A DEFESA DO AGENTE PÚBLICO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
NOS
CASOS
DE
CONTRATAÇÃO
POR
PRAZO
DETERMINADO
BATISTA Filho .Nelson Pereira1
RESUMO
Cumpre-nos inicialmente demonstrar que o Ministério Público, no afã de ver o
agente público, ou administrador público, condenado, deixa de lado questões e
requisitos básicos constantes da lei, deixando ao mesmo tempo de verificar se
realmente, nas atitudes do administrador, este agiu com a vontade expressa de
causar dano ao erário,, vindo a merecer a reprimenda da lei. Mesmo diante, de
muitas vezes estarmos diante da fragilidade do conjunto probatório. Cediço em
nosso ordenamento jurídico é que não basta a narração e descrição fática de,
in thesis, irregularidade para se considerar praticado o ato de improbidade
administrativa, e, em não havendo a individualização da conduta ímproba, ou
seja, falta de descrição de qual conduta imoral ou desonesta fora praticada,
aliada a intenção doloso em praticar o ato dito improbo.
INTRODUÇÃO
Constatar exclusivamente suposto o vício de um ato não significa que o
agente público praticou ato de improbidade administrativa, pois, deve-se
demonstrar cabalmente, sob pena de se figurar a má-fé objetiva. Seguindo por
esse trilhar, deve-se descrever de forma individualizada, a conduta do suposto
agente improbo, descrevendo na inicial qual a conduta dolosa, ou culposa, para
o caso de se adequar alei. O fato isolado de o agente público estar investido
1
Graduado em Direito, Especialista em Direito e Processo do Trabalho (MBA), MBA em gestão de
pessoas; [email protected].
em determinado cargo público, por si só, não é suficiente para comprovar a
má-fé. Não basta a singela descrição da conduta tida como irregular, o que não
é suficiente para configurar ato de improbidade administrativa. Há necessidade,
estampada na lei, de se descrever e comprovar eventual ato ímprobo.
DOS RUMOS DA DEFESA
Em continuidade, necessário colacionar entendimento do Ministro Luiz
Fux, no Recurso Especial nº 879.040/MG, 1º Turma, julgado em 21/10/2008 e
publicado no DJe em 13/11/2008, verbis: “(...) A exegese das regras insertas
no art. 11, da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições
impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque
uma
interpretação
ampliativa
poderá
acoimar
de
ímprobas
condutas
meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a
má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a
fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 2. A má-fé, consoante cediço, é
premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador”. (grifo
nosso) (...) “Ora, o ato de improbidade administrativa pela própria articulação
das expressões refere-se a condutas não apenas ilegais, pois ao ato ilegal é
adicionado um plus que, no caso concreto, pode perfazer ou não um ato de
improbidade. Daí que parte da doutrina bate-se pela perquirição do elemento
subjetivo capaz de identificar não qualquer culpa praticada pelo agente público,
mas necessariamente, um campo de culpa consciente, grave, denotando
indícios de conduta dolosa. Não se trata de culpa leve, característica do agente
inábil, aquela que conduz o administrador no erro interpretativo em busca do
significado mais correto da aplicação da lei.” (g.n.)
Desta forma, por qualquer ângulo que se analise a questão, temos forte
posicionamento jurisprudencial no sentido de que mera irregularidade no
procedimento administrativo, sem que haja demonstração inequívoca de má-fé
e desonestidade do agente público, não é suficiente para caracterizar ato de
improbidade administrativa.
Temos por certo que a investidura em cargo ou emprego público
depende, in thesis, de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Essa é a redação do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, que
veda o ingresso no serviço público que não seja sob a modalidade de concurso
público. Sob que pese o disposto no artigo retro transcrito, o legislador abriu
uma exceção na redação do inciso IX ao dizer: "a lei estabelecerá casos de
contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de
excepcional interesse público". Por óbvio, a intenção do legislador foi de não
deixar a Administração Pública imobilizada em certas circunstâncias, tão
somente.
Por se tratar de uma exceção, o certo é que a Administração Pública no
Brasil tem a possibilidade de realizar tais contratos por prazo determinado, em
consonância com o disposto no inciso IX do art. 37 da CF/88, porque sua
contratação visa tão somente suprir a ausência de concursado.
Voltando ao enunciado do inciso IX, ele é bastante preciso ao admitir a
contratação por prazo determinado "para atender necessidade temporária de
excepcional interesse público", de forma que a contratação por prazo
determinado somente deve ser permitida quando for para suprir a ausência de
servidor concursado, quando houver necessidade da ampliação na prestação
do serviço público, e não houver servidor concursado para o cargo.
Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Municipal, sobre a
contratação por prazo determinado, afirma que: “Os contratados por prazo
determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico especial
da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral da
previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com
finalidade de atender a necessidade temporária e de excepcional interesse
público.”
Para Hely Lopes Meirelles, a EC 19/98 ao dar conteúdo totalmente
diverso ao art. 39, caput, e ao alterar a redação do art. 206, V, suprimiu a
obrigatoriedade de regime jurídico único para todos os servidores. Assim, na
Administração Pública no Brasil se admite os regimes jurídico estatutário,
celetista e administrativo especial. Não se inscreve ele no contexto dos
contratos bilaterais, sendo um ato legislativo que estabelece imposições do
poder, podendo para os contratualistas, inscrever-se como contrato de adesão.
No regime estatutário, a relação funcionário-administração, é unilateral porque
a Administração Pública estabelece as regras.
O contrato por prazo determinado de direito administrativo, deverá ter
duração máxima de 12 meses, podendo ser prorrogado por idêntico período,
não podendo ultrapassar o período do mandato do gestor. Sua aplicação
acontece em situações emergenciais e transitórias.
Como todo servidor público, hoje, o contratado pela modalidade do
inciso IX está vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, o servidor
contratado terá a contagem do tempo de serviço para aposentadoria e
obtenção dos demais benefícios previdenciários.
Quando o legislador constitucional incluiu na redação do artigo
emendado, a expressão relação de emprego, excluiu a competência da
especializada para compor litígio de servidor estatutário, em razão da
unilateralidade e institucionalização da relação estatutária que não pode ser
compreendida como relação de emprego.
Os princípios que regem o contrato de trabalho são diversos do que
regem o contrato do art. 37, IX, da CF/88. Enquanto um é de natureza
contratual, bilateral, e de ordem privada, o segundo tem natureza de ordem
institucional, unilateral e está vinculado, via de regra, ao Regime Estatutário,
posto que a lei complementar que regula o Regime Jurídico Único, o trata,
vinculando-o aos direitos e deveres de todo servidor público estatutário. Se o
Judiciário Trabalhista, pretender estender ao servidor contratado pelo inciso IX,
o protecionismo que é dado ao empregado celetista privado, os entes
administrativos terão sérias dificuldades.
Entendemos que o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal não
separa de um lado atividades em caráter eventual, temporário ou excepcional e
de outro lado atividades de caráter regular e permanente. Não autoriza
exclusivamente a contratação por tempo determinado de pessoal que
desempenha atividades de caráter eventual, temporário ou eventual.
Amplamente autoriza contratações para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público, em uma e outra hipótese.
A contratação temporária é meio da Administração Pública direta ou
indireta, atender, a um só tempo, aos princípios da legalidade, igualdade,
impessoalidade, eficiência e, acima de tudo, moralidade.
Como visto, a regra matriz para a acessibilidade na Administração
Pública é a realização de concurso público. Contudo, a Constituição abriu
apenas três exceções à regra, que são o cargo em comissão, algumas
nomeações para os Tribunais e, a que nos interessa no presente caso, a
contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional
interesse público.
Nesse enfoque, a nossa Constituição diz que a lei estabelecerá os casos
de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária
de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX).
Sobre o alcance da expressão necessidade temporária de excepcional
interesse público, a doutrina abriu duas correntes;
A primeira, que é amplamente majoritária, diz que a necessidade da
contratação deve ser sempre para função temporária. Se a necessidade é
permanente, o Estado deve processar o recrutamento através do concurso
público, via normal de acesso. Portanto, está descartada a contratação para
admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes.
A outra corrente entende que a contratação temporária tem lugar tanto
para fazer frente a serviços de caráter temporário, como, e em circunstâncias
especiais, a serviços de natureza permanente. Em casos que tais, a
contratação seria válida somente pelo tempo necessário para um novo
recrutamento via concurso público.
Diga-se mais uma vez que a defesa da probidade e da fidelidade na
administração do patrimônio público é o enfoque legal, desse forma, devemos
proceder uma interpretação cuidadosa das modalidades de atos de
improbidade, haja vista a gravidade das sanções cominadas, não se podendo
prescindir da análise do elemento subjetivo.
A ausência de dolo e má-fé já foi apreciada de forma linear pelo E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - improbidade administrativa ausência de procedimento doloso do réu ao contratar
professores, sem concurso ou processo de seleção
pública, possibilitando a continuidade das atividades de
ensino da Fundação - Nem toda ilegalidade configura
ato de improbidade administrativa, sendo necessária a
prova de desonestidade e má-fé - Condutas isentas de
dolo não dão lugar à imposição de sanções por
improbidade administrativa - recurso improvido.
(Apelação n° 460.953.5/2-00 – 8ª Cam. Direito Público)
Tem-se por certo que não podemos olvidar que a necessidade de efetiva
demonstração de dolo ou culpa do agente administrativo se faz patente, de
acordo com a mais abalizada doutrina e jurisprudência.
Ainda
assim,
se
considerarmos
a
hipotética
possibilidade
de
responsabilização apenas pelo cumprimento as atribuições legais, estaríamos
diante da possibilidade de outorgar responsabilidade em todo e qualquer
procedimento administrativo.
No caso vertente, a suposta violação ao Artigo 37, II da CF, no que
concerne aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência, a que ser afastada, visto que em tais casos usa-se a legislação
vigente. No que concerne ao estrito cumprimento da lei tem-se que, o que deve
ser ressaltado é que os tipos previstos nos Artigos 9, 10, 11 da Lei nº 8.429/92
são informados pela conduta e pelo elemento subjetivo consubstanciado no
dolo do agente, sendo insuficiente a mera demonstração do vínculo causal
objetivo entre a conduta do agente e o resultado lesivo, quando a lei não
contempla hipótese da responsabilidade objetiva.
Temos por certo que na correta interpretação da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei nº 8.429/92), mais especificamente no que tange as
infrações lá elencadas, além de necessitarem da cabal comprovação de dolo
ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, exige a prova de lesão ou
prejuízo ao erário.
Por outro lado, havendo a prestação do serviço a condenação em
ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de enriquecimento
ilícito da Administração Pública, e somente em caso contrário se falaria em
lesão ao erário e responsabilidade pelo seu ressarcimento.
Da lavra de Marçal Justein Filho temos que:
“A improbidade pressupõe um elemento subjetivo de
cunho doloso. Depende da consciência e da intenção
de promover as condutas ímprobas.
(...)
A improbidade se configura como a violação a um
dever específico, que é o desrespeito à moralidade.
Não se confunde improbidade com ilicitude em sentido
amplo. Pode haver ilicitude sem haver improbidade.
Essa distinção é essencial para compreender a
referência contida no art. 10 da Lei n. 8.429/92, que
alude a ações ou omissões de cunho culposo. Essa
previsão tem de ser interpretada em termos. Pode-se
admitir que o sujeito não tivesse atuado dolosamente
para a consumação do resultado reprovável, o que
configuraria a sua conduta como culposa. Nesse caso,
o sujeito pode ser responsabilizado administrativa, civil
e, eventualmente, penalmente por sua conduta.
(...)
Mas somente haverá improbidade se o sujeito tiver
violado conscientemente o dever de moralidade.
(MARÇAL, 2008, p. 828) (g.n.).
Em muitos casos,
O
Ministério
Público,
busca
a todo custo
responsabilizar o agente público por ato que visou o bem público, a
coletividade, esquecendo-se da necessidade de nos casos de supostos
cometimento de atos de improbidade administrativa, sem observar a
NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO.
Como explanado anteriormente, para que se configure ato de
improbidade administrativa, elencados nos Artigos 9º, 10 e 11 da Lei de
Improbidade Administrativa (8.429/92), há a necessidade imperiosa, da
ocorrência do “dolo”, o qual nesses autos não restou cabalmente demonstrado,
sendo insuficiente, a culpa do agente, sendo majoritário tal entendimento pela
doutrina e jurisprudência.
Portanto, sem a figura do dolo, cabalmente demonstrado, é impossível a
caracterização de improbidade administrativa, quanto mais a responsabilização
do agente público.
Vale destacar que na jurisprudência é majoritário o entendimento de que
nas ações de improbidade administrativa deve ser demonstrado que o agente
público, ou os terceiro que concorreu para a prática do ato, se utilizou de
atitude que possa ser caracterizado como de má-fé, com a nítida intenção de
beneficiar-se pela lesão ao erário público, e, apenas assim, portanto, poderá
ser alegada a improbidade administrativa.
Nesse espeque importante mencionar as
palavras de Hely Lopes Meirelles:
“Embora haja quem defenda a responsabilidade civil
objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de
improbidade administrativa, parece-nos que o mais
acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na
modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será
um ato ímprobo. Um agente público incompetente,
atabalhoado ou negligente não é necessariamente um
corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser
caracterizado como ato de improbidade, há de ser
doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima.”
(MEIRELLES, 2004, p. 210-211). (g.n.)
No mesmo sentido leciona Mauro Roberto Gomes de Mattos, para
quem:
“A má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de
princípios éticos ou critérios morais, com abalo às
instituições, é que deve ser penalizada, abstraindo-se
meros pecados veniais, suscetíveis de correção
administrativa.” (GOMES, 2005, p. 383) (g.n.)
Enfatiza-se que as condutas elencadas nos incisos do Artigo 11 da Lei
nº 8429/92, são todas presumidamente dolosas, não autorizando cogitar do
elemento subjetivo que as motiva. Além do mais, da leitura da redação dos
tipos salta aos olhos que tais pressupõem a consciência da ilicitude e a
vontade de realizar ato antijurídico.
Além do mais, ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA que o ato de
improbidade administrativa constitui a “imoralidade administrativa qualificada
pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem”
(Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, p. 563).
Do magistério de Wallace Paiva Júnior, e sua obra Probidade
Administrativa, infere-se que:
“verificando-se lesão ao erário nos atos de improbidade
administrativa que importam enriquecimento ilícito ou
atentam contra os princípios da Administração Pública,
caberá, apesar das outras sanções, o ressarcimento do
dano. Não se constatando dano material, excluído
restará o ressarcimento, independentemente da sorte
das demais cominações legais. E, ainda que
demonstrados o enriquecimento ilícito ou a lesão ao
erário, a simples violação dos deveres ínsitos ao
agente público acarretará a sua responsabilização, pela
norma residual do citado art. 11. Primordialmente, a lei
tem como objetivos a defesa e a preservação dos
valores éticos da Administração Pública do
comportamento do agente público, sem descuidar do
aspecto material” (PAIVA, p. 318). (g.n.).
Pontofinalizando, deve-se ter em mente que a vontade da Lei não é o de
punir o administrador, ou terceiro que age com descuido, mas, sim, aquele que
age com má-fé, com a intenção de ser desleal, desonesto, ignóbil. Portanto a
lição que se tira até aqui é no sentido de que é absolutamente imperiosa a
existência do dolo para a configuração de ato por improbidade administrativa,
nos termos regidos pela Lei nº 8.429/1992.
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