EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RELATOR DA
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153
Min. Luiz Fux
O CENTRO ACADÊMICO XI DE AGOSTO, entidade representativa dos estudantes da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, inscrita no CNPJ sob o nº 53286548/000106, com sede à Rua Riachuelo, 194, CEP: 01007-000, em São Paulo-SP (doc. 01), por seu
presidente André Correia Tredezini, vem perante Vossa Excelência, através de seus
procuradores
devidamente
habilitados
(doc.
02),
nos
autos
da
ARGUIÇÃO
DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153 – sobre a “Lei de Anistia” – manifestarse na condição de AMICUS CURIAE por ocasião do julgamento dos embargos de declaração
opostos pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com especial interesse no
pedido adicional deduzido pela Embargante em petição própria, pelos fundamentos
apresentados a seguir.
I. ADMISSIBILIDADE DO CENTRO ACADÊMICO XI DE AGOSTO PARA HABILITAÇÃO COMO
AMICUS CURIAE
A participação do Centro Acadêmico XI de Agosto via amicus curiae no debate acerca
da Lei de Anistia na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 153, corrente
neste Supremo Tribunal Federal, e no Caso Gomes Lund (caso Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil,
de competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, atende ao propósito de ensino
e pesquisa do direito e das instituições jurídicas de forma diferenciada, por buscar intervir
qualificadamente no processo de interpretação e aplicação do direito, seja ele doméstico ou
internacional, em um tema de extrema relevância para a sociedade, como o tratado neste
caso.
Nesse sentido, mostra-se significativa a participação do Centro Acadêmico XI de
Agosto na presente ação, pois a entidade assume um propósito de ensino de direito e
intervenção social diferenciada, baseada no princípio da indissociabilidade entre ensino,
pesquisa e extensão nas universidades (art. 207, caput, Constituição Federal).
O Centro Acadêmico XI de Agosto é a entidade representativa dos estudantes da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, associação civil sem fins lucrativos e
apartidária, declarada de utilidade pública pela Lei Estadual 3287/55 e pelo Decreto Municipal
3883/38. A entidade possui como seus principais objetivos o aperfeiçoamento constante das
condições do ensino jurídico e o desenvolvimento cultural e político dos estudantes de direito
(art. 3º “b” do Estatuto Social – doc. 01) e também a luta pelo aperfeiçoamento do direito e
das instituições jurídicas, para que toda a população goze de justiça e de igualdade social (art.
3º “h” do Estatuto Social).
Também a história política nacional registra sua participação efetiva em grandes
eventos políticos. Trata-se de uma das entidades estudantis universitárias mais antigas do país,
tendo sido fundada em 11 de agosto de 1903 e com notória relevância no movimento
estudantil nacional. Prova disso, tem previsto em seu estatuto o compromisso de organizar e
orientar a luta dos estudantes, ao lado do povo, na construção de uma sociedade livre,
democrática e sem exploração (art. 3º “e” do Estatuto Social).
Considerando a importância do tema da ADPF 153, sobre a “Lei de Anistia”, para a
democracia, mostra-se relevante a participação da entidade nesse caso. Destaca-se o fato de
que o Centro Acadêmico XI de Agosto já vem estudando e discutindo o tema desta ação entre
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seus associados por meio principalmente da promoção de eventos, debates e palestras sobre a
“Lei de Anistia”. Isso demonstra efetivo interesse da entidade sobre o assunto.
A presente manifestação é baseada em estudo elaborado por alunos e antigos alunos
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em disciplina de extensão (Amicus DH),
organizada pelo professor de Direito Constitucional Virgílio Afonso da Silva e pela doutoranda
Evorah Cardoso, sem vincular a totalidade do corpo discente. São eles:
Cristiane Penhalver Jensen
Mariana Augusta dos Santos Zago
Daniel Torres de Melo Ribeiro
Maybi Rodrigues Mota
Jefferson Nascimento
Renata Chiarinelli Laurino
Luís Fernando Matricardi Rodrigues
Victor Marcel Pinheiro
Vale ressaltar que o Centro Acadêmico XI de Agosto também participou como amicus
curiae em duas ações diretas de inconstitucionalidade que versam sobre tema correlato ao
deste caso, nomeadamente, as leis de sigilo de documentos públicos e o acesso à informação –
ADI 4077 e ADI 3987.
Apoiada nessas razões, entende a Requerente que está legitimada a pleitear o ingresso
nos embargos de declaração da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 153 na
condição de amicus curiae, ademais de atender os critérios de relevância da matéria e
representatividade do postulante (art. 7º §2º, da Lei 9.868/99).
II. A PARTICIPAÇÃO DO AMICUS CURIAE NA FASE RECURSAL DE PROCESSO OBJETIVO:
SUPERVENIÊNCIA DE EVENTO RELEVANTE
Descrita a representatividade do Centro Acadêmico XI de Agosto, passa-se então à sua
oportunidade como amicus curiae no presente momento processual da APDF, isto é, em sede
de recurso de embargos de declaração. Como restará demonstrado, conquanto talvez
incomum, o ingresso não é contrário à jurisprudência consolidada por este Supremo Tribunal,
sendo, ao revés, especificamente justificado pela superveniência de evento que, pelas
consequências fáticas e normativas que traz ao presente julgamento, tornam-lhe
verdadeiramente paradigmático.
Em primeiro lugar, reconhece-se a orientação firmada por esta e. Corte no julgamento
da ADI 4071-AgR/DF, de relatoria do Min. Menezes Direito, segundo a qual o ingresso de
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amicus curiae somente pode ser demandado até a liberação do processo pelo Relator para a
pauta. O caso desta ADPF, que havia sido incluída em pauta, é outro: após solicitação formal
do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil1 e deliberação do Tribunal para o
adiamento do julgamento dos embargos de declaração2, ela não mais se encontra entre os
processos arrolados para a única sessão de julgamento prevista para esta semana, no dia
03/04/2012 (cf. calendário de julgamentos, site do STF). Inexistindo registro formal de sua
retirada de pauta, a Requerente apoia-se em precedentes desta Corte acedendo à admissão
de terceiros face ao decurso de tempo para julgamento da causa.3
A admissão da presente manifestação em sede recursal, longe de gerar qualquer
tumulto processual, é justificada em razão da relevância das considerações veiculadas por este
amicus curiae sobre evento posterior ao acórdão deste e. Tribunal – razão pela qual não é, de
modo algum, redundante com os amici curiae já participantes do processo.
Isso porque, à decisão pela improcedência da ADPF, que declarou a validade da Lei
6.683 de 28 de agosto de 1979 ("Lei de Anistia"), em 29 de abril de 2010, seguiu-se a prolação
da Sentença no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CrIDH), em 24 de novembro de 2010, condenando o país
por violação dos deveres assumidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH).
Como se detalhará à frente, embora essa não tenha sido a primeira condenação do
Brasil no Sistema Interamericano, ela traz consigo uma peculiaridade: ao declarar a Lei de
Anistia brasileira inválida e rechaçar sua aplicação pelo judiciário doméstico, a decisão
contraria o que (até o presente momento) é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a
respeito. É dizer: mantido o acórdão desta ADPF e a sentença Corte Interamericana em seus
termos, coexistirão duas decisões válidas, oriundas de órgãos competentes, dispondo
contrariamente sobre o mesmo objeto. Este amicus curiae procura atentar para o fato de que
no ordenamento jurídico brasileiro inexistem, hoje, instrumentos processuais para lidar
diretamente com possíveis resultados antagônicos da rotina decisória de tais cortes. Essa
lacuna institucional provoca o sentimento de “inadequação” do pedido da Embargante por um
posicionamento do Supremo Tribunal Federal face à sentença da CrIDH em sede de embargos
de declaração, como manifestado nos autos pelo Senado Federal e a Procuradoria Geral da
República – os quais, contudo, não sugeriram meios alternativos para solucionar o problema.
A razão da presente manifestação, assim, está em prover o STF com considerações
descritivas e propositivas acerca da questão do conflito, surgido apenas posteriormente à
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decisão nesta ADPF e expressamente suscitado pela Embargante. Sua discussão na presente
fase recursal se justifica circunstancialmente diante da existência de decisão internacional que
opera efeito imediato sobre todos os órgãos do Estado brasileiro –incluído o Judiciário –, e
institucionalmente face ao dever de, a um só tempo, garantir a consistência do ordenamento
jurídico interno e a eficácia da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e da jurisdição
da Corte Interamericana, à qual o Brasil aceitou submeter-se.
Ante o exposto, tem-se que a presente manifestação deve ser admitida, dado o
ineditismo, até aqui, do evento que lhe serve de objeto. A discussão por ela lançada, frisa-se,
não causa qualquer tumulto ao processo, senão contribui com considerações ao seu desfecho.
Na condição de instrumento promotor da participação da sociedade em questões de grande
impacto e relevância social, o instituto do amicus curiae é o veículo democrático por
excelência de debates como este, o que só tem a reforçar, em legitimidade, o processo
decisório dos tribunais (ADI 3268/RJ, Min. Celso de Mello).
III. ESTRUTURA DO AMICUS CURIAE
A tese defendida por este amicus curiae é a de que, nos casos em que se observe
incompatibilidade entre decisões do Supremo Tribunal Federal e da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, haveria uma lacuna no desenho institucional
atual do Supremo Tribunal Federal. Coexistiriam duas decisões válidas, oriundas de
órgãos competentes, dispondo contrariamente sobre o mesmo objeto, que careceriam
de harmonização não apenas em relação aos seus efeitos no momento de
implementação, mas, principalmente, entre o controle de constitucionalidade
realizado pelo Supremo Tribunal Federal e o controle de convencionalidade
(adequação à Convenção Americana sobre Direitos Humanos) realizado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Este amicus curiae entende que esta
harmonização poderia ser feita de duas formas: por meio da argumentação e
fundamentação das decisões do Supremo Tribunal Federal, ou por meio de mecanismo
processual específico, ainda inexistente, que permitiria que o tribunal fosse provocado
a reavaliar suas decisões em diálogo com a jurisprudência do sistema interamericano
de direitos humanos. No presente caso acerca da Lei de Anistia, observa-se decisão
anterior do Supremo Tribunal Federal (ADPF 153) e posterior da Corte Interamericana
de Direitos Humanos [Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil], sendo
que, entre elas, este amicus curiae constata que ainda não houve harmonização. Ela
poderá ser operada por meio de argumentação e fundamentação da decisão do
Supremo Tribunal Federal pontualmente por ocasião do julgamento destes embargos
de declaração, sem, no entanto, dissolver a necessidade de adoção de mecanismo
processual específico para tal harmonização em casos futuros.
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1. Lei de Anistia, Supremo Tribunal Federal e Corte Interamericana de Direitos
Humanos
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao avaliar a “convencionalidade”4 da Lei
de Anistia e dos demais atos e políticas governamentais do Estado brasileiro no Caso Gomes
Lund vs. Brasil5, além de confirmar seus standards de proteção de direitos humanos para a
região a respeito de crimes cometidos durante ditaduras (como seus parâmetros de
interpretação e aplicação do direito à verdade, devido processo legal etc.), obriga o Estado
brasileiro a reavaliar o tratamento jurídico dedicado a uma série desses crimes. Essas
obrigações são destinadas a todos os órgãos do Estado brasileiro, inclusive ao Poder Judiciário
na interpretação dada até então aos efeitos da Lei de Anistia. Destacam-se entre as
determinações da Corte Interamericana de Direitos Humanos aquelas que produzem efeitos
mais direcionados ao Poder Judiciário:
1. A Corte Interamericana reconhece que a Lei de Anistia brasileira é “inconvencional”,
isto é, contrária à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, e que o Estado
brasileiro é responsável internacionalmente pela interpretação e aplicação que foi
dada à Lei de Anistia:
3. As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e
sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a
Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir
representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente
caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco
podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de
graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção
Americana ocorridos no Brasil.
5. O Estado descumpriu a obrigação de adequar seu direito interno à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu artigo 2,
em relação aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo instrumento, como
consequência da interpretação e aplicação que foi dada à Lei de Anistia a
respeito de graves violações de direitos humanos. Da mesma maneira, o
Estado é responsável pela violação dos direitos às garantias judiciais e à
proteção judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1 e 2 desse instrumento,
pela falta de investigação dos fatos do presente caso, bem como pela falta
de julgamento e sanção dos responsáveis, em prejuízo dos familiares das
pessoas desaparecidas e da pessoa executada, indicados nos parágrafos
180 e 181 da presente Sentença, nos termos dos parágrafos 137 a 182 da
mesma.
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2. Reconhece, ainda, que o Estado brasileiro é responsável pelo desaparecimento
forçado de pessoas e que deve alterar sua legislação, tipificando este delito. Enquanto
esse delito não é tipificado, deve aplicar todos os mecanismos existentes no direito
brasileiro para o seu julgamento e punição:
4. O Estado é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela
violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à
integridade pessoal e à liberdade pessoal, estabelecidos nos artigos 3, 4, 5 e
7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação com o
artigo 1.1 desse instrumento, em prejuízo das pessoas indicadas no
parágrafo 125 da presente Sentença, em conformidade com o exposto nos
parágrafos 101 a 125 da mesma.
15. O Estado deve adotar, em um prazo razoável, as medidas que sejam
necessárias para tipificar o delito de desaparecimento forçado de pessoas
em conformidade com os parâmetros interamericanos, nos termos do
estabelecido no parágrafo 287 da presente Sentença. Enquanto cumpre
com esta medida, o Estado deve adotar todas aquelas ações que
garantam o efetivo julgamento, e se for o caso, a punição em relação aos
fatos constitutivos de desaparecimento forçado através dos mecanismos
existentes no direito interno.
3. Reconhece que o Estado brasileiro é obrigado não apenas a garantir os direitos de
buscar e receber informações e à verdade, mas também a responsabilizar penalmente
indivíduos que cometeram crimes:
6. O Estado é responsável pela violação do direito à liberdade de
pensamento e de expressão consagrado no artigo 13 da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, em relação com os artigos 1.1, 8.1 e 25
desse instrumento, pela afetação do direito a buscar e a receber
informação, bem como do direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido.
(...).
297. Quanto à criação de uma Comissão da Verdade, a Corte considera que
se trata de um mecanismo importante, entre outros aspectos, para cumprir
a obrigação do Estado de garantir o direito de conhecer a verdade sobre o
ocorrido. Com efeito, o estabelecimento de uma Comissão da Verdade,
dependendo do objeto, do procedimento, da estrutura e da finalidade de
seu mandato, pode contribuir para a construção e preservação da memória
histórica, o esclarecimento de fatos e a determinação de responsabilidades
institucionais, sociais e políticas em determinados períodos históricos de
uma sociedade. Por isso, o Tribunal valora a iniciativa de criação da
Comissão Nacional da Verdade e exorta o Estado a implementá-la, em
conformidade com critérios de independência, idoneidade e transparência
na seleção de seus membros, assim como a dotá-la de recursos e
atribuições que lhe possibilitem cumprir eficazmente com seu mandato. A
Corte julga pertinente, no entanto, destacar que as atividades e
informações que, eventualmente, recolha essa Comissão, não substituem
7
a obrigação do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a
determinação judicial de responsabilidades individuais, através dos
processos judiciais penais.
Essas determinações da Corte Interamericana em sua sentença no Caso Gomes Lund
vs. Brasil têm efeitos sobre as decisões judiciais proferidas pelos tribunais brasileiros. A
interpretação dada pelos tribunais brasileiros à "Lei de Anistia", ao compreender como
anistiados determinados crimes e impossibilitar processos judiciais para a sua investigação,
julgamento e punição, é contrária à Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
O presente amicus curiae entende que a interpretação usual dada à Lei de Anistia
promove uma política de esquecimento em relação aos crimes cometidos durante o período
da ditadura no Brasil, o que gera uma série de efeitos que perduram até os dias de hoje. Por
ser a interpretação dada à anistia "ampla, geral e irrestrita", ela impossibilita não apenas a
punição penal dos autores destes ilícitos, como também dificulta qualquer forma de
responsabilização com efeitos civis ou declaratórios desses autores, além da busca e acesso à
informação e reconstituição da verdade.
Da forma como concebida, a anistia “ampla, geral e irrestrita” na prática serviu para
impedir uma série de respostas constitucionais do Estado brasileiro a expectativas sociais de
tratamento dos crimes cometidos no período da ditadura, retirando qualquer possibilidade de
se discutir abertamente, num contexto de “redemocratização”, as condutas havidas no
período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Criou-se um tabu
jurídico, que formalmente justificou o término precoce de todo debate disposto a entender o
que ocorreu.
A Lei de Anistia, portanto, impede o Estado brasileiro de exercer uma série de
respostas a estes crimes. Os efeitos da “Lei de Anistia” ultrapassam o da responsabilização e
punição penal daqueles que cometeram crimes no período da ditadura – aspecto mais
destacado no debate público e jurídico sobre a lei. É preciso atentar para as consequências de
natureza civil e declaratória de responsabilidade que a interpretação “ampla, geral e irrestrita”
da lei tem obstado, bem como para os efeitos de tal interpretação sobre o direito à verdade e
ao acesso à informação.
Essa interpretação e aplicação da Lei de Anistia tem sido questionada nos últimos anos
por meio de ações judiciais. Familiares das vítimas demandaram a responsabilização civil, em
seus efeitos declaratórios6, dos autores de determinados crimes cometidos no período da
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ditadura; outras ações judiciais promovidas pelo Ministério Público Federal (MPF) baseiam-se
na imprescritibilidade de ações de ressarcimento ao erário público para cobrar dos autores dos
crimes as indenizações que têm sido pagas pela União às vítimas e familiares7 e,
recentemente, também demandam a responsabilização penal8 desses autores.
No Supremo Tribunal Federal (STF) também existem reflexos do debate sobre a Lei da
Anistia em algumas ações judiciais, como é o caso das ações diretas de inconstitucionalidade
nº 4077 e nº 3987 (sobre sigilo de documentos públicos)9 e da Extradição nº 974.10 A principal
ação judicial no tema, no entanto, é esta Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental 153. Sua petição inicial solicitava ao tribunal que a Lei de Anistia fosse declarada
incompatível com a Constituição Federal de 1988. Tal pedido partiu do pressuposto de que
haveria pelo menos duas interpretações possíveis da lei, sendo que apenas a interpretação
mais restritiva – que se ajusta aos compromissos assumidos pelo Brasil internacionalmente e
que respeita os direitos fundamentais reconhecidos e garantidos pelo seu ordenamento
jurídico – seria constitucional. A despeito da decisão do Supremo Tribunal Federal de manter a
vigência da Lei de Anistia e sua interpretação usual como sendo constitucionais, este amicus
curiae considera que o debate judicial acerca da interpretação e aplicação dessa lei ainda não
se encerrou.
Diversos processos judiciais que questionam a Lei de Anistia ainda tramitam sem
decisão definitiva em diferentes níveis do Poder Judiciário brasileiro e a eles se soma a
perspectiva de diálogo jurisprudencial com a superveniente sentença da Corte Interamericana
de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund vs. Brasil. Isso porque, reitera-se, a sentença da
Corte Interamericana estabelece obrigações ao Estado brasileiro como um todo. Todas as
instâncias do judiciário, assim como o Ministério Público, são responsáveis pela
implementação da sentença da Corte Interamericana, sob pena de responsabilização do
Estado brasileiro por não cumprimento. Vale ressaltar que o Estado brasileiro deve prestar
contas sobre os avanços obtidos em relação às determinações da Corte Interamericana.
O direito a um recurso efetivo, conforme entendimento jurisprudencial da Corte
Interamericana, não tem sido observado na estrita aplicação da Lei de Anistia em sua
interpretação usual. O próprio Estado brasileiro já apontou que a investigação penal dos
responsáveis pelos desaparecimentos forçados das vítimas no Caso Gomes Lund vs. Brasil e
pela execução de Maria Lucia Petit da Silva estaria impossibilitada pela Lei de Anistia ainda
vigente.11 A afirmação do Brasil, em sede de contestação ao Caso Gomes Lund vs. Brasil, de
que um julgamento favorável à ADPF 153 teria eficácia erga omnes, efeito vinculante e,
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possivelmente, efeitos ex tunc12 também reforça a percepção de que o próprio Estado
reconhecia o óbice ao direito a um recurso efetivo representado pela Lei de Anistia e pela
decisão do STF. Ao decidir a ADPF 153, o STF manteve tal restrição injustificada do direito a um
recurso efetivo.
A norma erigida do texto legal que entende anistiados os crimes comuns praticados no
lapso temporal indicado é, no entendimento deste amicus curiae, não apenas
“inconvencional”, mas também inconstitucional, ao contrário do que decidido pelo STF,
porquanto viola direitos fundamentais constitucionais correlatos aos que a Corte
Interamericana reconheceu como violados na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Entre outros, a proteção à vida (art. 5º, caput, CF), ao devido processo legal (art. 5º LIV CF), ao
acesso à informação e direito à verdade (art. 5º XIV CF) e à dignidade humana (art. 1º III CF).
O judiciário brasileiro em suas várias instâncias tem, portanto, o papel fundamental de
reavaliar a interpretação e aplicação da Lei de Anistia, a partir da sentença da Corte
Interamericana no Caso Gomes Lund vs. Brasil e também, como defendido por este amicus
curiae, das diferentes respostas judiciais, além da responsabilização penal, que podem ser
dadas aos casos de violações de direitos em crimes cometidos durante o período da ditadura.
A incorporação da jurisprudência do Sistema Interamericano precisa ser pensada em
todos os âmbitos da engrenagem institucional doméstica, inclusive no Poder Judiciário. Este
amicus curiae entende que esta incorporação judicial poderia ser feita, pelo menos, de duas
maneiras: uma circunstancial, por meio da argumentação e fundamentação das decisões
judiciais, e outra por mecanismos institucionais especialmente previstos para facilitar ou
provocar essa incorporação.
2. Incorporação judicial da jurisprudência do sistema interamericano por meio da
argumentação e fundamentação nestes embargos de declaração
A jurisprudência da Comissão e Corte interamericanas deve integrar o ônus
argumentativo dos tribunais domésticos, pois são os órgãos do sistema interamericano
responsáveis pela interpretação e aplicação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
O Estado brasileiro, por ter ratificado a Convenção Americana e aceitado expressamente a
jurisdição da Corte Interamericana, é obrigado a incorporar essa jurisprudência.
10
O STF pode aproveitar da experiência comparada de outros tribunais de cúpula de
países-membro do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Assim como a Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina, o STF pode reconhecer jurisprudencialmente as decisões da
Comissão e da Corte interamericanas13. O mesmo é defendido pela própria jurisprudência da
Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao dizer que os Estados não se vinculam apenas ao
texto da Convenção Americana, mas também à interpretação que é produzida sobre ela. Isso
justifica, por exemplo, a responsabilização internacional dos Estados, por decisões judiciais
proferidas com base em normativa doméstica contrária à Convenção Americana e à
interpretação dada a ela14.
A Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina pode servir como referência
também por ter julgado inconstitucionais as leis de anistia nº 23.492 de 24/12/1986 (“Punto
Final”) e nº 23.521 de 08/06/1987 (“Obediencia Debida”)15. Os ministros que compuseram a
maioria na sentença consideraram os crimes praticados como crimes contra a humanidade. A
consequência mais importante disso é sua imprescritibilidade. Eles também dialogaram com a
decisão da Corte Interamericana no Caso Barrios Altos vs. Peru16. Mesmo o voto dissidente do
ministro Fayt dialoga com a decisão da Corte Interamericana, justificando a sua não aplicação
no Caso Simón por conta da diferença de contexto em que as leis de anistia foram
promulgadas no Peru e na Argentina, pois em Barrios Altos as leis eram de autoanistia,
enquanto que na Argentina foram criadas durante o regime democrático do presidente Raúl
Alfonsín.
Os ministros da Corte Suprema argentina tratam, portanto, de dois pontos levantados
pela jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, “crimes contra a
humanidade” e a incompatibilidade com as leis de anistia. Interessante notar como os
ministros incorporam nas suas linhas argumentativas a decisão Barrios Altos, seja para
defender, seja para afastar a sua aplicação ao caso argentino. A jurisprudência do Sistema
Interamericano passa a integrar a fundamentação realizada pelo tribunais constitucionais.
Outro ponto interessante é que o Caso Barrios Altos era contra o Peru, não contra a Argentina,
emesmo assim a Corte Suprema Argentina o considerou como relevante para a
fundamentação da sentença.
A decisão da Corte Suprema argentina ilustra como é possível que a interpretação da
Convenção Americana, produzida pela Corte Interamericana, seja utilizada como precedente
nas cortes constitucionais. Mais do que isso, mostra como países com contextos políticos
(regimes autoritários) e jurídicos (leis de anistia), além de problemas semelhantes
11
(desaparições forçadas, tortura, execuções extrajudiciais etc.) podem ser alvo direta ou
indiretamente da jurisprudência do Sistema Interamericano. Uma vez que a Corte
Interamericana já formou o precedente de que as leis de anistia são incompatíveis com a
Convenção Americana e com o direito internacional geral quando se trata de crimes contra a
humanidade, não seria mais necessário que outros casos iguais fossem levados à sua
apreciação em busca de uma solução individualizada. Daí a importância da receptividade , pelo
Poder Judiciário dos países-membros, à utilização do direito internacional e ao diálogo com a
jurisprudência de organismos internacionais, para evitar a responsabilização futura do país por
tema que já foi objeto de apreciação do Sistema Interamericano.
A ADPF 153 não é o único caso do STF que remete ao Sistema Interamericano de
Direitos Humanos. Em casos ainda não julgados, como leis de sigilo de documentos públicos17
e reconhecimento da propriedade de comunidades tradicionais indígenas e quilombolas18, a
Convenção Americana sobre Direitos Humanos poderia ser interpretada e as decisões da
Comissão e Corte Interamericanas já proferidas nesses temas poderiam ser incorporadas pelo
STF no seu processo de interpretação. E já existe pelo menos um precedente bastante claro do
STF nesse sentido: o caso sobre exigência de diploma para o exercício da profissão de
jornalista (RE 511.961/SP), que possui fundamentação integralmente consonante com a
Convenção Americana e a interpretação dada a ela pela Corte Interamericana19. A decisão é
mencionada na própria ementa do RE 511.961/SP:
8. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMNAOS.
POSIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS – OEA. A Corte
Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de
novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma
universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da
profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos
Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso
“La colegiación obligatoria de periodistas” – Opinião Consultiva OC-5/85, de
13 de novembro de 1985). Também a Organização dos Estados Americanos
– OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
entende que a exigência do diploma universitário em jornalismo, como
condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à
liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, 25 de fevereiro de 2009).
O que se pode observar do contraste da argumentação do STF na decisão sobre
exigência de diploma para exercício da profissão de jornalista com a decisão sobre a Lei de
Anistia é que o STF ainda parece fazer uso seletivo do direito internacional e da jurisprudência
do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
12
Em uma decisão com 7 votos pela improcedência da ADPF 153 e 2 favoráveis, poucos
foram os ministros que se engajaram nesse diálogo com o Sistema Interamericano e com o
direito internacional.
Especificamente
em
relação
à
jurisprudência
do
Sistema
Interamericano,
pronunciaram-se os ministros Lewandowski20 e Celso de Mello21, respectivamente, pelo
provimento parcial e pela improcedência da ação. Suas manifestações foram em temas
diversos: o ministro Lewandowski menciona entendimento da Corte Interamericana de
Direitos Humanos sobre inafastabilidade da jurisdição, enquanto o ministro Celso de Mello
afasta a aplicação da jurisprudência da Corte Interamericana à Lei de Anistia brasileira por
entender que esta não se enquadra na categoria de “autoanistias”, repudiadas pela corte. No
entanto, a Corte Interamericana decidiu no Caso Gomes Lund vs. Brasil que a Lei de Anistia
brasileira é, sim, contrária à Convenção Americana.
Já com relação aos argumentos de direito internacional, apresentados de modo geral e
abreviado, manifestaram-se apenas os ministros Eros Grau22, Lewandowski23, Celso de Mello24
e Gilmar Mendes25. À exceção do ministro Celso de Mello, os demais ministros reconhecem
que estão mencionando o argumento de direito internacional “parenteticamente”, “sem
adentrar” ou como “um parêntese” ao longo da argumentação de seus votos – donde se extrai
que essas manifestações não consolidam posicionamento autenticamente majoritário no
Tribunal em relação ao argumento de direito internacional. Ademais, nem mesmo os
fundamentos normativos coincidem: enquanto o ministro Eros Grau refere-se à não aplicação
da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes (sem especificar
sobre quais “tratados” faz referência), o ministro Celso de Mello aborda a não aplicação da
Convenção das Nações Unidas sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes
contra a Humanidade.
Não houve, portanto, deliberação ou maioria formada entre os ministros acerca do
papel da jurisprudência do sistema interamericano na decisão da ADPF 153, nem com relação
aos argumentos de direito internacional afastados de sua aplicação neste caso.
Sendo essas todas as menções realizadas pelos ministros do STF em relação ao sistema
interamericano e a argumentos de direito internacional ao longo da ADPF 153, a Corte
Interamericana, ao avaliar a decisão do STF, está correta ao dizer que houve clara omissão por
13
parte do tribunal em realizar qualquer interpretação a partir da Convenção Americana,
restringindo-se ao controle de constitucionalidade:
49. (…) En el presente caso, la Corte Interamericana no está llamada a
realizar un examen de la Ley de Amnistía en relación con la Constitución
Nacional del Estado, cuestión de derecho interno que no le compete, (...)
sino que debe realizar el control de convencionalidad, es decir, el análisis
de la alegada incompatibilidad de aquella ley con las obligaciones
internacionales de Brasil contenidas en la Convención Americana.”
177. En el presente caso, el Tribunal observa que no fue ejercido el control
de convencionalidad por las autoridades jurisdiccionales del Estado y que,
por el contrario, la decisión del Supremo Tribunal Federal confirmó la
validez de la interpretación de la Ley de Amnistía sin considerar las
obligaciones internacionales de Brasil derivadas del derecho internacional
(...)”. 26
E é justamente essa omissão do Supremo Tribunal Federal que intersecciona as
alegações lançadas nos embargos de declaração opostos à presente ADPF e, mais tarde, com a
ciência da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especifica seu pedido de
posicionamento do STF frente a mesma – a qual, no exercício de sua competência de
interpretação da Convenção Americana, considera a Lei de Anistia contrária à Convenção
Americana sobre Direitos Humanos.
Se o Supremo Tribunal Federal não se manifestar a respeito dessa sentença e reavaliar
o seu controle de constitucionalidade acerca da Lei de Anistia, o Estado brasileiro permanecerá
em situação de responsabilidade internacional por violar a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos. Mais do que isso, o Supremo Tribunal Federal será responsável pela
manutenção dessa situação de violação, pois os demais órgãos do Estado brasileiro, incluídas
as demais instâncias do Poder Judiciário e o Ministério Público, permanecerão diretamente
obrigados, a despeito do acórdão lavrado nesta ADPF 153, a atender as determinações da
Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund vs. Brasil. No limite, o não
cumprimento das decisões da Corte Interamericana levaria a um impasse institucional que só
poderia ser resolvido com a denúncia do Estado brasileiro à Convenção27 – a qual, contudo,
ainda assim não eliminaria a responsabilidade internacional brasileira para o caso presente,
nos termos do art. 78 (2) CADH.
Amparado no pedido, pela Embargante, de colmatação das omissões na decisão
proferida por esta Corte, então instanciado pelo acréscimo feito em nova petição, este amicus
curiae pleiteia portanto que o Supremo Tribunal Federal valha-se da oportunidade processual
14
desses embargos de declaração para incorporar, por meio da argumentação e fundamentação
de sua decisão, a interpretação realizada pela Corte Interamericana da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos. Sem prejuízo de envidar esforços para, em casos futuros, dispor de
mecanismo processual adequado à compatibilização de suas decisões, em diálogo com a
jurisprudência do Sistema Interamericano.
3. Necessidade de mecanismo processual adequado para a incorporação judicial da
jurisprudência do Sistema Interamericano no Supremo Tribunal Federal
As decisões da Corte e Comissão interamericanas não se restringem à interpretação da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos e à estipulação de indenização de vítimas e
familiares. Elas apresentam uma série de medidas que refletem no trabalho do judiciário,
como obrigação de investigar, julgar, punir, assim como outras medidas de satisfação e
garantias de não repetição, que exigem alterações em políticas públicas e na legislação,
envolvendo órgãos do executivo e legislativo. Justamente por isso esbarram em entraves
administrativos, organizacionais e institucionais dos vários entes da federação e dos Poderes.
Na ausência de legislação brasileira que determine o procedimento de implementação
das medidas presentes da jurisprudência do Sistema Interamericano28, cada órgão tem a
responsabilidade de criar soluções institucionais para o seu cumprimento. Também neste caso
as soluções encontradas por outros países membros do sistema interamericano de direitos
humanos em sua engrenagem institucional doméstica podem servir como reflexão para as
deficiências institucionais brasileiras29.
O Poder Judiciário também tem, portanto, obrigação em sua gestão administrativa de
criar mecanismos que facilitem a incorporação das decisões do Sistema Interamericano de
Direitos Humanos30. No entanto, como afirmado, o Supremo Tribunal Federal não dispõe
atualmente de qualquer mecanismo de reavaliação de suas decisões a partir das sentenças da
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Talvez nesta ADPF 153 fique mais evidente o conflito entre a decisão sustentada até
aqui pelo STF e a tomada posteriormente pela Corte Interamericana (muito embora o relatório
da Comissão Interamericana sobre o Caso Gomes Lund já recomendasse uma série de medidas
com as quais o STF poderia ter dialogado31).
15
Os embargos de declaração opostos na presente ADPF podem não ser vistos, à guisa
do defendido pelo Senado Federal e Procuradoria Geral da União, como o mecanismo
processual mais apropriado para esse debate.
No entanto, sobretudo por ser órgão de cúpula do Poder Judiciário e operador do
controle concentrado de constitucionalidade, é preciso repensar também o desenho
institucional do Supremo Tribunal Federal para possibilitar o diálogo de sua jurisprudência com
decisões do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Decisões judiciais de instâncias
domésticas inferiores que não dialoguem com a jurisprudência do Sistema Interamericano
poderão, no limite, ainda ser reavaliadas por instâncias superiores. Quando o próprio Supremo
Tribunal Federal decide de modo contrário à jurisprudência do sistema interamericano, é
preciso disponibilizar mecanismo processual adequado à provocação do Tribunal, para que
dialogue com essa jurisprudência.
Caso entenda este Supremo Tribunal Federal não ser o recurso de embargos de
declaração a sede ideal para o debate que alcança o desenho institucional sobre a sentença da
Corte Interamericana no Caso Gomes Lund vs. Brasil, cumpre reconhecer que ficam pendentes
essas reformas na engrenagem institucional doméstica, fundamentais para a adequada
harmonização do direito doméstico com o direito internacional em casos futuros. Esses
mecanismos processuais específicos, no Supremo Tribunal Federal, garantiriam a coerência
não apenas entre os efeitos emanados pelas decisões do tribunal e do sistema interamericano
de direitos humanos durante sua implementação, mas também a coerência argumentativa e
normativa desenvolvida entre os controles de constitucionalidade e convencionalidade
realizados por cada um.
IV. PEDIDO DO AMICUS CURIAE
Diante de todo o exposto, requer-se:
(a) a admissão, na presente fase da ADPF 153, do Centro Acadêmico XI de Agosto
na qualidade de amicus curiae, com fundamento no art. 7º, § 2º, da Lei nº
9.868/99, autuando-se a presente manifestação junto aos embargos de
declaração;
16
(b) subsidiariamente, entenda o e. Relator de modo diverso, a juntada por linha
da presente manifestação, convicto da relevância dos argumentos por ela trazidos
à sua apreciação;
(c) que se manifeste esta e. Suprema Corte quanto ao pedido feito pela
Embargante sobre a executoriedade, no direito interno, da sentença prolatada
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros
(“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, de 24 de novembro de 2010;
(d) reconhecida a saliente incompatibilidade entre a referida sentença
internacional com o acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal Federal, que seja o
controle de constitucionalidade desta ADPF harmonizado ao controle de
convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes
Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, de 24 de novembro de 2010,
colmatando, assim, as lacunas no acórdão recorrido, tal como pontuadas pela
Embargante e contextualizadas por este amicus curiae.
Termos em que pede deferimento.
São Paulo, 2 de abril de 2012.
André Correia Tredezini
Presidente do CENTRO ACADÊMICO XI DE AGOSTO
Evorah Lusci Costa Cardoso
Luís Fernando Matricardi Rodrigues
Organizadora da disciplina Amicus DH
OAB/SP n° 270.611
Aluno da disciplina Amicus DH
OAB/SP n° 305.178
17
11
“O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB, Impetrante da presente
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, vem à presença de V. Exa., requerer
ADIAMENTO do julgamento dos Embargos de Declaração constantes da Pauta do dia 22/03. Termos
em que, PEDE DEFERIMENTO. Brasília, 21 de março de 2012.” (Cf. última peça eletrônica
disponibilizada, ADPF 153, site do STF).
2
“O Tribunal, por unanimidade, deliberou adiar o julgamento por uma sessão. Votou o Presidente,
Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, neste adiamento, os
Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Plenário, 22.03.2012.” (Cf. último
andamento Processual da ADPF 153, site do STF).
3
“PEDIDO DE INTERVENÇÃO NOS AUTOS COMO AMICUS CURIAE. (...) PEDIDO REALIZADO MESMO QUE
APÓS O ENCERRAMENTO PARA MANIFESTAÇÃO DE TERCEIROS DEVE SER RECONHECIDO, DEVIDO O
DECURSO DE TEMPO PARA JULGAMENTO DA CAUSA. PEDIDO DEFERIDO.” “5. (...) pelo grande
número de processos em pauta aguardando julgamento o presente feito ainda não pode ser julgado,
o que permite a acolhimento do pleito de intervenção como amicus curiae, mesmo após o
transcurso de prazo para manifestação” (RE 567110/AC, Min. Rel. Carmen Lucia, j. 05/08/2010).
4
O juiz Sergio García Ramírez, em diversas oportunidades, aproxima o papel desempenhado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos ao de uma corte constitucional, pois exerce o “controle de
convencionalidade” (conformidade segundo a Convenção Americana sobre Direitos Humanos), assim
como as cortes constitucionais realizam o controle de constitucionalidade. Ver e.g. Caso Vargas
Areco vs. Paraguai. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26/09/2006, Série C, no. 155; Caso
Trabalhadores Cassados do Congresso (Aguado Alfaro e outros) vs. Peru. Exceções Preliminares,
Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24/11/2006, Série C, no. 158, voto separado do Juiz Sergio
García Ramírez; Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença
de 25/11/2006, Série C, no. 160. Ainda sobre o controle de convencionalidade pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos, ver também Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile.
Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26/09/2006, Série C, no. 154, §
124; Caso La Cantuta vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 29/11/2006, Série C, no.
162, § 173; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas.
Sentença de 12/08/2008, Série C, no. 186, § 180. Ver também Carolina de Campos Melo,
“Transitional Justice in South America: The Role of the Inter-American Court of Human Rights”, in:
Revista CEJIL, Ano IV, n. 5, dec. 2009, p. 88.
5
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs.
Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 24/11/2010, Série C No. 219.
6
O caso da Família Teles trata-se de ação declaratória proposta por Janaina de Almeida Teles, Edson Luis
de Almeida Teles, César Augusto Teles, Maria Amélia de Almeida Teles e Criméia Alice Schmidt de
Almeida em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra, alegando terem sido vítimas de tortura durante o
regime militar. A sentença acolheu e julgou procedente a ação declaratória, reconhecendo que
"entre eles [os autores] e o réu Carlos Alberto Brilhante Ustra existe relação jurídica de
responsabilidade civil, nascida da prática de ato ilícito, gerador de danos morais". “Basta ler a Lei nº
6.683/79 para verificar que, no que diz respeito à anistia, seu campo de incidência é
exclusivamente penal.” MM. Juiz de Direito Gustavo Santini Teodoro (Processo nº
583.00.2005.202853-5), 23ª Vara Cível de São Paulo/Capital, em 07/10/2008.
7
O MPF, por sua vez, propôs Ação Civil Pública em face da União Federal, de Ustra e de Audir Santos
Maciel. Em face destes dois últimos requer-se (i) a perda da função pública que eventualmente
exerçam e ainda sejam impedidos de investidura em qualquer função pública, (ii) a reparação pelos
danos morais coletivos, (iii) a reparação regressiva pelos atos praticados no comando do DOI/CODI,
(iv) a declaração da existência de responsabilidade pessoal. Em face da União, requer-se a
declaração de existência da obrigação do exército de tornar públicas as informações sobre o
DOI/CODI do período de 1970 a 1985 e a omissão em promover as ações regressivas pelas
indenizações das vítimas e familiares que sofreram danos decorrentes dos atos praticados no
período da ditadura. Esta ação foi extinta sem julgamento do mérito. Segundo o MPF, "a sentença
aponta como um dos motivos para o indeferimento o fato da morte ter ocorrido 'há muito passado',
o que 'por si só não originaria a alegada violação aos direitos humanos suficiente a ser reparada à
toda a coletividade'". Após a decisão da ADPF 153 pelo STF, a ação civil pública foi julgada
improcedente nos pedidos de condenação dos réus à reparação, perda de funções públicas e não
conhece os demais pedidos, extinguindo o processo sem julgamento do mérito. Sobre os efeitos da
18
ADPF 153 no caso: “De acordo com a interpretação adotada no julgamento da assaz citada ADPF n.
153, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos dias 28 e 29 de abril de 2010, decidiu por maioria,
com eficácia vinculante para todos, que a anistia concedida por meio desses dispositivos é ampla,
geral e irrestrita, produzindo o efeito jurídico de apagar todas as consequências (cíveis e criminais)
dos atos anistiados.” E desconsidera um possível conflito com a Corte Interamericana em uma
sentença, então, futura: “A possibilidade de condenação pela Corte Interamericana é irrelevante sob
o prisma jurídico porque a autoridade de seus arestos foi reconhecida pelo Brasil plenamente em
2002, por meio do Decreto 4.463, de 8 de novembro de 2002, apenas para fatos posteriores a 10 de
dezembro de 1998.” MM. Juiz Federal Clécio Braschi (Processo n. 2008.61.00.011414-5) 8ª Vara da
Justiça Federal em São Paulo, em 05/05/2010.
8
Ao apresentar denúncia criminal em face do coronel reformado do Exército Sebastião Curió Rodrigues
de Moura, conhecido como major Curió, pelo desaparecimento de pessoas que participaram da
Guerrilha do Araguaia, o Ministério Público Federal faz o exercício de dialogar com a sentença da
Corte Interamericana e com a decisão da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal. “Apesar da
indiscutível autonomia do Ministério Público e do Poder Judiciário brasileiros (...) não se pode
olvidar que a oferta da presente denúncia, bem como o trâmite desta ação penal estão imbricadas
com a obrigação estipulada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos ao Brasil no
julgamento do Caso Gomes Lund (...)”. “Os órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público,
assim, encontram-se jungidos ao cumprimento dessas determinações, na medida em que a
sentença da Corte IDH vincula todos os agentes do Estado, conforme o artigo 68.1 da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos ‘Os Estados-Partes na Convenção comprometem-se a cumprir a
decisão da Corte em todo caso em que forem partes’. O respeito pelo Judiciário e pelo Parquet à
autoridade das decisões da Corte IDH, ressalte-se, não afasta ou sequer fragiliza minimamente a
soberania do Estado-parte (...).” “[O] julgamento da ADPF [153] não esgotou o controle de validade
da Lei de Anistia, pois atestou a compatibilidade da Lei n. 6683/79 com a Constituição Federal
brasileira, mas não em relação ao direito internacional. Nessa matéria, como é cediço, cabe à
Corte IDH se pronunciar, de forma vinculante, em matéria de controle de convencionalidade. É que
para uma norma ser considerada juridicamente válida – em relação aos parâmetros de proteção aos
direitos humanos – é indispensável que sobreviva aos dois controles.” “Desse modo, no que se
refere à força cogente e ao caráter vinculante da decisão da Corte IDH (caso Gomes Lund e outros vs.
Brasil), conclui-se que o fato de se dar cumprimento à decisão da Corte Interamericana – ao que o
Brasil se obrigou, em compromisso internacional regularmente introduzido em seu ordenamento
jurídico – não implica dizer que a decisão da Corte Interamericana seja superior à do Supremo
Tribunal Federal ou que se esteja desautorizando a autoridade do sistema de justiça pátrio.”
Ministério Público Federal. Cota introdutória à denúncia em face de Sebastião Curió Rodrigues de
Moura Processo nº. 1162-79.2012.4.01.3901, Justiça Federal de Marabá/PA), em 23/02/2012.
9
Os casos referentes a crimes cometidos no período da ditadura militar sofrem com a falta de acesso à
informação a documentos públicos da época. A negativa ao acesso à informação de órgãos públicos
é em parte respaldada, de modo equivocado, pela regulamentação que possibilitava o sigilo de
documentos públicos. Tais ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) foram objeto de amicus
curiae também elaborado pelos alunos da disciplina optativa de extensão Amicus DH, da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo. Embora ainda não tenham sido julgadas, estas ADIs podem
perder o objeto com a aprovação da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, que não apenas dá
nova regulamentação ao sigilo de documentos públicos, mas também cria uma Lei de Acesso à
Informação, até então inexistente no país.
10
Trata-se de extradição de militar uruguaio acusado na Argentina de participar da Operação Condor. A
extradição foi decidida pelo pleno do Supremo Tribunal Federal como procedente em parte, no dia
06.08.2009. Foram feitas menções à lei de anistia no voto no ministro relator Marco Aurélio, no
sentido de aplicá-la ao caso, assim como nos demais votos, no sentido de refutar sua aplicação. As
razões divergentes apresentadas ao voto do ministro relator formaram maioria. Considerou-se a
impossibilidade de presunção do homicídio dos desaparecidos e o prolongamento no tempo do
crime de sequestro de menor de idade.
11
CIDH, Relatório No. 91/08 (mérito), nº. 11.552, Júlia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia),
Brasil, 31 de outubro de 2008, Apêndice 1, § 98.
12
Contestação do Estado do Brasil ao Caso Júlia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), nº
11.552, § 157.
19
13
“11. Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones
de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en
el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida
jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la
medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para
conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana
(confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)”. Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Caso Giroldi, Horacio D. y otro, 07/04/1995. “21. Que la
interpretación Del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos – uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (…)”.Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Fallo 315:1492, Caso Ekmekdjián v. Sofovich y otros, 07/07/1992.
“8. Que la "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido
establecido por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc.
22, párr. 2°) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación.-De ahí que la opinión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de
aquélla para conocer en todo los caso relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana, art. 2° de la ley 23.054 (confr. doctrina de la causa G:342.XXVI, "Giroldi, Horacio D. Y
otros s/ recurso de casación", sentencia del 7 de abril de 1995”. Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Bramajo Hernán J., 12/09/1996
14
“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención Americana” Almonacid Arellano v. Chile (2006).
15
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Caso Simón, 14/06/ 2005.
16
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos vs. Peru. Mérito. Sentença de
14/03/2001. Serie C No. 75.
17
ADI 4077 e 3987, nas quais seria possível apresentar o entendimento da Corte Interamericana sobre
direito de acesso à informação sob controle do Estado em sua dimensão individual e coletiva,
derivado do direito de liberdade de expressão da Convenção Americana, e os limites impostos pela
Convenção à sua restrição, como, por exemplo, prazo razoável para que seja dada a resposta e as
respostas negativas devem sempre ser motivadas (Opinião Consultiva n. 5/1985; Caso Claude Reyes
v. Chile – 2006); a construção jurisprudencial do direito à verdade, que justificaria a abertura dos
arquivos da ditadura, tanto em sua dimensão individual, interesse da vítima e dos familiares em
conhecerem os fatos em torno da violação de violação de direitos humanos, quanto em sua
dimensão coletiva, interesse da sociedade em conhecer a sua história, direito derivado da proteção
judicial e das garantias judiciais. Estes e outros argumentos foram desenvolvidos em trabalho
coletivo com alunas da Faculdade Direito da USP, na disciplina Amicus DH, organizada pelos
professores Diogo R. Coutinho e Virgílio Afonso da Silva, e pela doutoranda Evorah Cardoso, quando
foram apresentados dois amici curiae do Centro Acadêmico XI de Agosto ao STF, na ADI 4077 e ADI
3987.
18
Caso Raposa Serra do Sol (Pet 3388, entre outros processos de demarcação de terra indígena), ADI
3239 (contra o decreto que regulamenta a demarcação de terra quilombola) e ADI 4032 (contra o
Programa Territórios da Cidadania, que destina verbas para a regularização das terras indígenas e
quilombolas e a indenização aos que as ocupam), nas quais seria possível apresentar o
20
entendimento da Corte Interamericana sobre o dever dos Estados de conferir tratamento especial à
propriedade de comunidades tradicionais (indígenas e quilombolas), por serem grupos que se
diferenciam da população em geral, pela relação diferenciada que essas comunidades desenvolvem
com a terra, não apenas de caráter patrimonial, mas também cultural, espiritual, de integridade,
sobrevivência econômica, de preservação e transmissão a futuras gerações, todos elementos de
caráter imaterial e ligados à propriedade da terra; sobre o caráter consuetudinário da propriedade
da terra, que deve se basear na posse e não no título real sobre a terra, ou seja, a propriedade deve
ser reconhecida, ainda que sem registro. (Caso Yake Axa v. Paraguai - 2005; Caso Comunidade
Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicarágua - 2001; Caso Saramaka v. Suriname - 2007). Casos
brasileiros já foram admitidos pela Comissão Interamericana, sobre as comunidades quilombolas,
Caso Comunidade de Alcântara (Relatório N. 82/06), que trata da omissão do Estado em conferir os
títulos de propriedade definitiva às comunidades; sobre comunidades indígenas, Caso Comunidade
Indígena Ananas e outros (Relatório N. 80/06), que trata da demora do processo de demarcação de
terra e da situação de conflito entre índios e fazendeiros. Um caso brasileiro sobre direito indígena já
recebeu relatório de mérito da Comissão Interamericana, reconhecendo a violação do direito à
propriedade, entre outros – Caso Yanomami (Relatório de mérito N. 12/85).
19
Corte Interamericana de Direitos Humanos, “La colegiación obligatoria de periodistas”, Opinião
Consultiva OC 5/85, de 13/11/1985.
20
O ministro Lewandowski menciona essa jurisprudência em seu voto, ao tratar da inafastabilidade da
jurisdição: “[A] Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que os Estados Partes da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos – também internalizada pelo Brasil – tem o dever de
investigar, ajuizar e punir as violações graves aos direitos humanos, obrigação que nasce a partir do
momento da ratificação de seu texto, conforme estabelece o seu art. 1.1. A Corte Interamericana
acrescentou, ainda, que o descumprimento dessa obrigação configura uma violação a Convenção,
gerando a responsabilidade internacional do Estado, em face da ação ou omissão de quaisquer de
seus poderes ou órgãos.” (Voto Min. Ricardo Lewandowski, ADPF 153, fls. 129)
21
O ministro Celso de Mello reconhece e afasta a aplicabilidade da jurisprudência da Corte
Interamericana em relação à lei de anistia brasileira. “Reconheco que a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, em diversos julgamentos – como aqueles proferidos, p. ex., nos casos contra o
Peru (‘Barrios Altos’, em 2001, e ‘Loyaza Tamayo’, em 1998) e contra o Chile (“Almonacid Arellano e
outros”, em 2006) - , proclamou a absoluta incompatibilidade, com os princípios consagrados na
Convenção Americana de Direitos Humanos, das leis nacionais que concederam anistia, unicamente,
a agentes estatais, as denominadas “leis de auto-anistia”. A razão dos diversos precedentes firmados
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos apóia-se no reconhecimento de que o Pacto de São
Jose da Costa Rica não tolera o esquecimento penal de violações aos direitos fundamentais da
pessoa humana nem legitima leis nacionais que amparam e protegem criminosos que ultrajaram, de
modo sistemático, valores essenciais protegidos pela Convenção Americana de Direitos Humanos e
que perpetraram, covardemente, à sombra do Poder e nos porões da ditadura a que serviram, os
mais ominosos e cruéis delitos, como o homicídio, o seqüestro, o desaparecimento forçado das
vítimas, o estupro, a tortura e outros atentados as pessoas daqueles que se opuseram aos regimes
de exceção que vigoraram, em determinado momento histórico, em inúmeros países da América
Latina. É preciso ressaltar, no entanto, como já referido, que a lei de anistia brasileira, exatamente
por seu caráter bilateral, não pode ser qualificada como uma lei de auto-anistia, o que torna
inconsistente, para os fins deste julgamento, a invocação dos mencionados precedentes da Corte
Interamericana de Direitos Humanos.” (Voto Min. Celso de Mello, ADPF 153, fls. 183-184)
22
“Anoto a esta altura, parenteticamente, a circunstância de a Lei n. 6.683 preceder a Convenção das
Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura. E, mais, o fato de o preceito
veiculado pelo artigo 5°, XLI I I da Constituição – preceito que declara insuscetíveís de graça e anistia
a prática da tortura, entre outros crimes - não alcançar, por impossibilidade lógica, anistias
anteriormente a sua vigência consumadas. A Constituição não recebe, certamente, leis em sentido
material, abstratas e gerais, mas não afeta, também certamente, leis-medida que a tenham
precedido. Refiro-me ainda, neste passo, a texto de Nilo Batista, na Nota introdutória a obra
recentemente publicada, de Antonio Martins, Dimitri Dimoulis, Lauro Joppert Swensson Junior e
Ulfrid Neumann: ‘... em primeiro lugar, instrumentos normativos constitucionais só adquirem força
21
vinculante após o processo constitucional de internalização, e o Brasil não subscreveu a Convenção
sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968 nem
qualquer outro documento que contivesse cláusula similar; em segundo lugar, 'o costume
internacional não pode ser fonte de direito penal' sem violação de uma função básica do princípio da
legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o fantasma da condenação pela Corte Interamericana, a
exemplo do precedente Arellano x Chile, a autoridade de seus arestos foi por nós reconhecida
plenamente em 2002 (Dec. n. 4.463, de 8 de novembro de 2002) porém apenas 'para fatos
posteriores a 10 de dezembro de 1998'.” (Voto Min. Eros Grau, ADPF 153, fls. 37) Nota-se neste
trecho de doutrina, citado pelo ministro Eros Grau, um argumento sobre eventual condenação do
Brasil na Corte Interamericana, mas não é feito no corpo do voto do ministro qualquer
posicionamento mais detalhado a respeito do que ele considera nesse tema, tendo em vista que a
citação pareceu ter sido feita principalmente em relação ao argumento de incorporação do direito
internacional e não de eventual jurisprudência do sistema interamericano.
23
O ministro Lewandowski afasta brevemente a aplicação do direito internacional ao tratar dos crimes
comuns: “Não adentro – por desnecessária, a meu ver, para o presente debate – na tormentosa
discussão acerca da ampla punibilidade dos chamados crimes de lesa-humanidade, a exemplo da
tortura e do genocídio, definidos em distintos documentos internacionais, que seriam imprescritíveis
e insuscetíveis de graça ou anistia, e cuja persecução penal independeria de tipificação prévia,
sujeitando-se, ademais, não apenas à jurisdição penal nacional, mas, também, à jurisdição penal
internacional e, mesmo, à jurisdição penal nacional universal. É que, de acordo com estudiosos do
assunto, vários seriam os delitos comuns possivelmente praticados por agentes do Estado, durante o
regime autoritário, todos tipificados no Código Penal de 1940, vigente à época (...)” (Voto Min.
Ricardo Lewandowski, ADPF 153, fls. 115-116)
24
O ministro Celso de Mello afasta de modo fundamentado a aplicação do direito internacional: “Nem
se sustente, como o faz o Conselho Federal da OAB, que a imprescritibilidade penal, na espécie ora
em exame, teria por fundamento a ‘Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e
dos Crimes contra a Humanidade’. Mostra-se evidente a inconsistência jurídica de semelhante
afirmação, pois, como se sabe, essa Convenção das Nações Unidas, adotada em 26/11/1998, muito
embora aberta à adesão dos Estados componentes da sociedade internacional, jamais foi subscrita
pelo Brasil, que a ela também não aderiu, em momento algum, até a presente data, o que a torna
verdadeira ‘res inter alios acta’ em face do Estado brasileiro. (...) Ninguém pode ignorar que, em
matéria penal, prevalece, sempre, o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal.”
(Voto Min. Celso de Mello, ADPF 153, fls. 189-190)
25
“Aqui faço um parêntese para ressaltar que não tem curso a tese – e o Ministro Eros Grau o
demonstrou muito bem – da imprescritibilidade em razão de tratados que vieram a ser subscritos
posteriormente. Inclusive, diferentemente do que ocorre em outros países, a jurisprudência pacífica
desta Corte é no sentido de que as normas sobre prescrição são normas de Direito material.” (Voto
Min. Gilmar Mendes, ADPF 153, fls. 250-251).
26
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs.
Brasil. 24/11/2010.
27
Tome-se como exemplo a postura da corte constitucional venezuelana, que declarou não executável
uma decisão da Corte Interamericana e, consciente das implicações, requereu ao Executivo
venezuelano a denúncia da Convenção. (Tribunal Supremo Venezolano, Sala Constitucional, Caso
Abogados Gustavo Álvarez Arias y otros, Julgamento n. 1.939, 18/12/2008).
28
No Brasil já foram elaborados projetos de lei, mas nenhum foi ainda aprovado (Projeto de Lei
3.214/2000, Deputado Marcos Rolim e Projeto de Lei 4.667/2004, Deputado Federal José Eduardo
Cardozo). Para uma análise desses projetos de lei, ver Centro pela Justiça e o Direito Internacional
(Org.) Implementação das decisões do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: jurisprudência,
instrumentos normativos e experiências nacionais. Rio de Janeiro: CEJIL, 2009, e Juliana Corbacho
Neves dos Santos. A execução das decisões emanadas da Corte interamericana de direitos humanos
e do sistema jurídico brasileiro e seus efeitos. Prismas: Direito, Políticas Públicas e Mundialização,
Brasília, v. 8, n. 1, p. 261-307, jan./jun. 2011.
29
Centro pela Justiça e o Direito Internacional (Org.) Implementação das decisões do Sistema
Interamericano de Direitos Humanos: jurisprudência, instrumentos normativos e experiências
nacionais. Rio de Janeiro: CEJIL, 2009.
22
30
Algumas iniciativas nesse sentido parecem ter sido iniciadas. “Foi firmado, no ano de 2006, um Acordo
de Cooperação Técnica entre o Ministério da Justiça, a Secretaria de Direitos Humanos da
Presidência e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com o objetivo de promover uma articulação
entre esses órgãos para dar maior celeridade à tramitação de casos no Poder Judiciário, relacionados
a processos que se encontrem sob o exame de órgãos internacionais. A Corregedoria Nacional de
Justiça do CNJ lançou, em 23 de novembro de 2010, o programa Justiça Plena, com o objetivo de
monitorar o andamento de processos de grande repercussão social que estão com o andamento
paralisado no Judiciário Brasileiro. A Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República
atua em parceria com o CNJ nesse programa e já indicou dez processos que tramitam no Sistema
Interamericano de Proteção de Direitos Humanos para serem o piloto do programa. Dentre os
processos indicados, estão as ações judiciais relativas ao Caso Ximenes Lopes. Essa iniciativa
certamente corrobora os esforços de alguns órgãos e instituições brasileiras para dar cumprimento
às determinações de apuração e punição dos responsáveis pelas violações de direitos humanos
reconhecidas pela Corte. Ao que parece, a intenção dessas medidas é integrar os órgãos do Poder
Judiciário ao procedimento de execução das sentenças da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, capazes de atuar em um ponto fundamental, presente em todas as sentenças e demandas
internacionais em trâmite em face do Brasil: a violação dos artigos da Convenção Americana
relativos às garantias judiciais e à proteção judicial (artigos 8 e 25), em face da denegação de justiça
no caso concreto.” Juliana Corbacho Neves dos Santos. A execução das decisões emanadas da Corte
interamericana de direitos humanos e do sistema jurídico brasileiro e seus efeitos. Prismas: Direito,
Políticas Públicas e Mundialização, Brasília, v. 8, n. 1, p. 261-307, jan./jun. 2011, p. 287-288.
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Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Caso Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do
Araguaia), Relatório No. 91/08 (mérito), 11.552, Brasil, 31/10/2008.
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