A LEI MARIA DA PENHA NO JUDICIÁRIO – ANÁLISE DA
JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS1
GABRIELA LUCAS DE OLIVERA GUATTINI2
RESUMO
O presente trabalho é referente à análise de conteúdo das decisões
proferidas pelos principais Tribunais de Justiça dos estados brasileiros do Rio
Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Rio de Janeiro e São Paulo, entre os
anos 2006-2011 a respeito de temas controversos previstos pela Lei. A
pesquisa foi realizada entre os anos 2009-2011. Analisou-se também o
entendimento
da
doutrina
sobre
os
temas
polêmicos.
São
eles:
a
inconstitucionalidade da lei Maria da Penha; a aplicação da Suspensão
Condicional do Processo prevista na lei dos juizados especiais e a
possibilidade de renúncia ou retratação à representação pela vítima. A
pesquisa mostra uma grande diversidade de entendimento no judiciário a
respeito da aplicação das novas previsões legais. Através do levantamento da
jurisprudência dos tribunais, foi possível identificar as principais tendências
interpretativas que vem moldando a aplicação da Lei 11.340/2006 no âmbito do
poder judiciário brasileiro, e os argumentos utilizados para sustentar as
decisões.
Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Lei 11.340/06. Violência Doméstica.
Mulher. Constitucionalidade. Suspensão Condicional do Processo. Renúncia à
Representação. Jurisprudência.
INTRODUÇÃO
1
Artigo extraído de Trabalho de conclusão de Curso como requisito parcial para a obtenção de
grau de Bacharel em ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora composta pelo
orientador Prof. Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, pela Profª. Rosa Maria Zaia Borges e pelo
Prof. José Carlos Moreira Filho em 28 de junho de 2011.
2
Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul – PUCRS. E- mail: [email protected]
O trabalho apresenta uma pesquisa realizada entre os anos de 2009 e
2011, levantando dados e analisando o conteúdo de todas as decisões
proferidas pelos Tribunais de Justiça dos estados brasileiros do Rio Grande do
Sul, Santa Catarina, Paraná, Rio de Janeiro e São Paulo, assim como do
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal a respeito de
temas controversos previstos pela Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
A nova legislação procurou dar um novo tratamento à violência
doméstica contra a mulher, trazendo uma série de inovações, entre elas a
criação de juizados especializados em violência doméstica para o julgamento
tanto do delito quanto das questões de direito de família; a previsão de
medidas protetivas; o aumento da pena para o delito de lesões corporais
quando a vítima for mulher; e, por fim o impedimento de utilização da transação
penal e de outras medidas previstas pela lei dos juizados especiais.
Sendo assim, polêmicas foram levantadas sobre a aplicação da lei.
Nesse viés, 3 temas destacaram-se: A constitucionalidade da Lei Maria da
Penha, a aplicação do instituto da Suspensão Condicional do Processo previsto
na lei 9.099/95 e a possibilidade de renúncia à representação, ou, o que mais
comumente se conhece como a retirada da “queixa” pela vítima. Para tornar o
trabalho mais completo, realizou-se também a pesquisa na doutrina.
No primeiro capítulo apresentar-se-á um esclarecimento quanto à lei
11.340/06 desde os motivos de sua criação e significado até a introdução
conceitual dos 3 pontos destacados na pesquisa. Já no segundo capítulo os
temas polêmicos em si são analisados um a um com base na doutrina e nos
acórdãos pesquisados. Por fim, no terceiro capítulo apresenta-se o resultado
da pesquisa em números, fazendo-se algumas considerações necessárias para
uma melhor compreensão. Há, ainda, uma análise das medidas que vem
sendo tomadas referentes aos temas aqui tratados, entre elas a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 4224, interposta pelo Ministério Público Federal no
Supremo, requerendo esclarecimento quanto à constitucionalidade dos
dispositivos da Lei Maria da Penha. Por fim aborda-se o Projeto de Lei do
Senado, aprovado recentemente, visando a alteração da Lei de Juizados
Especiais e da lei de violência doméstica.
Percebe-se, portanto, que o assunto é complexo e de extremo
interesse político, jurídico e social. A pesquisa mostra que há uma grande
diversidade de entendimento no judiciário e na doutrina. Salientamos, por fim,
que a partir desse levantamento foi possível observar as principais tendências
interpretativas que vem moldando a aplicação da Lei 11.340/2006 no âmbito do
Poder Judiciário brasileiro, além dos argumentos utilizados para sustentar as
decisões, bem como o pensamento doutrinário com relação aos temas.
1 A LEI MARIA DA PENHA 11.340/06
A violência doméstica não é um fato recente. Durante séculos a mulher
foi posta em uma situação de inferioridade, fato que a obrigava a sempre
depender financeiramente e afetivamente do homem. A responsabilidade por
essa desigualdade é da história da sociedade como um todo e a violência
contra a mulher é consequência desse tratamento desequilibrado.
Leda Maria Hermann, em seu livro Maria da Penha, lei com nome de
mulher3 consegue demonstrar que a mulher nem sempre foi desprezada. Como
bem destaca a autora, “as sociedades mais primitivas, pioneiras na
organização social da vida em comunidade e na formulação de valores, estão
comprovadamente ligadas à intervenção positiva da mulher” 4 . Entretanto, o
matriarcado desapareceu por volta de 2.000 a.C, dando início ao patriarcado e
delimitando o homem como dominador e a mulher como dominada, situação
que perdura até os dias de hoje.
Nesse contexto existe a relação conjugal. Para a área da psicologia, o
relacionamento é uma união entre pessoas que será delimitada de acordo com
a trajetória do indivíduo, suas fantasias, desejos, expectativas e traumas.5
Uma relação tem a pré-disposição para conflitos quando chega a
formar vínculos patológicos que se retroalimentam em uma progressiva onda
de violência, marcada pelo ódio e pelo rancor. Por outro lado, é possível que a
3
HERMAN, Leda Maria. Maria da Penha, Lei com Nome de Mulher: considerações à Lei nº
11.340/2006: contra a violência doméstica e familiar, incluindo comentários artigo por
artigo, Campinas, SP: Servanda Editora, 2007.
4
HERMAN, Leda Maria. Maria da Penha, Lei com Nome de Mulher: considerações à Lei nº
11.340/2006: contra a violência doméstica e familiar, incluindo comentários artigo por
artigo, Campinas, SP: Servanda Editora, 2007. p. 48.
5
GAUER, Gabriel José Chittó. MACHADO, Débora Silva. Filhos e Vítimas do Tempo da
Violência: a família, a criança e o adolescente. Curitiba: Juruá Editora, 2003. P.81
prevalência da patologia de um dos cônjuges desencadeie um homicídio e,
consequentemente, a perda do ser amado6.
Não obstante, o desenvolvimento dessa desigualdade é perceptível no
Brasil até os dias de hoje. A mulher nas últimas décadas vem enfrentandouma
sociedade alimentada pela visão patriarcal e machista.
A violência doméstica persiste no cotidiano da sociedade brasileira.
Esse fato demonstra que a mulher ainda é alvo de discriminação e vítima de
tormentos diários causados pelos seus companheiros, maridos, ex-maridos,
pais, entre outros. Considerando esse tipo de situação, fez-se necessária a
criação da Lei Maria da Penha, pois a legislação até então existente não
bastava para resolver esses casos.
1.1 VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER: Violação dos Direitos Humanos
A desigualdade entre homens e mulheres é um problema de ordem
mundial e de interesse da corte de Direitos Humanos da ONU, por esta tratar
da questão da garantia do princípio da dignidade humana. O órgão atua
fortemente no combate a qualquer prática que menospreze ou desrespeite os
direitos das mulheres. O caso da violência doméstica ganha sempre destaque
nos debates como um problema social que gera grandes prejuízos a qualquer
nação.
A ONU, com o objetivo de dar maior notoriedade a casos de violência
de gênero, destacou a importância do assunto que, até então, vinha sendo
tratado sempre no âmbito privado, sendo compreendido como um problema em
que o Estado deveria observar e assumir a responsabilidade.7
1.2 A DENOMINAÇÃO “LEI MARIA DA PENHA”
A lei 11.340/06 ficou conhecida por Maria da Penha em homenagem a
uma das tantas vítimas de violência doméstica no Brasil. Maria da Penha Maria
6
GAUER, Gabriel José Chittó. MACHADO, Débora Silva. Filhos e Vítimas do Tempo da
Violência: a família, a criança e o adolescente. Curitiba: Juruá Editora, 2003. P.81.
7
O famoso jargão que “em briga entre marido e mulher ninguém mete a colher.”
Fernandes não se calou frente à violência sofrida e lutou contra o sistema que,
na época do fato, não lhe garantia o direito à dignidade humana.
Maria da Penha, na época, era casada com um professor universitário
e economista. Durante todo o matrimônio sofria diversas agressões físicas e
psicológicas. Mãe de 3 meninas, temia represálias frente às intimidações
constantes do marido. Em maio de 1983, o economista forjou um assalto à
residência do casal e disparou tiros de espingarda contra ela. Infelizmente um
deles lhe causou paraplegia irreversível. Mesmo assim, após a grave lesão já
sofrida, uma semana depois ele novamente tentou matá-la eletrocutada
enquanto tomava banho.
O julgamento do processo ocorreu em 1996, condenando o réu a uma
pena de 10 anos e seis meses. Contudo, ele recorreu em liberdade e depois de
6 anos foi preso. Cumpriu 2 anos e foi liberado.
Inconformada com o desfecho do seu processo, a biofarmacêutica
iniciou sua luta por justiça. Assim como ela, muitas mulheres sofriam violência,
sem que fosse tomada nenhuma medida efetiva, o que frustrava qualquer
expectativa de solução. Mesmo assim, Maria da Penha não desistiu, divulgou
um livro contando sua história e uniu-se a movimentos feministas na luta por
uma atenção maior do governo brasileiro a essa lamentável situação.
A violência sofrida por Maria teve imensa repercussão nacional e
internacional. Essa repercussão chamou a atenção de órgãos competentes de
defesa dos Direitos Humanos em relação à forma como vinha sendo tratada,
no Brasil, a violência contra a mulher.
1.3 O CUMPRIMENTO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS PELO
ESTADO BASILEIRO
A violência contra a mulher no Brasil configurou-se como um problema
social e de saúde pública desde meados dos anos 808. Por outro lado, desde
8
VINCENSI, Jaqueline Goulart. Estratégias de enfrentamento das mulheres frente à
violência intrafamiliar [documento impresso e eletrônico], Porto Alegre-RS. Dissertação
Mestrado,
faculdade
de
Serviço
Social
PUCRS.
2011.
Disponível
em:
<http://verum.pucrs.br/F/YC5VBAFENU8KINHTN5NSEJ5VKXET9C4DDSVEDXFE6RDCCJ2JP
M-67286?func=findb&find_code=WRD&request=jaqueline+vincensi&adjacent=N&x=24&y=17&local_base=&filter_c
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1970 o Estado Brasileiro participava de conferências e seminários de Direitos
Humanos relacionados ao tema e organizados pelas Nações Unidas. Os
tratados mais importantes e que influenciaram a forma de tratamento que é
dada hoje ao assunto foram o de 1975, na Conferência Mundial da Mulher na
Cidade do México, a Assembléia Geral das Nações Unidas e da Convenção
pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher
(CEDAW) ocorrida no mesmo ano; e a Convenção Interamericana para
Prevenção, Punição e Erradicação da Violência Contra a Mulher, realizada no
Brasil em 1994, a qual ficou conhecida também como a Convenção de Belém
do Pará9.
Na época, o Código Penal e a Lei de Juizados Especiais quanto a
lesões corporais leves e culposas abrangiam os casos de violência doméstica.
Não havia nenhuma legislação específica sobre o assunto embora o Brasil
tivesse ratificado os Tratados e Convenções acima mencionados se
comprometendo com a elaboração de uma legislação relacionada ao assunto.
Nesse contexto, a repercussão do caso de Maria da Penha Maria
Fernandes foi tão grande que ela, o Centro Pela Justiça e o Direito
Internacional e o Comitê Latino-Americano do Caribe de Defesa dos Direitos da
Mulher ingressaram com uma denúncia formal contra o Estado Brasileiro à
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA. Essa denúncia se
baseava no descumprimento dos tratados ratificados em 1994 e 1995, o que
desobedecia a todas as orientações dos principais tratados internacionais de
Direitos Humanos.
Após diversos debates e cobranças sem nenhuma resposta, em 2001 o
Estado brasileiro foi multado em 20 mil dólares em favor de Maria da Penha e,
ainda, responsabilizado por negligência e omissão frente a todos os casos de
violência doméstica. Dessa forma, o Brasil foi alertado a tomar providências
urgentes relacionadas à violência contra a mulher.
1.4 A LEI 11.340/06
r_request_5=&filter_code_2=WYR&filter_request_2=&filter_code_3=WYR&filter_request_3=>
Acesso: 6 de jun. de 2011.
9
CONVENÇÃO Interamericana para prevenir, punir e erradicar a Violência Contra a Mulher,
“Convenção de Belém do Pará”, Belém, [1994].
No dia 22 de setembro de 2006 entrou em vigor a Lei 11.340/06,
levando o nome de Maria da Penha, em homenagem à biofarmacêutica.
A lei teve como inspiração a Lei Orgânica espanhola nº 1/2004
intitulada como Medidas de Proteção Integral Contra a Violência de Gênero10.
1.5 Conceito de Violência Doméstica
Maria Berenice Dias concorda com Marcelo Yukio Misaka de que a
solução para extrair um conceito de violência doméstica seria interpretar o art.
5º e 7º da lei 11.340/06 conjuntamente
Primeiro a lei define o que seja violência doméstica (art. 5º): qualquer
ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte. Lesão,
sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.
Depois, estabelece seu campo de abrangência. A violência passa a
ser doméstica quando praticada: a) no âmbito da unidade doméstica;
b) no âmbito da familiar; ou c) em qualquer relação íntima de afeto,
11
independente da orientação sexual da vítima.
Quando a lei estabelece “em qualquer relação íntima de afeto” está por
dizer que o fato independe de coabitação. A vítima e o agressor não precisam
viver juntos ou estar dentro da residência doméstica, basta que exista uma
relação de afeto íntima para caracterizar uma relação no âmbito doméstico.
Portanto, não é necessário que a violência contra a mulher ocorra
dentro do domicílio, pois ela está caracterizada mesmo se acontecer na casa
de outrem ou até mesmo em lugares públicos.
1.6 Sujeito Passivo
A lei foi taxativa em seus artigos especificando que ela trata somente
da violência doméstica contra a mulher. Fica explícito que o único sujeito
passivo da relação é a mulher. Pode ser a esposa, a namorada, a filha ou a
irmã. A mulher é a parte protegida tornando impossível a aplicação da Lei
10
ESPANHA. Lei Orgânica nº 1/2004 de 28 de dezembro de 1994, Medidas de Proteção
Integral Contra a Violência de Gênero, [2004]. Disponível em:
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo1-2004.html> tradução nossa. Acesso em 2
de jun. de 2011.
11
DIAS apud MISAKA, Marcelo Yukio. Violência doméstica e familiar contra a mulher em
busca dos seu conceito. Júris Plenum. Doutrina, Jurisprudência, Legislação, n.13, p.83-87,
Caxias do Sul, jan. 2007.
Maria da Penha em casos de violência doméstica em que a vítima for do sexo
masculino.
Apesar desta justificação enfática, alguns magistrados pensam de
forma distinta12, alegando que a lei não pode tratar a mulher de forma distinta,
pois deve-se considerar o princípio da isonomia exposto no artigo 5º, inciso I da
Constituição Federal. Entretanto, são raras as decisões nesse sentido.
Assim, o sujeito passivo é, indiscutivelmente, a mulher. Esta pode ser
esposa, namorada, irmã, filha ou, como em muitos casos, ex-namorada ou exesposa. O STJ pôs-se de acordo, após muitas batalhas, sobre este ponto.13
Ainda, de acordo com Dias14, transexuais, travestis e transgêneros que
tenham identidade social com o sexo feminino, isto é, “aqueles que se
reconhecem como mulher”, também são protegidos pela Maria da Penha. É
fato discutível ainda na doutrina, mas, na jurisprudência, há uma decisão
favorável em reconhecer a identidade feminina destas e protegê-las com base
na lei 11.340.15
1.7 Sujeito Ativo
Por outro lado, quanto ao sujeito ativo, não há distinção de gênero. Isto
é, o agressor pode ser agressora também. Por exemplo, nos casos que
12
Recentemente o juiz Omar de Aguiar Pacheco, da comarca da cidade de Rio Pardo no
Estado do Rio Grande do Sul, optou por conceder medida protetiva, própria da Lei Maria da
Penha, em um caso que envolvia uma relação íntima de afeto entre dois homens. Sustenta o
juiz que a Constituição garante os direitos iguais a todos e, portanto, nesse caso por envolver
violência doméstica cabível à aplicação da Lei 11.340. Entretanto, trata-se de uma exceção e
ainda
não
foi
julgada
pelo
2º
grau.
[2011],
Disponível
em:
<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/881133-juiz-aplica-lei-maria-da-penha-para-casalhomossexual-no-rs.shtml> Acesso em : 2 de jun, 2011.
13
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Seção, Conflito de Competência nº 103.813/MG.
Relator Minitro Jorge Mussi. Brasília-DF, j. 24.06.2009, Diário Oficial dia 03.08.2009.
14
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, 2ª Ed. rev., atual. E ampl. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 58.
15
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 3ª Câmara Criminal, Conflito de
Competência nº 2009.006461-6. Relator Roberto Lucas Pacheco. Florianópolis-SC, j.
29.06.2009. Diário Oficial: 14.08.2009. Assim define o voto: [...] É por isso que, para a
resolução do conflito em tela, não há como desconsiderar a peculiar situação vivenciada pela
ofendida que, malgrado não existir essa indicação em seus documentos de identificação civil, é
reconhecida como mulher, tanto pela medicina quanto pelas pessoas de seu convívio social.
Além disso, tal condição foi materializada após a realização da cirurgia reparadora que a
tornou, definitivamente, uma mulher, sendo, portanto, destinatária dos mecanismos de
proteção elencados pela Lei n. 11.340/06. Negar a aplicação desse diploma legal implica
ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, norma fundamental preconizada no inciso
III do art. 1.º da Constituição Federal.
envolvem uma união estável homoafetiva entre mulheres, se uma delas agride,
a vítima estará amparada pela lei. Quanto a este ponto não há maiores
discussões na doutrina. Entretanto, as relações parentais devem ser atentadas.
Maria Berenice Dias destaca o conflito que, em uma ação, são vítimas pessoas
de diferentes sexos. Como bem exemplifica a autora, são aqueles casos que
um pai agride o filho e a filha. Na opinião dela, aplica-se a Lei Maria da Penha
quanto à filha e, no caso do filho, se o crime for de menor potencial ofensivo,
recorre-se ao Juizado Especial Criminal, se não, à vara comum. O processo
tramita na Vara de Violência Doméstica. Dias ainda destaca que “Tal
possibilidade não deve gerar surpresa e muito menos levar à subsunção de
uma prática delitiva à outra”16. Cumpre destacar que, para que essa medidas
sejam aplicadas, as duas vítimas devem ser maiores de idade, caso contrário
aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente.
2 PONTOS POLÊMICOS DA LEI NA JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA
2.1 A constitucionalidade da Lei 11.340/2006
Desde que a lei Maia da Penha entrou em vigor no nosso ordenamento
jurídico, a primeira questão polêmica levantada pela sociedade foi se ela
estaria diferenciando homens e mulheres. O art. 5º da Constituição Federal de
1988 foi reiterado muitas vezes para justificar uma considerada, por alguns,
”injustiça”. A Lei Maria da Penha é taxativa de que somente a mulher que for
agredida dentro do ambiente doméstico é beneficiada.
Alguns doutrinadores e juízes de primeiro grau insistiram na tese de
que a lei traria ainda mais desigualdade ao proteger somente a mulher.
Entretanto, atualmente, o tema não é mais tão discutido, visto que os Tribunais
Regionais e Superiores não acompanham o argumento.
Em relação a este ponto, Sérgio Ricardo de Souza17 destaca:
16
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, 2ª Ed. rev., atual. E ampl. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 58.
17
SOUZA, Sérgio Ricardo, Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher, 2ª
edição, Curitiba: Juruá, 2008. P. 43.
Na verdade não só no Brasil, mas também em diversas outras
culturas, ainda predomina um sentimento, em maior ou menor grau,
de que a mulher goza de um status inferior ao do homem, sendo que
isso se expressa em costumes, piadas, discriminações no âmbito
trabalhista e até mesmo em letras de músicas, entre outros fatos,
servindo para perpetuar o desrespeito continuados aos direitos
humanos da mulher, enquanto membro da raça humana, merecendo
destacar que reiteradamente têm caído os mitos que serviram para
justificar por séculos essas atitudes discriminatórias.
Nesse contexto, Maria Berenice Dias
18
questiona as críticas
relacionadas à ofensa do princípio da igualdade:
Mas nenhum questionamento desta ordem foi sucitado com relação
ao Estatuto da Infância e da Juventude e ao Estatuto do Idoso,
microssistemas que também amparam seguimentos sociais,
resguardando direitos de quem se encontra em situação de
vulnerabilidade. Leis voltadas a parcelas da população, merecedoras
de especial proteção, procuram igualar quem é desigual, o que nem
de longe infringe princípio isonômico. A Lei Maria da Penha criou um
microssistema que se identifica pelo gênero da vítima.
Com essa brilhante indagação fica evidente que existe algum motivo
intrínseco na sociedade e nos próprios operadores do Direito em reconhecer
que existe uma desvantagem social com relação à mulher. Talvez por
preconceito, discriminação ou até mesmo desinformação, a implantação da Lei
Maria da Penha sofreu grande resistência da sociedade, tanto de homens
quanto de mulheres.
Quando o legislador elaborou esse dispositivo, sua intenção era “dar
tratamento isonômico entre as partes [o que] significa tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais”19 . A lei em nenhum momento teve como
objetivo trazer vantagens irracionais às mulheres nas relações domésticas,
mas pretendia dar maior equilíbrio frente a uma desigualdade já existente entre
homens e mulheres, a qual é perpetuada por séculos. A lei Maria da Penha
visa proteger, antes de tudo, a parte mais fraca da relação e garantir o direito à
dignidade humana da mulher. Essa não foi uma escolha aleatória, pois foram
anos de estudos e análises de dados estatísticos que comprovavam esse
lamentável contexto.
18
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, 2ª Ed. rev., atual. E ampl. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 74.
19
NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional.
Nelson Nery Junior, Rosa Maria da Andrade Nery. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006. P. 128.
Apesar do argumento exposto anteriormente, para João Paulo de
Aguizer Sampaio20 a lei Maria da Penha trouxe “desigualdade no âmbito da
entidade familiar”. Tudo porque o homem não poderia desfrutá-la, sendo
sempre o personagem ativo e nunca a vítima.
Hoje, 6 anos após a publicação, este ponto parece estar quase
superado, ou, pelo menos, não mais tolerado pelos Tribunais Regionais e
Superiores. Ainda com base em pesquisa, nenhum acórdão foi encontrando no
sentido de que a lei Maria da Penha é inconstitucional por essa razão.
2.2 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
Aqui, discute-se a constitucionalidade do artigo 41 que veda
expressamente o enquadramento da lei 9.099/95. Por outro lado, muitos
magistrados concedem a benesse da Suspensão Condicional do Processo nos
dos crimes de lesão corporal leve. A doutrina, por sua vez, na maioria das
vezes não compartilha da mesma opinião.
Sérgio Ricardo de Souza21 não adentra muito na discussão e é taxativo
na opinião de que não é possível a aplicação do instituto. Maria Berenice Dias,
como citada anteriormente, acompanha o pensamento de Marcelo Lessa
Bastos de que a lei Maria da Penha foge à regra da lei dos Juizados e,
portanto, não é aplicável nos crimes de violência doméstica contra a mulher.
Guilherme de Souza Nucci não pensa diferente:
Atualmente, com a edição da Lei 11.313/2006, que alterou o art. 61
da Lei 9.099/95, resta somente a embriaguez ao volante, que seria
uma infração de menor potencial ofensivo específica. Por isso, o art.
41, da Lei 11.340/2006, pode estipular outra exceção, agora para
restringir o alcance da Lei 9.099/95. Na realidade, com outras
palavras, firmou o entendimento de que os crimes praticados com
violência doméstica e familiar contra a mulher não são de menor
potencial ofensivo, pouco importando o quantum da pena, motivo pelo
qual não se submetem ao disposto na Lei 9.099/95, afastando,
inclusive, o benefício da suspensão condicional do processo, previsto
22
no art. 89 da referida Lei do JECRIM.
20
DIAS apud SOUZA, João Paulo de Aguiar Sampaio; FONSECA, Tiago Abud da. A aplicação
da lei 9.099/1995 nos casos de violência doméstica contra a mulher, Boletim do IBCCRIM,
n. 168, São Paulo, 2006, p. 4.
21
SOUZA, Sérgio Ricardo, Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher, 2ª
edição, Curitiba: Juruá, 2008. P. 91.
22
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3ª edição,
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 147.
Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto asseveram que o
artigo não só é constitucional como também essencial para o próprio fim social
da lei.23 Para eles, a lei veio justamente com o objetivo de endurecer as penas
e medidas com relação à violência doméstica contra a mulher e não pode ser
desvalorizada quanto a sua importância.
Nos tribunais, a discussão não poderia ser diferente. A exceção dos
Tribunais do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, o restante não aplica, em
sua maioria, a suspensão Condicional do Processo. Os argumentos são
semelhantes aos expostos pela doutrina, reforçando que há um dispositivo
legal taxativo quanto ao tema. Em um acórdão exarado no Tribunal de Justiça
de Santa Catarina fica evidente a fundamentação:
Em uma interpretação sistemática dos dispositivos da Lei 11.340/06,
antes citados, poder-se-ia concluir que o afastamento da Lei 9.099/95
é determinação genérica, relativa, precipuamente, aos institutos
despenalizadores alheios à autonomia volitiva da vítima - a transação
e a suspensão condicional do processo - ordinariamente vistos como
institutos essencialmente despenalizadores e, como reiteradamente
aplicados de forma benevolente, granjearam a má fama de serem
24
benefícios causadores da impunidade.
Não obstante, como já referido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu,
com base no artigo 226, § 8º da Constituição Federal de 198825, que o artigo
41 da Lei 11.340/06 é constitucional e perfeitamente plausível nos casos de
violência doméstica contra a mulher, pois o Estado deve proteger a família e
cada integrante desta. Na opinião do Ministro Marco Aurélio, o artigo 41 é um
mecanismo essencial para alcançar o objetivo principal da lei, a defesa da
mulher.
Por outro lado, muitos criticam e discordam da vedação à lei 9.099/95
dos crimes de Violência Doméstica contra a mulher.
23
PINTO, Ronaldo Batista; CUNHA, Rogério Sanches. A Lei Maria da Penha e a não
aplicação dos institutos despenalizadores dos juizados especiais criminais. Jus
Navigandi, Teresinha, ano 12, n. 1517, [2007].
24
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 1ª Câmara Criminal, Apelação
Criminal nº 2009.006461-6. Relator Rui Fortes. Florianópolis-SC, j. 13.04.2010. Diário Oficial:
07.05.2010.
25
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, Habeas Corpus nº 106.212/MS. Relator
Ministro, Marco Aurélio. Brasília-DF, j. 24.03.2011, DJE Nº 64, 04.04.2011.
A promotora de justiça do Estado do Pará, Sumaya Saady Morhy
Pereira26 responsabiliza a retirada total e completa da aplicação da lei 9.099/95
à má aplicação da mesma antes da publicação da lei 11.340/06. Na opinião
dela, a culpa é do Ministério Público, do Poder Judiciário e dos aplicadores do
Direito. Ela ainda ressalta o cuidado que deve ser tomado também com a má
aplicação que pode ser feita da Lei Maria da Penha, em que se corre o risco de
incorrer no mesmo erro. Dessa forma, a promotora pondera:
Nós, profissionais do Direito, somos os responsáveis pela má
aplicação dos instrumentos muito bons que tínhamos na Lei 9.099.
Seria possível, eu acredito, aplicar a Lei dos Juizados Especiais com
sanções realmente de caráter pedagógico para os agressores, com
penas alternativas que realmente permitissem a esses agressores a
sensibilização a respeito dos motivos, circunstâncias e
conseqüências que envolvem a violência doméstica. Pagar uma cesta
básica não provocava reflexão alguma. (PEREIRA, 2007, p.172).
Elisa Girotti e Rodrigo Azevedo27 salientam:
A exclusão do rito da Lei 9.099/95, expressa no art.41 da Lei Maria da
Penha, para o processamento de casos de violência doméstica,
acaba com a possibilidade de conciliação, que se constituía em uma
oportunidade das partes discutirem o conflito e serem informados
sobre seus direitos e as conseqüências de seus atos.
Como já referido, os únicos tribunais que aceitam a aplicação da
Suspensão Condicional do Processo nos casos de violência doméstica contra a
mulher são o do Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul. Em ambos, o
entendimento da maioria das decisões é o mesmo, reconhecendo a
possibilidade da suspensão condicional do processo, muito embora os
argumentos para sustentar essa decisão são distintos, dependendo de cada
caso. No TJRS, por exemplo, há acórdãos que questionam se a Lei Maria da
Penha veio com o intuito de afastar completamente a Lei dos Juizados
Especiais ou apenas os institutos despenalizadores. Para a fundamentação
jurídica, cita-se o artigo 17, alegando que este deixa claro que a lei visa proibir
especificamente a aplicação de penas de cesta básica ou qualquer outra de
26
PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Revista jurídica do Ministério Público do Pará, Palestra,
Reflexões sobre a atuação do Ministério Público no Enfrentamento da violência
doméstica e familiar contra a mulher, 2007. P. 172.
27
AZEVEDO, Rodrigo Guiringuelli de, CELMER, Elisa Girotti, Violência de Gênero, produção
legislativa e discurso punitivo: uma análise da Lei 11.340/2006. Boletim IBCCRIM, n. 170,
2007. P. 5.
prestação pecuniária 28 . Nessa mesma linha de argumentação, entende-se,
portanto, que a pena privativa de liberdade é passível de ser substituída por
restritivas de direitos sem nenhum impedimento.
Ao vedar a aplicação da Lei nº 9.099/95 aos casos de violência doméstica,
ficaram impedidos os benefícios típicos do JECRIM, bem como a aplicação
apenas de penas pecuniárias. Mas a substituição, em suas demais formas,
ainda é possível, bem como o ‘sursis’, e também a suspensão condicional do
processo – art. 89, Lei nº 9.099/95. 29
Por fim, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no dia
18/01/2011, decidiu em sede de Habeas Corpus permitir a suspensão
condicional do processo, reconhecendo que o artigo 41 da Lei Maria da Penha
como um artigo não é totalitário, abrangendo exceções. A sua não aplicação
não consideraria os crimes de violência contra a mulher como de menor
potencial ofensivo, apenas adequaria a norma para o caso concreto em que
conceder o sursis seria a melhor alternativa de entendimento entre as partes.30
2.3 DA RENÚNCIA À REPRESENTAÇÃO
Os casos analisados neste ponto referem-se aos crimes de lesão
corporal leve e culposa.
A palavra renúncia, apresentada no artigo 16 da Lei Maria da Penha,
abre discussões sobre o momento no qual seria possível tal prerrogativa, pois,
para alguns, o dispositivo pretender tratar da retratação. Afinal, o artigo fala em
renúncia ou retração?
Pensando nisso, Dias trata de fazer a distinção:
O silêncio da vítima significa que ela “renunciou“ ao direito de
representar contra o ofensor, abriu mão do direito de vê-lo responder
pelo ato que praticou. Portanto “Renúncia à representação” quer dizer
não exercer o direito de representar, manter-se inerte.
28
Art. 17 da Lei 11.340/2006: É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e
familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem
como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
29
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 3ª Câmara Criminal, Recurso
em Sentido Estrito nº 70034208470. Relator Ivan Leomar Bruxel. Porto Alegre-RS, j.
11.02.2010. Diário de Justiça nº 4299: 19.03.2010.
30
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, Habeas Corpus nº 154.801/MS. Relator
Ministro Celso Limongi (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP). Brasília-DF, j.
14.12.2010, Diário Oficial não disponibilizado.
Depois de feita a representação é possível que a vítima se retrate,
desista de ver o seu ofensor processado. [...] A contrário senso, até o
momento em que o Ministério Público oferece a Denúncia, a vítima
31
pode se retratar. [...] A retratação conduz à extinção da punibilidade.
Assim, como é possível verificar na Lei Maria da Penha, a
representação é considerada ainda quando do registro da ocorrência, sendo
tomada a termo pela autoridade policial, conforme artigo 12, I da Lei 11.340/06.
Nesse sentido, seria evidente que qualquer oferta de desistência da
representação seria retratação, visto que nenhuma audiência poderia ser
possível se não antes da ocorrência policial.32
Para Souza, o termo “Renúncia”:
[...] decorreu do fato de a Lei 9.099, em seu artigo 74, parágrafo
único, ter previsto essa modalidade indistintamente para a ação penal
de iniciativa privada, e também quanto à de iniciativa condicionada,
33
mas o art. 16 o utiliza com o sentido de retratação [...]
Na visão dele, o termo utilizado no artigo 16 foi equivocado. O
legislador teria se enganado utilizando como base para criação do dispositivo o
artigo 74 § único da lei 9.099/95. Por essa razão, a terminologia correta é
retratação, mas mesmo assim o trabalho tratará de renúncia, pois é assim que
consta na lei Maria da Penha.
Após a superação da definição entre retratação e renúncia, questionase se nos crimes de lesão corporal leve e culposa a ação é penal pública
condicionada ou incondicionada à representação.
Para Sumaya, os delitos elencados no artigo 129 § 6º sempre foram de
ação pública incondicionada até o advento da lei 9.099/95, a qual os converteu
novamente em ação penal pública condicionada. Com a lei Maria da Penha, o
crime de lesão corporal culposa voltou a ser ação pública incondicionada, pois
31
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, 2ª Ed. rev., atual. E ampl. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 145.
32
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, 2ª Ed. rev., atual. E ampl. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.p. 147.
33
SOUZA, Sérgio Ricardo, Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher, 2ª
edição, Curitiba: Juruá, 2008. P. 107.
o artigo 41 define que nos casos de violência doméstica contra a mulher não há
delito de menor potencial ofensivo, vedando qualquer benefício ao agressor.34
Não obstante, a autora ressalta a impossibilidade de generalizar a lei e
fazer crer que todos os delitos elencados nela são de natureza pública
incondicionada. Pereira35 bem exemplifica que, nos crimes de ameaça, a ação
será condicionada e se for injúria privada.
Para muitos, o artigo 41, ao vetar veementemente a lei de juizados
especiais, não admite que o crime de lesão corporal leve e culposa seja
considerado de menor potencial ofensivo. Com isso, nesses delitos a ação
passaria a ser pública incondicionada. Esse é o caso de Sérgio Ricardo de
Souza, que não tem dúvida alguma de que a ação é pública incondicionada.36
Os magistrados que chegam a esse entendimento não concedem a retratação.
Nesse contexto, os que argumentam a favor de que a ação tornou-se
Pública Incondicionada nos casos de lesões corporais leves e culposas
defendem que é uma exceção para os crimes de Violência Doméstica e
Familiar não só pelo tipo, mas também pela importância que a lei possui. Não
seria possível ser pacífico e passível em crimes desta natureza, já que a nova
legislação veio para endurecer e revoltar-se contra as medidas insuficientes
que eram aplicadas anteriormente. A famosa frase “bate em mulher e paga
com cestas básicas” não pode ser tolerada e o Estado precisa intervir de forma
forte e obrigatória, para não tratar esses delitos como crimes de menor
potencial ofensivo.
Para Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, a ação penal é pública
incondicionada nos casos de lesões corporais leves, com vistas ao disposto no
artigo 41. O legislador, ao transcrever o artigo 16 teria escrito palavras inúteis.37
Na opinião deles:
34
PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Revista jurídica do Ministério Público do Pará, Palestra,
Reflexões sobre a atuação do Ministério Público no Enfrentamento da violência
doméstica e familiar contra a mulher, 2007. P. 178.
35
PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Revista jurídica do Ministério Público do Pará, Palestra,
Reflexões sobre a atuação do Ministério Público no Enfrentamento da violência
doméstica e familiar contra a mulher, 2007. P. 178.
36
SOUZA, Sérgio Ricardo, Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher, 2ª
edição, Curitiba: Juruá, 2008. P. 110.
37
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Lei da violência contra a mulher: renúncia e
representação da vítima. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1178, [2006].
Se a renuncia só pode ocorrer antes do oferecimento da
representação e se o Ministério Público antes dessa manifestação de
vontade da vítima não pode oferecer denúncia, parece evidente que a
lei não poderia ter feito qualquer menção ao ‘recebimento da
38
denúncia.
Não obstante, Sérgio Ricardo de Souza
39
considera aceitável a
renúncia, mas somente naqueles casos em que a ação for de natureza penal
pública condicionada. E isso não incluiria os crimes do artigo 129, § 9º do
Código Penal, visto que a pena máxima nesses casos, de acordo com a lei,
seria de 3 anos40, não ajustando-se mais nos requisitos da lei 9.099/95.
Na jurisprudência, a situação é extremamente divergente. Nenhum
Tribunal é unânime em considerar a ação de natureza pública incondicionada.
Nos Tribunais do Rio de Janeiro e São Paulo as decisões são bem dividas. No
Rio Grande do Sul, quase 90% reconhece a possibilidade da renúncia. Em
Santa Catarina, o entendimento majoritário é de que a ação é penal pública
condicionada. Já no Paraná, há 2 anos atrás a retratação não era possível.
Porém, desde o novo posicionamento do STJ quanto ao tema, as decisões
mudaram de rumo, acompanhando o entendimento da Corte Superior.
Em decisão exarada no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro é clara a
opinião do magistrado em acompanhar o pensar de Alice Bianchini e Luiz
Flávio Gomes, se não vejamos:
[...]é inquestionável que hoje, não é mais exigida a representação da
ofendida para que o Órgão Acusador deflagre a ação penal contra o
agente que, no âmbito familiar, doméstico ou de intimidade, pratique
violência contra a mulher, eis que a ação penal voltou a ser pública
incondicionada, na precisa dicção da Lei Maria da Penha. Ora, não
sendo mais necessária a representação da ofendida, muito menos
apresenta-se, por óbvio, necessária a realização de audiência,
41
especial ou não, para colhê-la.
38
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Lei da violência contra a mulher: renúncia e
representação da vítima. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1178, [2006].
39
SOUZA, Sérgio Ricardo, Comentários à Lei de Combate à Violência Contra a Mulher, 2ª
edição, Curitiba: Juruá, 2008. P. 110.
40
Art.129 §9º do Código Penal: Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente,
irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
41
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 1ª Câmara Criminal, Recurso em
Sentido Estrito nº 0055410-63.2008.8.19.0000. Relator Moacir Pessoa de Araújo. Rio de
Janeiro-RJ, j. 06.11.2008. Diário de Justiça Não disponível.
Não há dúvida de que esse pensar segue uma linha de repressão aos
crimes mais graves de violência doméstica contra a mulher, e se fixam de
forma limitada ao conteúdo da lei, deixando, por vezes, de considerar o
contexto fático de cada caso.
Os que apóiam a possibilidade de renúncia à representação avaliam a
Lei 11.340/2006 de forma conjunta. Primeiramente, observam o objetivo do
Estado em formular essa legislação. Para muitos, o artigo 41 não teria alcance
à ela. Ainda, como destacou Maria Berenice Dias42, através do exposto por
Carla Campos Amico “O intuito da lei foi afastar os benefícios concedidos aos
autores do fato inseridos no contexto da Lei 9.099. A representação não
constitui em um instituto despenalizador [...]“. Assim, a nova legislação não
pode retroagir e simplesmente aumentar a pena como solução dos problemas,
que vão muito além do que simplesmente a elaboração e publicação de uma
lei. Nesse sentido:
Legislações muito rígidas desestimulam as mulheres agredidas a
denunciarem os seus agressores e registrarem suas queixas. Sempre
que o companheiro ou esposo é o único provedor do sustento da
família, o medo de sua prisão e condenação a uma pena privativa de
43
liberdade acaba por contribuir para impunidade.
Não obstante, existe o artigo. 16, que delimita o momento da realização
da audiência, oportunidade na qual é possível a renúncia à representação. Isso
seria plausível em qualquer tipo de crime, incluindo a lesão corporal leve
culposa. Entretanto, Maria Berenice ainda ressalta que as demais benesses da
Lei 9.099/95 não são aplicáveis à lei de violência doméstica.44 A autora ainda
destaca que somente quanto a esse ponto há exceção.
Com relação à jurisprudência, o tema é tão complexo e debatido que
nem mesmo os Tribunais Superiores possuem um entendimento consistente. O
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é o único que concede a
42
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, 2ª Ed. rev., atual. E ampl. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 159.
43
AZEVEDO, Rodrigo Guiringuelli de, CELMER, Elisa Girotti, Violência de Gênero, produção
legislativa e discurso punitivo: uma análise da Lei 11.340/2006. Boletim IBCCRIM, n. 170,
2007. P. 15.
44
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006
de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, 2ª Ed. rev., atual. E ampl. –
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 163.
oportunidade de renúncia em quase 100% dos casos. O entendimento é de
que deve ser dada a oportunidade à vítima de decidir se mantém ou não a
ação. Entretanto, alguns fazem a ressalva que essa renúncia somente pode ser
realizada em audiência, antes do recebimento da denúncia, conforme o artigo
16. Em praticamente todas as decisões os magistrados deixam claro seu
posicionamento de que a Lei Maria da Penha é de ação penal pública
condicionada à representação:
Isso porque a intenção do legislador, ao estabelecer tal restrição, foi
exclusivamente a de afastar a transação penal e a suspensão condicional do
processo dos crimes envolvendo violência doméstica, bem como imprimir a
eles rito mais formal do que o sumaríssimo.
Penso que em nenhum momento houve o propósito, por parte do legislador
pátrio, de retirar da esfera de disponibilidade da mulher lesionada levemente
o direito de impulsionar ou não o início da ação penal.
Tanto que o art. 16 da Lei 11.340/06 confere a possibilidade de renúncia à
representação, desde que realizada antes do recebimento da denúncia.
Interpretação diversa praticamente tornaria inócua, na prática, a aplicação do
art. 16 da Lei Maria da Penha, pois é consabido que os casos de violência
doméstica se resumem basicamente ao crime de lesão corporal leve.
Embora o Estado deva resguardar os interesses da mulher lesionada
levemente na relação doméstica, não há que se cometer excessos, tomando
para si o poder de intervir de forma absoluta na família. 45
No voto transcrito é possível observar que o entendimento está voltado
à preservação da família, antes de qualquer outra impossibilidade jurídica.
Ademais, destaca-se que a decisão foi exarada em 2008, ano que o STJ ainda
não tinha esse entendimento.
O Tribunal de Santa Catarina acompanha o entendimento do TJRS
quanto ao tema. Neste estado, reconhece-se a possibilidade de renúncia da
vítima, pois a ação é de natureza condicionada à representação. Os
magistrados seguem integralmente o artigo 16 e, se comprovado que ela
renunciou ou retratou-se durante o trâmite do processo, esse é extinto. Mesmo
com a publicação do artigo. 41, a lei não passou a ser incondicionada.
Os Tribunais do Rio de Janeiro, São Paulo e Paraná, por sua vez, são
bem divididos quanto a este ponto. Nesses Tribunais, aqueles que consideram
que a Ação é Condicionada firmam do mesmo entendimento exposto pelo
Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
45
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 1ª Câmara Criminal, Apelação
Criminal nº 70027091420. Relator Marco Antonio Ribeiro de Oliveira. Porto Alegre-RS, j.
26.11.2008. Diário de Justiça nº 4015: 21.01.2009.
Até meados de 2009 o STJ acompanhava a visão daqueles que
consideravam, nos casos de lesão corporal leve e culposa, a ação penal
pública incondicionada. Entretanto, em fevereiro de 2010, durante o julgamento
do RESP 1097.042, sob o rito dos recursos repetitivos quanto a esse assunto,
decidiu:
[...]tenho a lei em mão e queria interpretá-la. Esta seria a minha
intenção.
interpretando-a e lendo-a, não consigo contornar a
existência e a razão de ser deste art. 16: " Nas ações penais públicas
condicionadas à representação da ofendida de que trata esta lei, só
será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em
audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do
46
recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Não obstante, cumpre ressaltar que não há dúvida de que a retratação
da representação extingue a punibilidade o que, consequentemente, acarreta o
fim da ação. O Ministério Público, porém, permanece com o nome do agressor
em um banco de dados.
3 RESULTADOS DA PESQUISA
A pesquisa quanto a Constitucionalidade da Lei Maria da Penha foi
realizada de maneira ampla. Buscou-se saber se havia alguma decisão que
considerava a Lei inconstitucional e por qual motivo esta decisão se deu.
Não discriminou-se, no número total de acórdãos analisados abaixo,
quais discutiam o artigo 41 e quais discutiam o princípio da igualdade. De
forma unânime, os Tribunais entendem que a lei é constitucional. Alguns fazem
ressalva quanto à competência de julgamento da constitucionalidade, que é
exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Isto posto estes tribunais não poderiam
nem mesmo seguir um pensamento diferente.
Tabela 1 – Análise da Constitucionalidade da Lei 11.340/06 nos
Tribunais.
Tribunais
TJRS
46
Constitucional
117
Inconstitucional
0
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Recurso Especial nº 1.097.042/DF. Relator
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Brasília-DF, j. 24.02.2010, Diário Oficial: 21.05.2010.
Informativo nº 424.
TJSC
TJPR
TJRJ
TJSP
STJ
STF
53
3
34
55
0
1
0
0
0
0
0
0
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, não se manifesta quanto à
constitucionalidade, alegando que é exclusiva do Supremo.
1.1.
Suspensão Condicional do Processo:
A pesquisa ateve-se em analisar duas decisões tomadas pelos
magistrados: aqueles que mantinham a suspensão condicional do processo
concedida pelo juiz de 1º grau e os que entendiam não ser cabível a aplicação.
Na tabela abaixo, portanto, pode-se observar as decisões daqueles que
reconhecem a possibilidade de aplicação da Suspensão Condicional do
Processo e daqueles que não reconhecem a possibilidade.
Tabela 2 – Análise quanto a Suspensão Condicional do Processo
nos Tribunais.
Tribunais
TJRS
TJSC
TJPR
TJSP
TJRJ
STJ
STF
Reconhece
19
0
1
4
18
2
0
Não reconhece
5
28
4
39
17
14
1
Como já referido, os Tribunais do Rio de Janeiro e do Rio Grande do
Sul, em sua maioria, reconhecem a aplicação, nos crimes de violência
doméstica contra a mulher, da benesse da Suspensão Condicional do
Processo conforme a descrita na lei 9.099/95.
A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente que é
possível sim a Suspensão Condicional do Processo47, conforme Informativo nº
046048 expedido pela Turma.
1.2.
Renúncia à Representação:
Como foi possível observar nos capítulos anteriores, o tema da
Renúncia ou Retratação da Representação é bastante extenso. Por essa
razão, a pesquisa limitou-se a averiguar quantas decisões reconheciam a ação
condicionada à representação e quantos não a reconheciam.
Os casos analisados foram, especificamente, os de lesões corporais
leves praticados em sede de violência doméstica contra a mulher.
Tabela 3 – Análise quanto a Renúncia à Representação nos
Tribunais
Tribunais
TJRS
TJSC
TJPR
TJRJ
TJSP
STJ
STF
Indispensável Renúncia
66
115
9
15
36
30
0
Dispensável Renúncia
1
43
20
5
31
4
0
No Supremo Tribunal Federal não há decisões colegiadas, somente
uma decisão monocrática da Ministra Carmen Lúcia que destaca sua opinião
de que a ação penal é pública incondicionada.
O art. 41 da chamada Lei Maria da Penha dispôs que, para os delitos
praticados com violência contra a mulher no âmbito doméstico e
familiar, "não se aplica a Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995" ,
47
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, Habeas Corpus nº 154.801/MS. Relator
Ministro Celso Limongi (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP). Brasília-DF, j.
14.12.2010, Diário Oficial não disponível. .
48
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Informativo nº 0460. 2011. [...] não se
mostra proporcional inviabilizar a incidência do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, por uma
interpretação ampliativa do art. 41 da Lei n. 11.340/2006, pois tal providência revelaria uma
opção dissonante da valorização da dignidade da pessoa humana, pedra fundamental do
Estado democrático de direito. Consignou-se que, havendo, no leque de opções legais, um
instrumento benéfico tendente ao reequilíbrio das consequências deletérias causadas pelo
crime, com a possibilidade de evitar a carga que estigmatiza a condenação criminal, mostra-se
injusto, numa perspectiva material[...]
donde não ser exigível a representação da Vítima como condição de
procedibilidade da ação penal pelos crimes em exame. (...) 'Tenho
49
que o crime imputado ao réu é de ação pública incondicionada.
Portanto, aguarda-se por uma decisão colegiada do Supremo Tribunal
Federal.
3.1 Providências tomadas frente às polêmicas
O Ministério Público Federal resolveu tomar a iniciativa frente às
polêmicas e interpôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4424 no
Supremo, com o fim de que se discuta e confirme a constitucionalidade dos
artigos 12, I, 16 e 41 da lei Maria da Penha, para que não se aplique a lei
9.099/95. Além disso, objetiva-se definir que nos crimes de lesões corporais
leves praticados contra a mulher no âmbito doméstico os agressores somente
podem ser processados na forma de ação penal pública incondicionada e que
a representação só cabe nos dispositivos que sejam diferentes da lei
9.099/95.50
A ação interposta pela vice-procuradora Geral da República Deborah
Duprat de Britto Pereira e o Procurador Geral da República Roberto Monteiro
Gurgel Santos ressalta veementemente as questões envolvidas nesta
pesquisa, sobretudo quanto a não aplicação definitiva da Lei dos Juizados
Especiais, reforçando a ideia de que a lei Maria da Penha perde força quando
trata de crimes inseridos nela, como os de menor potencial ofensivo.
A ação demonstra claramente o objetivo central do Ministério Público
Federal de definir que a ação, nos crimes de violência doméstica contra as
mulheres, é pública incondicionada, ressalvando que seria incompatível com a
Constituição Federal o contrário. Além disso, ela sustenta que o princípio
violado seria o do art. 1º, III, da dignidade humana; o art. 5º, I quanto aos
direitos fundamentais e igualdade; o mesmo artigo no seu inciso XLI da
49
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Decisão Interlocutória, Agravo de Instrumento nº
809.713/PR. Relatora Ministra Carmen Lúcia. Brasília-DF, j. 09.12.2010, Diário Oficia nº 239:
07/12/2010.
50
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADIN nº 4424.
Relator Ministro Marco Aurélio. Brasília-DF. C - ADIN 4424. Petição Inicial disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4424&process
o=4424> Acesso> 5 de jun. de 2011.
responsabilidade do Estado de punir violações dos direitos e liberdades
fundamentais e do art. 226, § 8º que confere ao Estado o dever de proteger e
prevenir a violência nas relações familiares.51
Os argumentos trazidos pelo Ministério Público Federal baseiam-se
praticamente na proposta que a Lei Maria da Penha teve na sua promulgação,
como a proteção que o Estado deve dar às mulheres frente à desigualdade
gerada pelo meio cultural da sociedade. Ainda, essa proposta ressalta a
necessidade de cumprimento dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos
ratificados pelo Brasil não só através da lei, mas também de políticas públicas
não diretamente ligadas à legislação.
Quanto ao ponto da representação, o Ministério Público não tem dúvida
de seu prejuízo nesses tipos de crimes:
A visão que conclui pela necessidade de Representação, nessa
hipótese, está contra o espírito da Lei Maria da Penha, de por fim à
situação de discriminação e violência contra a mulher no âmbito
52
doméstico.
No que diz respeito “à ofensa ao princípio da proporcionalidade, sob o
prisma da proteção deficiente (ou insuficiente)”53 o Ministério Público acredita
que ocorre assim porque se considera de menor importância crimes de lesões
corporais leves praticados contra a mulher em ambiente doméstico, para os
Procuradores “sem uma razão adequada que justifique a interpretação que se
combate.” 54 Ou seja, não seria coerente tratar de maneira igual os crimes
praticados contra as mulheres, visto o próprio valor da criação de uma
legislação diferenciada quanto a esses casos.
51
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADIN nº 4424.
Relator Ministro Marco Aurélio. Brasília-DF. C - ADIN 4424. Petição Inicial disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4424&process
o=4424> Acesso> 5 de jun. de 2011. p.6.
52
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADIN nº 4424.
Relator Ministro Marco Aurélio. Brasília-DF. C - ADIN 4424. Petição Inicial disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4424&process
o=4424> Acesso> 5 de jun. de 2011, p.15.
53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADIN nº 4424.
Relator Ministro Marco Aurélio. Brasília-DF. C - ADIN 4424. Petição Inicial disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4424&process
o=4424> Acesso> 5 de jun. de 2011, p.16.
54
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADIN nº 4424.
Relator Ministro Marco Aurélio. Brasília-DF. C - ADIN 4424. Petição Inicial disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4424&process
o=4424> Acesso> 5 de jun. de 2011, p.18.
Por fim, frisa, mais uma vez e de forma taxativa, a impossibilidade da
aplicação da lei 9.099/95 nos casos da lei Maria da Penha. Como
consequência, os crimes de lesões corporais leves seriam de ação Penal
Pública Incondicionada, ainda que a representação da Lei Maria da Penha
constante nos artigos 12,I e 16 não condiz com nenhum dos institutos arrolados
na lei de Juizados Especiais, mas sim, de outras leis.
A presente ação encontra-se conclusa com o Relator, o Ministro Marco
Aurélio, desde o dia 23 de Novembro de 2010. Por outro lado, o Supremo,
como já referido, já se manifestou este ano no sentido de que o artigo 41 da Lei
Maria da Penha é constitucional. Assim, aguarda-se o julgamento da ADIN que
será de extrema importância e dará novas perspectivas e orientações quanto à
aplicação da lei.
Frente a enorme discussão gerada quanto a concessão de benesses
arroladas na Lei 9.099/95 nos casos de violência doméstica contra a mulher, o
senado brasileiro acelerou o andamento e aprovou, no dia 27/04/2011, em
caráter terminativo55, o projeto de lei do Senado nº 49/1156.
O projeto possui a seguinte ementa:
“Altera os arts. 88 e 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995,
para vedar a suspensão condicional do processo e a ação penal
condicionada à representação nos crimes cometidos com violência
doméstica ou familiar contra a mulher, e altera o art. 16 da Lei nº
11.340, de 7 de agosto de 2006, para estabelecer prioridade às ações
57
penais que especifica.”
Como é possível verificar, a medida reforça a idéia do art. 41 da Lei
Maria da Penha. Com esse dispositivo, sustentam alguns, fica evidente a ideia
de que não é possível nenhuma medida despenalizadora nos casos da Lei
Maria da Penha, o que visa proteger a lei e a mulher.
55
Isto é, o projeto não irá a votação no plenário e sim direto à câmara dos deputados,
encaminhado à sanção e promulgação ou arquivamento.
56
SENADO, Agência. 2011. Brasília - DF. Lei Maria da Penha: aprovado fim do direito à
suspensão
de
processo.
Disponível
em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=99153> Acesso: 3 de
jun. de 2011.
57
SENADO, Agência. 2011. Brasília - DF. Lei Maria da Penha: aprovado fim do direito à
suspensão
de
processo.
Disponível
em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=99153> Acesso: 3 de
jun. de 2011.
A senadora Marta Suplicy ainda incluiu uma emenda para incluir no art.
88 um parágrafo único, explicitando que nos crimes de lesão corporal leve,
praticados em sede de violência doméstica e familiar contra a mulher, a
natureza da ação é pública incondicionada.
A autora da emenda, a senadora Gleisi Hoffmann, acredita que, com
essa redação, não haverá mais discussões quanto a esses aspectos.
Entretanto, com base na análise realizada a partir da jurisprudência, não
sabemos até que ponto a presente medida seria efetiva. Cumpre aguardar a
sua aprovação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pesquisa mostrou que há uma grande diversidade de entendimento
no judiciário e na doutrina a respeito da aplicação da nova lei. A partir da
análise
empreendida
foi
possível
observar
as
principais
tendências
interpretativas que vem moldando a aplicação da Maria da Penha no Poder
Judiciário, e os argumentos utilizados para sustentar as decisões.
Como foi possível constatar, cada tribunal tem sua peculiaridade. O
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é mais singular quanto aos
argumentos e decisões e difere muito até mesmo dos Tribunais Superiores. Em
geral, argumentou-se muito sobre a necessidade de um tratamento especial ao
tema que não só pelo judiciário. A matéria, portanto, transcende a solução
legal, de acordo com os desembargadores gaúchos.
As decisões proferidas no Tribunal de Justiça do estado de Santa
Catarina
seguem
posicionamentos muito
bem definidos, mesmo que
divergentes. A 1ª e a 2ª Turma são semelhantes nas decisões e a 3ª diverge
somente no ponto da renúncia à representação. Nos demais pontos constatouse que não há divergências entre elas.
O Tribunal de Justiça do Paraná não possui muitos acórdãos
disponibilizados no site, o que dificultou a análise. Mesmo assim, observou-se
que as decisões seguem os entendimentos expostos nos Tribunais Superiores.
No Rio de Janeiro as decisões proferidas são bem divididas quanto ao
tema da Suspensão Condicional do Processo. Assim, os juízes de 1º grau
concedem a Suspensão Condicional do Processo constantemente, o que eleva
o número de Habeas Corpus requerendo a rejeição da medida por criar,
antecipadamente, a condenação do acusado. São muitos os casos em que isso
ocorre e os magistrados tendem a não conceder a ordem sob o argumento que
o réu deveria agradecer a aplicação da medida frente à imposição expressa do
art. 41.
O Tribunal paulista também é bem dividido. Entretanto os argumentos
utilizados seguem uma linha bem firme sem desvirtuar muito dos argumentos
que foram apresentados no trabalho.
O Superior Tribunal de Justiça também merece destaque frente às
mudanças constantes de entendimento. Mesmo assim, a tendência é de uma
interpretação nem sempre literal da lei para a solução dos conflitos, seguindo o
caminho que o Tribunal gaúcho desde o início indagava.
O Supremo Tribunal Federal se manifestou somente quanto à
constitucionalidade do artigo 41 e pende de julgamento a ADIN com os demais
temas.
Nesse contexto, é nítido que na maioria das decisões há uma
preocupação com a solução da violência doméstica de forma efetiva. Por outro
lado, muitos defendem a lei como melhor mecanismo. Para estes a nova
legislação precisa somente de alguns ajustes e esclarecimentos, a qual deve
ser aplicada na sua integralidade, sem maiores divagações e criações
arbitrárias de juízes.
Contudo, a violência doméstica contra a mulher persiste. No Rio de
Janeiro, por exemplo, a cada 24h uma mulher é assassinada58. O número de
denúncias aumentou, dado que pode estar relacionado ao acesso à informação
e também à coragem das vítimas ao denunciar. Por tratar de um problema
íntimo pessoal, os dados não são precisos em expressar o resultado efetivo
que a lei trouxe.
Por essa razão os debates quanto aos dispositivos e à própria lei são
tão intensos e diversificados. Todos sabem o destaque que ela deu ao
problema, entretanto, surgem questionamentos se a nova legislação é efetiva
58
LEI MARIA DA PENHA trouxe avanços mais ainda não consegue evitar casos como o de
Eliza Samudio. Globo, Rio de Janeiro, 12 de jul. de 2010. Disponível em: <
http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2010/07/lei-maria-da-penha-trouxe-avancos-masainda-nao-consegue-evitar-casos-como-o-de-eliza-samudio.html> Acesso em 04 de jun. de
2010.
da maneira como foi elaborada. O judiciário possui um importante papel a partir
de agora: desenvolver e moldar a norma conforme os casos em concreto, o
que tem sido difícil para muitos.
A adequação da lei dependerá da visão que o Magistrado tem da
solução dos conflitos. Com a pesquisa, foi possível observar magistrados que
acreditam nas medidas mais duras, e aqueles que propõem uma solução ao
conflito de forma alternativa por meio de acordo e diálogo entre as partes.
Assim, é possível chegar a conclusão de que somente a lei não é
eficaz nos crimes de violência doméstica contra a mulher. O problema é
multidisciplinar e deve ser analisado por juízes, psicólogos, psiquiatras e
assistentes sociais. O Estado precisa investir nisso e se dedicar às
consequências geradas pelos relacionamentos conjugais. Um relacionamento
maculado por agressões gera lesões psicológicas graves nas vítimas, tirandolhes a auto-estima, a vontade de viver. Às vezes essas agressões são a causa
de alguns transtornos psicológicos sérios, como depressão e Síndrome do
Pânico. Ainda há casos em que os filhos presenciam todo o problema, sendo
vítimas indiretas também.
Portanto, é necessário ir além da ideia de que a lei solucionará todos
os problemas da violência contra a mulher no país. É necessário repensar
formas e maneiras de tratar o antes, o durante e o depois. A lei deve ser
transcendida.
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