PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
DIREITO REAL DE HABITAÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL
Mônica Schmidt Pretzel1
Mauro Afonso de Gasperi2
SUMÁRIO
Introdução; 1 A união estável na legislação brasileira; 2 Direito sucessório dos
companheiros à luz da lei 8.971/94 e do CC/02; 3 Direito real de habitação conforme
a lei 9.278/96; Considerações finais; Referência das fontes citadas.
RESUMO
As inúmeras formações de famílias informais perante a lei, por questões econômicas
ou por simples opção, não devem ser desabrigadas de amparo legal, uma fez que
muitas são constituídas na intenção da consagração da família. A abertura da
sucessão somente irá ocorrer com a morte de um dos companheiros. O direito
sucessório no código civil de 2002 é disposto em um único artigo, o 1.790 que tem
como discussão a sua inconstitucionalidade, embora seja um tema sugestivo e
interessante para ser discutido, a Lei 9.278/96 em seu artigo 7º, § único, deixa claro
ao albergar a união estável no contexto sucessório, ao se referir o direito do
convivente sobrevivente.
Palavras-chave: União Estável: Companheiro: Direito Sucessório
INTRODUÇÃO
A visão de uma família tradicional vista como um padrão de ideal, não cabe
mais para a expressante mudança das gerações. Os valores primordiais como o
respeito à fidelidade mútua entre outros, devem ser mantidos para a consagração de
uma boa relação familiar, muito embora para a sua caracterização não devem ser
dispensados os elementos fundamentais da união estável, que são eles:
diversidades de sexos, publicidade, continuidade, durabilidade e o objetivo de
constituir família.
O concubinato como era tratada a relação livre antes da consagração da
Constituição Federal de 1988, só ganhou atenção a partir deste período por que
tornou –se um reflexo muito presente na sociedade, necessitando os legisladores de
mais respaldo em nosso ordenamento jurídico. Com vista a demanda do assunto
Trata a Carta Magna em seu artigo 226, § 3º, mas não foi o suficiente, tendo a
1
Acadêmica do 10º período do curso de direito da UNIVALI/ BC [email protected].
2
Professor e mestre da Universidade do Vale do Itajaí em Balneário Camboriú.
1619
PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
necessidade da criação de Leis específicas que versam sobre o tema, são elas: Lei
8.971/ 94, a Lei 9.278/96, e também o artigo 1.790 do CC/02 que vai versar sobre a
sucessão dos companheiros, tendo como um de seus focos o levantamento da
inconstitucionalidade do referido artigo.
Sendo assim, o presente trabalho científico objetivou a análise dos efeitos
sucessórios nas relações de união estável à luz de normas constitucionais e leis
específicas.
1 A UNIÃO ESTÁVEL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
No Código Civil de 1916, a base da família se encontrava no casamento
civil, onde o marido era a autoridade da sociedade conjugal, sabendo que a esposa
tinha a função de cuidar das obrigações do lar, bem como a de educar os filhos.
Neste contexto KRELL3:
[...] a primeira mudança é a alteração da posição da mulher na
família. A independência econômica da mulher contribuiu
decisivamente para as primeiras transformações na constituição da
família.
No modelo tradicional de família, cabe uma reavaliação em que pese o
entendimento de que somos ainda bastante apegados aos valores e princípios
presentes neste entendimento, onde a caracterização da família ideal é aquela
constituída pela formalização perante o Estado.
Um aspecto importante no ordenamento jurídico brasileiro deve ser
mencionado. Até 1977 antes da aprovação da Lei 6.515 de 26 de dezembro do
mesmo ano e que trata da Lei de Divórcio, as Constituições brasileiras não
permitiam a prática do divórcio, fazendo com que o casamento que por algum motivo
não vingasse continuasse no papel. A respeito, escreve CAHALI4:
Pouco a pouco, a legislação e, especialmente, a jurisprudência
passou a tratar melhor a relação concubinária, desde que não
fossem adulterinas. [...] cada vez mais crescente, especialmente no
período pré – divórcio (anterior a 1977), em que as pessoas
3
KRELL, Olga Jubert Gouveia. União Estável: análise sociológica. Curitiba: Juruá, 2004, p. 58.
4
CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 6, p.
223.
1620
PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
desquitadas, já em número expressivo, ficavam privadas da
constituição de nova família através de casamento.
Cabendo ainda acrescentar que até então só era permitido o desquite.
Nestes termos, RIOS 5:
Quem se desquita não pode voltar a se casar [...]. Portanto, quem só
se desquita fica ainda com a pendência de ter que fazer um processo
de divorcio para voltar a se casar.
No, entretanto, o desquite colocava fim aos deveres matrimoniais, mas não
permitia novo casamento o que acabou incentivando a constituição de famílias
informais. Amadurecendo a idéia Dias6:
O que o código civil chamava de desquite [...] a Lei do Divórcio
denominou de separação, com idênticas características: põe fim à
sociedade conjugal, mas não dissolve o vínculo matrimonial.
Essa situação de não permitir o divórcio do casamento civil, resultou no
aumento das “uniões livres”. Sobre o tema em foco, trata SCALQUETTE7:
[...] diante das inúmeras famílias que viviam nessa situação, os
legisladores tiveram que se curvar à realidade para regulamentar os
efeitos jurídicos dessas relações familiares.
O reconhecimento da união estável no Brasil só ocorreu com o advento da
Constituição Federal de 1988, que lhe conferiu o status de entidade familiar em seu
art. 226 § 3º8:
Art. 226 [...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.
O artigo citado demonstra o avanço da Lei, que traz em seu bojo o
reconhecimento da união estável como entidade familiar, desta forma os direitos
protegidos pelo Estado. Versa sobre o tema PEREIRA9:
5
RIOS, Josué. Desquite, divórcio e anulação do casamento. São Paulo: Globo, 2002, p.87
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 295.
7
SCALQUETTE, Ana Cláudia S. União Estável. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 02.
8
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de direito Rideel. 14 ed. São Paulo: Rideel, 2012, p. 76.
9
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 534.
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PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
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Num primeiro plano, o Constituinte de 1988 passou a considerar as
uniões extraconjugais como realidade jurídica, e não apenas como
um fato social. [...] Não se pode eliminá – la do âmbito do Direito de
Família, eis que a constituição as insere no art. 226, no Capítulo
destinado à Família. Cumpre, portanto, caracterizar a “entidade
familiar”.
No mesmo contexto, a regulamentação dos direitos da união estável como
entidade familiar através do referido artigo citado anteriormente, é um avanço em
nosso ordenamento jurídico, mas nem sempre foi assim, visto que, antes da Carta
Magna, a família estava vinculada apenas ao matrimônio, nas sábias palavras do
doutrinador VENOSA10:
[...] durante muito tempo nosso legislador viu no casamento a única
forma de constituição da família, negando efeitos jurídicos à uniões
livres, [...] Essa posição dogmática, em um país no qual largo
percentual da população é historicamente formado de uniões sem
casamento [...].
De uma forma geral, pode – se dizer que a união estável teve o seu marco
histórico ao ser reconhecida como uma espécie de família através da Constituição
Federal de 1988.
Muitos autores tratam da definição da união estável segundo RIZZARDO11:
Algumas definições elaboradas por autores especialistas que
estudaram com profundidade o assunto, e que mantêm a atualidade
mesmo que formado o instituto a mais de meio século.
Numa rápida definição, pode – se caracterizar a união estável nas palavras
do ilustre RODRIGUES12:
Os elementos caracterizadores da união estável rotineiramente
tratados pela doutrina (convivência pública, duradoura e contínua,
estabelecida com o objetivo de constituição de família) se mantêm
pelo art.1.723, [...].
No mesmo aspecto, tendo como requisitos primordiais para a sua
configuração conforme SCALQUETTE13 “São eles: diversidades de sexos,
publicidade, continuidade, durabilidade e o objetivo de constituir família”.
10
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 36.
11
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
910.
12
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6. p. 260.
13
SCALQUETTE, Ana Cláudia S. União Estável. p. 08.
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PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Em outras palavras, ao desvendar a união estável, nada mais é que, a união
entre duas pessoas de sexo opostas, desimpedidas de convolarem núpcias, mas
que possuem o objetivo de constituir uma família.
Os elementos caracterizadores da União Estável estão amparados por
norma constitucional e leis específicas que serão analisados pelo julgador conforme
cada caso concreto.
A Constituição Federal 1988 não conceitua União Estável, deixando brechas
para que leis ordinárias a regulamente sobre questões como, o direito dos
companheiros a alimentos e à sucessão que é o caso da Lei 8.971 de 1994 e a Lei
9.278 de 1996 que regula o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal.
Vejamos o concubinato através do pensamento doutrinário nas sábias
palavras do conhecedor PEDROTTI14:
O que se evidencia tanto da doutrina como da jurisprudência, é que o
concubinato como situação geradora de direitos e obrigações, deve
revestir – se de condição moral.
O doutrinador ao mencionar a condição moral no concubinato quis dizer que
antes da regulamentação da união estável na Constituição Federal de 1988,
existiam dois tipos de concubinato, o puro (hoje reconhecido como união estável), e
o impuro, no qual é mencionada por KRELL15:
Como concubinato impuro ou impróprio, podemos enquadrar as
relações entre pessoas casadas com ou sem existência de
separação de fato, incluindo nesta hipótese a concomitância do
casamento com uma relação extra – conjugal (o conhecido
concubinato adulterino), [...].
No entanto, antes das Leis nº 8.971/94 e 9.278/96 a conceituação da União
Estável era advinda do resultado de estudos de doutrinadores e julgados dos
tribunais, uma vez que a Carta Magna permitiu por deixar de fazê-la.
Contudo, ao tratar da união estável não poderia deixar de mencionar o
concubinato, trazido no código civil de 2002 com essa nomenclatura, para identificar
o anterior, conhecido como concubinato impuro, ou seja, o concubinato adulterino
14
PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável. 5 ed. São Paulo: Universitária de direito. 2001, p. 04.
15
KRELL, Olga Jubert Gouveia. União Estável: análise sociológica. p. 94.
1623
PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
que é aquela relação que não permite sua conversão em casamento por algum
impedimento matrimonial. Sobre o assunto trata o artigo 1.727 do CC16:
Art. 1.727 As relações não eventuais entre homem e mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato.
A despeito da indiferença como era tratada a relação de concubinato,
percebe – se na citação anterior, que o artigo traz a sua definição.
Diante do exposto, o legislador tentou dar a distinção entre a união estável e
concubinato e no intuito de desamparar a relação advinda de adultério, como
entendida no artigo 1.801 do CC, que em seu inciso III diz17:
Art. 1891 Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: III – o
concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos.
Por outro lado, como entidade familiar, os conflitos entre companheiros,
conviventes devem ser resolvidos no campo do direito das famílias conforme diz a
Lei 9.278 em seu artigo 9º18 “Toda matéria relativa a união estável é de competência
do juízo da Vara da Família, assegurado o segredo de justiça”.
Visto que, os conflitos podem ser relacionados por questões de direitos
pessoais quanto direitos patrimoniais.
2 DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS À LUZ DA LEI 8.971/ 94 E DO
CC/02
A Constituição Federal, ao elevar a união estável à categoria de entidade
familiar outorgou a proteção do Estado, e com isso lhe conferiu a equiparação do
matrimônio. Sendo assim, comenta DIAS19:
O casamento e a união estável são merecedores da mesma e
especial tutela do Estado. Todavia, em que pese à equiparação
constitucional, a lei civil, de forma retrógrada e equivocada, outorgou
à união estável tratamento notoriamente diferenciado em relação ao
matrimônio.
16
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de direito Rideel. p. 206.
17
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de direito Rideel. p. 209.
18
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de direito Rideel. p. 1145
19
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 171.
1624
PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Versando ainda sobre o que tange a união estável, terá seus efeitos
patrimoniais conforme reza DIAS20: “[...] em silêncio [...], a escolha é feita pela lei:
incide o regime da comunhão parcial de bens (CC 1.658 a 1.666)”. E também o
artigo 1.725 do CC21:
Art. 1.725 Na união estável salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica – se às relações patrimoniais, no que couber, o
regime da comunhão parcial de bens.
Compreendendo a lei no que tange ao regime de bens, adquiridos na
constância da união, versarão sobre os conviventes mesmo que adquiridos somente
por um deles.
No primeiro momento a lei 8.971 de 29 de dezembro de 1994, teve por obvio
em seus cinco artigos, dispor sobre questões jurídicas relevantes, como alimentos,
sucessão e meação de bens, tratando os concubinos como companheiros.
Essa lei teve uma enorme relevância para a sociedade que vivia uma
relação de união estável, pois ela conceituou de fato essa união, dizendo que a
união estável só poderia ocorrer entre homem e mulher solteiros, separados
judicialmente ou viúvos, e que a convivência deveria existir no mínimo por cinco
anos, salvo no caso da existência de filhos.
Nos termos do artigo 2º em seus incisos I, II e III, reconheceu o direito dos
companheiros participarem da sucessão como dispõe SCALQUETTE22:
As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão
do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:
I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não
constituir nova união, ao usufruto da quarta parte dos bens do de
cujus, se houver filhos deste ou comuns;
II – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não
constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus,
se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a)
sobrevivente terá direito à totalidade de herança.
Neste sentido amadurece a idéia o ilustre, RIZZARDO23:
20
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 179.
21
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de direito Rideel. p. 206.
22
SCALQUETTE, Ana Cláudia S. União Estável. p. 129-130.
23
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 929.
1625
PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
O Código civil, que passou a disciplinar, modificou os conteúdos que
vinham na Lei nº 8.971 e na Lei nº 9.278. O direito sucessório está
no art. 1.790 e nos incisos, com o seguinte texto: “A companheira ou
o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes
condições seguintes:
I – se concorrer com os filhos comuns, terá direito a uma quota
equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar –
lhe – á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes, terá direito a 1/3 (um terço) da
herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da
herança “.
Analisando a omissão do artigo no que tange a questão: Como ficaria a
sucessão do companheiro (a) sobrevivente se concorresse com filhos comuns e
descendentes só do de cujus? Sobre a questão pensa DINIZ24:
[...], se o companheiro concorrer com descendentes exclusivos e
comuns, ante a omissão da lei, aplicando – se o art. 4º da Lei de
Introdução do Código Civil, que privilegia o princípio da igualdade
jurídica de todos os filhos ( CF, art. 227, § 6º, CC arts. 1.596 a
1.629), só importará, na sucessão, o vínculo de filiação com o auctor
successionis e não o existente com o companheiro sobrevivente,
que, por isso, terá, nessa hipótese, direito à metade do que couber a
cada um dos descendentes ( LICC, art. 5º c/c CC, art. 1.790, II) do de
cujus.
Entende de forma divergente CAHALI25:
[...], concorrendo o sobrevivente com filhos comuns e com outros
exclusivos do autor da herança, o critério de divisão deverá ser
aquele do inciso I. Essa situação híbrida não cabe na abrangência do
inciso II, pois expressamente se refere à disputa com descendentes
só do autor da herança; mas se contém na amplitude do inciso I, em
razão de esta regra não restringir a concorrência só com filhos
comuns.
Mostrada lacuna existente no citado artigo, observa – se o posicionamento
divergente de autores competentes, assim sugerindo sanar a obscuridade da lei
24
25
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 142
CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil. p. 232.
1626
PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
optam por uma interpretação analógica com base em leis como cita DINIZ, onde
confere a concorrência do companheiro sobrevivente de forma igualitária com
descendentes exclusivos e comuns.
A participação do convivente será restritamente nos bens adquiridos
onerosamente na constância da união. Sobre o tema em foco Rizzardo26:
Desde que comprovada a união, mantida até a morte, vingam tais
direitos, mostrando – se de rigor observar os requisitos, inclusive a
continuidade da união até a morte do companheiro, [...].
No mesmo sentido RIZZARDO27:
[...], o convivente somente será herdeiro, nas hipóteses em que a lei
permitir – lhe o recebimento da herança, se comprovar cabalmente
não só que manteve a união estável com o autor da herança, como
todos os seus pressupostos e requisitos já estudados, mas também
que a mesma união se mantinha, em sua plena constância, à época
do falecimento deste.
Contudo, levantando mais uma problemática do artigo 1.790 do CC, onde é
questionável o direito sucessório na união estável. Sobre o tema, a respeitada
DIAS28:
Em sede de direito sucessório é onde fica mais flagrante o
tratamento discriminatório concedido ao parceiro da união estável,
sendo tratado – e muito mal – em um único dispositivo (CC 1.790). O
cônjuge é herdeiro necessário e figura no terceiro lugar na ordem de
vocação hereditária. O companheiro é somente herdeiro legítimo e
herda depois dos parentes colaterais de quarto grau.
Caberia distinguir a união estável do casamento na ordem de sucessão nas
palavras do mestre CAHALI29:
[...], parece – nos ter dado o legislador de 2002 sinais evidentes de
afastar a união estável do casamento na seara sucessória. Se assim
é, e sendo omisso quanto àqueles direitos, consideramos ter sido
intencional restringir a participação do companheiro sobrevivente aos
limitados termos do art. 1.790.
26
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 930.
27
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 930.
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 182.
29
CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil. p. 234.
1627
PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
O direito sucessório no código civil é disposto em um único artigo, o 1.790.
Indignadamente refere-se ao tema DIAS30:
O cônjuge é herdeiro necessário e figura no terceiro lugar na ordem
de vocação hereditária. O companheiro é somente herdeiro legítimo
e herda depois dos colaterais de quarto grau. O direito a
concorrência sucessória também é diferente. Quando a concorrência
é com os descendentes e ascendentes, se limita aos bens adquiridos
onerosamente na vigência do relacionamento. E quando concorre
com os colaterais de até quarto grau, o direito concorrente é
calculado sobre a totalidade da herança.
No que concerne o contrato escrito dispõem CARDOZO31:
A existência de um contrato escrito que regule o regime de
convivência não irá modificar a circunstancia prevista no caput do
artigo 1.790 do código civil, posto que não é possível dispor
contratualmente a respeito da sucessão.
Contudo, o contrato possui efeitos apenas perante a meação dos bens, situação em
que este, ainda que adquiridos a titulo gratuito, poderão ser objeto da meação entre
os companheiros, mas não da sucessão.
3 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO CONFORME A LEI 9278/ 96
Para melhor entendimento sobre o tema vejamos o conceito operacional do
direito real de habitação trazido por LISBOA32:
Direito real sobre coisa alheia através do qual um sujeito (o
habitante) poderá se utilizar gratuitamente de um imóvel, para
moradia própria e de sua família.
Com base no conceito citado a cima, vejamos o entendimento da Lei 9.278
de 10 de maio de 1996 que traz oito artigos. A Lei em questão visou amenizar as
críticas que a Lei anterior sofreu como a estipulação do prazo de cinco anos para a
sua caracterização.
Sobre a referida Lei diz PEDROTTI33:
30
31
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p.182.
CARDOZO, Mila Pugliesi. Graduada em direito e técnica judiciária: análise acerca da inconstitucionalidade da
sucessão ao companheiro em face de sua concorrência com colaterais. IBDFAM, Sergipe,set. 2012.
Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/854. Acesso em: 04 out. 2012.
32
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2 ed. São Paulo: Editora RT, 2002, p. 231.
33
PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável. 5 ed. São Paulo: Universitária de direito. 2001, p.
213.
1628
PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
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Reconhece como entidade familiar à convivência duradoura, pública
e continua, de um homem e de uma mulher, com o objetivo de vida
comum, mas não fixou nenhum prazo.
A lei regulamentadora do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal, em seu
artigo segundo expressa serem direitos e deveres dos conviventes: respeito mútuo;
assistência moral e material recíproca; guarda; sustento e educação dos filhos
comuns.
Os artigos 3º, 4º e 6º da presente lei foram vedados, e neles estavam
previstos segundo PEDROTTI34:
[...] o contrato para regular os direitos e deveres, as normas de
ordem pública atinentes ao casamento, os bons costumes, os
princípios gerais de direito a eficácia contra terceiros, a averbação do
acordo sobre a dissolução da união estável, e a denúncia, pela
separação de fato dos companheiros (conviventes).
Em se tratando da união estável, elencados os direitos e deveres essenciais
referidos na Lei 9.278/ 96 os mesmos não se enceram, considerando-os como base
fundamental da entidade familiar.
Sobre a premissa pensa BACOVIS35:
A Lei 9.278/96 não inclui a fidelidade dentre os deveres dos
conviventes. Todavia, como a enumeração é apenas enunciativa,
não se deve sequer pensar que estão eles liberados desse dever.
A fidelidade faz parte dos elementos morais e para a construção da base
familiar é necessária sua valorização. Com razão esclarece KRELL36:
A experiência brasileira que retrata com fidelidade a preponderância
do elemento afetivo familiar na formação das antigas relações
concubinárias, atualmente consideradas uniões estáveis.
Nesse contexto, vale fazer uma ressalva no que tange a coabitação, conforme
escreve GAGLIANO37:
34
PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável. p.157.
35
BACOVIS, Júlio César. União estável: conversão em casamento e alimentos entre conviventes. Curitiba:
Juruá. 2004, p. 98.
36
KRELL, Olga Jubert Gouveia. União Estável: análise sociológica. p. 61.
37
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 6. p. 436.
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PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
[...] a coabitação entendida como a convivência sob o mesmo teto
também não se afigura indispensável, posição já consolidada há
muito no próprio Supremo Tribunal Federal:
Súmula 382. “A vida em comum sob o mesmo teto, ‘mora uxória’,
não é indispensável à caracterização do concubinato”.
Com base no entendimento da súmula, mesmo que o casal resida em casas
distintas pode haver constituído a união estável. Devendo levar em conta os
elementos caracterizadores da união.
A Lei em questão traz em seu artigo 7º § único38:
Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o
sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não
constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel
destinado à residência da família.
Neste mesmo sentido amadurece a idéia PEREIRA39:
O legislador não especificou se o direito real recaia sobre o imóvel
adquirido no período de vida em comum, ou antes, de iniciado o
relacionamento. Independentemente da titularidade do imóvel em
nome do de cujus, ou do companheiro sobrevivo, o que pretendeu o
legislador foi à proteção daquele que, por morte do outro, não fique
na dependência da caridade dos familiares.
Garantindo os aspectos de veracidade DIAS40:
O silêncio do Código Civil sobre o direito real de habitação na união
estável não inibe o seu reconhecimento. Permanece existindo por
força do dispositivo legal que não foi revogado (L 9.278/96 7º
parágrafo único). [...]. No casamento expressamente está previsto o
direito real de habitação (CC 1.831), nada justificando não assegurar
o mesmo direito na união estável.
Versando sobre a possibilidade do direito real de habitação para o companheiro
sobrevivo, percebe – se a prevalência da fundamentação do artigo 7º § único da Lei
9.278/96 e também os respeitados comentários dos ilustres autores referenciados
anteriormente, que firmam a existência da possibilidade desse direito.
38
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de direito Rideel. p. 1145.
39
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 544.
40
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 183
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PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tentando se adequar aos anseios da sociedade contemporânea a
consagração da Constituição Federal de 1988 marcou a história ao conferir à união
estável o status de entidade familiar. Porém foi falha ao não conceitua –la, deixa
espaço para analogias.
Leis importantes foram criadas para a sua efetiva proteção jurídica, as Leis
8.971/94 e 9.278/96 que disciplinam os direitos inerentes a união estável. Pontos
importantes para a caracterização de entidade familiar não devem passar a
despercebida como a inexistência de impedimentos matrimoniais, a diversidade de
sexos, a unicidade de vínculo, a estabilidade e continuidade, a publicidade e a
finalidade de constituir família. Lembrando que não existe tempo determinado para a
sua configuração, pois a lei 8.971/ 94 que estipulava o prazo de cinco anos como um
dos seus requisitos, teve esse entendimento revogado pelo art. 8º da Lei 9278/96.
Fazendo uma análise geral do contexto, observa – se falhas no
ordenamento jurídico, quando não é claro o suficiente, demonstrando sua fragilidade
ao encarar uma nova forma da consagração de família, fora dos padrões da
sociedade bitolada de antigamente, onde o casamento era a única forma da
consagração de família.
O presente trabalho levantou fatos relevantes no ordenamento jurídico como
alguns aspectos controvertidos do artigo 1.790 do CC que traz em seu caput a
sucessão do companheiro sobrevivente, demonstrando que apesar de tratar em um
único artigo do código civil, não conferiu em seu manto a proteção equiparada ao do
cônjuge sobrevivente no que tange a ordem de vocação hereditária.
Também foi omissa quanto a questão abordada no que confere a sucessão
do companheiro (a) sobrevivente se concorresse com filhos comuns e descendentes
só do de cujus como ficaria? Como resposta foi mencionado dois pensamentos de
autores bem conceituados, optando pelo posicionamento ainda que por analogia da
ilustre autora DINIZ.
Uma vez que é de forma arcaica que o ordenamento ao conferir a vocação
hereditária ao companheiro sobrevivente, pôs a concorrer com parentes de até
quarto grau do de cujus.
Contudo, foi demonstrada a problemática do direito real de habitação do
companheiro no capítulo três, buscando sanar qualquer dúvida da existência do real
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PRETZEL, Mônica Schmidt; GASPERI, Mauro Afonso de.Direito Real de habitação na união estável. Revista
Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.2, p. 16191633, 2º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
direito do companheiro demonstrado no artigo 7º § único da Lei 9.278/96 e claro por
pensamentos doutrinários.
Nesta previsão, entende – se que, é necessária à concreta demonstração de
amparo legal em face de qualquer tema advindo da união estável. Visto que, sua
conceituação e elementos para a configuração não restam dúvidas.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de direito Rideel. 14 ed. São
Paulo: Rideel, 2012.
BACOVIS, Júlio César. União estável: conversão em casamento e alimentos
entre conviventes. Curitiba: Juruá. 2004.
CAHALI, Francisco José. Curso avançado de direito civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003 . v. 6.
CARDOZO, Mila Pugliesi. Graduada em direito e técnica judiciária: análise acerca da
inconstitucionalidade da sucessão ao companheiro em face de sua concorrência
com colaterais. IBDFAM, Sergipe, set. 2012. Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/854. Acesso em: 04 out. 2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 8 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21 ed. São Paulo: Saraiva,
2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2011 .
v. 6.
KRELL, Olga Jubert Gouveia. União Estável: análise sociológica. Curitiba: Juruá,
2004.
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2 ed. São Paulo:
Editora RT, 2002.
PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato união estável. 5 ed. São Paulo:
Universitária de direito. 2001.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
RIOS, Josué. Desquite, divórcio e anulação do casamento. São Paulo: Globo,
2002.
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RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 7 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. São Paulo: Saraiva,
2004. v. 6.
SCALQUETTE, Ana Cláudia S. União Estável. São Paulo: Saraiva, 2008.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 9 ed. São Paulo: Atlas,
2009.
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