UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Annie Volanski
A FUNÇÃO LIMITADORA AO EXERCÍCIO DE DIREITOS
SUBJETIVOS DA BOA-FÉ OBJETIVA
CURITIBA
2010
A FUNÇÃO LIMITADORA AO EXERCÍCIO DE DIREITOS
SUBJETIVOS DA BOA-FÉ OBJETIVA
CURITIBA
2010
Annie Volanski
A FUNÇÃO LIMITADORA AO EXERCÍCIO DE DIREITOS
SUBJETIVOS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Monografia apresentada ao Curso
de Direito da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do
Paraná, como requisito parcial à
obtenção de título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Dr. Sérgio Said
Staut Júnior
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAÇÃO
Annie Volanski
A FUNÇÃO LIMITADORA AO EXERCÍCIO DE DIREITOS
SUBJETIVOS DA BOA-FÉ OBJETIVA
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de bacharel em Direito pela
Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 31 de agosto de 2010.
------------------------------------------------------------------------------Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná.
Orientador:
Prof. Dr. Sérgio Said Staut Júnior
Faculdade de Ciências Jurídicas
Prof. Dr.
Faculdade de Ciências Jurídicas
Prof. Dr.
Faculdade de Ciências Jurídicas
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em especial, ao meu esposo que me auxiliou durante toda a
realização deste trabalho, desde a elaboração do projeto até a sua conclusão.
Ao meu chefe, amigo, professor e orientador pelo apoio e atenção na
jornada do meu curso de Direito, que se concretiza na realização deste
trabalho.
Aos meus colegas de trabalho que me deram todo o apoio para que
este trabalho se materializasse.
E por fim, aos meus pais que sempre me motivaram a lutar pelos meus
estudos e ideais, durante toda a minha vida.
RESUMO
Este trabalho traz os principais pontos históricos da construção da boa-fé,
partindo desde a antiguidade, com o direito Romano e percorrendo os traços
da história até o direito contemporâneo, com o atual Código Civil de 2002.
Denotam-se as diferentes correntes epistemológicas que permearam a
sociedade e fortemente embasaram o direito e suas acepções sobre a boa-fé,
bem como a sua atual concepção onde se separa em boa-fé subjetiva e
objetiva. Traz-se um panorama geral das funções da qual a boa-fé objetiva
trata e seus institutos inerentes a sua existência, sendo eles o tu quoque,
surrectio e a supressio e o principal deste trabalho, o venire contra factum
proprium. Para uma melhor explanação sobre os temas, faz-se uma análise de
diversas doutrinas e decisões jurisprudenciais que contextualizam o assunto de
forma a compreender qual a real compreensão da boa-fé nos termos atuais.
Por fim, evidencia-se a importância da boa-fé objetiva nas relações contratuais
da sociedade atual, que fortemente necessita de mecanismos capazes de
suprimir e coibir condutas não idôneas.
Palavras chave: boa-fé, princípios, funções
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 7
1. O SISTEMA DE REGRAS ............................................................................. 9
1.1. O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E A ESCOLA DA EXEGESE ......................... 9
1.2. O DIREITO CONTEMPORÂNEO – RESGATE DOS PRINCÍPIOS .......... 12
2. A BOA-FÉ .................................................................................................... 14
2.1. ORIGEM .................................................................................................... 14
2.2. A BOA-FÉ COMO CLÁUSULA GERAL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ...... 18
2.3. AS FUNÇÕES DA BOA-FÉ OBJETIVA..................................................... 20
2.3.1. Função Interpretativa ou Cânone Hermenêutico-integrativo .................. 21
2.3.2. Função Criadora de Deveres Jurídicos .................................................. 22
3. A FUNÇÃO LIMITADORA DA BOA-FÉ OBJETIVA ................................... 25
3.1. CONCEITO E APLICAÇÃO....................................................................... 25
3.2. A PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM .................. 29
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 33
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 35
7
INTRODUÇÃO
O estudo dos princípios e das cláusulas gerais sofreu ao longo do tempo
uma mudança não apenas conceitual, mas também filosófica dentro de uma
diversidade cultural e epistemológica da sociedade como um todo.
No século XIX, com a elaboração do Código de Napoleão e mais
precisamente com a Escola da Exegese, o direito passa a ser fruto cada vez mais da
vontade do legislador, cabe ao intérprete seguir esta vontade (a lei, codificada).
Compreendendo-se que uma análise correta da lei apresentaria apenas uma única
resposta, desenvolve-se um direito sem qualquer interferência de valores e
ideologias.
Neste período com a aplicação deste discurso jurídico positivista, o direito
passa por um processo de redução e simplificação e acaba por excluir a aplicação
dos princípios e costumes.
Contudo a partir do século XX, com o complexo crescimento da sociedade
percebe-se a necessidade de se rediscutir o direito. Nota-se que o direito é mais
complexo que um conjunto de regras elaborado pelo legislador e que o papel do
intérprete não deve ser unicamente a aplicação destas regras, há portanto um
resgate dos princípios e das cláusulas gerais, antes abandonadas.
E é durante todo este contexto histórico que podemos encontrar o princípio
da boa-fé. Nascida no Direito Romano com outros contornos, quase esquecida no
século XIX e resgatada no século XX, a boa-fé hoje está presente no direito
brasileiro, mais precisamente no Código Civil de 2002 como cláusula geral da boa-fé
objetiva, ou seja, com o dever de agir com lealdade, honestidade e retidão, antes,
durante e após o término dos contratos.
8
Nesta perspectiva, temos que a boa-fé acaba desempenhando três funções:
interpretativa, criadora de deveres jurídicos e delimitadora ao exercício de direitos
subjetivos.
Deste modo se faz necessário uma análise da função delimitadora da boa-fé
objetiva, com a finalidade de entendermos seu valor no direito contratual
principalmente pelas constantes mudanças da sociedade contemporânea, sendo
este o desígnio do presente trabalho.
9
1. O SISTEMA DE REGRAS
1.1. O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E A ESCOLA DA EXEGESE
Durante todo o percurso histórico temos que o direito é o método pelo qual
se procura solucionar os conflitos existentes em uma sociedade, que em constante
modificação, se torna cada vez mais complexa.
Assim, para que se materialize, o direito procura se adaptar à cultura, aos
costumes e aos princípios da sociedade em que irá atuar ou conforme Staut Júnior
“depende das fontes sociais, econômicas e culturais de cada sociedade” (2008, p.
106).
Este era o pensamento da sociedade Medieval, sociedade esta que não
possuía a figura do indivíduo livre e autônomo e que também não conhecia um “ente
detentor de todo poder político.” (GROSSI, 2006, p. 49) Esta sociedade era regida
por um príncipe (ou príncipes) conhecido(s) como o grande justiceiro, que no papel
de intérprete tomava como fonte do direito, os costumes, tradições e princípios, para
dirimir os conflitos existentes na sociedade. Deste modo a Idade Média caracterizase por ser uma sociedade com aplicação aberta do direito sem a presença ou
intervenção de um “Leviatã”, como esclarece Paulo Grossi:
A ausência do Estado (...) tira do direito a sua ligação com o poder e a sua
função de controle social, torna-o livre para se reaproximar dos fatos
primordiais – naturais, sociais e econômicos –, para tentar ordená-los num
pleno respeito à sua natureza. (2006, p. 43)
Por conseguinte, temos que nesta sociedade o que prevalece é um
pluralismo jurídico, conforme explica Staut Júnior:
10
um direito bastante rico e complexo em virtude da pluralidade de ordens
normativas, factual, marcado pela valorização dos costumes e pela práxis,
em que o personagem principal é o intérprete e não o legislador. O direito é
muito mais interpretação que ato voluntário, é muito mais auto-organização
do que coerção. (2008, p.106)
Contudo, do século XIV até o início do século XIX, a compreensão plural do
direito adotada pelo direito medieval passa a ser atacada e suprimida, cada vez
mais, pela sociedade moderna.
Muito diferente da sociedade medieval, a sociedade moderna é marcada
pela criação de um ente centralizador e monopolizador de todo o poder político, o
Estado. Neste período histórico, como relata Staut “o Direito passa ser a voz do
poder político e perde em larga medida, a sua autonomia.” (2008, p. 106, 107).
Na Modernidade a preocupação maior passa a ser a redução da
complexidade jurídica e sua simplificação, o direito passa a ser preciosa ferramenta
de controle social. Por intermédio de um ato legislativo cria-se a LEI, esta sendo
única fonte de que emana o direito. Assim Grossi afirma:
A expressão da vontade do poder soberano, é axiomaticamente identificada
na expressão da vontade geral, transformando-a dessa forma no único
instrumento produtor do direito merecedor de respeito e de obséquio, objeto
de culto enquanto lei e não pela respeitabilidade de seu conteúdo.
Identificada a vontade geral na lei, isso tornava possível a identificação do
direito na lei e possibilitava sua completa estatização. (2006, p. 03, 04)
Com a codificação a sociedade encontra-se presa a um conjunto de regras
elaboradas pelo Estado. De tal modo que:
a ordem jurídica medieval é atacada pela cultura jurídica burguesa. Acusada
de ser uma ordem classista desigual, retrógada, injusta, complexa e
contraditória, a mentalidade jurídica medieval perde sua legitimidade após a
1
Revolução Francesa e é praticamente sepultada após o movimento
codificação. (STAUT, 2008, p. 108)
1
A Revolução Francesa é considerada por muitos historiadores, como um grande marco histórico. Foi
um movimento que contou com a participação de vários grupos sociais e que tomou o poder das
mãos dos nobres e o transferiu a burguesia (comerciantes, profissionais liberais, banqueiros e
11
É neste período que verificamos a criação da Escola da Exegese, escola do
pensamento jurídico francês que hoje é conhecida por sua identificação do direito
com a lei criada pelo Soberano.
Esta escola do século XIX teve seu pensamento consolidado com a
elaboração do Código de Napoleão na França. E afirmava que a lei na forma
codificada é o modelo ideal de fonte do direito, porque procura abarcar todas as
situações jurídicas vividas pela sociedade e por assim ser, deve ser obedecida e
cultuada por todos, inclusive, pelos intérpretes e doutrinadores.
De acordo com Noberto Bobbio, dentre algumas causas que foram
determinantes para o aparecimento da Escola da Exegese temos:
i) o fenômeno de codificação; ii) a mentalidade dos juristas da época
dominada pelo princípio da autoridade; iii) a doutrina da separação dos
poderes; iv) o princípio da certeza do direito e v) uma profunda pressão
política na reorganização do ensino jurídico nas instituições superiores de
direito, com o intuito de que fosse ensinado apenas o direito positivo,
localizado evidentemente nos textos legislativos codificados. (1995, p. 78 –
p.83)
Nessa nova forma de entender o mundo jurídico, os princípios e as cláusulas
gerais fornecem aberturas ao direito, para que estes se conformem com a
sociedade. Este novo entendimento não era aceito pelos positivistas, pois eram
interpretados como um atraso no desenvolvimento jurídico.
Na Modernidade há uma redução do direito, uma vez que este não adota
mais os princípios e os costumes como suas fontes, e portanto sua única fonte é a
LEI, que “seria um sistema de regras autoritárias” (GROSSI, 2007, p. 41).
grandes empresários). O principal lema desta revolução era: liberdade, igualdade e fraternidade.
(COTRIM, 2002, p. 290, 293)
12
1.2. O DIREITO CONTEMPORÂNEO – RESGATE DOS PRINCÍPIOS
A Idade Moderna em que cresceu a figura do Estado e que estabeleceu um
direito codificado passou rapidamente na história, de acordo com Grossi:
seus embriões afloram no século XIV (que é todavia um século de
transição), mas já no século XX o seu modelo de interpretação da realidade
sociojurídica se derrete como neve ao sol. As proposições apresentadas na
2
Idade Moderna começam a apresentar rachaduras .(2006, p. 57)
Diversos fatores motivaram o crescimento das rachaduras no pensamento
jurídico moderno. Dentre eles, o fato de que a sociedade passa a perceber que o
poder não está somente nas mãos do soberano e que o Estado não consegue
resolver todos os conflitos que dela emanam.
Com a constante evolução da sociedade, o Estado que se colocou como
soberano e que transformou o direito em mero texto de lei, na forma codificada,
passa a perceber que não consegue proporcionar todas as soluções possíveis para
os problemas existentes nesta sociedade. Nas palavras de Grossi:
O Estado se apresenta incapaz de ordenar somente com seus instrumentos
legislativos o crescimento socioeconômico e que, com o amontoado de leis
no mais das vezes improvisadas e malfeitas, mortifica os bens formais da
clareza e da certeza que os Códigos satisfaziam, cavando um fosso de
incompreensão entre poder político e cidadãos. (2006, p. 59)
É neste momento histórico, que se inicia o resgate dos princípios e cláusulas
gerais que antes foram renegados pelo então Estado legislador. Por intermédio da
Constituição, começa a existir o “complexo orgânico normativo que vincula os
cidadãos, mas também os órgãos do Estado” (GROSSI, 2006, p. 59). Esta
2
De acordo com Grossi (2006), rachaduras é o termo adequado, já que é exatamente a compacidade
do Estado e a sua projeção jurídica a rachar, a sofrer infiltrações e consequentemente a complicar-se.
13
Constituição é a imagem de uma sociedade que se auto-ordena com fundamento
em regras e princípios. Princípios estes que se apresentam de forma horizontal, ou
seja, iguais e que se elevam de acordo com o caso concreto.
As principais características das cláusulas gerais e dos princípios são que
estes são:
i) normas de segundo grau, ou seja, pressupõem a existência de
outras regras e se referem a elas; ii) são normas dirigidas
especialmente ao intérprete – geralmente ao juiz – que tem o papel
de concretizá-las; iii) indicam como utilizar e aplicar outras regras e
resolver lacunas e; iv) exibem um certo grau de neutralidade tópica,
uma certa indiferença de conteúdo. (ARTIGO STAUT, 2007, p. 19)
Atualmente é impossível pensarmos num direito que vive somente nos
textos de lei. A sociedade contemporânea com suas constantes modificações,
precisa dos princípios para que estes interagindo com as normas (regras), regulem
suas relações e seus conflitos.
Dentre os diversos princípios que auxiliam o ordenamento jurídico temos o
da boa-fé, que é o objeto de estudo deste trabalho.
14
2. A BOA-FÉ
2.1. ORIGEM
Ao estudarmos a boa-fé do Código Civil de 2002 percebemos que esta
sofreu mudanças ao longo da história. Mesmo que compreendida numa outra
perspectiva a concepção de boa-fé passa pelo Direito Romano, pelo Direito
Canônico e pelo Direito Germânico.
É importante ressaltar que as mudanças não acontecem propriamente na
fundamentação do que é a boa-fé, mas sim na forma como ela é aplicada e
sustentada pelos intérpretes.
Desta forma, é importante trazer as diversas concepções de boa-fé
existentes, desde a mais remota, até os dias de hoje para entendermos este
instituto.
Assim como muitos fundamentos do direito, a boa-fé originou-se ainda que
com outra visão, no Direito Romano. Conhecida em Roma como fides, a boa-fé
possuía diversos significados desde o culto a deusa Fides até os sentidos de dever
e garantia. Porém como explica Martins-Costa:
Cabe apenas registrar duas das esferas as quais se dirigiu, o das relações
de clientela, porque implicavam no dever de cumprir a promessa feita,
devendo existir o respeito à palavra dada e o dever de lealdade. E o dos
negócios contratuais, pois incide no direito obrigacional, considerada como
núcleo normativo, seja dos tratados entre cidades, seja dos contratos de
direito privado. (1999, p. 111)
Mais tarde a fides recebe o qualificativo bona, e passa ser uma fides que
obriga a quem prometeu a manter a promessa feita.
15
Na Idade Média, por forte influência do Direito Canônico atribui-se grande
carga ética a boa-fé, pois sua manifestação era considerada ausência de pecado e
só poderia invocá-la aquele que a tivesse seguido do início ao término do contrato.
“Agir de boa-fé, no âmbito obrigacional, significa, pois, respeitar fielmente o
pactuado, cumprir punctualmente a palavra dada, sob pena de agir em má-fé, em
pecado.” (MARTINS-COSTA, 1999, p. 130)
No Direito Germânico, a boa-fé recebe significados diversos daqueles
adotados no Direito Romano e Canônico, passa a ganhar conotações de confiança,
lealdade, crença e honra da fórmula Treu und Glauben3, que a partir de agora é a
garantia do cumprimento da palavra dada, e não está mais somente na pessoa do
garante, mas sim num comportamento coletivo.
Durante este período da história temos ainda a corrente Humanista com
grandes pensadores, como Cujaccius e Donellus, que tentaram reunir as diversas
acepções da boa-fé, construindo uma concepção unitária deste princípio
transformando-a em um princípio geral do direito. De acordo com Martins-Costa:
ainda que os humanistas tenham exercido pouca influência no direito, estes,
(...) através da construção dos princípios gerais, (...) proporcionaram a
alavanca para a elaboração centralizada do sistema, tarefa que será
exercida pelos jusracionalistas. (1999, p. 133)
Na Idade Moderna temos o racionalismo, esta nova forma de pensamento
jurídico pretende formar um sistema fechado que busca assimilar o direito à lógica
matemática, o direito é feito de certezas racionais. “Vê-se a formação de um sistema
fechado de verdades da razão. Toda a tradição jurídica pregressa (especialmente o
3
Segundo Martins-Costa (1999) a fórmula Treu und Glauben é uma fórmula polar, ou bipartida,
ligando essencialmente a lealdade à crença.
16
Romano e o costumeiro) deveria passar pelo crivo racional do Direito Natural.”
(SILVA FILHO, 2003, p. 235)
Para os racionalistas todo o passado deve ser ignorado, não podendo mais
ser considerado base de validade do ordenamento jurídico existente. Este novo
método de ver o direito dá origem a uma das vertentes do positivismo jurídico, que
está representado especialmente pela Escola da Exegese.
Com o Código de Napoleão, esta escola adotou a posição de que o
intérprete era apenas um mero aplicador da lei, combatendo-se qualquer
procedimento de flexibilização da mesma. Para estes a lei era perfeita, pois ao
analisá-la da forma correta todos encontrariam uma única resposta. Logo, princípios
como o da boa-fé com seus conceitos imprecisos estavam fadados ao
esquecimento.
No final do século XIX, começa a crescer uma nova forma de se pensar o
direito, surge na Alemanha a Escola Histórica impulsionada por Savigny. Esta se
opondo ao sistema codificado pensava o direito como fruto de uma evolução
histórica. Essa nova forma de ver o direito valorizou os costumes e os princípios,
pois estes seriam a expressão da vontade do povo. Uma das vertentes desta Escola
era a Pandectística que acreditava num direito de jurisprudência e que acabou
influenciando na Codificação Alemã.
Criado em 1900, o BGB (Código Civil Alemão) se desenvolveu e passou a
influenciar as demais codificações modernas. De acordo com Francisco Amaral
temos que:
[O Código Alemão] possui normas de elevado nível de abstração e
elasticidade, o que permite a jurisprudência adaptar seus dispositivos a
muitas e distintas situações de fato. (...) Do ponto de vista moral, conferiu
grande valor à boa-fé na interpretação dos contratos. (2006, p. 125)
17
No direito brasileiro a boa-fé apareceu primeiramente no Código Comercial
de 1850 no artigo 131, que afirmava:
Art. 131 - Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a
interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes
bases:
1 - a inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao
verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à
rigorosa e restrita significação das palavras;
No entanto este artigo não logrou êxito na prática, uma vez que a doutrina e
a jurisprudência não obtiveram sucesso em aplicá-lo. Trilhando um pouco mais pela
história, chega-se ao nascimento do Código Civil brasileiro em 1916 elaborado por
Clóvis Beviláqua.
Como explica Martins-Costa “a preocupação com a segurança, certeza e
clareza que marcam este código, não permitiram a inclusão de cláusulas gerais e,
por isso, a boa-fé ficou restrita a matérias de direito de família e de direitos reais.”
(1999, p. 267). Neste código a boa-fé apareceu somente no seu aspecto subjetivo.
Na década de 90, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a
boa-fé começa a aparecer também em outro plano, como boa-fé objetiva (ou como
norma de comportamento). Neste Código a boa-fé surge não só como método
interpretativo mas também como cláusula geral, como dever de agir com lealdade e
correção. Apresenta-se como “princípio básico e também como dever de conduta de
ambas as partes da relação de consumo.” (LOPEZ, 2009, p. 43)
Essas novas concepções da boa-fé podem ser encontradas no artigo 4º,
inciso III (como ponto de equilíbrio das relações contratuais):
A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia
18
das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os
princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição
Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores;
E no artigo 51, inciso IV (como padrão de definição das cláusulas abusivas):
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações
consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
Com a criação do Código Civil de 2002, a boa-fé passa a exercer grande
influência no Direito das Obrigações e no Direito Contratual, passando a funcionar:
como um elo entre o direito contratual e os princípios constitucionais. A boafé objetiva representa a valoração da pessoa humana em oposição à
senhoria da vontade expressa pelo individualismo jurídico. O contrato vem
configurado com um espaço de desenvolvimento da personalidade humana;
uma relação econômico-jurídica em que as partes devem colaboração umas
com as outras com vistas à construção de uma sociedade livre, justa e
solidária. (MORAIS, 1998 citada por TEPEDINO, 2009, p. 135)
Consequentemente, no Código de 2002, a boa-fé funciona como ponte entre
os princípios constitucionais e as diversas relações civis. E passa a agir nos dois
planos, objetivo e subjetivo.
2.2. A BOA-FÉ COMO CLÁUSULA GERAL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Na codificação brasileira podemos dizer que foi no Código Civil de 2002 que
a boa-fé encontrou seu ápice. No Código de 1916 a boa-fé era conhecida somente
19
por seu plano subjetivo, ou psicológico, como regra para a interpretação dos
negócios jurídicos. A boa-fé subjetiva, segundo Ruy Rosado de Aguiar Junior:
diz respeito ao conhecimento ou à ignorância da pessoa relativamente a
certos fatos, sendo levada em consideração pelo direito, para os fins
específicos da situação regulada. Serve à proteção daquele que tem a
consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a
realidade. (2003, citado por GONÇALVES, 2004, p. 34)
Ou ainda, pode-se dizer que se refere ao estado psicológico de um
determinado indivíduo que acredita estar agindo de forma correta de acordo com o
direito, sem perceber os vícios que rodeiam este comportamento. De acordo com
Nalin, esclarece-se:
a boa-fé subjetiva se enquadra perfeitamente na moldura clássica – do
voluntarismo e do individualismo – pois surge da crença, do estado de
ignorância daquele que se julga titular de um direito, quando, em verdade, é
titular exclusivamente de seu juízo e imaginação. (1998, p. 194)
Esta não seria a boa-fé adequada para a matéria contratual e ao momento
da execução contraída. Os contratos precisam de uma compreensão, além do plano
subjetivo, para assegurar às partes uma plena satisfação.
No Código Civil de 2002 a boa-fé passa a apresentar-se não só no seu
aspecto subjetivo, mas também no seu plano objetivo como Cláusula Geral da BoaFé Objetiva.
As Cláusulas Gerais são normas que servem de parâmetro para o intérprete
no momento em que este aplica as demais normas no caso concreto. E por assim
serem, pretendem flexibilizar o direito e fornecer maior segurança jurídica, pois se
moldam de acordo com a sociedade em que vivem. São também conhecidas como
cláusulas abertas que englobam “os diversos comportamentos positivos ou
omissivos dos contratantes.” (LOPEZ, 2009, p. 45)
20
Desta forma a cláusula geral da boa-fé objetiva inserida no novo Código
como regra de conduta, impõe aos contratantes que estes operem de forma correta,
como preceitua Gonçalves:
que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas,
como também durante a formação e o cumprimento do contrato. (...)
Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário,
ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar a demanda na qual se
discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que
impõe ao contratante um padrão de conduta, como agir com retidão
(probidade), honestidade e lealdade, nos moldes do homem honesto,
resguardando as peculiaridades dos usos e costumes do lugar. (2004, p.
33)
A boa-fé é multiforme, e assim é impossível dizer de que forma ela será
aplicada. Para ser aplicada precisa ser analisada minuciosamente no caso concreto.
No código atual, a boa-fé objetiva está expressa no artigo 113 (“Os negócios devem
ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”), no
artigo 187 (“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes”) e no artigo 422 (“Os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé”).
Em cada um dos artigos acima referidos há uma função correspondente da
boa-fé objetiva, que explicitaremos nos tópicos a seguir.
2.3. AS FUNÇÕES DA BOA-FÉ OBJETIVA
A boa-fé objetiva exerce principalmente três funções: a interpretativa, a
criadora de deveres jurídicos e a delimitadora ao exercício de direitos subjetivos.
21
Para o presente trabalho, será explicado ainda que em linhas muitos gerais,
a função interpretativa e a função criadora de deveres jurídicos. Sendo ressaltada a
função delimitadora ao exercício de direitos subjetivos.
2.3.1. Função Interpretativa ou Cânone Hermenêutico-integrativo
A função interpretativa está ligada ao artigo 113 do Código Civil, que
segundo este: “os negócios devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração.”.
Sendo esta a função mais conhecida pela doutrina, tem por objetivo servir de
referencial interpretativo para as demais normas, trazendo-as para o significado
mais próximo da sociedade em que se apresenta, dando-lhe um sentido válido no
ordenamento jurídico
Esta vertente da boa-fé “guarda íntima afinidade com o artigo 5º da Lei de
Introdução ao Código Civil, segundo, a qual o juiz, ao aplicar a lei, deve atender aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” (GAGLIANO E
FILHO, 2007, p. 69)
Além disso, a boa-fé servindo como cânone hermenêutico-integrativo4,
pretende suprir os fatos que não estão previstos no ordenamento jurídico, pois
“numa relação contratual há eventos e situações, fenomênicos ou jurídicos, nem
sempre previstos ou previsíveis pelos contratantes.” (MARTINS-COSTA, 1999, p.
428)
4
De acordo com Martins-Costa a boa-fé seria um cânone hermenêutico-integrativo, pois esta não
atua só como uma fonte de interpretação jurídica, como também serve como ponte de ligação entre
as lacunas da lei.
22
A boa-fé nesta função não possui somente um caráter ético, mas também
“um caráter técnico-operativo, como por exemplo, a função do juiz tornar concreto o
mandamento de respeito à recíproca confiança incumbente às partes contratantes,
para que o contrato não atinja um fim diverso daquele pelo qual foi criado.”
(MARTINS-COSTA, 1999, p. 437)
Por fim, esta função adota a teoria da confiança que visa garantir que as
partes que criaram uma expectativa sobre o negócio realizado e que estejam de
boa-fé, tenham certeza da efetiva concretização de seus pactos.
2.3.2. Função Criadora de Deveres Jurídicos
Esta função está prevista no artigo 422 do Código Civil que preceitua “os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Para entendermos melhor é necessário compreender os deveres existentes
no direito obrigacional. De acordo com a doutrina, numa relação contratual existem
deveres principais e deveres secundários.
Os deveres principais de prestação “constituem o núcleo, a alma da relação
obrigacional, portanto, são eles que definem o tipo do contrato.” (MARTINS-COSTA,
2003, p. 437). Possuem efeitos diretos e imediatos, sendo um exemplo de dever
primário: o dever de entregar o objeto na compra e venda.
Já os deveres secundários podem ser divididos em deveres secundários
autônomos (que derivam da obrigação principal) ou podem ser secundários
acessórios (também chamados instrumentais, de proteção, laterais ou de tutela), e
este último esta relacionado ao comportamento dos contratantes. São deveres que
23
visam garantir a proteção de ambos participantes da relação jurídica, credor e
devedor.
Desta forma é possível dizer que quando estes deveres são decorrentes da
“boa-fé procuram direcionar a relação obrigacional ao seu adequado adimplemento,
à vista das concretas finalidades para que foi criado o vínculo.” (MARTINS-COSTA,
2003, p. 35). Dentre os diversos deveres acessórios, podemos citar:
a) os deveres de lealdade e confiança recíprocas, ou seja, deve existir
transparência e integridade moral das partes; b) deveres de assistência, as
partes devem colaborar para que o contrato seja concluído corretamente; c)
deveres de informação, uma parte deve fornecer a outra as informações
necessárias sobre o negócio; d) deveres de sigilo ou confidencialidade, as
partes, ainda que não estipulado, devem manter sigilo sobre os dados ou
informações obtidos uma da outra. (GAGLIANO E FILHO 2007, p. 70)
Estes deveres estão presentes em todas as fases do contrato e são também
conhecidos como função positiva da boa-fé objetiva. Deste modo, o que se pretende
é que os deveres existentes numa relação contratual sejam cumpridos por ambas as
partes.
Na jurisprudência é possível verificar a aplicação desta função, por exemplo:
uma pessoa “Y” ajuizou ação afirmando que é associado de um plano de saúde
desde 02/08/1978, cumprindo regularmente suas obrigações contratuais. Em
30/03/1983 foi alterado seu plano por decisão unilateral da empresa, o qual
estabelecia diferentemente do contrato anterior que a assistência médico-hospitalar
seria prestada apenas por estabelecimento credenciado. Em caso de realização de
serviços fora dos quadros dos conveniados, o consumidor deveria efetuar o
pagamento das despesas e o reembolso.
Aos oitenta anos de idade, o consumidor, foi acometido por um tumor
maligno e embora o tratamento da referida enfermidade recebesse a cobertura do
24
plano de saúde, quando de sua internação no Hospital “X”, em 19/06/1997, para
realização de cirurgia de grande porte a ré negou-se a efetuar os pagamentos, sob a
alegação de que ainda que o hospital fosse credenciado para outros tipos de plano,
não o era para o plano do autor.
Na primeira instância foi provido o pedido do autor, entretanto na segunda o
pedido do réu que foi aceito, dando origem ao recurso especial que se dirigiu ao
Superior Tribunal de Justiça que condenou a empresa de plano de saúde dentre
outros argumentos pelo seguinte:
A operadora do seguro-saúde está obrigada ao cumprimento de uma boa-fé
qualificada, ou seja, uma boa-fé que pressupõe os deveres de informação,
cooperação e cuidado com o consumidor/segurado.
No caso ora em análise, a empresa impôs a alteração contratual, limitando
os direitos do consumidor ao acesso a qualquer estabelecimento hospitalar
com o ressarcimento pleno das despesas. Em assim agindo, a empresa
afetou o equilíbrio da relação, diminuindo seu risco em detrimento do
consumidor. (Recurso Especial. Nº 418.572 – SP, STJ, 4ª Turma, Rel.
Exmo. Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, em 10.03.2009)
Podemos verificar na decisão acima que a empresa de plano de saúde não
agiu de boa-fé, uma vez que descumpriu o dever de informar o contratante sobre as
alterações contratuais que havia realizado.
Por fim cabe ressaltar que o artigo 422 que traduz a função criadora de
deveres da boa-fé objetiva, não menciona os momentos pré e pós-contratual.
Apesar de não tratados pelo legislador no referido artigo, as fases pré e póscontratual também estão amparadas pelo princípio da boa-fé objetiva. Estes foram
tratados no enunciado nº 170 da III Jornada de Direito Civil que diz: “A boa-fé
objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações e após a execução
do contrato, quando tal exigência decorrer de natureza do contrato.”
25
3. A FUNÇÃO LIMITADORA DA BOA-FÉ OBJETIVA
3.1. CONCEITO E APLICAÇÃO
Com a crescente transformação da sociedade contemporânea o direito
precisa cada vez mais se adequar aos comportamentos de uma sociedade que
passa por um desenvolvimento socioeconômico, para garantir devida efetividade
jurídica.
Sob esta visão, a função limitadora de direitos subjetivos da boa-fé objetiva,
visa garantir que numa relação contratual não haja a quebra da confiança, com o
chamado abuso de direito.
Com raízes no direito medieval e edificada no século XX, a teoria do abuso
de direito no direito civil brasileiro, não estava presente no Código de 1916 e durante
muito tempo procurou amparo na jurisprudência. Somente com o Código de 2002 é
que esta foi positivada no artigo 187 com a seguinte redação: “Também comete ato
ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
De acordo com Rosenvald:
o abuso de direito é constatado no instante da violação do elemento
axiológico da norma. Instala-se a contrariedade entre o comportamento
comissivo ou omissivo do indivíduo e o fundamento valorativo-material do
preceito. (2008, p. 508)
O abuso de direito é valorado, assim como pelos costumes e pela função
social e econômica dos direitos, também pela boa-fé, logo que esta “pressupõe um
vínculo já existente de confiança entre quem invoca este princípio e quem deve
26
comportar-se
com
submissão
perante
ele.”
(LARENZ,
1958,
citado
por
ROSENVALD, 2008, p. 509)
Pode-se dizer assim, que a boa-fé e o abuso de direito se complementam,
pois “a boa-fé serve como parâmetro de valoração de comportamento dos
contratantes: o exercício de um direito será irregular e, nesta medida, abusivo se
consubstanciar quebra de confiança e frustração de legítimas expectativas.”
(NEGREIROS, 2006, p. 141)
Alguns doutrinadores apontam que a função limitadora estaria ligada a teoria
dos atos próprios, esta teoria pretende impedir que uma determinada pessoa
pratique uma determinada conduta contrária a que havia praticado anteriormente,
utilizando-se da interpretação da lei, da boa-fé e dos costumes.
Pretende assim “impedir que a parte que tenha violado deveres contratuais
exija o cumprimento pela outra parte, ou valha-se de seu próprio incumprimento para
beneficiar-se de disposição contratual ou legal.” (MARTINS-COSTA, 1999, p. 461)
Ao utilizar a teoria dos atos próprios, a boa-fé objetiva invoca a aplicação de
algumas figuras importantes para o exercício da função limitadora. A primeira,
denominada tu quoque5, prescreve situações em que uma das partes venha exigir
algo que por ela também foi negligenciado ou descumprido. Assim sendo:
ocorre o tu quoque quando alguém viola uma determinada norma jurídica, e
posteriormente, tenta tirar proveito da situação, com fito de se beneficiar. É
possível encontrar nesta figura deslealdade e malícia, que geram a ruptura
da confiança depositada por uma das partes no comportamento da outra.
(ROSENVALD, 2008, p. 523)
5
Segundo Rosenvald a expressão, tu quoque, vem da famosa frase “tu quoque, Brutus, tu quoque, fili
mili?”, que seria a indagação feita por Júlio César em 44 a.C, ao reconhecer Marco Júnio Bruto, como
um dos conspiradores de seu assassinato. Significando “até tu” esta expressão é utilizada para
demonstrar surpresa e decepção. (ROSENVALD, 2008, p. 523)
27
A regra do tu quoque estaria ligado a idéia de sinalagma6, característica
principal dos contratos denominados bilaterais que pretende manter o equilíbrio
entre as partes numa determinada relação jurídica.
Portanto, o tu quoque não só evita que uma das partes se aproveite de algo
que por ele também foi descumprido, como também procura manter o equilíbrio
contratual entre as partes. Para exemplificar, temos o seguinte caso:
SEGURO ACIDENTE. Invalidez permanente. Prescrição. Termo a quo.
- A prescrição da ação de cobrança do seguro por acidente no trabalho
somente flui desde a data em que o segurado toma conhecimento
inequívoco da existência da invalidez permanente, através de laudo médico
elaborado para esse fim, indicando causa, sua natureza e extensão não se
considerando suficiente terem realizado consultas, tratamentos ou recebido
diagnósticos.
- Não aceitando a seguradora os dados de que dispunha em seu
departamento médico como suficientes para caracterizar a incapacidade
coberta pelo seguro, nem reconhecendo como bastante o laudo
apresentado pelo segurado ao propor a ação, o que determinou a
realização de perícia em juízo, não pode ela invocar aquelas datas
anteriores para a fluência do prazo prescricional, pois se ela mesma não
aceita aqueles fatos como reveladores da incapacidade, não pode esperar
que sejam considerados para a contagem do prazo que marcaria a inércia
do titular do direito.
- A boa-fé objetiva, que também esta presente no processo, não permite
que uma parte alegue contra a outra fato que ela não aceita e para o qual
exige prova judicializada.
Recurso conhecido e provido. (Recurso Especial. Nº 184.573 – SP, STJ, 4ª
Turma, Rel. Exmo. Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em 19.11.1998)
Entendido o tu quoque, temos como segundo duas figuras que se contrapõe:
a supressio e a surrectio. Essas duas figuras “tratam da inadmissibilidade do
exercício de determinadas situações jurídicas por seu retardamento, omissão,
fazendo surgir para outra pessoa uma expectativa.” (ROSENVALD, 2008, p. 520)
A supressio é a perda de um direito que não foi exercido em um
determinado lapso temporal. Assemelha-se a prescrição e a decadência, por estar
6
Conforme Martins-Costa o sinalagma traduz, a existência e configuração de deveres contrapostos,
que devem manter posição de relativo equilíbrio entre si. (p. 465)
28
relacionada ao transcurso do tempo. Porém, muito mais que tempo, a supressio
precisa como seu elemento caracterizador da confiança da outra parte.
“A supressio é uma subespécie, do venire contra factum proprium, pois
ambas atuam como fatores de preservação da confiança alheia.” (SCHREIBER,
2005, p. 181). Na jurisprudência encontramos o seguinte exemplo de supressio:
Direito civil. Contrato de locação de veículos por prazo determinado.
Notificação, pela locatária, de que não terá interesse na renovação do
contrato, meses antes do término do prazo contratual. Devolução apenas
parcial dos veículos após o final do prazo, sem oposição expressa da
locadora. Continuidade da emissão de faturas, pela credora, no preço
contratualmente estabelecido. Pretensão da locadora de receber as
diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos
automóveis que permaneceram na posse da locatária. Impossibilidade.
Aplicação do princípio da boa-fé objetiva.
- Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer
manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e,
mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo
faturas no valor original, cria-se, para o devedor, a expectativa da
manutenção do preço contratualmente estabelecido.
- O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de
interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de
limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a
teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos
próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório; "surrectio';
'suppressio').
- O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida
uma obrigação contratual, na hipótese em que o não-exercício do direito
correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que
esse não-exercício se prorrogará no tempo. Recurso especial parcialmente
provido. (Recurso Especial. Nº 953389– SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Exmo. Sra.
Ministra Nancy Andrighi, em 23.02.2010)
Já a surrectio é o inverso da supressio, caracteriza-se quando uma das
partes não exerce um direito próprio, e não podendo exercê-lo posteriormente
oferece a outra parte uma vantagem indevida.
Existe também, o adimplemento substancial, figura muito importante no
princípio da boa-fé objetiva, é a hipótese em que o contratante executa grande parte
de suas obrigações e acaba por não executar uma pequena parte perante o todo. “A
29
principal conseqüência deste instituto é impedir a resolução do contrato sob a
alegação de inadimplemento.” (GOMES, 2009, p. 45)
Na jurisprudência, é possível verificar diversas decisões que versam sobre o
adimplemento substancial, como a abaixo:
ALIENAÇÃO FÍDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação.
Adimplemento substancial.
O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última
prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e
apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante.
O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao
credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se
demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é
o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última
parcela.
Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que
desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido
liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido. (Recurso
Especial. Nº 272.739– MG, STJ, 4ª Turma, Rel. Exmo. Sr. Ministro Ruy
Rosado de Aguiar, em 01.03.2001)
Por fim, temos o venire contra factum proprium, este importante instituto
jurídico visa garantir que as partes durante a relação obrigacional ou contratual, não
se comportaram de maneira contraditória, evitando que uma prejudique à outra.
Portanto, temos que todos estes institutos da função limitadora de direitos
subjetivos da boa-fé objetiva visam garantir que não haja o abuso de direito e o
verdadeiro respeito à confiança e a lealdade.
3.2. A PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
Como explicitado acima, este estatuto é uma das vertentes da teoria dos
atos próprios e pretende proibir os comportamentos contraditórios.
Esta figura não está presente expressamente no ordenamento jurídico
brasileiro (mais especificamente no Código Civil de 2002), mas vem sendo adotado
30
por muitos juristas, por intermédio das diversas inovações jurisprudenciais, como
parte da função limitadora da boa-fé objetiva.
o venire contra factum proprium seria a proibição da inesperada mudança
de comportamento, contradizendo uma conduta anterior adotada pela
mesma pessoa, frustrando as expectativas de um terceiro. Dois
comportamentos lícitos, porém, diferentes no tempo. (ROSENVALD, 2008,
p. 518)
É importante ressaltar, que por mais que a máxima venire contra factum
proprium procure coibir as mudanças de comportamento, não é possível adotá-la de
maneira absoluta (generalizada), mas deve-se utilizá-la como padrão de conduta,
baseando-se no comportamento do homem médio.
A articulação desse instituto com a boa-fé objetiva encontra-se na busca da
proteção da parte contrária que segundo Menezes Cordeiro, se concretiza mediante
a configuração dos seguintes elementos:
a) a atuação de um fato gerador de confiança, nos termos em que esta é
tutelada pela ordem jurídica; b) a adesão da contraparte – porque confiou –
neste fato; c) o fato de a contraparte exercer alguma atividade posterior em
razão da confiança que nela foi gerada; d) o fato de ocorrer, em razão de
conduta contraditória do autor do fato gerador da confiança, a supressão do
fato no qual fora assentada a confiança, gerando prejuízo ou iniquidade
insuportável para quem confiara. (1989 citado por MARTINS-COSTA, 1999,
p. 471)
O venire contra factum proprium pode resultar da prática ou não de um
determinado ato por uma das partes, quebrando a confiança depositada pela outra.
“Pode ocorrer tanto quando uma das partes cria a confiança de que determinada
conduta será adotada, e não o é, ou quando se espera que o comportamento não
será adotado, mas termina sendo.” (ROSENVALD, 2008, p. 520)
A proibição dos comportamentos contraditórios está presente nas decisões
dos tribunais brasileiros, inclusive no Superior Tribunal de Justiça. Ruy Rosado de
31
Aguiar ao dar uma de suas sentenças argumenta que “havendo real contradição
entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança
gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar
eficácia à conduta anterior". (Recurso Especial. Nº 9553-9 – SP, STJ, 4ª Turma, Rel.
Exmo. Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, em 03.09.1996)
No
Tribunal
de
Justiça
do
Estado
do
Paraná
a
proibição
dos
comportamentos contraditórios também vem sendo adotado, como abaixo:
Importa examinar a questão sob a ótica dos princípios de confiança e
lealdade, que devem pautar todas as relações humanas, e que têm
destaque no novo ordenamento civil, mas que já eram previstos na
legislação anterior.
Por evidente que fere a boa-fé o comportamento do devedor-varão que,
depois de tirar proveito do financiamento, celebrado diretamente por ele e
sua esposa com a construtora, combinando de pagar o imóvel adquirido - e
no qual passaram a residir - em x prestações, beneficia-se do aditivo
firmado pela consorte, pelo que deixa de pagar as prestações originalmente
convencionadas e passa a um novo regime de pagamentos, direcionado
pelo "termo aditivo".
Descumprido este, o varão oficia à construtora, um ano depois, fazendo
nova proposta de composição, afinal financiando junto ao Banco “B” uma
importância para assegurar o pagamento da obrigação.
Ora, se o devedor-varão não estava de acordo com o termo aditivo, deveria
ter continuado a pagar as prestações de acordo com o contrato original.
Pelo contrário, ambos continuaram a residir no imóvel e pretendem, agora,
alegando defeitos formais, forrar-se do pagamento.
Não houve novação, porque o aditivo apenas confirmou o débito anterior,
repactuando os valores e datas de vencimento.
Como o varão beneficiou-se do aditivo e reconheceu que não tinha
condições de pagar o contrato na forma original, em razão das dificuldades
financeiras do casal, que nesse tempo acabou se separando, a confirmação
veio pelo financiamento que ambos - marido e mulher - obtiveram junto ao
junto ao banco “B”, para pagar a construtora e que, na pratica, equivaleu ao
reconhecimento da validade do aditivo.
Ora, se tivesse havido novação, não teria cabimento “Y” vir tempos depois
contrair um novo financiamento, para integralizar o pagamento.
O comportamento posterior, a confirmar a dívida, impede que negue a
existência do aditivo, sendo o primeiro comportamento (o factum proprium)
contrariado pelo segundo.
Ensinam Judith Martins-Costa e Gerson Branco que "Ao operar
negativamente, de forma a impedir ou sancionar condutas contraditórias, a
boa-fé é reconduzida à máxima que proíbe venire contra factum proprium.
(...) Trata-se de regra de profundo conteúdo ético que, por refletir princípio
geral, independe de recepção legislativa, verificando-se nos mais diversos
ordenamentos como uma vedação genérica à deslealdade. Na proibição do
venire incorre quem exerce posição jurídica em contradição com o
comportamento exercido anteriormente, verificando-se a ocorrência de dois
comportamentos de uma mesma pessoa, diferidos no tempo, sendo o
primeiro (o factum proprium) desmentido pelo segundo". (Agravo de
32
Instrumento. Acórdão nº 17751, TJPR, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Noeval
de Quadros, em 17.06.2003).
Assim é possível verificar da decisão transcrita, que a proibição do
comportamento contraditório visa garantir que a confiança estabelecida nas relações
contratuais não seja quebrada e que o dever de lealdade seja efetivo não só numa
relação jurídica no caso concreto, mas em todas as relações sociais.
33
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho, em linhas muito gerais, procurou trazer o percurso
histórico dos princípios e das cláusulas gerais demonstrando a importância dos
mesmos no desenvolvimento da sociedade, principalmente pelas diversas
mudanças de pensamento e de conduta que ocorreram durante os anos e como
estes se adaptaram à sociedade em que estão inseridos.
Apesar de abandonados no século XIX, com a criação do Código de
Napoleão e pelo pensamento jurídico da Escola da Exegese, o legislador verificou
que seria impossível solucionar os conflitos da sociedade sem uma interação entre a
lei (regras), princípios e cláusulas gerais.
Dentre tantos princípios importantes para a sociedade e que foram
resgatados após o absolutismo jurídico da modernidade, destaca-se o da boa-fé.
Este princípio que se originou no Direito Romano, com outros significados e que foi
abandonado em um pequeno período da história, hoje é fundamental para o Direito
Civil Brasileiro, em especial no direito das obrigações e dos contratos.
Conforme observado, a boa-fé apresenta-se na forma subjetiva e objetiva.
No seu aspecto subjetivo a boa-fé se refere ao estado psicológico da parte, e no seu
aspecto objetivo compreende o comportamento adotado pelas partes da relação
jurídica. No Código Civil de 2002 a grande inovação foi trazer esta vertente objetiva
da boa-fé que no Código Civil de 1916 não era reconhecida.
É importante destacar que a boa-fé objetiva exerce, em especial, três
funções: função interpretativa e integrativa, função criadora de deveres jurídicos e
função limitadora ao exercício de direitos subjetivos.
34
Dentre as três ressalta-se a função limitadora da boa-fé que visa coibir o
abuso de direito. Para garantir a concretização desta função existem alguns
institutos que a ela são inerentes, como o tu quoque, a supressio e seu oposto a
surrectio, o adimplemento substancial e o venire contra factum proprium. Todos
estes pretendem em uma relação contratual manter a confiança e a lealdade,
evitando qualquer desvio de conduta de uma das partes que possa prejudicar a
outra.
Entre essas figuras a que destacamos como principal é o venire contra
factum proprium, que impede a realização de comportamentos contraditórios
frustrando as expectativas da parte que agiu de boa-fé.
Deste modo, fica evidente a relevância da função limitadora da boa-fé
objetiva, pois esta, moldada de acordo com a sociedade brasileira, pretende manter
o equilíbrio nas relações jurídicas.
35
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. São
Paulo: Ícone, 1995.
COTRIM, Gilberto. História Global: Brasil e geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito
civil, volume IV: contratos, tomo 1:Teoria Geral. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
GOMES, Orlando. Contratos. 26ª. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume III. São Paulo:
Saraiva, 2004.
GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2ª. Ed., Florianópolis:
Fundação Boiteux, 2007.
GROSSI, Paolo. Primeira lição sobre direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
LEGISLAÇÃO brasileira. Disponível em: http://www.presidencia.gov.br/legislacao.
Acesso em: 02 ago. 2010.
LOPEZ, Teresa Ancona. Princípios Contratuais. In: FERNANDES, Wanderley (org.).
Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. São Paulo: Saraiva,
2009.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: sistema e tópica no
processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil, volume V, tomo I:
do direito das obrigações, do adimplemento e da extinção das obrigações. Rio
de Janeiro: Forense, 2003.
NALIN, Paulo. Do Contrato: Conceito Pós-Moderno. Curitiba: Juruá, 2003.
36
NALIN, Paulo. Ética e boa-fé no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz
Edson (org.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo.
Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volume III: Contratos.
Rio de Janeiro: Forense, 2009.
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: Teoria Geral. 7.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório: tutela da
confiança e venire contra factum proprium. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Hermenêutica Filosófica e Direito: O
exemplo privilegiado da boa-fé objetiva no direito contratual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.
STAUT JÚNIOR, Sérgio Said. A escola da exegese: percurso histórico de uma
simplificação e redução do direito. In: OPUSZKA, Paulo Ricardo; CARBONERA,
Silvana Maria (org.). Direito moderno e contemporâneo: perspectivas críticas.
Pelotas: Delfos, 2008.
STAUT JÚNIOR, Sérgio Said. Uma leitura sobre o percurso e a importância dos
princípios. Artigo apresentado como requisito parcial para avaliação de doutorado.
Prof. Dr. Cesar Serbena, 2007.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil – Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar,
2009.
ZANETTI, Cristiano de Sousa. Princípios. In: MORRIS, Amanda Zoe; BARROSO,
Lucas Abreu (coord.). Direito dos Contratos, volume III. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.