Visualização de Recursos, Contra-Razões e Decisõess
CONTRA RAZÃO:
Ao
Ilmo.(a) Sr.(a) Pregoeiro(a)
PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO
COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO
SAF SUL, Quadra 4, Conjunto C, Bloco B, sala 202
Brasília/DF
CEP 70050-900
REF.: PREGÃO ELETRÔNICO N°. 69/2013
MARUMBI TECNOLOGIA LTDA. - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no
CNPJ sob n.º 08.528.684/0001-00, e, inscrição estadual n.º 904.070.34-35, com sede em
Curitiba – Paraná, Av. João Gualberto, 1.673 – sala 132 – Bairro Juvevê - CEP: 80.030001, através de seu representante legal, com a assistência de seus advogados, comparece
respeitosamente perante Vossa Senhoria para apresentar CONTRARRAZÕES AO
RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pela empresa PIL PIL INFORMÁTICA LTDA.
EIRELI., o que faz com base nas razões a seguir expostas.
I. DOS FATOS
Em razão da publicação do ato convocatório deste Órgão – Pregão Eletrônico 69/2013 -, a
Recorrida retirou o Edital e seus anexos, elaborou e apresentou proposta, sendo ao final da
disputa habilitada para o registro de formal de preços e formação de cadastro de reserva,
relativos à aquisição de 500 (quinhentos) monitores pivotantes conforme especificações do
Anexo I do Edital.
No entanto, a licitante PIL PIL INFORMÁTICA LTDA. EIRELI. interpôs recurso
administrativo com o objetivo de desclassificar esta Recorrida, alegando que sua proposta
não atende às determinações do edital, uma vez que a fabricante LG (fabricante do produto
cotado pela Recorrida) não oferece garantia “on site” como exige o item 4.1 do Termo de
Referência.
A Recorrente ainda colaciona mensagens extraídas de chat do site oficial da LG que
confirmam suas alegações, e acusa a Recorrida de agir com “falta de cuidado” por cotar
produto de fabricante que não fornece garantia “on site”, exigência do ato convocatório que
a Recorrida entende como essencial para o funcionamento do setor público.
Ao contrário do disposto pela Recorrente, a Recorrida atende a todas as exigências
dispostas no ato convocatório, nos termos da legislação e jurisprudência vigentes,
conforme se demonstrará a seguir.
I. DAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO DA RECORRENTE
Importante destacar a essência das exigências editalícias. Note-se que o ato convocatório se
contradiz, uma vez que, enquanto o item 4.1. exige garantia “on site” do fabricante do
equipamento, o item 4.3 trata de suporte técnico via Chat pela Internet ou através de central
0800 da empresa fabricante OU DA FORNECEDORA.
Assim, o ato convocatório não exige garantia apenas da fabricante, mas também admite
suporte técnico da fornecedora. Ora, se a fornecedora é considerada apta a conceder
suporte técnica via chat ou central de atendimento, também deve estar apta a realizar
atendimento local (on site).
Note-se que diversas licitantes cotaram produtos da fabricante LG, e realizaram, portanto, a
mesma interpretação das cláusulas editalícias.
Não há que se falar em essencialidade ao funcionamento do setor público da concessão de
garantia “on site” do fabricante, uma vez que o fundamental ao órgão é a segurança da
concessão de garantia “on site”. Note-se que a Recorrida se comprometeu a fornecer a
garantia nos termos do ato convocatório, “on site”, pelo período de 48 (quarenta e oito)
meses.
Vale ressaltar que nenhuma fabricante concede a garantia expressa no ato convocatório:
“on site”, pelo período de 48 (quarenta e oito) meses. A Recorrente sequer comprovou que
a fabricante HP forneça garantia nestes termos. A única informação disponibilizada no
endereço eletrônico da fabricante é que esta oferece garantia “on site”, no entanto, pelo
período máximo de 36 meses e apenas para alguns produtos.
Além do fato de o ato convocatório exigir uma garantia de 48 meses, não é possível auferir
sequer se o produto cotado pela Recorrente possui o benefício de atendimento no local pelo
período de 36 meses, uma vez que a Recorrente não mencionou o modelo por ela cotado.
Assim, diante da impossibilidade de atendimento à exigência do item 4.1. do Termo de
Referência do ato convocatório e da decadência do direito de impugnar as exigências
editalícias, é possível se considerar uma interpretação ampliativa à cláusula em apreço, que
considere também a redação do item 4.3.
O item 4.3 do termo de referência do ato convocatório permite a concessão de garantia
também pela fabricante ou pela fornecedora, através de chat ou 0800. Portanto, uma vez
que a essencialidade da condição do item 4.1. está na segurança concedida a este órgão,
plenamente válida a garantia fornecida pela Recorrente.
Ora, o princípio do formalismo moderado concede a oportunidade de se relativizar
cláusulas não essenciais do ato convocatório. Nesse sentido, o próprio ato convocatório no
item 23.9 que formalidades não essenciais não importarão no afastamento do licitante, nos
seguintes termos:
23.9. O desatendimento de exigências formais, não essenciais, não importará no
afastamento da licitante, desde que, durante a realização da sessão pública do Pregão, seja
possível a aferição da sua qualificação e a exata compreensão da sua proposta.
O artigo 37, XXI da CF autoriza apenas a exigência de qualificação técnica
INDISPENSÁVEL À GARANTIA DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. Assim,
interpreta Marçal Justen Filho (2010, p. 402):
“A CONSTITUIÇÃO NÃO ADMITE EXIGÊNCIAS QUE SUPEREM O MÍNIMO
NECESSÁRIO PARA ASSEGURAR A OBTENÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE
UMA PRESTAÇÃO DE QUALIDADE ADEQUADA”
E complementa o doutrinador ( 2010, p. 450):
“Nesse ponto, é imperioso destacar que A CONSTITUIÇÃO AUTORIZA APENAS
EXIGÊNCIAS QUE CONFIGUREM UM MÍNIMO DE SEGURANÇA. Portanto, não se
admitem exigências que vão além disso. Logo, a Administração não poderá respaldar seus
atos com a invocação de que a exigência amplia sua segurança. É evidente que o máximo
de segurança corresponderia ao máximo da restrição. Essa não é a solução autorizada pela
Constituição.”
A vedação de cláusulas discriminatórias protege o caráter competitivo das licitações, como
bem elucida Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos, 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 59):
“O que se veda é a adoção de exigência desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja
orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares.”
Caso esta administração exigisse prestação de garantia do fabricante apenas, “on site”, pelo
período de 48 meses, estaria restringindo infundadamente a disputa do certame, vez que
fabricantes de grandes marcas não costumam conceder garantia “on site”, ou por período
tão prolongado, restringindo a disputa a uma ou algumas poucas fabricantes. Portanto, é
possível considerar que a referida garantia seja concedida também pelo fornecedor,
vejamos o entendimento de Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e
contratos administrativos, 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 461)
“Também não se admitem requisitos que, restritivos à participação no certame, sejam
irrelevantes para a execução do objeto licitado. DEVE-SE CONSIDERAR A ATIVIDADE
PRINCIPAL E ESSENCIAL A SER EXECUTADA, SEM MAIORES REFERÊNCIAS A
ESPECIFICAÇÕES OU DETALHAMENTOS.” (destacou-se)
Ora, irrelevante a este órgão se a garantia será concedida pelo fabricante ou pelo
fornecedor, desde que seja executada nos termos exigidos: “on site”, pelo período de 48
meses. E também defende o autor (Justen Filho, 2010, p. 79):
‘Todas as exigências são o meio de verificar se o licitante cumpre os requisitos de
idoneidade e se sua proposta é satisfatória e vantajosa.
PORTANTO, DEVE-SE ACEITAR A CONDUTA DO SUJEITO QUE EVIDENCIE O
PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS, AINDA QUANDO NÃO SEJA
ADOTADA A ESTRITA REGULAÇÃO IMPOSTA ORIGINARIAMENTE NA LEI OU
NO EDITAL. (...) NÃO SE DEVE CONCEBER QUE TODA E QUALQUER
DIVERGÊNCIA ENTRE O TEXTO DA LEI OU DO EDITAL CONDUZ À
INVIABILIDADE, À INABILITAÇÃO OU À DESCLASSIFICAÇÃO.” (destacou-se)
Ademais, é irrefutável que a proposta apresentada pela vencedora do certame é a mais
vantajosa para os cofres públicos, pois o valor orçado pela Recorrida é mais favorável a
essa administração que os valores lançados pelas demais licitantes, de tal forma que condiz
com a realidade do mercado sem onerar aos cofres públicos.
Para Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 14ª
ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 401):
“(...) a Administração necessita tanto de segurança quanto de vantajosidade em suas
contratações. A FINALIDADE DA LICITAÇÃO É SELECIONAR A PROPOSTA COM A
QUALIDADE ADEQUADA, PELO MENOR PREÇO POSSÍVEL. A conjugação de
ambos os valores conduz à necessidade de ponderação nas exigências de habilitação. Não é
correto, por isso, estabelecer soluções extremadas. É indispensável estabelecer requisitos
de participação, cuja eliminação seria desastrosa. MAS TAIS REQUISITOS DEVEM SER
RESTRITOS AO MÍNIMO NECESSÁRIO PARA ASSEGURAR A OBTENÇÃO DE
UMA PRESTAÇÃO ADEQUADAMENTE EXECUTADA.”
É dever da Administração decidir pela melhor proposta. A empresa vencedora deste
certame, ora Recorrida, apresentou produto que atende às exigências editalícias pelo menor
preço. Portanto, diante do atendimento absoluto ao ato convocatório e do menor preço não
há fundamentos que autorizem a revisão da classificação da Recorrida.
2. DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A Lei 8.666/93 traz expressamente, em seu artigo 3º, os princípios que norteiam o
procedimento licitatório, dentre estes, os princípios da impessoalidade, da igualdade, da
vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos. (grifou-se)
Os princípios da impessoalidade, e do julgamento objetivo obrigam o julgador a uma
apreciação objetiva e imparcial.
É preciso considerar o princípio da igualdade, bem como a garantia de disputa justa e
adequada. A lei 8.666/93 trata da impossibilidade de imposição de cláusulas restritivas à
disputa:
“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios
objetivos definidos no edital ou convite, OS QUAIS NÃO DEVEM CONTRARIAR AS
NORMAS E PRINCÍPIOS ESTABELECIDOS POR ESTA LEI.
§ 1o É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE QUALQUER ELEMENTO, CRITÉRIO OU
FATOR SIGILOSO, SECRETO, SUBJETIVO OU RESERVADO QUE POSSA AINDA
QUE INDIRETAMENTE ELIDIR O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS
LICITANTES.” (destacou-se)
Ora, a exigência de concessão de garantia “on site” pelo período de 48 meses, pelo
fabricante é indiscutivelmente restritiva, uma vez que, conforme exposto acima, limitaria
absurdamente a disputa deste certame, sendo possível apenas a interpretação anteriormente
mencionada: diante da possibilidade concedida pelo edital, no item 4.3. da concessão de
garantia pelo fabricante ou pelo fornecedor, se compreende que a exigência do item 4.1.
também se estenderia à possibilidade de fornecimento de garantia pelo fornecedor.
Em respeito aos princípios acima elencados e às exigências dispostas no Edital e na Lei das
Licitações, resta satisfatoriamente demonstrada a legalidade e adequação do ato que
habilitou a Recorrida como vencedora deste certame, sendo qualquer decisão contrária uma
afronta à legislação vigente, bem como ao ato convocatório e aos princípios que regem os
procedimentos licitatórios.
Caso este Ilmo. Pregoeiro possua entendimento diverso, requer a Recorrida, desde já, o
desfazimento dos atos administrativos praticados até a presente data e o refazimento do
edital, sendo invalidado o procedimento licitatório desenvolvido até então, com base na
doutrina de Marçal Justen Filho (2010, p. 568) e no Acórdão 409/2013 do TCU, sendo
alterada a redação do item 4.1. a fim de permitir a concessão da garantia necessária
também pelo fornecedor.
III – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se:
a) Sejam conhecidas as presentes contrarrazões ao recurso interposto pela empresa PIL PIL
INFORMÁTICA LTDA. EIRELI., a fim de se indeferir o recurso administrativo, mantendo
a habilitação da empresa, ora Recorrida, vencedora deste certame – MARUMBI
TECNOLOGIA LTDA.
b) Que de qualquer decisão proferida sejam fornecidas as fundamentações jurídicas da
resposta e todos os pareceres jurídicos e técnicos a este respeito;
Nestes Termos,
Pede deferimento.
Curitiba, 23 de outubro de 2013.
Marcio Cesar Sens de Oliveira
MARUMBI TECNOLOGIA LTDA.