UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO MANDADO DE SEGURANÇA
Por: Maria Regina Santos Vieira
Orientador
Prof. Dr. Jean Alves Pereira Almeida
Niterói
2009
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO MANDADO DE SEGURANÇA
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do
Mestre – Universidade Candido Mendes como
requisito
parcial
para
obtenção
do
especialista em Direito Processual Civil
Por: Maria Regina Santos Vieira
grau
de
3
AGRADECIMENTOS
....ao
meu
irmão
e
amigos,
que
colaboraram para a confecção deste
trabalho.
4
DEDICATÓRIA
.....aos meus pais, que me ensinaram a
importância do estudo em minha vida;
aos
meus
filhos,
razão
de
minha
existência; e a meu marido, amigo e
companheiro em todos os momentos, que
tanto me incentivou a alcançar este
objetivo.
5
RESUMO
A presente monografia tem por escopo dissertar sobre a possibilidade
da intervenção de terceiros no mandado de segurança, o qual constitui um
remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à disposição de
titulares de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A
intervenção de terceiros é admissível nas situações em que, embora já
formada a relação processual em seu esquema subjetivo mínimo (juiz, autor e
réu). Para o desenvolvimento deste estudo, faz-se necessário, além da
consulta doutrinária e jurisprudencial, a análise atenta do conteúdo disposto na
Constituição Federal (art. 5º, inc. XXXVI), no Código de Processo Civil (Lei n.
5.869/73, com ênfase nos artigos 46 a 55), e na Lei n. 1.533/51, que alterou as
disposições do referido diploma processual civil, concernentes ao mandado de
segurança (atualizada com as mudanças trazidas pela Lei n. 4.166/62, Lei n.
6.014/73, Lei n. 6.071/74, Lei n. 9.259/96).
Por fins didáticos, a pesquisa encontra-se subdividida em dois
capítulos distintos. O primeiro deles traz conceitos elementares sobre o
mandado de segurança que auxiliam o leitor a melhor compreender o tema
proposto. O segundo capítulo discorre sobre as diversas modalidades de
intervenção de terceiros e sua admissibilidade em Mandado de Segurança,
demonstrando que também o recurso de terceiro, tal qual o litisconsórcio
necessário, é passível de ocorrer em sede do mandamus.
6
METODOLOGIA
A monografia ora apresentada tem, por finalidade precípua, discorrer
sobre a possibilidade de intervenção de terceiros no mandado de segurança.
A escolha do tema justifica-se pela necessidade de fomentar debates e
estudos que analisem os aspectos polêmicos sobre os terceiros no processo
civil na atualidade.
O desenvolvimento do presente estudo teve por conjunto a análise
bibliográfica minudente de doutrinadores que não somente elaboraram
trabalho
científico-jurídico
sobre
mandado
de
segurança,
mas
numa
compreensão alargada foram pesquisadas obras pertinentes à intervenção de
terceiros, assim como os princípios gerais do processo civil.
Para tanto, foram coletadas informações de obras jurídicas acerca do
tema abordado.
Posteriormente, uma vez colacionadas as teses doutrinárias, foram
feitas comparações entre os diversos autores pesquisados, assim como foi
indispensável o estudo de leis que tratavam da matéria para um estudo dos
sistemas jurídicos que nortearam o mandado de segurança, ao longo do
tempo.
Em uma etapa adiante, o processo de análise teve por abordagem o
pensamento jurisprudencial pátrio, especialmente os Tribunais Superiores.
Por final, a pesquisa não procurou esgotar toda matéria, mas,
pontualmente, demonstrar quais, efetivamente, seriam as espécies de
intervenção de terceiros cabíveis no mandado de segurança.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
09
CAPÍTULO I
12
MANDADO DE SEGURANÇA
12
1. Conceito
12
2. Evolução do mandado de segurança no direito constitucional
brasileiro
13
2.1. Brasil-Colônia
13
2.2. Império e Primeira República
14
2.3. Constituição de 1934
15
2.4. O Estado Novo (1937)
16
2.5. Constituição de 1946
17
2.6. Constituição de 1967
18
2.7. O mandado de segurança na atual Constituição
brasileira
19
3. O objeto do mandado de segurança e os seus pressupostos
constitucionais
20
3.1. Direito individual e coletivo, líquido e certo
21
3.2. Ato de autoridade
23
4. Natureza jurídica
25
5. Partes e terceiro
26
5.1. Conceito de parte
26
5.2. A condição de parte
29
5.3. Partes no mandado de segurança
31
5.4. Impetrante
31
5.5. Impetrado
32
5.5.1. Sujeito passivo no mandado de segurança. O
dissídio doutrinário e jurisprudencial.
37
5.6. Ministério Público
37
5.7. Terceiro
39
5.7.1. Conceito de terceiro
39
5.7.2. Noção processual de terceiro
39
8
5.7.3. Posições processuais do terceiro
41
5.7.4. Terceiro Prejudicado
42
CAPÍTULO II
43
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
43
1. Conceito
43
2. Fundamento da Intervenção de Terceiros
43
3. Pressupostos da Intervenção
44
4. Espécies de Intervenção de Terceiros
44
4.1. Litisconsórcio
45
4.1.1. Hipóteses de cabimento do litisconsórcio
48
4.1.2. Relatividade da distinção entre litisconsórcio e
intervenção de terceiro
49
4.1.3. O litisconsórcio necessário e o mandado de
segurança
4.2. Assistência
51
52
4.2.1. Assistência litisconsorcial
53
4.2.2. Assistência simples
53
4.2.3. A assistência e o mandado de segurança
55
4.2.4. A assistência litisconsorcial e o mandado de
segurança
58
4.3. Oposição
59
4.4. Nomeação à autoria
60
4.5. Denunciação da lide
61
4.6. Chamamento ao processo
67
4.7. Intervenção anômala
69
4.8. O Recurso de terceiro prejudicado
69
CONCLUSÃO
75
ANEXO
77
BIBLIOGRAFIA
78
ÍNDICE
80
FOLHA DE AVALIAÇÃO
83
INTRODUÇÃO
9
Dentre as garantias individuais existentes, a Constituição inclui o direito
de petição, o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de
injunção, o habeas data, e a ação popular, que recebem o nome de remédios
de Direito Constitucional ou remédios constitucionais, no sentido de se
constituírem mecanismos postos à disposição dos indivíduos e cidadãos para
provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir,
ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais.
Alguns desses remédios revelam-se meios de provocar a atividade
jurisdicional, e, então, têm natureza de ação sendo, portanto, consideradas
ações constitucionais1.
São garantias constitucionais na medida em que são instrumentos
destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de serem
violados ou simplesmente não atendidos.
Esses remédios não deixam também de exercer um papel limitativo da
atuação do Poder Público, porque o seu exercício pelos titulares dos direitos
ou interesses violados ou ameaçados ou não satisfeitos nos termos da
Constituição importa em impor correção a seus atos e atividades, o que é um
modo de limitar. E mais, tais remédios atuam precisamente quando as
limitações e vedações não foram o bastante para impedir a prática de atos
ilegais e com excesso de poder ou abuso de autoridade. São, pois, espécies
de garantias, que, pelo seu caráter específico e por sua função saneadora,
recebem o nome de remédios constitucionais, porque consignados na
Constituição.
Dada a previsão constitucional do mandado de segurança, não pode
haver dúvidas quanto à circunstância dele ser mecanismo apto a coibir
1
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 444.
10
qualquer atividade ilícita em suas mais diversas formas de manifestação por
qualquer um que exerça função pública. Qualquer interpretação relativa ao
mandado de segurança não pode se desviar dessa idéia central, e que decorre
direta e inequivocadamente da Constituição: é ele mecanismo de defesa do
cidadão contra a prepotência do Estado ou de quem produza atos ou fatos
jurídicos em nome do Estado. Mais do que isso: a exemplo de todos os direitos
e garantias definidos na Constituição prescinde o mandado de segurança de
qualquer disciplina infraconstitucional para seu funcionamento e aplicação
concretos, nos exatos termos do § 1º do art. 5º da Constituição Federal.
Evidentemente que lei alguma (anterior ou posterior à Constituição de 1988)
pode querer burlar a grandeza constitucional do instituto.
Verdadeira essa observação. Tanto que a evolução histórica do
mandado de segurança relaciona-se intimamente à necessidade de tutela
eficaz dos cidadãos contra o Estado. Fosse a partir de uma interpretação
extensiva do habeas corpus ou a partir de uma interpretação extensiva dos
interditos possessórios, o que hoje se identifica como “mandado de segurança”
nasceu e desenvolveu-se no Brasil (sem texto constitucional ou legal que o
previsse) como mecanismo eficiente para coibir ilegalidades ou abuso de
poder. Nasceu o mandado de segurança para suprir uma deficiência do
sistema constitucional e legal então vigente quanto à inexistência de
mecanismos eficientes para tutelar o particular contra o Estado.
Trata-se, pois, de instituto previsto constitucionalmente e que, em rigor,
não depende sequer de lei infraconstitucional para desempenhar sua função
constitucional. Mais do que isso, o alocamento do mandado de segurança
entre os direitos e garantias não é passível de subtração por emenda à
Constituição.
Como ação constitucional que é, o mandado de segurança, utilizado no
largo espectro de suas efetivas potencialidades, representa o mais célere e
mais econômico meio de acesso à Justiça, franqueado ao cidadão para
controlar os abusos estatais. Basta lembrar, para tanto, que nele não há
11
condenação em honorários advocatícios e reduzidas são as custas
processuais (não só porque aqui de mínima relevância o ponto do “valor da
causa”, como também porque reduzidos os atos processuais e as diligências
pessoais). Com tanta generosidade, o que não se admite é que doutrina e
jurisprudência cerceiem o alcance do nobre remédio.
Assim sendo, o estudo do mandado de segurança deve partir de duas
premissas básicas.
A uma, constitui uma garantia constitucional, e desta forma, a cada um
desses diversos ramos do Direito faz-se necessário ter presente as cláusulas
expressas no texto constitucional sob pena de, em enfocando apenas a
legislação infraconstitucional referente a cada um desses ramos do Direito, a
partir de uma grande distorção de perspectiva e igualmente chegar a
conclusões distorcidas.
A duas, trata-se de um instituto que interessa a diversos ramos do
Direito. Com efeito, o mandado de segurança é considerado pela ciência
processual sob um enfoque mais restrito e mais técnico, uma vez que o
examina enquanto ação. No âmbito do Direito Administrativo o instituto é
analisado como uma ação que vai possibilitar um controle judicial dos atos da
Administração Pública. Já na seara do Direito Tributário, verbi gratia, refere-se
a um meio eficaz para retirar, dentre outros, o atributo de exigibilidade que o
lançamento confere à obrigação tributária.
CAPÍTULO I
MANDADO DE SEGURANÇA
12
1 – CONCEITO
Várias são as definições criadas pelos diversos autores. Uma delas, do
brilhante Ministro Carlos Mário da Silva Velloso conceitua o mandado de
segurança como: “garantia constitucional de direitos individuais, remédio
constitucional que visa a proteger categoria especial de Direito Público
subjetivo. Garantia constitucional civil, remédio de Direito Constitucional, para
os males de prepotência. Tem por objeto a correção de atos: ato comissivo ou
omissivo de autoridade, desde que ilegal e abusivo do poder. Qualquer ato de
autoridade, pois, ilegal ou abusivo de poder, violador de direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus”. Outra, mais diretamente relacionada com o
2
mandado de segurança, conforme Hely Lopes Meirelles , diz que:
“Mandado de segurança é o meio constitucional
posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica,
órgão
com
capacidade
processual,
ou
universalidade reconhecida por lei, para a proteção
de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data,
lesado ou ameaçado de lesão, por ato de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais
forem as funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e
LXX: Lei n. 1.533/51, art. 1º).”
O texto Constitucional brasileiro que o criou (CF de 16.07.1934, art.
113, n. 39) estabelece que o mandado de segurança é o remédio a ser dado
“para defesa de direito, certo e incontestável ameaçado ou violado por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”.
Fabrício
Matielo
3
define
o
mandamus
como
um
instrumento
constitucional ágil, destinado a prevenir ou corrigir ato de autoridade, quando
2
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 31ª. edição. Atualizada por Arnold Wald e
Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo. Malheiros Editores. 2008. 25 p.p. 26.
3
MATIELO, Fabrício. Do mandado de segurança. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 30.
13
presente ilegalidade ou abuso de poder e, ameaçado ou violado o direito
líquido e certo, individual ou coletivo, não tutelado por habeas corpus ou
habeas data.
Todas estas definições, doutrinárias ou legislativas, concisas ou
extensas, técnicas ou literárias, foram citadas para que se recorde e se
confirme a importância, o alcance e a singularidade do mandado de
segurança. Segundo Celso Barbi, um dos maiores especialistas brasileiros no
assunto, o mandado de segurança “é, sem dúvida nenhuma, a maior criação
jurídica brasileira dos presentes tempos e até do século”.
2 – EVOLUÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
2.1 – Brasil-Colônia
No Brasil-Colônia não há que se falar em remédio efetivo contra os
abusos do Estado, consubstanciado na poderosa Coroa portuguesa. Não é
que as Ordenações não providenciassem alguns meios de defesa do individuo
contra o Poder Público. O que acontecia é que a Justiça Del Rey estava muito
distante, do lado de lá do Atlântico, pouco valendo do lado de cá quando se
tratasse do interesse do cidadão, principalmente do indivíduo nativo.
2.2 – Império e Primeira República
Durante a vigência da Constituição Imperial (1824-1889) e da primeira
Constituição Republicana (1891-1930) não havia, em nosso direito, um
procedimento bastante rápido e eficaz que garantisse a imediata proteção dos
direitos do indivíduo contra o poder do Estado. O texto de 1824 nem ao menos
consagrava o habeas corpus, instituto heróico criado pelos ingleses e que só
foi constitucionalmente adotado no Brasil em 1891, através do art. 72, § 22, da
14
Constituição de 24 de fevereiro de 1891, que assim dizia: “Dar-se-á o habeas
corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de
sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”.
Instituto tipicamente criminal destinava-se o habeas corpus, por sua
tradição
britânica
e
pelo
próprio
texto,
a
proteger,
preventiva
ou
repressivamente, o direito de locomoção.
Faltava, pois, um remédio constitucional próprio para proteger eficaz e
rapidamente direitos civis flagrantemente ameaçados ou feridos pela
autoridade pública.
Recorreu-se, então, aos procedimentos possessórios, de tramitação
relativamente rápida, defendendo o combativo Ruy Barbosa a “existência da
posse de direitos pessoais”. Lembra Celso Barbi que autores do porte de
Ribas, Lafayette e Clóvis posicionaram-se contra tal procedimento.
Em 1894, através da Lei n. 211, de 20 de novembro de 1894, nascida
da inspiração do incansável “Águia de Haia”, surgiu a “ação anulatória de atos
da Administração”, destinada inicialmente a combater os atos das autoridades
administrativas federais, e, depois, estendida às órbitas estadual e municipal,
mas só “quando a ação devesse ser julgada pela Justiça Federal”, adverte
Barbi.
Posteriormente, Códigos estaduais, como os de Minas Gerais, Bahia,
São Paulo e Distrito Federal, também adotaram as mesmas linhas da Lei n.
211, mas, por motivos vários, tais como o relativo despreparo de juízes, a falta
de interesse dos “ofendidos” pela ação, e o descompasso temporal entre a
liminar e a decisão final, a referida ação anulatória não teve a aceitação
esperada e caiu em desuso.
Foi assim que nasceu a chamada “Doutrina Brasileira do Habeas
Corpus”, pela qual, na prática, o velho e glorioso instituto britânico passou a ser
15
usado também na defesa de direitos individuais civis. Segundo Arruda Alvim,
citado por Moura Rocha, “aproveitaram-se os advogados, legitimamente, para
a construção de um instrumento que defendesse o particular contra a
administração, tendo encontrado por parte dos juízes brasileiros, liderados em
especial por Pedro Lessa, a necessária compreensão, de que, ante a omissão
do legislador, imprescindível era a adaptação do habeas corpus à defesa de
tais direitos”.
2.3 – Constituição de 1934
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de
julho de 1934 (a única da história constitucional brasileira a ter sido elaborada
e promulgada por Assembléia Nacional Constituinte pura), estabelecia em seu
art. 113, n. 33:
“Dar-se-á mandado de segurança para defesa do
direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado
por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de
qualquer autoridade.
O processo será o mesmo do habeas corpus,
devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito
público interessada. O mandado não prejudica
ações petitórias competentes”.
Esse texto, que é a certidão de nascimento do mandado de segurança,
surgiu nas discussões da Comissão “Constituinte” da qual faziam parte nomes
como Afrânio de Melo Franco, Osvaldo Aranha, Carlos Maximiliano, Góes
Monteiro, Solano Carneiro da Cunha, José de Castro Nunes, Themístocles
Cavalcanti e João Mangabeira, tendo este último sugerido a designação
consagrada para o novo instituto constitucional: mandado de segurança.
A Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, estabeleceu os procedimentos
a serem usados na impetração, na tramitação e no julgamento do mandado de
segurança, traçando as fronteiras de seu campo de ação.
16
2.4 – O Estado Novo (1937)
A Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937, outorgada por
Getúlio Vargas, embora tenha consagrado, mesmo que pro forma, o habeas
corpus, nada disse sobre o mandado de segurança. Caiu, assim, o instituto da
categoria de remédio constitucional para o de instrumento legal, uma vez que,
em vigor, continuava na citada Lei n. 191.
E o Decreto-Lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, fruto direto do
Estado Novo, restringiu bastante o instituto, proibindo a sua impetração contra
atos do Presidente da República, de Ministros de Estado, de Governadores e
interventores estaduais.
Lembra Celso Barbi que o Código de Processo Civil de 1939 “manteve
os princípios então vigorantes e restringiu mais o seu campo de ação, ao
impedir o uso quando se tratasse de impostos e taxas, salvo quando a lei
estabelecesse providências restritivas da atividade profissional do contribuinte
para assegurar a cobrança”.
2.5 – Constituição de 1946
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, promulgada pelo
Congresso Constituinte em 18 de setembro de 1946, restaurando a
democracia no País, estabelecia em seu art. 141, § 24:
“Para proteger direito líquido e certo não amparado
por habeas corpus, conceder-se-á mandado de
segurança, seja qual for a autoridade responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder”.
Em 31 de dezembro de 1951, a Lei n. 1533 revogou os dispositivos do
Código de Processo Civil relativos a mandado de segurança e disciplinou
17
“didaticamente” o nobre instituto, sendo até hoje a principal legislação relativa
ao assunto.
De 1951 até o advento da Carta de 1967, várias leis modificaram os
procedimentos próprios ou relacionados ao mandado de segurança, a saber:
- Lei n. 2.270, de 4 de maio de 1956, que suprimiu as medidas
liminares nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza que visem
a liberação de bens, mercadorias ou coisas de procedência estrangeira;
- Lei n. 4.166, de 4 de dezembro de 1962, que modificou o art. 6º
(parágrafo único) e o art. 7º (inc. I) da Lei n. 1533;
- Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, que estabeleceu normas
processuais relativas ao mandado de segurança, especialmente sobre prazos
de informações e liminar;
- Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964, que, entre outros assuntos,
proibiu, em seu art. 39, a concessão de liminar em mandado de segurança
impetrado contra a Fazenda Nacional em decorrência da aplicação daquela
própria lei;
- Lei n. 4.862, de 29 de novembro de 1965, que, através de seu art. 51,
revogou o art. 39 da Lei n. 4.357, acima referida;
- Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, que dispôs sobre o pagamento
de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas em sentenças
concessivas de mandado de segurança, a servidor público civil.
2.6 – Constituição de 1967
A Constituição de 24 de janeiro de 1967, outorgada pelo Congresso
Nacional ao povo brasileiro sob a força do Comando Revolucionário de 1964,
estabeleceu no § 21 do art. 150:
18
“Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito individual
líquido e certo e não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade
responsável pela ilegalidade ou abuso do poder”.
Além de uma inversão na construção do período, a novidade que
aparecia no texto original de 1967 era a expressão individual, qualificando o
“direito líquido e certo”.
A Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969 -, tão extensa
e reformuladora que, erradamente, foi chamada de “Constituição de 1969” -,
suprimiu a palavra individual no § 21 do art. 153 (nova numeração do grande
artigo destinado aos direitos e garantias individuais).
Com ou sem a expressão “individual”, o que é certo e sabido é que a
segurança, sob a égide da Constituição de 1967, podia ser impetrada por
pessoas naturais (individualmente ou em conjunto), por pessoas jurídicas de
direito privado e também de direito público, não o podendo ser associações de
classe, sindicatos e outra entidade coletiva, em nome de seus filiados.
Com muita clareza, dizia Celso Barbi, referindo-se ao emprego do
instituto na vigência de nossa última Constituição: “A conclusão, portanto, é
que, em mandado de segurança, como em qualquer ação, ninguém pode
ingressar em Juízo para defesa de direito alheio, isto é, como substituto
processual, sem lei que o autorize. As Associações, por conseguinte, só
podem vir a Juízo para defesa de direito próprio, não para postular direito de
seus associados”.
2.7 – O mandado de segurança na atual Constituição brasileira
A Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988, elaborada e
promulgada pelo Congresso Nacional – reunido unicameralmente em
Assembléia Nacional Constituinte, eleito que fora com o poder constituinte
19
originário (com exceção, obviamente, de um terço dos senadores) – adotando
o esquema das modernas Constituições democráticas, como as de Portugal e
Espanha, inicia o seu texto pelos princípios, direitos e garantias fundamentais,
para depois, então, tratar da estrutura do Estado.
Assim, no seu art. 5º, inciso LXIX e LXX trata do mandado de
segurança, trazendo novidades de realce.
Além do habeas corpus, o texto faz menção ao habeas data, novo
instituto criado pela Constituição e destinado a garantir ao cidadão o
conhecimento de informações relativas à sua pessoa, ou a retificação de
dados pessoais, constantes de registro ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público.
Mas o interessante do novo texto é a explicação didática do que vem a
ser “autoridade coatora” no mandado de segurança: é a autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público que
seja responsável por ato ilegal ou abusivo de poder.
No inc. LXX está a grande novidade trazida pela Constituição de 1988
quanto ao mandado de segurança, verbis:
“o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados”.
Com o texto atual, surge o verdadeiro mandado de segurança coletivo.
20
3 – O OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA E OS SEUS
PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS
O objeto do mandado de segurança continua sendo a correção de ato
comissivo ou omissivo de autoridade, marcado pela ilegalidade ou abuso de
poder. São pressupostos constitucionais do instituto: a) direito líquido e certo
não amparado por habeas corpus ou habeas data; b) ato praticado por
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
públicas. Conjugado o dispositivo constitucional que cuida do mandado de
segurança - inciso LXIX, do art. 5º - com aquele que estabelece o princípio da
inafastabilidade do controle judiciário - inciso XXXV, do art. 5º - verifica-se que
a segurança preventiva, implícita na Constituição de 1967 e explícita na Lei n.
1.533, de 1951, tornou-se, agora, expressa. De fato: o art. 5º XXXV, da
Constituição vigente, estabelece que “a lei não excluirá do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”.
3.1 – Direito individual e coletivo, líquido e certo
Direito individual, para fins de mandado de segurança, é o que
pertence a quem o invoca e não apenas à sua categoria, corporação ou
associação de classe. É direito próprio do impetrante. Somente este direito
legitima a impetração. Se o direito for de outrem, não autoriza mandado de
segurança, podendo ensejar ação popular ou ação civil pública (Leis ns.
4.717/65 e 7.347/85. A Constituição de 5.10.88 criou o mandado de segurança
coletivo, que poderá ser impetrado por partido político com representação do
Congresso Nacional, por organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano
(art. 5º, LXX, “a” e “b”).
21
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da
impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por
mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si
todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua
existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu
exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende
ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse
direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e
exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo
é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é
líquido nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de
liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o
mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). É um conceito impróprio – e malexpresso – alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir
a precisão e comprovação dos fatos e situações que em ensejam o exercício
desse direito.
Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há
instrução probatória no mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação para
informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo
impetrante, com subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a
pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença
considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as
informações.
As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito
podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem
a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º,
parágrafo único) ou superveniente às informações. Admite-se também, a
qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se
22
confunde com documento. O que se exige é prova pré-constituída das
situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.
Quanto à complexidade dos fatos e à dificuldade da interpretação das
normas legais que contêm o direito a ser reconhecido ao impetrante, não
constituem óbice ao cabimento do mandado de segurança, nem impedem seu
julgamento de mérito. Isto porque, embora emaranhados os fatos, se existente
o direito, poderá surgir líquido e certo, a ensejar a proteção reclamada. Bem
por isso, já decidiu o TJSP que: “As questões de direito, por mais intricadas e
difíceis, podem ser resolvidas em mandado de segurança”. O STJ já admitiu,
por exemplo, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica em sede de mandado de segurança, desde que a prova pré-constituída
se mostre apta a caracterizar a fraude que dá ensejo à incidência da chamada
disregard doctrine (RMS n. 12.873-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, JSTJTRF 175/36). O STF editou a Súmula n. 625: “Controvérsia sobre matéria de
direito não impede concessão de mandado de segurança”.
Direito coletivo, para fins de mandado de segurança, é o que pertence
a uma coletividade ou categoria representada por partido político, por
organização sindical, por entidade de classe ou por associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, como diz a
Constituição (art. 5º, LXX, “a” e “b”).
Assim sendo, o mandado de segurança coletivo só se presta a
defender direito líquido e certo da categoria, não de um ou de outro membro da
entidade representativa.
No mandado de segurança coletivo postular-se-á direito de uma
categoria ou classe, não de pessoas ou grupo, embora essas estejam filiadas
a uma entidade constituída para agregar pessoas com o mesmo objetivo
profissional ou social. A entidade que impetrar mandado de segurança deve
fazê-lo em nome próprio, mas em defesa de todos os seus membros que
tenham um direito ou uma prerrogativa a defender judicialmente.
23
3.2 – Ato de autoridade
Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público
ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de
exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de
decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.
Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público.
Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para
praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são
suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito
líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios,
e, por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de
ordem superior: Exemplificando: o porteiro é um agente publico, mas não é
autoridade; autoridade é o seu superior hierárquico, que decide naquela
repartição pública. O simples executor não é coator em sentido legal; coator é
sempre aquele que decide, embora muitas vezes também execute sua própria
decisão, que rende ensejo à segurança. Atos de autoridade, portanto, são os
que trazem em si uma decisão, e não apenas execução.
Para fins de mandado de segurança, contudo, consideram-se atos de
autoridade não só os emanados das autoridades públicas propriamente ditas
como, também, os praticados por administradores ou representantes de
autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, os de pessoas naturais ou
jurídicas com funções delegadas, como são os concessionários de serviços de
utilidade pública, no que concerne a essas funções (art. 1º, § 1º). Não se
consideram atos de autoridade, passíveis de mandado de segurança, os
praticados por pessoas ou instituições particulares cuja atividade seja apenas
autorizada pelo Poder Público, como são as organizações hospitalares, os
estabelecimentos bancários e as instituições de ensino, salvo quando
desempenham atividade delegada (STF, Súmula n. 510).
24
Equiparam-se a atos de autoridade as omissões administrativas das
quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de
segurança para compelir a Administração a pronunciar-se sobre o requerido
pelo impetrante, e durante a inércia da autoridade pública não corre o prazo de
decadência da impetração. Atualmente é pacífico o entendimento de que os
atos judiciais – acórdão, sentença ou despacho – configuram atos de
autoridade, passíveis de mandado de segurança, desde que ofensivos de
direito líquido e certo do impetrante, como também os atos administrativos
praticados por magistrados no desempenho de funções administrativas da
justiça sujeitam-se a correção por via do mandamus.
O rigor da Súmula n. 267 do STF, que não admitia mandado de
segurança contra ato judicial, está mitigado pela própria Corte, no teor deste
acórdão: “O STF tem abrandado a rigidez do entendimento jurisprudencial
inscrito na Súmula n. 267 para permitir o conhecimento de ação de segurança
impugnadora de decisão jurisprudencial que, impugnável por meio de recurso
devolutivo, seja causadora de dano irreparável ao impetrante da medida”.
Os atos praticados por parlamentares na elaboração da lei, na votação
de proposições ou na administração do Legislativo entram na categoria de atos
de autoridade e expõem-se a mandado de segurança, desde que infrinjam a
Constituição ou as normas regimentais da Corporação e ofendam direitos ou
prerrogativas do impetrante. Só não se sujeitam a correção judicial a lei
regularmente votada e promulgada bem como os atos interna corporis do
Legislativo.
Atos interna corporis do Legislativo são aquelas deliberações do
Plenário, das Comissões ou da Mesa que entendem direta e exclusivamente
com as atribuições e prerrogativas da Corporação. Daí não se conclua,
entretanto, que todo e qualquer ato desses órgãos constitua interna corporis
vedado à apreciação judicial. Não é assim, pois atos e deliberações do
Legislativo existem regrados pela Constituição, pela lei e pelo Regimento, e
nestes casos pode – e deve – o Judiciário decidir sobre sua legitimidade.
25
4 – NATUREZA JURÍDICA
Segundo Sálvio de Figueiredo, o mandado de segurança apresenta-se
como ação civil, de natureza contenciosa, subordinando-se à disciplina do
processo civil quanto aos pressupostos e condições.
Mas não é uma ação como outra qualquer.
Pelas
suas
peculiaridades,
no
entanto,
apresenta
algumas
características que a distingue das demais, especialmente no que tange ao
objeto, ao procedimento sumário e ao requisito do direito líquido e certo,
violado por ato abusivo (comissivo ou omissivo) da autoridade pública.
Celso Barbi classifica como ação de conhecimento, que se exerce
através de um procedimento especial, de caráter documental, caracterizado
ainda pela forma peculiar da execução do julgado.
Na lição de Antonio de Pádua Ribeiro “embora o mandado de
segurança seja considerado ação pela doutrina dominante, a sua classificação
no quadro das ações é objeto de controvérsia. Afigura-se, porém, correto o
entendimento daqueles que, à vista da tutela jurisdicional invocada, classificam
o mandado de segurança como ação de conhecimento, que assume a forma
meramente declaratória (nulidade do imposto lançado, por inconstitucional),
constitutiva (declaração de nulidade de ato administrativo) ou condenatória (os
destinados a impor uma obrigação de fazer ou não fazer: liberação de coisa
apreendida, sustação de cobrança de tributo, reintegração de funcionário,
determinação para entrega de documento)”4.
4
BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança, 2. Ed., 1966, p. 43-8; Amaral Santos,
Natureza jurídica do mandado de segurança, Arquivos, cit., p. 36-40; Luís Eulálio, Direito
processual civil, cit., p. 73 e 101.
26
5 – PARTES E TERCEIRO
5.1 – Conceito de parte
No conceito de Liebman, partes são os sujeitos interessados da
relação processual, ou os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz. São
denominados “interessados” porque ali estão sempre em defesa de alguma
pretensão própria ou alheia, em preparação para receberem os efeitos do
provimento final do processo. As partes participam dos combates inerentes a
tal processo e beneficiar-se-ão com os seus efeitos substanciais diretos ou
indiretos, ou os suportarão.
É assim porque a tutela jurisdicional a ser concedida será endereçada
a uma das partes, impondo-se à outra o sacrifício de uma pretensão (parte
vencedora e parte vencida). Nisso elas se diferenciam do juiz, que é estranho
ao conflito, e nessa condição, é um sujeito desinteressado, também
5
denominado de “terceiro” .
Tal conceito refere-se a um “conceito puro de parte”, ou “puramente
processual”, que se funda exclusivamente no fato objetivo de a pessoa estar
incluída em uma relação processual como seu sujeito parcial e ali estar em
6
defesa de alguma pretensão. Explica Dinamarco , que ser sujeito interessado
equivale a ser sujeito parcial. O juiz deve ser imparcial, dirigindo o processo
segundo a lei e os ditames da garantia constitucional da igualdade (CPC, art.
125, inc. I); as partes são os protagonistas de um verdadeiro duelo, em que
cada qual tem o direito de golpear segundo as regras preestabelecidas com
vista ao proveito desejado, de acordo com a “noção guerreira de processo”, de
Calamandrei.
5
Apud DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4ª ed., revista,
atualizada e com remissões ao Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2002, v. II, p. 246247.
6
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4ª ed., revista,
atualizada e com remissões ao Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2002, v. II, p. 247.
27
Para a conceituação da parte processual, não importa a posição do
sujeito em face do direito material nem sua condição de parte legítima ou
ilegítima. “Partes” na relação jurídica material são os titulares de direitos e
obrigações referentes a um bem da vida, como os sujeitos que celebraram um
contrato ou o que causou o dano e o que o sofreu, os cônjuges em face do
vínculo matrimonial etc. Leciona que “partes legítimas” são as pessoas a quem
a lei outorga qualidade para estar em juízo na defesa de direitos e interesses,
seja propondo a demanda, seja para que em relação a elas a demanda seja
proposta (legitimidade ativa ou passiva).
Ordinariamente, têm essa qualidade apenas os sujeitos da relação
material em litígio (os cônjuges para a ação de separação judicial, os
contratantes para a de anulação do contrato etc.). Nas hipóteses especiais em
que a lei confere a uma pessoa a qualidade para defender em juízo certos
direitos e interesses alheios, tem-se a legitimidade extraordinária e não
ordinária (CPC, art. 6.); caso expressivo é o do cidadão, que a Constituição e a
lei legitimam para promover a ação popular em defesa de interesses do
7
Estado, sem ser seu representante .
O ideal é que figurem como partes no processo precisamente aquelas
pessoas a quem a lei oferece condições para isso (partes legítimas,
legitimidade ordinária ou extraordinária), mas, quando isso não ocorre, ainda
assim serão partes o sujeito que propôs a demanda e aquele em face do qual
a demanda foi proposta e que veio a ser citado. Nesses casos, a parte legítima
não estará figurando como parte no processo e a parte processual não é parte
legítima. Em conseqüência, a pretensão ficará sem julgamento, extinguindo-se
o processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, inc. VI)8.
7
Ibid, p. 247.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4.ed., revista,
atualizada e com remissões ao Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2002, v. II, p. 247248.
8
28
Importa destacar que as partes indispensáveis ao esquema mínimo da
relação processual são o autor e o réu do processo de conhecimento, do
monitório ou do cautelar, ou o exeqüente e o executado, do processo
executivo. Contudo, o conceito de “parte processual” vai além desse esquema
mínimo, para incluir também as pessoas que, embora não figurando na
demanda inicial, de algum modo venham depois inserir-se na relação
processual, a exemplo do que ocorre no litisconsórcio ulterior, na intervenção
de terceiros, denunciação à lide, dentre outros.
5.2 – A condição de parte
Na doutrina de direito processual civil, não há discrepâncias sérias
quanto ao conceito que se costuma emprestar à noção de parte. Não se
chega, entretanto, a esse conceito sem, antes, extremar a idéia de parte da
relação material daquele que ocupa a parte na relação processual. Isso tudo
porque as duas relações, no atual estágio do desenvolvimento da ciência
processual, não podem mais ser confundidas, muito embora cheguem a
interagir de maneira bem íntima.
Alguém que seja titular de uma situação de vantagem, devidamente
tutelada pela ordem jurídica será parte em uma relação jurídica material, de
forma que essa sua posição a coloque em condições de pretender uma
prestação a ser realizada em seu favor, prestação que cabe a outra pessoa,
precisamente a parte contrária, na mesma relação de direito material. Credor e
devedor, respectivamente, se o exemplo fosse uma relação de conteúdo
eminentemente patrimonial. Alguém que deve e alguém a quem se deve. Aqui,
tem-se sempre relação marcada pela característica da duplicidade de pólos.
Ocorre que a situação de vantagem que a lei eventualmente
estabeleça em favor de alguém, a que corresponda o dever de outro alguém
de tornar essa vantagem fruível pelo credor, pode não ser satisfeita
29
espontaneamente pelo seu devedor, de molde a tornar necessário o manejo de
instrumento judicial capaz de obrigar a lei (fonte última do direito). Nesse
acionar o Judiciário, para exame de alegações de lesão a direito garantido, é
que se forma uma outra relação jurídica, já agora triangular. Alguém pede ao
Estado (1) que torne efetiva a situação de vantagem em seu favor estabelecida
(2), com isso obrigando a uma prestação o devedor da relação material (3).
Estado (1), autor (2) e réu (3), portanto.
É conveniente deixar assente que o estabelecimento da relação
processual faz-se pelo simples afirmar uma lesão a situação de vantagem. Isso
fica dito para que não se conclua, equivocadamente, que o autor da relação
processual coincide sempre com o autor da relação material, ou seja, aquele
que pede a tutela do Estado não é sempre aquele a quem a lei material atribui
direito subjetivo. A afirmação liminar de um direito pode não se confirmar ao
final do processo, mas isso não infirma a circunstância de que alguém, sendo
autor no processo, tenha acionado, ainda que em vão, a máquina judiciária. A
verificação de sentenças que declaram a inexistência de determinada relação
jurídica é o exemplo acabado de que, na prática, a posição do autor (parte na
relação processual) pode não corresponder à de parte da relação material,
afinal tida como inexistente pela sentença. A posição de parte da relação de
direito processual está intimamente ligada à de parte da relação de direito
material. Contudo, essa ligação não pode ser entendida em termos absolutos,
mas relativos, como se verá a seguir.
Aqui chegamos a um ponto crucial da distinção entre as duas ordens
de relações, a processual e a material. Vimos que elas são independentes e
que a primeira delas nasce da provocação do Judiciário para a solução de
litígio concretamente instalado. Ocorre que essa independência não é
absoluta. É preciso ter em mente que a relação processual pode até existir
quando não exista relação material, mas que o estabelecimento da primeira (a
processual) faz-se, sempre mediante a afirmação, pela parte, da existência da
segunda (a material), afirmação que até pode ser tida como falsa ao final do
30
processo pela constatação quer de sua inexistência, quer, pela conclusão de
que, existindo embora a relação material afirmada, os seus termos não
favorecem a pretensão judicialmente deduzida. Quem vai a juízo pedir a tutela
do Estado demonstra sempre como pressuposto do seu pedido que a lei, aqui
considerada
em
sentido
amplo
de
texto
normativo (ou o contrato,
eventualmente) estabeleceu em seu favor (uma das partes da relação material)
uma situação de vantagem (objeto da relação material), impondo a outrem (a
outra parte da relação material) um dever que este, por inúmeros motivos,
insiste em não cumprir.
5.3 – Partes no mandado de segurança
As partes iniciais no mandado de segurança são o impetrante (titular
do direito), o impetrado (autoridade coatora) e o Ministério Público (parte
pública autônoma). Sem essa integração ativa e passiva não se completa a
relação processual formadora da lide. Além destas partes iniciais no mandado
de segurança, outros interessados poderão ingressar no feito desde que
tenham legitimidade para estar ao lado do impetrante ou do impetrado como
litisconsortes ou assistentes.
As partes ilegítimas devem ser liminarmente excluídas da causa; e,
sendo essa ilegitimidade do impetrante ou do impetrado, o processo há que
ser extinto, na forma do art. 267, VI, do CPC.
5.4 – Impetrante
O impetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser o titular do direito
individual ou coletivo líquido e certo para o qual pede proteção pelo mandado
de segurança. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, órgão público ou
universalidade patrimonial privada. Quando for pessoa física ou jurídica, pode
ser nacional ou estrangeira, domiciliada em nosso País ou fora dele. O que se
exige é que o impetrante tenha o direito invocado e que este direito esteja sob
a jurisdição da Justiça brasileira.
31
O fato de o mandado de segurança estar incluído entre os direitos e
garantias fundamentais (CF, art. 5º, LXIX) não exclui sua utilização por
pessoas jurídicas, nem por órgãos públicos despersonalizados, nem por
universalidades patrimoniais. E não exclui porque o constituinte brasileiro não
restringiu seu uso à pessoa humana (como fez com o habeas corpus); instituiuo como meio constitucional hábil a proteger indiscriminadamente direitos de
quaisquer titulares, personalizados ou não, desde que tais titulares disponham
de capacidade processual para defendê-los judicialmente quando lesados ou
ameaçados de lesão por ato ou omissão de autoridade. O essencial é que o
impetrante tenha direito subjetivo próprio (e não simples interesse) a defender
em juízo. Não há confundir interesse com direito subjetivo e, principalmente,
com direito subjetivo líquido e certo, que é o único protegível por mandado de
segurança.
O direito subjetivo do impetrante pode ser privado ou público, exclusivo
ou pertencente a vários titulares ou, mesmo, a toda uma categoria de pessoas.
O que se exige é que o impetrante possa exercê-lo individualmente ou
coletivamente. Daí porque as sociedades, as associações, as corporações
profissionais, os sindicatos e os partidos políticos têm legitimação ativa para
requerer mandado de segurança em benefício de seus associados. Outra
observação que se impõe é a de que pelo mandado de segurança não se
defende direito da coletividade, mas tão-somente direito subjetivo, ou coletivo,
individual. Para a proteção dos interesses da comunidade o remédio adequado
é a ação popular constitucional, insubstituível pelo mandado de segurança
(STF, Súmula n.101), ou ação civil pública, ou mandado de injunção.
5.5 – Impetrado
O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou órgão a
que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício. Nada impede,
entretanto, que a entidade interessada ingresse no mandado a qualquer
tempo, como simples assistente do coator, recebendo a causa no estado em
32
que se encontra, ou, dentro do prazo para as informações, entre como
litisconsorte do impetrado, nos termos do art. 19 da Lei n. 1.533/51. Essa
situação ocorre nas impetrações contra autoridades federais e estaduais, ainda
que o impetrado seja o Chefe do Executivo, porque este não representa em
juízo a entidade que governa, a qual só poderá ser representada judicialmente
por seus procuradores (CPC, art. 12, I). Mas quanto ao Município a situação é
diferente, porque o Prefeito é também seu representante em juízo (CPC, art.
12, II), e, assim sendo, quando ingressa no processo já está representando a
Fazenda municipal para todos os efeitos legais. Portanto, há que se distinguir
a posição processual da entidade a que pertence o impetrado, pois a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Territórios só ingressarão nos autos como
litisconsortes ou assistentes, por seus procuradores, ao passo que o município
já integra a lide com o ingresso do Prefeito no processo. Se, porém, a
autoridade impetrada e informante não for o Prefeito, o Município não estará
integrando a lide enquanto não o requerer por seu representante legal.
A autoridade coatora será sempre parte na causa, e, como tal, deverá
prestar e subscrever pessoalmente as informações no prazo de dez dias,
atender às requisições do juízo e cumprir o determinado caráter mandamental
na liminar ou na sentença. Quanto aos efeitos patrimoniais da decisão final,
serão suportados pela Fazenda Pública atingida pelo ato do coator, esteja ou
não representada no processo. Por outras palavras, a execução específica ou
in natura do mandado cabe à autoridade coatora e os efeitos patrimoniais da
condenação tocam à entidade a que pertence o coator. Em face dessa
situação processual estabelecida pela lei, ficou dispensada a citação da
Fazenda, bastando a notificação da autoridade coatora, para a instauração da
lide. A dispensa da citação, conquanto constitua uma anomalia procedimental,
encontra justificativa na necessidade de simplificação e celeridade do processo
do mandado de segurança.
Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a
prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas
para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material
33
do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior
que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução
do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas;
executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico,
sem se responsabilizar por ela.
Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de
segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que
expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário
subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o
chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas,
usando do seu poder de decisão.
Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de
competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser
sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o
ato ordenado pelo Judiciário; tratando-se, porém, de simples ordem proibitiva
(não fazer), é admissível o writ contra o funcionário que está realizando o ato
ilegal, a ser impedido pelo mandado. Um exemplo esclarecerá as duas
situações: se a segurança objetiva a efetivação de um pagamento
abusivamente retido, o mandado só poderá ser dirigido à autoridade
competente para incluí-lo na folha respectiva; se visa à não efetivação, desse
mesmo pagamento, poderá ser endereçado diretamente ao pagador, porque
está na sua alçada deixar de efetivá-lo diante da proibição judicial. Essa
orientação funda-se na máxima “ad impossibilia nemo tenetur”: ninguém pode
ser obrigado a fazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não
são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra
aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato
impugnado. A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi
praticado pelo apontado coator.
Não obstante a logicidade desse entendimento, vem ocorrendo
concessão de segurança inexeqüível contra autoridade que não é a coatora ou
34
que não tem competência para praticar o ato ordenado. Tal se verifica, p. ex.,
quando a ordem é dada a um Secretário de Estado para nomear um
funcionário, ato da competência do Governador, única autoridade que poderia
expedir tal decreto, mas que não fora chamada na impetração. Em outros
casos, a ordem judicial determina a prática de um ato inferior contrário a um
ato superior não invalidado. Em todas essas hipóteses o mandado não pode
ser
cumprido,
devendo
o
impetrado
esclarecer
a
Justiça
sobre
a
impossibilidade jurídica de sua execução.
Muito se tem discutido – e os tribunais ainda hesitam – se a errônea
indicação da autoridade coatora conduz à carência da impetração ou admite
correção para o prosseguimento do mandado contra o verdadeiro coator.
Portanto, o juiz pode – e deve – determinar a notificação da autoridade certa,
como medida de economia processual, e, sendo incompetente, remeter o
processo ao juízo competente (CPC, art. 113, § 2º).
Isto porque a complexa estrutura dos órgãos administrativos nem
sempre possibilita ao impetrante identificar com precisão o agente coator,
principalmente nas repartições fazendárias que estabelecem imposições aos
contribuintes por chefias e autoridades diversas.
O coator poderá pertencer a qualquer dos Poderes e a qualquer das
entidades estatais ou às suas organizações autárquicas ou paraestatais, bem
como aos serviços concedidos, permitidos ou autorizados.
Considerar-se-á autoridade federal, estadual ou municipal, para fins de
mandado de segurança, quando as conseqüências patrimoniais do ato
impugnado refletirem nas respectivas Fazendas (art. 2º). As atribuições
delegadas, embora pertencentes à entidade delegante, colocam como coator o
agente delegado que praticar o ato impugnado (STF, Súmula n. 510). Assim
sendo, se uma autoridade municipal aceitar delegações do Estado-membro ou
da União, responderá por essas atribuições como autoridade estadual ou
federal, perante os juízos privativos dessas entidades.
35
Nos órgãos colegiados considera-se coator o presidente, que
subscreve o ato impugnado e responde pela sua execução. Nos atos
complexos o coator é a última autoridade que neles intervém para seu
aperfeiçoamento, mas a jurisprudência tem exigido a notificação de todos os
que participaram do ato; nos atos compostos o coator é a autoridade que
pratica o ato principal; nos procedimentos administrativos o coator é a
autoridade que preside à sua realização.
A autoridade superior que, dentro de sua atribuição avoca o ato inferior
passa a responder por suas conseqüências, deslocando o mandado de
segurança para o juízo ou foro competente. Contudo, a avocação só é
admissível antes de impetrada a segurança, mesmo porque esta só cabe
contra ato operante e exeqüível e aquela pressupõe o ato administrativo em
formação e ainda não operante ou não exeqüível. Admitir-se a avocação do
ato impugnado depois de instaurada a instância judicial seria frustrar a
finalidade corretiva do mandado de segurança, com a deslocação sucessiva do
feito, em razão da substituição do impetrado ao talante da Administração. O
que pode ocorrer – e freqüentemente ocorre - é a superação do ato
impugnado, por decisão de autoridade ou tribunal superior, quando o mandado
é admitido simultaneamente com recurso hierárquico sem efeito suspensivo ou
com efeito suspensivo dependente de caução. Em tais casos, se proferida a
decisão administrativa antes da sentença e a nova autoridade responsável
pela decisão tiver foro ou juízo diferente da inferior, os autos do mandado de
segurança deverão ser remetidos ao juiz ou tribunal competente para proferir o
julgamento.
O particular beneficiário ou partícipe do ato impugnado deve ser
cientificado da impetração não para prestar informações (que são privativas da
autoridade coatora), mas para apresentar a defesa de seu direito como
litisconsorte ou assistente.
36
5.5.1 – Sujeito passivo no mandado de segurança. O dissídio
doutrinário e jurisprudencial.
Quem deve figurar no pólo passivo do mandado de segurança?
Encontram-se na doutrina duas vertentes distintas cujos principais
representantes estão indicados por Gelson Amaro de Souza, em cuidadosa
pesquisa por ele realizada:
a) autores que consideram parte passiva a pessoa física que praticou o
ato impugnado (Alfredo Buzaid, Hely Lopes Meirelles, Adilson Dallari,
Sebastião de Souza, Lopes da Costa, Ari Florêncio Guimarães, Hamilton
Moraes e Barros);
b) autores que indicam a pessoa jurídica como sujeito passivo (Celso
Agrícola Barbi, Marco Aurélio Grego, Celso Bastos, Seabra Fagundes, Pires
dos Santos, Themistocles Brandão Cavalcanti e Lúcia Valle Figueiredo)9.
O exame da legislação específica, por si só, não permite deslindar a
questão, porque não houve, por parte do legislador, preocupação em indicar,
com precisão, o sujeito passivo da ação.
Assim, em algumas disposições, aparece a autoridade como
responsável pelo ato impugnado.
5.6 – Ministério Público
O Ministério Público é oficiante necessário no mandado de segurança,
não como representante da autoridade coatora ou da entidade estatal a que
pertence, mas como parte pública autônoma incumbida de velar pela correta
aplicação da lei e pela regularidade do processo. Daí por que, ao oficiar nos
9
Parte passiva no mandado de segurança.
15/13.Curitiba:Genesis.
Revista de Direito Processual Civil
37
autos, não está no dever de secundar as informações e sustentar o ato
impugnado quando verifique a sua ilegalidade.
O dever funcional do Ministério Público é o de manifestar-se sobre a
impetração, podendo opinar pelo seu cabimento ou descabimento, pela sua
carência e, no mérito, pela concessão ou denegação da segurança, bem como
sobre a regularidade ou não do processo, segundo sua convicção pessoal,
sem estar adstrito aos interesses da Administração Pública na manutenção de
seu ato.
Quanto aos fatos, o Ministério Público não os pode negar ou
confessar, porque isto é matéria das informações, privativa do impetrado, mas
quanto ao direito, tem ampla liberdade de manifestação, dada a autonomia de
suas funções em relação a qualquer das partes. Da mesma liberdade desfruta
o Ministério Público para interpor recursos cabíveis, com prazos duplicados,
nos expressos termos do art. 188 do CPC.
A falta de intimação do Ministério Público acarreta a nulidade do
processo, a partir do momento em que deveria oficiar no feito (CPC, art. 84),
se não for suprida pela manifestação superior da Procuradoria Geral.
O STJ vem decidindo que não basta a mera intimação do órgão do
Ministério Público. É indispensável que o parquet realmente oficie no feito.
Interpretando o art. 10 da Lei n. 1.533/51, o STJ julgou várias vezes que o
processo é nulo se não houver o efetivo pronunciamento do Ministério Público.
Neste sentido: REsp. n. 13.948-AM, Rel. Min. Américo Luz, DJU 18.11.91, p.
16.521; REsp. n. 73.887-AM, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU, 20.5.96;
REsp. n. 9.738-0-AM, Rel. Min. José de Jesus Filho, RSTJ 59/205; EDREsp. n.
9.209-0-AM, Rel. Min. Peçanha Martins, RT 703/159; EDREsp. n. 9.271-8-AM,
Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, RDR 4/128; EDREsp. n. 29.430-1-AM, Rel.
Min. Antonio de Pádua Ribeiro, RSTJ 96/17.
38
O Tribunal Pleno do STF já decidiu, porém, que se o mandado de
segurança for indeferido de plano a intervenção do Ministério Público não é
obrigatória (AgRgMS n. 23.514-DF, Rel. Min. Mauricio Corrêa, RTJ 173/511).
Quid Juris se houver interesse da Administração ou de incapaz a ser
representado ou assistido pelo Ministério Público? In casu, deverá intervir no
feito outro membro da Procuradoria, funcionando um como parte autônoma e
outro como defensor ou curador de que o exige.
5.7 – Terceiro
5.7.1 – Conceito de terceiro
Terceiro é conceito que se determina por exclusão em confronto com o
de parte. Afirma Barbosa Moreira: “é terceiro quem não seja parte, quer nunca
o tenha sido, quer haja deixado de sê-lo em momento anterior àquele que se
profira a decisão”. Trata-se de conceito simples, decorrente da simples
10
inatividade em relação ao processo .
5.7.2 – Noção processual de terceiro
Terceiros são todas as pessoas que não sejam parte no processo, ou
seja, em determinado processo concretamente considerado. No dizer da mais
abalizada doutrina, “todos aqueles que não são partes consideram-se, em
11
relação àquele processo, terceiros” .
10
FAGUNDES, Seabra. Dos recursos..., ob. Cit., p. 49. Aderindo ipsis litteris, João Claudino de
Oliveira Cruz, Dos recursos…, ob.cit.p. 73.
11
Cfr. Liebman, Manual, I, n. 41, esp. p.90 trad..
39
Esse conceito extremamente simples e de legítima conotação
puramente processualística é o preciso contraposto do conceito de parte, no
sentido de que se consideram terceiros no processo todos os que não são
autores
da
demanda
deduzida,
não
foram
citados,
não
intervieram
voluntariamente e não sucederam a alguma das partes originárias: todo sujeito
permanece terceiro em relação a dado processo enquanto não ocorrer, com
relação a ele, um dos modos pelos quais se adquire a qualidade de parte (v.
supra). Enquanto terceiro, o sujeito não tem a titularidade das situações
processuais ativas e passivas, integrantes da relação jurídica processual, que
caracterizam e dão corpo a essa qualidade. O terceiro não tem poderes,
faculdades, ônus no processo, nem está tolhido pelos deveres processuais
inerentes à condição de parte.
Consequentemente, enquanto terceiro essa pessoa não está sob o
poder do juiz nem é lícito estender-lhe os efeitos dos atos do processo. Nesse
sentido é que, sempre vendo o terceiro como a refração especular da imagem
da parte, nega-se que a ele se possam estender os efeitos dos atos do juiz,
especialmente da sentença de mérito (CPC, art. 128) e afasta-se sua
submissão ao vínculo da coisa julgada material (art. 472).
A noção puramente processual de terceiro associa-se à visão do
processo pelo ângulo constitucional e, de modo particular, a partir da garantia
do contraditório. Sendo uma inafastável imposição político-democrática a
oferta de meios de participação processual àqueles em cuja esfera o exercício
do poder pelo juiz poderá atuar, é natural que as leis do processo reservem um
tratamento de não-parte àqueles que permanecem fora da relação jurídica
processual.
Afasta-se,
portanto,
qualquer
conotação
jurídico-substancial
do
conceito de terceiro aqui exposto para fins de exame de sua posição em
relação ao processo e à admissibilidade de sua intervenção. A titularidade de
situações jurídico-substanciais mais ou menos próximas do objeto do
processo, ou seja, da pretensão trazida para receber trato jurisdicional, influi na
40
legitimidade do terceiro a intervir e na espécie de intervenção admissível
(sobre as diferentes situações legitimantes).
Em caso extremo, sendo o terceiro titular da própria relação jurídica
sobre a qual o juiz é chamado a prover, ele será inevitavelmente trazido ao
processo em momento ulterior, por determinação judicial (litisconsórcio
necessário: CPC, art. 47, par.): é justamente por ter ele permanecido como
terceiro, fora, portanto da relação processual e privado do contraditório, que a
lei sanciona com a extinção o processo em relação ao qual permaneça como
terceiro o co-legitimado indispensável. De tudo quanto exposto resulta a plena
legitimidade conceitual e metodológica do enfoque do terceiro referido na lei
processual como todo sujeito que não seja parte no processo.
5.7.3 – Posições processuais do terceiro
O terceiro, ao ingressar no processo pendente, poderá:
1. Constituir-se sujeito ativo de uma nova pretensão – caso do opoente
procurando fazer prevalecer seus interesses contra os interesses do autor e do
réu da ação principal.
2. Constituir-se sujeito passivo de uma nova pretensão – caso do
denunciado à lide, réu na ação regressiva proposta pelo denunciante.
3. Constituir-se sujeito ativo da pretensão já exposta – caso do terceiro
que, denunciado à lide “pelo autor”, vem aditar a petição inicial, tornando-se,
destarte, na ação principal, litisconsorte do autor denunciante.
4. Constituir-se sujeito ativo da pretensão já exposta – caso do
nomeado à autoria que ingressa no processo como réu “em lugar” do
nomeante, e também caso do chamado ao processo que se torna réu em
litisconsórcio com o réu chamante.
41
5. Constituir-se assistente, coadjuvante da parte, ou parte secundária.
Mediante a defesa do interesse do assistido, o assistente busca realmente
proteger o seu próprio interesse.
5.7.4 – Terceiro Prejudicado
O terceiro prejudicado por decisão em mandado de segurança para ao
qual não foi citado pode recorrer do julgado no prazo de que dispõem as partes
como, também, pode utilizar-se do mandamus para impedir lesão a direito seu,
líquido e certo, mesmo que a sentença ou o acórdão admita recurso ao seu
alcance. Tratando-se de litisconsorte necessário não chamado à lide, é cabível
até mesmo o recurso extraordinário, em razão da nulidade do processo.
A propósito, ensina Raul Armando Mendes em douta monografia, que:
“O terceiro prejudicado pode recorrer extraordinariamente, segundo o art. 499
do CPC. O terceiro prejudicado é aquele que, embora não sendo parte na lide,
sofre gravame com a decisão da instância ordinária. É figura autônoma, isto é,
não vinculada ao autor, ao réu ou ao prefalado litisconsorte. Defende direito
seu, pelo que não depende de qualquer das partes no processo. Sua
intervenção pode ocorrer depois da sentença, sem que se possa falar em
supressão de instância, ou violação do princípio constitucional do duplo grau
de jurisdição, pois o seu recurso provido devolve à instância a quo todo o
12
conhecimento da matéria” .
CAPÍTULO II
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
12
MENDES, Raul Armando. Da interpretação do Recurso Extraordinário, São Paulo,
Saraiva, 1984, p. 74.
42
1 – CONCEITO
A intervenção de terceiro é fato jurídico processual que implica
modificação de relação jurídica processual já existente. Trata-se de ato jurídico
processual pelo qual um terceiro, autorizado por lei, ingressa em processo
pendente, transformando-se em parte.
São duas as premissas fundamentais da teoria geral da intervenção de
terceiro: a) terceiros são todos os sujeitos estranhos a dada relação
processual, que se tornam partes a partir do momento em que intervenham; b)
o acréscimo de sujeitos à relação processual em quaisquer hipóteses de
intervenção, não importa criação de processo novo ou nova relação processual
– a presença de um sujeito a mais torna a relação mais complexa, mas ela é
sempre a mesma.
2 – FUNDAMENTO DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
A intervenção de terceiro no processo pendente justifica-se, em regra,
por manter ele um vínculo com a relação jurídica discutida que: a) ou lhe diz
respeito diretamente: discute-se a relação jurídica de que faz parte terceiro; b)
ou está ligada a outra relação jurídica que daquela é correta/dependente; c) ou
que embora não lhe diga respeito, possa ser por ele discutida em razão de
também possuir legitimação extraordinária para tanto (é o que ocorre nos
casos de intervenção de co-legitimado).
É fundamental perceber, portanto, que a correta compreensão das
intervenções de terceiros passa, necessariamente, pela constatação de que
haverá, sempre, um vínculo entre o terceiro, o objeto litigioso do processo e a
relação jurídica material deduzida.
43
Não se permite como regra, a intervenção sem a demonstração de
apenas interesse econômico ou moral. O interesse há de ser jurídico. Nada
impede, porém, embora a história não recomende que se imaginem outras
modalidades interventivas, calcadas em outras espécies de interesse como
servem de exemplo as intervenções especiais dos entes públicos.
3 – PRESSUPOSTOS DA INTERVENÇÃO
Normalmente, a sentença não produz efeito senão perante as partes
do processo. Não beneficia nem prejudica terceiros.
Há casos, porém, em que a situação resultante da sentença para uma
das partes tem conseqüência ou reflexos sobre outras relações jurídicas
existentes entre a parte e terceiros. Embora essas relações não sejam objeto
de discussão no processo, o terceiro tem interesse em que a solução seja no
sentido que favoreça e não prejudique sua posição jurídica frente a uma das
partes.
Trata-se de encarar a sentença não na sua função e força peculiares,
mas como um simples fato que o terceiro não pode ignorar.
4 – ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO
O Código de Processo Civil arrola, como espécies de intervenção de
terceiros, as seguintes figuras:
a) oposição;
b) nomeação à autoria;
c) denunciação da lide;
d) chamamento ao processo.
44
Como se verá adiante, a participação desses sujeitos no processo já
instaurado não cria efetiva intervenção de terceiro, pois o sujeito não passa a
participar do processo na mera condição de interessado na solução do litígio.
Se o Código de Processo Civil comete equívoco ao tratar dessas figuras
naquele Capítulo, pratica erro ainda mais lamentável ao referir-se à assistência
fora da disciplina da intervenção de terceiros – agrupando-a ao trato do
litisconsórcio –, uma vez que o assistente simples é, ao contrário de tantos
outros
erroneamente
supostos
como
“terceiros”,
verdadeiro
terceiro
interveniente. Não obstante, o art. 499 do CPC adequadamente prevê, como
espécie de intervenção de terceiros, o recurso do terceiro prejudicado, a ser
operado em grau superior, já na fase recursal. Por fim, também merecerá
análise a figura da intervenção anômala (art. 5º da Lei n. 9.469/97), de difícil
caracterização e discutível constitucionalidade, que costuma ser agregada ao
grupo da “intervenção de terceiros”.
Inicie-se o exame de cada uma dessas figuras pelo litisconsórcio, o
qual, embora não se confunda, em hipótese alguma, com as intervenções de
terceiros, configura verdadeira forma de participação no processo.
4.1 – Litisconsórcio
Comumente, tende-se a definir o litisconsórcio como a presença de
mais de um sujeito em um dos pólos da relação processual. Porém, é preciso
distinguir o litisconsórcio da cumulação subjetiva.
Em verdade, ocorrerá cumulação subjetiva no processo quando se
tiver, em um dos pólos da relação jurídica processual, mais de um autor ou
mais de um réu. Para que essa cumulação possa caracterizar-se como
litisconsórcio é preciso que tal multiplicidade de sujeitos vincule os sujeitos
componentes do pólo de alguma forma, através de certa afinidade entre eles.
Em regra, a presença de litisconsórcio no processo representa, ao lado
de uma cumulação subjetiva, também, ao menos normalmente, uma
45
cumulação objetiva, é dizer, a presença de várias ações em um único
processo. Por isso, normalmente, a formação do litisconsórcio poderia ser
tranquilamente (e ressalvadas as situações em que a lei ou a natureza da
relação jurídica impõe a formação do litisconsórcio) substituída por tantas
ações quantas fossem as partes que integram o litisconsórcio. A formação do
litisconsórcio, então, na grande maioria das vezes, responderá a uma
conveniência de aceleração e de decisão uniforme aos conflitos de interesse.
Em geral, usa-se classificar o litisconsórcio em diversas categorias,
conforme o critério utilizado, a menção legal e as características próprias de
cada qual. Assim é que se pode dividir o litisconsórcio nas seguintes espécies,
de acordo com o critério utilizado:
a) Conforme a posição processual em que se forma o litisconsórcio:
a.1) Litisconsórcio ativo. É o litisconsórcio formado no pólo ativo da
relação processual. Ocorre quando se tem mais de um autor da demanda.
a.2) Litisconsórcio passivo. Ocorre no pólo passivo da relação
processual, correspondendo à situação em que se tem vários réus no
processo.
a.3) Litisconsórcio misto ou recíproco. É aquele que ocorre em ambos
os pólos da relação processual, importando na presença de mais de um autor
e de mais de um réu no mesmo processo.
b) Conforme o momento de formação do litisconsórcio:
b.1) Litisconsórcio inicial. É aquele que se forma já na fase preambular
da relação processual, determinado na petição inicial.
46
b.2) Litisconsórcio ulterior. É aquele que se forma no curso do
processo, depois de já instaurada a relação processual por um dos autores ou
em face de algum dos réus.
c) Conforme a obrigatoriedade ou não de sua formação:
c.1) Litisconsórcio necessário. É aquele que se forma não pela vontade
das partes, mas por determinação de lei, ou pela própria natureza da
pretensão à tutela do direito deduzida em juízo (art. 47 do CPC).
A não-
formação desse litisconsórcio importará na impossibilidade de se examinar o
mérito da pretensão deduzida, devendo o juiz extinguir o processo sem
julgamento do mérito (art. 47, parágrafo único, do CPC).
c.2) Litisconsórcio facultativo. Esse litisconsórcio somente se forma
pela vontade das partes. Não há nada – seja a lei, seja a própria natureza da
relação jurídica material objeto do processo – que obrigue a sua formação,
decorrendo ela da conveniência das partes.
d) Conforme a interdependência dos litisconsortes e o modo de
solução da causa:
d.1) Litisconsórcio simples. Será simples o litisconsórcio toda vez que a
atuação dos litisconsortes for independente, uma em relação às outras. Essa
independência autorizará o exame da causa de maneira distinta entre os
diversos litisconsortes, sendo possível que o juiz julgue o litígio de modo
também distinto para cada um dos litisconsortes.
d.2) Litisconsórcio unitário. Unitário será o litisconsórcio quando a
demanda tiver de ser julgada de maneira uniforme para todos os litisconsortes
(art. 47 do CPC, que, como já se nota evidente, confunde a figura do
litisconsórcio unitário com o necessário). Essa obrigatoriedade faz com que a
atuação dos litisconsortes se dê de maneira dependente, uma em relação às
outras, de forma que os atos benéficos de um favoreçam os demais e os
47
prejudiciais praticados por um não lesem a ninguém, salvo quando todos
adiram a eles. Cabe observar que o litisconsórcio somente será unitário
quando a decisão da causa impuser uma decisão uniforme a todos, e não
quando, pelas circunstâncias do processo, entenda-se de julgar a causa de
modo igual para dois litisconsortes.
4.1.1 – Hipóteses de cabimento do litisconsórcio
Nos termos do que prevê o Código de Processo Civil brasileiro, para
que posse ser formado o litisconsórcio, em qualquer de suas modalidades e
sob qualquer de suas classificações, é preciso que, ao menos, se faça
presente uma das hipóteses descritas no art. 46 do CPC. Assim, terá
cabimento o litisconsórcio quando:
a) Entre os sujeitos houver comunhão de direitos ou de obrigações
relativamente à lide (art. 46, I). Em regra, essa comunhão, a que alude a lei,
refere-se à comunhão de interesses decorrente do direito material posto em
causa, porque o direito subjetivo, concebido diante de certas situações, cria
interesses ou obrigações para mais de uma pessoa. Em tais situações, pode
haver a formação do litisconsórcio, sendo este o elo mais estreito que pode
ligar duas pessoas em relação ao direito material.
b) Os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de
fato ou de direito (art. 46, II). Tem-se aqui, também no plano material, situação
um pouco mais ampla do que a primeira. Se ali se exigia que o direito (ou a
obrigação) fosse o mesmo para os litisconsortes, aqui se tem o caso em que
de um mesmo fundamento de fato ou de direito surgem dois ou mais direitos
ou duas ou mais obrigações. É preciso, antes de qualquer coisa, não confundir
essa espécie de situação com aquela baseada em fatos idênticos. Aqui se
exige que os direitos ou obrigações decorram do mesmo fato, e não de fatos
idênticos (hipótese de que trata o inciso IV do art. 46).
48
c) Entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir
(art. 46, III). A conexão, como se sabe, é motivo para a reunião de processos,
perante um mesmo juízo, para solução harmônica e simultânea dos conflitos
de interesse (art. 105 do CPC). Se esse efeito se opera em relação a
processos distintos, não haveria razão para que o Código de Processo Civil
não incentivasse essa solução conjunta por outro meio, através da formação
do litisconsórcio. Assim, a conexão de causas é razão suficiente para, ao invés
de se promoverem ações separadas (o que seria, evidentemente, admissível),
proporem-se diversas demandas em um único processo, formando-se
litisconsórcio.
d) Ocorrer afinidades de questões por um ponto comum de fato ou de
direito (art. 46, IV). A existência de um ponto (de fato ou de direito) comum
entre as partes não é suficiente para ensejar o litisconsórcio quando esse
ponto for meramente circunstancial ou secundário. O ponto (ou questão) que
autoriza o litisconsórcio é o ponto principal, que sustenta com preponderância
a pretensão da parte (ou a defesa do réu). A hipótese em exame diz respeito à
situação em que as pretensões (ou defesas) se estabeleçam com base em
fatos idênticos (mas não o mesmo fato, o que ensejaria o litisconsórcio pela
hipótese descrita no inciso II do art. 46).
4.1.2 – Relatividade da distinção entre litisconsórcio e intervenção
de terceiro
Entre as duas categorias fundamentais do fenômeno de pluralidade de
partes (litisconsórcio e intervenção de terceiros) inexiste traço divisório
intransponível que as distinga inexoravelmente, afastando coincidências ou
superposições e evitando toda possível confusão. Em linhas muito gerais,
intervenção é o ingresso de um sujeito no processo pendente, tornando-se,
com isso parte e deixando de ser terceiro. E litisconsórcio é a situação que
existe entre duas ou mais pessoas quando são autoras ou réus no mesmo
processo. Não raras vezes, do fato da intervenção de um terceiro (coata ou
49
voluntária) resulta uma situação jurídica que perfeitamente se caracteriza como
litisconsórcio.
Esses pontos de contato entre o litisconsórcio e a intervenção de
terceiros têm levado a doutrina a buscar novos critérios para a distinção entre
as duas categorias de pluralidade de partes, inclusive com a proposta de
rejeição do que foi chamado critério cronológico. Mas a crítica a esse critério,
que em substância é crítica à noção puramente processual de terceiro, acaba
por conduzir à introdução de elementos jurídicos materiais, no conceito deste,
o que não é correto porque não condiz com a própria razão de ser da distinção
entre terceiro e parte (a presença no contraditório). Chegou-se inclusive a
sustentar expressamente que “é impossível a dissociação do conceito de parte
da ação”, o que, como visto, deslocaria o enfoque para os horizontes do deverser em que se situa a legitimidade ad causam, deixando na sombra a essência
do que significa ser parte no processo pendente, ou ser-lhe terceiro. Em abono
da crítica feita e aceitando a íntima dependência que vincula o conceito de
intervenção à noção que se tenha de parte e de terceiro, pode-se equacionar o
seguinte raciocínio, que é verdadeiro dilema, mas contribui eficazmente para
esclarecimento das dúvidas postas:
a – se toma por terceiro todo aquele que não é parte no processo, ter-se-á que
a intervenção é o ato através do qual ele ingressa neste (tal é o critério
cronológico), deixando de sê-lo para fazer-se parte. Mas nos casos de
litisconsórcio necessário ulterior ou de intervenção litisconsorcial voluntária
(não assistência litisconsorcial) é isso mesmo que se dá e as espécies situamse na teoria do litisconsórcio, não da intervenção;
b – se terceiro fosse quem não tem a titularidade da relação jurídica
substancial posta como objeto do processo, mas de outra (critério jurídicomaterial), ficaria sem explicação o chamamento ao processo como forma de
intervenção de terceiro: o coobrigado solidário torna-se parte passiva da
relação processual, sendo também parte legítima ad causam, tanto quanto o
réu que o chama.
50
Talvez a verdade esteja na observação já feita, de que há realmente
pontos de superposição entre o fato da intervenção e a situação litisconsorcial
que a ocorrência desse fato estabelece no processo; talvez não seja o caso de
buscar uma distinção tão nítida entre a intervenção e o litisconsórcio, mas de
harmonizar os dois institutos, que afinal constituem das manifestações de um
fenômeno só, mais amplo, e que é a pluralidade de partes. A intervenção é
sempre um fato. Condicionam-se as modalidades interventivas a certos
requisitos gerais e cada uma delas a seus próprios requisitos específicos, mas,
quando a intervenção se dá, ela é um acontecimento no processo e, portanto,
um fato processual lato sensu: especificamente, um ato do terceiro que
intervém voluntariamente ou um ato do auxiliar da Justiça que cita o terceiro
em caso de intervenção coata. O resultado do fato intervenção poderá variar e
a lei cuida de definir ou pelo menos disciplinar a situação jurídica em que se
encontrará cada interveniente.
4.1.3 – O litisconsórcio necessário e o mandado de segurança
Outro ponto importante a salientar é que todo aquele que for atingido
pela possível concessão da segurança há de integrar a lide como litisconsorte
necessário (Lei 1.533/51, art 19; CPC, art. 47). Trata-se, em regra, de
litisconsórcio unitário. A tendência, aliás, é no sentido de que toda vez que a
concessão do mandado de segurança implicar a modificação da posição
jurídica de outras pessoas diretamente beneficiadas pelo ato impugnado,
haverá litisconsórcio necessário e a sentença não poderá ser dada sem que
esses terceiros sejam citados como parte passiva na ação. A respeito, o antigo
Tribunal Federal de Recursos aprovou a Súmula 145, segundo a qual
“extingue-se o processo de mandado de segurança, se o autor não promover,
no prazo assinado, a citação do litisconsórcio necessário”.
4.2 – Assistência
51
O Código preferiu tratar da assistência junto ao litisconsórcio fora do
capítulo da “Intervenção de Terceiros”.
Mas, na realidade, o ingresso do assistente no processo é caso típico
de intervenção voluntária de terceiro, mesmo quando é considerado
13
litisconsorte da parte principal .
Segundo o art. 50, dá-se a assistência quando o terceiro, na pendência
de uma causa entre outras pessoas, tendo interesse jurídico em que a
sentença seja favorável a uma das partes, intervém no processo para prestarlhe colaboração.
O assistente, portanto, não é parte da relação processual e nisso se
distingue do litisconsorte. Sua posição é de terceiro que tenta apenas
coadjuvar uma das partes a obter vitória no processo.
Não defende direito próprio, mas de outrem, embora tenha um
interesse próprio a proteger indiretamente.
4.2.1 – Assistência litisconsorcial
Ao lado do regime do litisconsórcio, contempla a lei o tratamento da
figura da assistência, que pode existir em duas modalidades: simples e
litisconsorcial.
Em certas situações, aquele que é titular do direito material discutido
em juízo pode ingressar ulteriormente no processo e aderir à posição de uma
13
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil, 1ª. ed, v. I, p. 222; José
Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, 1ª. ed, v. I, nº 236, p. 263.
52
das partes para “assisti-la” frente ao embate que trava com o adversário, que
lhes é comum. Melhor explicando: o assistente litisconsorcial é o titular do
direito discutido em juízo – e, dessa forma, será atingido pela coisa julgada –
que ingressa ulteriormente no processo.
A fim de autorizar-se a assistência litisconsorcial, é necessário que a
sentença a ser proferida no processo venha, efetivamente, decidir a relação
jurídica do assistente, motivo pelo qual se equipara a figura a uma modalidade
de litisconsórcio, considerando o assistente litisconsorcial como parte no
processo.
O assistente litisconsorcial, assim, é parte interveniente no curso do
processo já instaurado e, por isso mesmo, recebe pelo direito processual
tratamento idêntico ao dispensado para a parte, em termos processuais,
restringindo-se-lhe, todavia, os poderes diante do princípio da demanda,
porque esta já fora instaurada e já se encontra estabilizada.
Sujeita-se o assistente litisconsorcial, ademais, à coisa julgada, sendolhe inaplicável o disposto no art. 55 do CPC.
4.2.2 – Assistência simples
A assistência simples constitui forma exata de intervenção de terceiro.
Nela, um sujeito que se vê na contingência de ser indiretamente prejudicado
por uma sentença, é autorizado a ingressar no processo em que ela será
proferida para auxiliar uma das partes, e com isso tentar evitar tal prejuízo.
Trata-se de intervenção voluntária, que pode acontecer em qualquer dos pólos
da relação processual (o assistente tanto pode auxiliar o autor como o réu),
tendo por objetivo a colaboração do assistente à parte original, sendo por isso
chamada de intervenção ad coadjuvandum. Constitui-se, certamente, em
forma exata de intervenção de terceiro, uma vez que o assistente simples,
mesmo depois de admitido a ingressar no processo, não perde a condição de
terceiro em face das partes e do litígio. O assistente simples sempre será
53
terceiro em relação ao litígio a ser decidido, uma vez que não é titular da
relação jurídica de direito material posta em juízo (e por isso não é parte, ao
contrário do que sucede com o assistente litisconsorcial). Justamente porque o
direito em discussão não lhe pertence, ele não pode ser atingido pela coisa
julgada (a qual atinge as partes), mas apenas pelos efeitos reflexos da
sentença (que atingem o verdadeiro terceiro).
A característica marcante do assistente simples é seu caráter de
auxiliar. A intervenção se dá e se molda de maneira a permitir que o terceiro
auxilie a parte a ter solução favorável, com o fim de evitar que seu interesse
seja prejudicado. Esse auxílio se legitima porque o resultado da causa pode
afetar, reflexamente, o interesse jurídico do assistente. Por essa razão, é
necessário que o assistente simples demonstre interesse jurídico para ser
admitido a ingressar no processo. Em outros termos: não basta um interesse
qualquer, que não possa ser qualificado como jurídico.
É preciso que o assistente simples tenha interesse jurídico em
sentença favorável ao assistido, seja porque possui interesse na correta
interpretação dos fatos e do direito colocado em litígio que diretamente não lhe
diz respeito, seja porque possui relação jurídica como o assistido, a qual
depende da solução a ser dada ao litígio que deve ser decidido.
O assistente simples, porque ocupa posição subalterna em relação à
parte principal (assistida), não pode tomar posição contrária àquela adotada
pelo assistido. Ou seja, se o assistido entender por desistir da ação proposta,
não pode o assistente opor-se a tanto. Se o assistido resolver reconhecer a
procedência do pedido do autor, ou ainda transigir a respeito do objeto litigioso
do processo, não pode o assistente contrariar sua vontade (art. 53 do CPC).
Nessa condição de auxiliar, pode ainda ocorrer que o assistido, quando
esteja na condição de réu do processo, torne-se revel. Nessa circunstância,
prevê o Código de Processo Civil que o assistente simples passa a administrar
(representar) os interesses do réu revel, tornando-se seu gestor de negócios e
54
passando a atuar em nome da parte principal do processo (art. 52, parágrafo
único, do CPC).
4.2.3 – A assistência e o mandado de segurança
Toda e qualquer visão, que importa em restringir o uso do mandado de
segurança, deve ser, por imperativo constitucional, repelida, até porque
atentatória à garantia, igualmente constitucional, do acesso à Justiça.
Merece por isso a visão dos que afirmam o descabimento, aqui, da
assistência.
A corrente restritiva assenta-se exatamente no art. 19 da Lei 1.533 (já
antes transcrito), com a redação que lhe deu a Lei 6.071/74, repousando na
circunstância de ali só se fazer menção ao litisconsórcio. É, por exemplo, o
entendimento de Sidou:
“Não há mais menção à assistência (contida nos
arts. 50 a 55), donde ser sensato entender que esta
figura de participação adesiva não serve à ação de
garantia, e assim menos por efeito de simplória
interpretação gramatical, do que pelo fato de que a
assistência é incompatível com a sumariedade que
domina o processo do mandado de segurança, tanto
quanto admite o incidente da alegação de falta de
interesse do postulante.” (As garantias ativas dos
direitos coletivos, 3. ed., p. 210).
Com profunda vênia, o argumento não procede, por isso que:
I – muito mais que a assistência, o litisconsórcio, sim, é suscetível de
dilargar o rito da ação; e nem assim foi aqui excluído.
55
II – ademais disso, como realça o art. 50 do CPC, a assistência tem
lugar em todos os tipos de procedimento e todos os graus de jurisdição – sem
exceção.
E por sobre tudo isso paira a moldura constitucional do mandado de
segurança, que esteia sempre os parâmetros mais amplos de realização dessa
garantia fundamental.
Anote-se que na corrente favorável à assistência se inscrevem, dentre
outros, Buzaid (ob. cit., p. 190-193), Hely (ob. cit., p. 41-43) e Coqueijo Costa
(ob. cit., p. 66-67).
Sobre os temas aqui versados farta é a coleção de julgados.
Na vertente oposta acena-se, com a aplicação subsidiária do Código
de Processo Civil, tendo-se como expletiva a referência isolada ao
litisconsórcio na Lei 6.071/74 (TFR, AgIn 43.009, rel. Min. José Pereira de
Paiva, DJU 14.10.1982, p. 10.361; TRF-1ª Região, MS 90.01.03405-5, rel. Juiz
Tourinho Neto, DJU 24.09.1990, Parte II, p. 22.060; TRF-1ª Região, AgIn
89.01.22703-7, rela. Juíza Eliana Calmon, DJU 12.02.1990, Parte II, p. 1.726;
STF, RE 78.620, rel. Min. Rodrigues de Alckmin, RTJ 72/220; STJ, REsp
39.937-8, rel. Min. Mílton Pereira, DJU 05.06.1995, p. 16.635).
Segundo Hely Lopes Meireles, o litisconsórcio e a assistência são
admitidos no mandado de segurança por expressa disposição da lei que o
regulamenta (art. 19). Diante dessa possibilidade, caberá ao juiz verificar,
preliminarmente, se ocorreu as hipóteses estabelecidas no Código de
Processo Civil (arts. 46 a 55) para determinar, permitir ou negar o ingresso de
terceiros no feito. Ainda seria admissível também o litisconsórcio e a
assistência no mandado de segurança coletivo, desde que a pretensão desses
intervenientes coincida com a dos impetrantes originários.
A propósito, nas impetrações em que há beneficiários do ato ou
contrato impugnado, esses beneficiários são litisconsortes necessários, que
56
devem integrar a lide, sob pena de nulidade do processo. Pode também o
terceiro prejudicado pela sentença ou entidade a que pertence o coator
ingressar no feito com o recurso cabível.
Na prática, tem-se admitido a intervenção de litisconsorte ativo depois
de estabelecida a relação processual com a prestação das informações pelo
coator. Este procedimento se afigura atentatório aos princípios processuais
que regem o litisconsórcio e a assistência, pois aquele só é admissível na
instauração da lide ou no decêndio das informações, e esta a qualquer tempo,
mas sem a extensão dos efeitos da sentença ao interveniente-assistente, cuja
missão é apenas de ajuda ao assistido, e não a de parte na demanda para
colher direta e imediatamente os resultados da decisão.
Quanto ao litisconsorte passivo há que se distinguir o necessário e o
facultativo. Aquele terá que integrar a lide e poderá fazê-lo a qualquer tempo,
espontaneamente ou por determinação do juiz; este só poderá ingressar no
processo de ambas as partes, não cabendo ao juiz ordenar sua participação
no feito, mas tão-somente admiti-la se houver concordância do impetrante e do
impetrado.
Quanto ao litisconsorte passivo facultativo, sua ausência no processo
não invalida a sentença, como também não cabe seu ingresso na lide depois
de cento e vinte dias do ato impugnado, porque isto significaria prorrogação do
prazo fatal de decadência estabelecido no art. 18 da Lei n. 1.533/51.
Quanto ao assistente – já o dissemos –, pode ingressar nos autos a
qualquer tempo, com aquiescência das partes, recebendo o processo no
estado em que estiver e manifestando-se sempre na linha do assistido, pois
não é parte na ação e não pode inovar a lide. Pode apenas reforçar a
postulação da parte a que assiste. Não se confunda, portanto, o assistente
com o litisconsorte, pois cada um tem situação processual diferente na
demanda.
57
Não parece acertado o ponto de vista do eminente Hely Lopes
Meirelles no sentido de que entidade coatora possa ingressar no mandado de
segurança, a qualquer tempo, como simples assistente do coator, recebendo a
causa no estado em que se encontra. Com efeito, a Lei n. 1.533, de 31 de
dezembro de 1951, não prevê a assistência em mandado de segurança. Isso
só será possível em face da anterior redação do art. 19 da Lei n. 1.533, de
1951, tal como reconhecido pela própria Suprema Corte (RTJ, 72:229); não em
relação à atual, dada pela Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, art 1º.
4.2.4 – A assistência litisconsorcial e o mandado de segurança
A natureza jurídica da assistência litisconsorcial é das mais polêmicas
entre os doutrinadores, que se dividem em três correntes distintas: a) o
assistente litisconsorcial é parte (Barbosa Moreira, Ovídio Baptista da Silva); b)
o assistente litisconsorcial é terceiro, e não se transforma em parte ao
ingressar no processo (Lopes da Costa, Arruda Alvim, Athos Gusmão
Carneiro); c) o assistente litisconsorcial é uma figura híbrida, ostentando
posição dupla de litisconsorte e de assistente (Rosenberg).
Pese embora a redação do art. 54, que qualifica o assistente
litisconsorcial como litisconsorte, o certo é que ele, ao ingressar nos autos, não
formula pedido em seu favor, mas atua como terceiro objetivando beneficiar o
assistido e, assim, não perde a qualidade de assistente.
Qualquer que seja, porém, a orientação que se adote não há como
cogitar, em relação ao pólo passivo do mandado de segurança, de assistência
litisconsorcial.
Com efeito, acolhida a tese de que o sujeito passivo é a pessoa
jurídica, não é admissível o ingresso da autoridade como assistente
litisconsorcial, porque ela não é titular de qualquer relação jurídica com o
adversário do assistido. Por outras palavras, a autoridade a quem se atribui a
58
prática do ato integra a pessoa jurídica (parte passiva), não tendo, pois,
qualidade para agir nem como parte, nem como assistente.
É lícito, pois, concluir pela inadmissibilidade de a autoridade ingressar
como assistente litisconsorcial no mandado de segurança.
4.3 – Oposição
A primeira das figuras tratadas pelo Código de Processo Civil como
espécie de intervenção de terceiro é a oposição. Todavia, essa intervenção
desnatura completamente a idéia e a condição de terceiro, porque o opoente,
quando participa do processo, formula ação própria, tendente a excluir a
pretensão dos sujeitos iniciais sobre o objeto litigioso do processo. Ora, quem
formula ação no processo jamais pode ser considerado como terceiro,
exercendo o opoente, portanto, nítido o papel de parte.
A função da oposição vem claramente estabelecida pelo art. 56 do
CPC como a atitude daquele que pretende, no todo ou em parte, a coisa ou o
direito sobre que controvertem autor e réu. A participação do oponente, dessa
forma, visa à exclusão (intervenção ad excludendum) das “pretensões” do
autor e do réu sobre o objeto litigioso do processo. Trata-se do sujeito que
entende que nenhum dos primitivos sujeitos da relação processual tem razão
quanto à demanda, mas que o direito lhe pertence. Essa é a tônica da
oposição e é também sua função: acoplar no processo já instaurado a ação
desse “terceiro”, que pretende, da mesma forma como fez o autor da ação
primeira, a coisa ou o direito objeto desta. Evidente, portanto, tratar-se de duas
ações conexas, que normalmente seriam distribuídas a um só juiz. Porém,
para facilitar ainda mais a solução integral da controvérsia, para além da
conexão a oposição gera a reunião, em um único processo, de ambas as
ações, julgando-se de uma só vez as pretensões exercidas sobre o objeto do
processo.
4.4 – Nomeação à autoria
59
Assim como ocorre com a oposição, a nomeação à autoria não é
redutível a uma forma de intervenção de terceiro. Porém, se na oposição não
existe “intervenção de terceiro” porque esse “terceiro” é titular de uma ação no
processo, aqui ela não ocorre porque a nomeação à autoria, em verdade,
situa-se como uma forma de correção do pólo passivo da demanda. A
nomeação à autoria gera, em princípio, a substituição do pólo passivo da
demanda de um sujeito ilegítimo por outro legítimo.
Em regra, a ilegitimidade da parte conduz a vício insanável que
determina a extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, VI, do
CPC). Entretanto, em certas circunstâncias, arbitrariamente estipuladas pelo
Código de Processo Civil, seria justo o equívoco na determinação do sujeito
passivo da demanda, em função das peculiaridades fáticas da situação
concreta. Em vista disso, para tais casos, autoriza o Código, para que não seja
decretada a extinção do processo por ilegitimidade passiva ad causam, que se
corrija o pólo passivo da relação processual, substituindo-se o primitivo réu por
outro que seria legítimo para figurar no processo.
Como se pode observar de imediato, essa figura não corresponde a
verdadeira intervenção de terceiro, já que se mostra como meio de correção do
pólo passivo da relação processual, fazendo com que este “terceiro”, que
ingressa na demanda deduzida, assuma a condição de réu no processo, no
lugar primitivo do demandado.
Na ótica do Código de Processo Civil, são duas as situações que
autorizam a nomeação à autoria: a) a do detentor de coisa alheia, em relação
ao proprietário ou possuidor, quando for demandado pela coisa em nome
próprio (art. 62 do CPC); b) a daquele que for demandado em ação de
indenização por dano à coisa, quando alegar que praticou o ato por ordem ou
em cumprimento de instruções de terceiro (art. 63 do CPC). Em ambas as
situações, o réu primitivo (detentor ou responsável pelo prejuízo) deverá,
quando acionado em nome próprio, nomear ao autor aquele que, segundo seu
60
entender, deveria figurar realmente no pólo passivo da demanda, ao invés
dele.
4.5 – Denunciação da lide
A denunciação da lide constitui modalidade de “intervenção de terceiro”
em que se pretende incluir no processo uma nova ação, subsidiária àquela
originariamente instaurada, a ser analisada caso o denunciante venha a
sucumbir na ação principal. Em regra, funda-se a figura no direito de regresso,
pelo qual aquele que vier a sofrer algum prejuízo, pode, posteriormente,
recuperá-lo de terceiro, que por alguma razão é seu garante. Na denunciação,
portanto, inclui-se nova ação, justaposta à primeira, mas dela dependente,
para ser examinada caso o denunciante (aquele que tem, frente a alguém,
direito de regresso em decorrência da relação jurídica deduzida na ação
principal) venha a sofrer prejuízo diante da sentença judicial relativa à ação
principal.
Nos termos do que prescreve o art. 70 do CPC, a denunciação é
admitida: “I – ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo
domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da
evicção lhe resulta; II – ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por
força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor
pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta
da coisa demandada; III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo
contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a
demanda”. Em todos esses casos, observa-se precisamente alguma relação
subsidiária à relação jurídica deduzida na ação principal, que, através da
denunciação, poderá ser também levada para exame por meio do processo
instaurado, mas somente se e quando o exame da relação principal for
prejudicial àquele que é titular da relação subalterna.
Segundo indica o art. 70 do CPC, a denunciação da lide seria
intervenção obrigatória. Em verdade, a dicção do caput desse artigo diz mais
61
do que queria (ou poderia), devendo-se entender o termo “obrigatória” –
ressalvadas hipóteses em que outras regras de direito efetivamente acoplem à
figura
alguma
sanção
própria
para
a
não-denunciação
–
como
a
impossibilidade de, em não se efetivando a intervenção, exerce-se o direito de
regresso no mesmo processo em que se questiona sobre a relação jurídica
principal. Tomando-se essa afirmação por pressuposto, será forçoso concluir
que a denunciação da lide só será realmente obrigatória em um dos casos, ou
seja, no da evicção (aquele previsto no inciso I do art. 70). A evicção é uma
garantia, natural aos contratos comutativos, onde há obrigação de transferir
domínio de determinada coisa, pela qual o alienante se obriga a reparar os
prejuízos do adquirente (valor do preço pago, indenização dos frutos que tiver
de devolver, despesas com o contrato e ainda despesas judiciais), caso este
venha a perder o domínio sobre a coisa em virtude de decisão judicial (que
reconheça direito de terceiro anterior à aquisição). É de se sublinhar que a
garantia da evicção pode ser excluída no contrato celebrado, caso em que não
operará esse benefício, nem terá utilidade a denunciação da lide. Existindo,
todavia, a garantia da evicção, prevê o direito material (art. 456 do CC) a
obrigatoriedade da denunciação, sob pena de perder o adquirente o direito
resultante dessa garantia. Em relação aos demais casos de denunciação, não
há propriamente obrigatoriedade na denunciação.
A não-efetivação da denunciação apenas impede que a ação
subsidiária seja deduzida no mesmo processo em que se discute a relação
principal.
Como já visto somente a hipótese do art. 70, I, é que gera,
efetivamente, intervenção obrigatória (punida com a perda do direito de
evicção), embora não seja pacífica a jurisprudência a esse respeito. Será, em
todo caso, intervenção que pode operar-se em qualquer dos pólos da relação
processual. O denunciado passa a assumir dupla função no processo: de um
lado tem interesse na vitória do denunciante; de outra parte poderá ser
condenado a ressarcir o prejuízo que o denunciante vier a sofrer diante da
ação principal.
62
A segunda das hipóteses em que se prevê a denunciação é a do
possuidor direto em relação ao possuidor indireto ou ao proprietário (art. 70, II,
do CPC). Note-se que a situação guarda semelhança com a hipótese que
legitima a nomeação à autoria. Nesta, porém, a situação se põe entre o
detentor e o possuidor direto ou proprietário, ao passo que na denunciação a
relação é colocada entre o possuidor direto e o possuidor indireto ou
proprietário. A detenção baseia-se em uma relação de dependência, em que
são exercidos poderes sobre a coisa em nome de outrem. Na posse, ao
contrário, tem-se a exteriorização do domínio ou, quando menos, a vontade de
possuir a coisa como sua. Essa relação fática com a coisa pode desdobrar-se
em estágios, sempre que o proprietário não exerça a posse imediata sobre ela
(como nos casos do locatário, do usufrutuário, etc.) Fala-se, então, em posse
direta e em posse indireta, devendo ser considerada sempre temporária a
posse baseada em uma relação jurídica transitória. Pois bem, na relação
estabelecida entre o possuidor direto e o indireto ou o proprietário, legitima-se
a denunciação da lide a estes dois últimos quando o primeiro venha a ser
citado em nome próprio.
Por fim, cabe também a denunciação da lide nos casos em que se
legitima a ação de regresso (art. 70, III, do CPC), como é o caso das relações
de contrato de seguro. Aqui, a empresa seguradora está obrigada a indenizar
em ação regressiva os prejuízos de alguém, que é parte em ação judicial. A
denunciação, então, inclui no processo instaurado também a demanda de
regresso, para a eventualidade de o beneficiário vir a sucumbir na ação
principal, caso em que será examinada a demanda subordinada.
14
Quanto ao inciso III, do art. 70, segundo Humberto Theodoro Junior ,
entendia-se,
de
início,
que
tal
dispositivo
deveria
ser
interpretado
restritivamente, de modo a abranger unicamente o direito regressivo, como tal,
e não em situações assemelhadas, como a do contrato de seguro, por
14
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, v. I., p. 112.
63
exemplo. Na verdade, a responsabilidade do segurador é direta e não
regressiva, pois decorre do dano e não da sucumbência do segurado. Ocorre
que a jurisprudência tem evoluído no sentido de ampliar a admissibilidade da
denunciação da lide e não restringi-la. Tanto é verdade, que hoje não mais se
discute sobre a admissibilidade da denunciação da lide nos casos de agente
de ato ilícito quando este conte com seguro de responsabilidade civil.
O fato é que não se pode utilizar a denunciação da lide com o fito de
excluir a responsabilidade do réu para atribuí-la ao terceiro denunciado, por
incorrer direito regressivo a atuar na espécie. Nesse sentido, pertinentes o
entendimento expressado no seguinte acórdão do STJ:
“[...] em tal caso, se acolhidas as alegações do
denunciante, a ação haverá de ser julgada
improcedente e não haverá lugar para regresso;
desacolhidas, estará afastada a responsabilidade do
denunciado.” (STJ, 3ª T., REsp. 58.080-3/ES, Rel.
Min. Eduardo Ribeiro, ac. 19.03.96; RSTJ, 84/202).
O pressuposto da denunciação da lide fundada no art. 70, inc. III, do
CPC, segundo decidiu o TJSP, é no sentido de que “a ação de regresso,
contra o terceiro, decorra do texto específico da lei ou de relação jurídica
contratual com o denunciante” (RT, 518/69). O que não se admite como frisa
15
Theodoro Junior , é a denunciação da lide simplesmente à vista de qualquer
alegação de relação jurídica do demandando com terceiro, que pudesse
guardar alguma conexão remota com a questão debatida no processo.
Contudo, pondera o doutrinador: “Mas, se o fato mesmo em litígio está previsto
em contrato ou texto legal expresso como causa de ação regressiva, não há
como negar à parte da ação principal a faculdade de promover o cúmulo
sucessivo de ações por meio da denunciação da lide, a fim de que seu direito
de regresso seja, desde logo, discutido e executado.
15
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, v. I., p. 113.
64
Vejamos, no mesmo sentido, os seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL. DENUNCIAÇÃO DA LIDE.
INADMISSIBILIDADE.
Não se admite a denunciação da lide pretendida
com base no inciso III do art. 70 do Código de
Processo Civil se o seu desenvolvimento importar,
como no caso, na necessidade de o denunciado
invocar fato novo ou fato substancial distinto do que
foi veiculado na defesa da demanda principal, como
no caso, não estando o direito de regresso
comprovado de plano, nem dependendo apenas da
realização de provas que seriam produzidas em
razão da própria necessidade instrutória do feito
16
principal. Recurso não conhecido" .
Em se tratando de responsabilidade civil do Estado, é a Constituição
que, ao mesmo tempo que consagra o dever objetivo da Administração, de
reparar o dano causado por funcionário a terceiros, institui também a ação
regressiva do Estado contra o funcionário responsável, desde que tenha agido
com dolo ou culpa (CF, art. 37, § 6º).
Note-se que, se o art. 70, inc. III, do CPC, prevê expressamente a
denunciação da lide “àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a
indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”; e se o
texto constitucional é claro em afirmar que o Estado tem ação regressiva
contra o funcionário responsável”, não como obstar à Administração Pública o
recurso à litisdenunciação17 (THEODORO JUNIOR, 2001, p. 113).
Contudo, o STF já decidiu que não cabe a obrigatória denunciação da
lide ao funcionário causador do dano, quando a ação de responsabilidade civil
é dirigida contra o Poder Público:
“1) Constitucional. Responsabilidade Civil do Estado.
Seus pressupostos. 2) Processo Civil. A ação de
16
4.ª Turma, REsp n.º 299.108/RJ, Rel. p/ acórdão Min. César Asfor Rocha, por maioria, DJU
de 08.10.2001, apud Direito Médico, 2009.
17
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, v. I, p. 113.
65
indenização, fundada em responsabilidade objetiva
do Estado, por ato de funcionário (Constituição, art.
107 e parágrafo único), não comporta obrigatória
denunciação a este, na forma do art. 70, III, do Cód.
Proc. Civil, para apuração da culpa, desnecessária à
satisfação do prejudicado.” STF. 2ª Turma. Recurso
Extraordinário nº. 93.880-RJ, Relator: Ministro Décio
Miranda. RTJ, n. 100 p. 1.352 (a referência é feita à
18
Constituição de 1969) .
Porém, a moderna orientação do STJ é no sentido de que, mesmo não
sendo medida obrigatória, nada impede que a Fazenda Pública utilize a
denunciação da lide ao seu servidor, quando demandada para responder
civilmente por este ato19.
Em uma ação de responsabilidade civil, decorrente de ato ilícito,
provocado por preposto do réu, não há obrigatoriedade da denunciação da lide
ao agente a que no processo se atribui a culpa pelo evento. Sua convocação,
pelo réu, para eventual exercício do direito de regresso, seria simplesmente
facultativa. Tanto que a omissão da denunciação da lide não provocará
nulidade do processo, nem perda do direito da parte vencida (preponente) de
ajuizar, futuramente, outra ação direta contra o proposto para cobrar-lhe
regressivamente a indenização. A obrigatoriedade mencionada no art. 70
decorre do direito material e não da lei processual.20
4.6 – Chamamento ao processo
A última modalidade de intervenção de terceiro que o Código de
Processo Civil contempla especificadamente é o chamamento ao processo.
Novamente, difícil será compreender essa figura como verdadeira intervenção
de terceiro, já que a medida visa integrar o pólo passivo da demanda,
18
No mesmo sentido, a título de exemplo, pode ser citado o RE nº 95.091-RJ. Relator: Ministro
Cordeiro Guerra. RTJ, n. 106 p. 1.054.
19
Nesse sentido: STJ 2ª T., REsp. 44.503/SP, de 05.02.98, RSTJ, 106/167; STJ, 2ª T. REsp.
4.338-0/SP, de 05.10.92, RSTJ, 40/285; e STJ, 2ª T., REsp. 15.614-0/SP, de 06.12.93, RSTJ,
58/260 e 62/216.
20
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 37.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, v. I., p. 114.
66
convocando ao processo, para figurar na condição de co-réus, coobrigados
pela obrigação demandada pelo autor. Em síntese, o chamamento ao
processo é uma modalidade de criar litisconsórcio passivo facultativo por
vontade do réu e não pela iniciativa do autor.
Como se sabe, em regra, a determinação da formação de litisconsórcio
passivo facultativo é de incumbência do autor, que pode optar por propor a
demanda em face de um, alguns ou todos os legitimados passivos.
No
chamamento ao processo, porém, admite-se que o réu da demanda possa, por
sua própria iniciativa, e mesmo sem que haja a colaboração ou adesão da
parte autora, promover esse tipo de litisconsórcio passivo, convocando ao
processo outras pessoas que também seriam legitimadas a figurar como réus.
Essa intervenção é admitida apenas em questões obrigacionais,
quando um dos co-devedores é acionado, podendo então convocar ao
processo os demais coobrigados, para com ele responder pela dívida. É o que
prescreve o Código de Processo Civil, no art. 77, dizendo ser admissível o
chamamento do devedor na ação em que o fiador é réu; dos outros fiadores,
quando para a ação for citado apenas um deles; e de todos os devedores
solidários, quando o credor exigir de um ou de algum deles, parcial ou
totalmente, a dívida comum.
Como se tem por óbvio, cabe apenas ao réu promover o chamamento
ao processo, que é figura de intervenção que opera exclusivamente no pólo
passivo do processo. Trata-se de intervenção provocada, já que depende da
iniciativa do réu para acontecer. Forma, por sua vez, um litisconsórcio passivo
relativamente à ação principal, autorizando que todos os coobrigados venham
a responder conjuntamente pela dívida assumida. Mais que isto, autoriza,
posteriormente, àquele que satisfizer a obrigação a sub-rogar-se na condição
de credor frente aos seus pares, cobrando de cada qual a parcela por eles
devida em relação à dívida comum. Esta última característica aponta para
particularidade essencial, em matéria de chamamento. O réu somente pode
chamar ao processo aqueles que, frente à dívida, forem tão ou mais obrigados
67
que ele. Assim, o fiador pode chamar ao processo o devedor principal, mas o
inverso não é admitido. Isto acontece porque o devedor principal jamais poderá
sub-rogar-se na obrigação frente ao fiador. Dessa forma, o chamamento ao
processo somente será admitido quando o réu puder convocar ao processo
quem seja tão ou mais devedor que ele.
4.7 – Intervenção anômala
21
Segundo Luiz Guilherme Marinoni , a Lei 9.469/97, em seu art. 5º,
parágrafo único, criou nova modalidade de intervenção, apenas viável para
pessoas jurídicas de direito público (aí incluída a União), que vem sendo
chamada de intervenção anômala. Recebeu esse nome porque efetivamente a
figura destoa completamente do regime e dos princípios que norteiam as
demais intervenções de terceiro.
Como se observa da redação do dispositivo que cria a figura, a fim de
que as pessoas jurídicas de direito público possam intervir em causas
pendentes, basta que venham a alegar a existência de prejuízo indireto,
mesmo que não seja de natureza jurídica. Quer dizer que essa intervenção é
legitimada, ainda que a pessoa jurídica de direito público não tenha interesse
jurídico na solução da causa em que intervém, bastando que demonstre a
existência de prejuízo indireto, de natureza econômica. Mais que isso, nos
termos do que prevê a regra examinada, essa intervenção opera-se tãosomente para que a pessoa jurídica de direito público esclareça questões de
fato e de direito e junte documentos e memoriais tidos como úteis. Poderá
também este interveniente recorrer, mas nesse caso a intervenção converterse-á em hipótese semelhante à da assistência litisconsorcial, considerando-se
a pessoa jurídica de direito público como parte no processo, fazendo então
incidir as regras próprias de competência, relativas à participação no processo
de pessoas jurídicas de direito público.
4.8 – O Recurso de terceiro prejudicado
21
MARINONI Luiz Guilherme, Processo de Conhecimento, 7ª. ed. São Paulo. Editora Revista
dos Tribunais, 2008, v. 2, p. 191.
68
O art. 499 do Código de Processo Civil assegura não só à parte
vencida, mas também ao terceiro prejudicado, o direito de recorrer.
O recurso, portanto, constitui uma oportunidade para realizar a
intervenção de quem não é parte no curso do processo.
Essa interferência se justifica pelos mesmos princípios que inspiram os
casos gerais de intervenção que, além da economia processual, atendem
também ao desígnio de criar meios de evitar reflexos do processo sobre
relações mantidas por alguma das partes com quem não esteja figurando na
relação processual.
Assim, o direito de recorrer, reconhecendo ao estranho o acesso ao
processo, justifica-se pelo reconhecimento da legitimidade do seu interesse em
evitar efeitos reflexos da sentença sobre relações interdependentes, ou seja,
relações que, embora não deduzidas no processo, dependam do resultado
favorável do litígio em prol de um dos litigantes.
Dessa maneira, o terceiro que tem legitimidade para recorrer é aquele
que, antes, poderia ter ingressado no processo como assistente ou
litisconsorte.
É importante ressaltar que o recurso de terceiro não se equipara aos
embargos de terceiro ou a uma espécie de rescisória, em que o recorrente
pudesse exercer uma ação nova, alegando e defendendo direito próprio, para
modificar, em seu favor, o resultado da sentença. Mesmo porque seria
contrário a todo o sistema do devido processo legal vigente entre nós imaginar
que o terceiro pudesse iniciar, sem forma nem figura de juízo, uma ação nova
já no segundo grau de jurisdição.
Exata, a respeito da matéria, é a lição de Vicente Greco Filho:
69
“O recurso de terceiro prejudicado é puro recurso,
em que se pode pleitear a nulidade da sentença por
violação de norma cogente, mas não acrescentar
nova lide ou ampliar a primitiva. Ao recorrer, o
terceiro não pode pleitear nada para si, porque ação
não exerce. O seu pedido se limita à lide primitiva e
a pretender a procedência ou improcedência da
ação composta originariamente entre as partes.
Desse resultado, positivo ou negativo para as
partes, é que decorre o seu benefício, porque sua
relação jurídica é dependente de outra”22.
Assim, o compromissário-comprador não pode recorrer para fazer seu
direito prevalecer sobre a pretensão reivindicatória de quem saiu vitorioso em
causa contra o promitente-vendedor. Pode apenas pleitear a reforma da na
sentença para que o resultado em prol do promitente-vendedor seja também
útil para sua relação interdependente (isto é, a que se origina do compromisso
de compra e venda).
Mesmo quando o litisconsorte necessário não citado intervém pela via
recursal, não se dá o exercício do direito de ação, mas apenas se busca a
invalidação da sentença para que, mais tarde, o terceiro possa propor a ação
que lhe couber, ou para que a ação pendente retorne à fase de postulação e o
recorrente, então, possa exercer, regularmente, seu direito de contestá-la.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 24.414-4/DF, rel.
Min. Cezar Peluso, em setembro de 2003, considerou inadmissível a
assistência em mandado de segurança. Eis a ementa, abaixo:
“1. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO. Assistência.
Mandado
de
segurança.
Inadmissibilidade.
Preliminar acolhida. Inteligência do art. 19 da Lei n.
22
GRECO FILHO, Vicente. Da Intervenção de terceiros. 2ª. ed. São Paulo, 1986, p. 103.
70
1.533/51. Não se admite assistência em processo
de mandado de segurança. 2. LEGITIMIDADE
PARA A CAUSA. Passiva. Caracterização. Mandado
de segurança. Impetração preventiva contra
nomeação de juiz de Tribunal Regional do Trabalho.
Ato administrativo complexo. Presidente da
República.
Litisconsorte
passivo
necessário.
Competência do STF. Preliminar rejeitada. Aplicação
dos arts. 46, I, e 47, caput, do CPC, e do art. 102, I,
"d", da CF. O Presidente da República é litisconsorte
passivo necessário em mandado de segurança
contra nomeação de juiz de Tribunal Regional do
Trabalho, sendo a causa de competência do
Supremo Tribunal Federal. 3. MANDADO DE
SEGURANÇA. Caráter preventivo. Impetração
contra iminente nomeação de juiz para Tribunal
Regional do Trabalho. Ato administrativo complexo.
Decreto ainda não assinado pelo Presidente da
República. Decadência não consumada. Preliminar
repelida. Em se tratando de mandado de segurança
preventivo contra iminente nomeação de juiz para
Tribunal Regional do Trabalho, que é ato
administrativo complexo, cuja perfeição se dá
apenas com o decreto do Presidente da República,
só com a edição desse principia a correr o prazo de
decadência para impetração. 4. MAGISTRADO.
Promoção por merecimento. Vaga única em Tribunal
Regional Federal. Lista tríplice. Composição.
Escolha entre três únicos juízes que cumprem todos
os requisitos constitucionais. Indicação de dois
outros que não pertencem à primeira quinta parte da
lista de antiguidade. Recomposição dessa quinta
parte na votação do segundo e terceiro nomes.
Inadmissibilidade. Não ocorrência de recusa, nem
de impossibilidade do exercício do poder de escolha.
Ofensa a direito líquido e certo de juiz remanescente
da primeira votação. Nulidade parcial da lista
encaminhada ao Presidente da República. Mandado
de segurança concedido, em parte, para decretá-la.
Inteligência do art. 93, II, "b" e "d", da CF, e da
interpretação fixada na ADI nº 581-DF. Ofende
direito líquido e certo de magistrado que, sendo um
dos três únicos juízes com plenas condições
constitucionais de promoção por merecimento, é
preterido, sem recusa em procedimento próprio e
específico, por outros dois que não pertencem à
primeira quinta parte da lista de antiguidade, na
composição de lista tríplice para o preenchimento de
uma única vaga.” (MS 24.414-4/DF, Relator: CEZAR
71
PELUSO - Julgamento: 02/09/2003 - Órgão
Julgador: Tribunal Pleno - DJ 21-11-2003 PP-00009
EMENT VOL-02133-03 PP-00440).
Mas houve divergência dos Ministros Marco Aurélio e Carlos Ayres,
fazendo surgir, no âmbito doutrinário e jurisprudencial, intensa celeuma acerca
do assunto.
A favor da admissibilidade da assistência no mandado de segurança,
um dos principais argumentos, levantado pelos ministros, refere-se à postura
de comprometimento da celeridade processual com a instauração do incidente
do art. 51, do Código de Processo Civil, para a averiguação do interesse
jurídico legitimador da intervenção.
Discordando da posição do Egrégio Tribunal, Fredie Didier Jr.
23
pondera que não há como, por exemplo, vetar a assistência litisconsorcial, que
é verdadeiro litisconsórcio ulterior. Vale lembrar que o litisconsórcio é admitido
no mandado de segurança, com base no art. 19 da Lei n. 1.533/1951. De outra
sorte, o que importa, aqui, é analisar se esta decisão compromete o cabimento
do recurso de terceiro no mandado de segurança. Para o autor, a resposta é
negativa.
Portanto, segundo Fredie Didier Jr. é perfeitamente cabível o recurso
de terceiro no mandado de segurança. Desse modo, não obstante este julgado
mantém-se, aqui, o posicionamento favorável quanto à possibilidade de a
autoridade coatora recorrer, no mandado de segurança, na qualidade de
terceira prejudicada24.
23
DIDIER JUNIOR, Fredie. Recurso de terceiro. Juízo de admissibilidade. 2ª ed. São Paulo: RT,
2002, p. 116.
24
A autoridade coatora somente tem legitimidade recursal como terceira juridicamente
interessada, jamais como parte, e em tal condição, somente a pessoa jurídica de direito público.
Há interesse jurídico a justificar esta intervenção recursal, uma vez que da sentença de
procedência pode resultar eventual ação de regresso contra ela, responsabilidade funcional, ou,
ainda, instauração de processo criminal, em razão da ilegalidade de seu ato. A autoridade
coatora, na qualidade de parte, somente poderá recorrer como responsável por ato atentatório
à dignidade da justiça a partir da incidência do parágrafo único do art. 14, CPC, acrescentado
da Lei n. 10.358/2001. Conforme DIDIER JR., Freddie. Recurso de terceiro. Juízo de
admissibilidade. 2.ed. São Paulo: RT, 2002, p. 157-158.
72
Em suma: o recurso de terceiro prejudicado é uma forma de
intervenção de terceiro em grau de recurso ou, mais propriamente, uma
assistência na fase recursal, porque, no mérito, o recorrente jamais pleiteará
decisão a seu favor, não podendo ir além do pleito em benefício de uma das
25
partes do processo .
É que o assistente nunca intervém para modificar o objeto do processo
e sempre para ajudar “uma das partes a ganhar a causa”, pois é “a vitória do
assistido que beneficia indiretamente o assistente”26.
25
GRECO FILHO, Vicente.ob. cit., ps. 103-104.
ARAGÃO, Moniz. “Parecer”, in RF, v. 251, p. 164; Barbosa Moreira, Direito Processual Civil,
Rio de Janeiro, Ed. Borsói, 1971, p. 25
26
73
CONCLUSÃO
O mandado de segurança figura, sem dúvida, no rol das grandes
conquistas democráticas, incluídas na Constituição Federal como garantia
fundamental. A história deste instituto processual, em nosso direito, revela a
necessidade da criação de um mecanismo, em favor do particular, que fosse
capaz de fazer cessar atitudes ilegais e abusivas de poder, oriundas de atos de
autoridade, no exercício de prerrogativas derivadas de direito de império.
É que o cidadão, diante do Estado, ostenta sempre inescondível
hipossuficiência. Sendo seus atos eminente auto-executáveis e potencialmente
invasivos do círculo de liberdades que a vontade popular desejou preservar em
favor do particular, é fácil imaginar que ordem de danos a atuação irregular da
máquina estatal é capaz de provocar contra aqueles em cujo favor militem
situações jurídicas de vantagem, sempre sujeitas a agressões variadas.
Nem é por outro motivo talvez que o mandado de segurança, na linha
do desenvolvimento doutrinário ao longo de sua história, angariou prestígio
como fórmula de resistência contra arbitrariedades, de maneira que o seu
espectro de aplicação vem sendo incansavelmente ampliado, a mercê de
contribuições de doutrina e de parte considerável de criativa jurisprudência.
Com a criação do mandado de segurança em 1934, a sua manutenção
constitucional em 1946 e 1967 e a sua ampliação na Lei Magna de 1988, o
Estado brasileiro estabelece uma notável, especial e eficiente garantia
destinada a ser o grande acessório no amparo não apenas de direitos
especialmente declarados pela Constituição, mas sim, de todos aqueles que
sejam líquidos e certos, violados pelas mãos do Poder Público.
No que tange à intervenção de terceiros, a jurisprudência converge
para o entendimento de que apenas é cabível o litisconsórcio, nos termos
da previsão expressa no art. 19, da Lei 1.533/51. Desse modo, ante a
incompatibilidade com a pretensão deduzida na ação constitucional, não se
74
admite no mandado de segurança a oposição, a denunciação da lide e o
chamamento ao processo. Quanto à assistência, embora haja opiniões
doutrinárias em contrário, predomina o entendimento de que, seja por não
estar prevista no art. 19 da Lei 1.533/51, seja por não se adequar ao célere rito
do mandamus, também é inadmissível a assistência no mandado de
segurança.
Em relação ao litisconsórcio, a jurisprudência do STJ é no sentido de
não ser cabível, no mandado de segurança, o litisconsórcio entre a autoridade
impetrada e a pessoa jurídica de direito público da qual a autoridade faz parte.
Nessa situação, como a autoridade é a própria pessoa jurídica em juízo, temse por desnecessária a formação do litisconsórcio.
Também o recurso de terceiro é cabível em sede de mandado de
segurança. Esse instituto consiste no o pedido de novo julgamento endereçado
a um tribunal pelo sujeito que, sem ter sido parte no processo até então, ficará
juridicamente prejudicado pelos efeitos da sentença, decisão ou acórdão.
Assim, há posicionamento favorável quanto à possibilidade de a autoridade
coatora recorrer, no mandado de segurança, na qualidade de terceira
prejudicada.
ANEXO
75
76
BIBLIOGRAFIA
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77
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TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Mandados de Segurança e de Injunção.
São Paulo. Editora Saraiva. 1990.
78
ÍNDICE
AGRADECIMENTOS
03
DEDICATÓRIA
04
RESUMO
05
METODOLOGIA
06
SUMÁRIO
07
INTRODUÇÃO
09
CAPÍTULO I
12
MANDADO DE SEGURANÇA
12
1. Conceito
12
2. Evolução do mandado de segurança no direito constitucional
brasileiro
13
2.1. Brasil-Colônia
13
2.2. Império e Primeira República
14
2.3. Constituição de 1934
15
2.4. O Estado Novo (1937)
16
2.5. Constituição de 1946
17
2.6. Constituição de 1967
18
2.7. O mandado de segurança na atual Constituição brasileira
19
3. O objeto do mandado de segurança e os seus pressupostos
constitucionais
20
3.1. Direito individual e coletivo, líquido e certo
21
79
3.2 Ato de autoridade
23
4. Natureza jurídica
25
5. Partes e terceiro
26
5.1. Conceito de parte
26
5.2. A condição de parte
29
5.3. Partes no mandado de segurança
31
5.4. Impetrante
31
5.5. Impetrado
32
5.5.1. Sujeito passivo no mandado de segurança. O
dissídio doutrinário e jurisprudencial.
37
5.6. Ministério Público
37
5.7. Terceiro
39
5.7.1. Conceito de terceiro
39
5.7.2. Noção processual de terceiro
39
5.7.3. Posições processuais do terceiro
41
5.7.4. Terceiro Prejudicado
42
CAPÍTULO II
43
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
43
1. Conceito
43
2. Fundamento da Intervenção de Terceiros
43
3. Pressupostos da Intervenção
44
4. Espécies de Intervenção de Terceiro
44
4.1. Litisconsórcio
4.1.1. Hipóteses de cabimento do litisconsórcio
45
48
80
4.1.2. Relatividade da distinção entre litisconsórcio e
intervenção de terceiro
49
4.1.3. O litisconsórcio necessário e o mandado de
segurança
4.2. Assistência
51
52
4.2.1. Assistência litisconsorcial
53
4.2.2. Assistência simples
53
4.2.3. A assistência e o mandado de segurança
55
4.2.4. A assistência litisconsorcial e o mandado de
segurança
58
4.3. Oposição
59
4.4. Nomeação à autoria
60
4.5. Denunciação da lide
61
4.6. Chamamento ao processo
67
4.7. Intervenção anômala
69
4.8. O Recurso de terceiro prejudicado
69
CONCLUSÃO
75
ANEXO
77
BIBLIOGRAFIA
78
ÍNDICE
80
FOLHA DE AVALIAÇÃO
83
81
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
Avaliado por:
Conceito: