A MERCANTILIZAÇÃO DO MEIO AMBIENTE
ATRAVÉS DO TERMO DE AJUSTAMENTO
DE CONDUTA AMBIENTAL
LEANDRO MOREIRA BARRA
Procurador do Estado de Minas Gerais
Pós-Graduando em Direito Público pela Universidade Gama Filho – RJ.
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora – MG.
1 – Resumo:
Neste trabalho serão apresentados os aspectos relacionados à aplicação do termo
de ajustamento de conduta no direito ambiental, no que se refere aos danos
ambientais produzidos pelos empreendimentos turísticos e atividades com
características de impacto local. A correta aplicação do compromisso de ajustamento
de conduta (TAC) é fundamental para que os danos ambientais sejam realmente
reparados, dando aos legitimados ativos tranqüilidade para proteger o meio
ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, conforme
mandamento constitucional. Demonstrar-se-á a visão equivocada que alguns
legitimados ativos possuem na aplicação do termo de ajustamento de conduta
ambiental, principalmente quando aplicados em áreas de preservação permanente.
Palavras chave: TAC - aplicação - correta - proteção – ambiental.
2 – Introdução:
O termo de ajustamento de conduta é um acordo celebrado entre as
partes interessadas com o objetivo de proteger direitos de natureza transindividual.
Trata-se de um título executivo extrajudicial que contém a obrigação de fazer e de
não fazer e uma cominação para o caso de descumprimento dessa obrigação.
O presente trabalho tem como objetivo mostrar a visão equivocada que
alguns legitimados ativos possuem na aplicação do termo de ajustamento de
conduta ambiental.
O termo de ajustamento de conduta não foi inserido no Direito
brasileiro pela Lei da Ação Civil Pública (Lei nº. 7.347/85), mas sim surgiu alguns
anos depois, na década de 90, quando da edição do Estatuto da Criança e do
Adolescente e, posteriormente, foi generalizado pelo Código de Defesa do
Consumidor.
O art. 211 da Lei nº. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
introduziu o compromisso de ajustamento de conduta em matéria de defesa de
interesses das crianças e dos adolescentes. Logo depois, o art. 113 da Lei nº.
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) inseriu o § 6º ao art. 5º da Lei nº.
7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), por meio do qual o termo de ajustamento de
conduta passou a ser admissível em matéria referente a quaisquer interesses
transindividuais, sejam relativos ao consumidor ou não.
Por meio deste instrumento, os órgãos públicos legitimados à
propositura da ação civil pública ou coletiva passaram a poder tomar do causador de
danos a interesses difusos e coletivos, o compromisso escrito de que adequassem
sua conduta às exigências da lei, sob pena de cominações, previstas no próprio
termo. Por força das leis que o instituíram, em caso de descumprimento das
obrigações nele assumidas, o termo de ajustamento passa a constituir título
executivo extrajudicial.
3 – Conceito de Meio Ambiente:
Segundo o art. 3º, I, da Lei nº. 6.938/81 (Lei da Política Nacional do
Meio Ambiente), meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em
todas as suas formas.
A doutrina considera que a interação de elementos naturais, artificiais e
culturais também integra o meio ambiente.
O conceito legal e doutrinário é tão amplo que nos autoriza a
considerar de forma praticamente ilimitada a possibilidade de defesa da flora, da
fauna, das águas, do solo, do subsolo, do ar, e de todas as formas de vida e de
todos os recursos naturais, com base na conjugação do art. 225 da Constituição
Federal com as leis nº. 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) e nº.
7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). Estão assim alcançadas todas as formas de
vida, ou seja, não só aquelas da biota (conjunto de todos os seres vivos de uma
região) como da biodiversidade (conjunto de todas as espécies de seres vivos
existentes na biosfera), e até mesmo está protegido o meio que as abriga ou lhes
permite a subsistência.
Diante de conceito tão abrangente, é possível considerar o meio
ambiente sob três aspectos: o meio ambiente natural (os bens naturais, como o solo,
a atmosfera, a água, qualquer forma de vida); o meio ambiente artificial (o espaço
urbano construído); e o meio ambiente cultural (a interação do homem ao ambiente,
como o urbanismo, o zoneamento, o paisagismo, os monumentos históricos, assim
como os demais bens e valores artísticos, estéticos, turísticos, paisagísticos,
históricos, arqueológicos etc.), nesse último incluído o próprio meio ambiente do
trabalho.
Tudo o que diga respeito ao equilíbrio ecológico e induza a uma sadia
qualidade de vida, é, pois, questão afeta ao meio ambiente. Assim, devem ser
combatidas todas as formas de degradação ambiental, em qualquer nível. Isso
inclui, portanto, até mesmo o combate à poluição visual e à poluição sonora.
Rui Carvalho Piva afirma que “bem ambiental é um valor difuso,
imaterial ou material, que serve de objeto mediato a relações jurídicas de natureza
ambiental”. 1 Com base no art. 225 da Constituição Federal, Celso Antônio Pacheco
Fiorillo acertadamente retira o conceito de bem ambiental, afirmando sê-lo “um bem
de uso comum do povo, podendo ser desfrutado por toda e qualquer pessoa dentro
dos limites constitucionais, e, ainda, um bem essencial à qualidade de vida”. 2
Os dois conceitos acima transcritos, na verdade, se conjugam, na
medida em que o bem ambiental é um bem jurídico de natureza material ou
imaterial, de uso comum do povo, e que permite a manutenção de uma vida com
qualidade.
Diante disso, não há dúvida alguma em afirmar que a nova ordem
constitucional recepcionou o conceito de meio ambiente previsto no art. 3º, I, da Lei
nº. 6.938/81, posto que amplo o suficiente para abarcar todos os interesses de
natureza ambiental (meio ambiente natural, cultural, do trabalho e artificial).
4 – Os bens ambientais e a nova ordem constitucional:
Nosso ordenamento jurídico foi construído com base na existência de
duas espécies de bens, quais sejam, os de natureza privada e os de natureza
pública, nos exatos moldes do que previu o Código Civil de 1916, e se repetiu no de
2002.
Essa dicotomia entre bens públicos e privados teve significativa
modificação com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, que aceitou o
avanço da doutrina internacional no sentido de verificar a existência de bens que se
apartam deste dualismo, pois não são integrantes do patrimônio público ou privado.
Tal quadro se dá em razão da previsão, pelo novo Texto
Constitucional, de uma nova categoria de bens, denominados de bens difusos, e
1
2
Bem Ambiental, p. 111 e 114.
Curso de Direito Ambiental Brasileiro, p. 52.
que, entre outros direitos e interesses, abarca a tutela do patrimônio público e social
e do meio ambiente (art. 129, III).
E a estrutura deste novo bem foi sistematizada pelo Código de Defesa
do Consumidor (Lei nº. 8.078/90), que inclusive conceituou o que são interesses ou
direitos difusos, a saber, “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (art. 81, par.
único, I).
O conceito de bem difuso acima transcrito está absolutamente em
consonância com o bem de natureza ambiental criado pela Constituição Federal de
1988, pois preceitua o art. 225, caput, que “todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Destarte, como se pode verificar é o bem ambiental bem jurídico de
uso comum do povo, e, portanto, não integrante do patrimônio público ou particular,
e é essencial à sadia qualidade de vida, o que se coaduna com a
transindividualidade dos bens difusos quanto à titularidade, que recai sobre pessoas
indeterminadas ligadas por circunstância de fato, sendo indivisível.
Assim, não pode mais prevalecer o entendimento várias vezes
propagado pelo legislador no sentido de que os bens de natureza ambiental
integram o domínio público, pois estes não poderão ser jamais considerados como
pertencentes a qualquer ente público ou a pessoa jurídica ou física em particular.
Dessa forma, são os bens ambientais considerados bens difusos, ou
transindividuais,
de
natureza
indivisível,
de
que
sejam
titulares
pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, estando em categoria diversa
dos bens públicos e privados.
5 – O Meio Ambiente como Direito Fundamental:
O bem ambiental, além de ser de natureza difusa, repousa na categoria
dos direitos fundamentais da pessoa humana, sem o que não haverá vida com
dignidade.
Em junho de 1972 a Organização das Nações Unidas promoveu em
Estocolmo, na Suécia, a 1ª Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente,
aprovando, ao final, a Declaração Universal do Meio Ambiente que declarou que os
recursos naturais devem ser conservados em benefício das gerações futuras,
cabendo a cada país regulamentar esse princípio em sua legislação de modo que
esses bens sejam devidamente tutelados. Foi estabelecido no Princípio 1 que “O
homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de
condições de vida adequada em um meio, cuja qualidade lhe permita levar uma vida
digna e gozar de bem-estar, e tem a solene obrigação de proteger e melhorar esse
meio para as gerações futuras e presentes”.
Dentro desta perspectiva, o Brasil editou a Lei nº. 6.938/81 (Lei da
Política Nacional do Meio Ambiente), que declarou pela primeira vez no
ordenamento jurídico nacional a importância do meio ambiente para a vida e para a
qualidade da vida, delimitando os objetivos, os princípios, os conceitos e os
instrumentos de proteção.
Pelo art. 2º dessa lei, “A Política Nacional do Meio Ambiente tem por
objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à
vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico,
aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana”. É
importante destacar que em 1981 esta lei já estabelecia a dignidade da vida humana
como objetivo maior de todas as políticas públicas de meio ambiente.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o meio ambiente se
consagrou como um direito fundamental da pessoa humana, visto que no Título II,
que trata dos direitos e garantias fundamentais, faz uma referência direta ao meio
ambiente quando no art. 5º estabelece a ação popular como instrumento para a
defesa do meio ambiente. Ademais, como o art. 225 do mesmo texto constitucional
classificou o meio ambiente como bem de uso comum do povo e essencial à
qualidade de vida, é evidente que se trata de um direito humano fundamental
reconhecido constitucionalmente.
Não se pode deixar de frisar que de acordo com o § 2º do art. 5º da
Carta Magna, os direitos considerados como humanos fundamentais não são
apenas aqueles elencados pelo art. 5º, mas também os outros decorrentes do
regime e dos princípios adotados constitucionalmente, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte.
O Direito Ambiental é um direito fundamental de terceira geração, visto
que cuida não só da proteção do meio ambiente em prol de uma melhor qualidade
de vida da sociedade atual, mas também das futuras gerações, caracterizando-se
assim como um direito transindividual e transgeracional.
Dessa forma, sendo os direitos fundamentais aqueles inerentes ao piso
mínimo de dignidade humana, é evidente que o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado se enquadra nessa classificação. Por isso, ao mesmo
tempo em que é colocado como um direito de todos, o papel de defender o meio
ambiente é dever de toda e qualquer pessoa, tanto física ou jurídica quanto pública
ou privada.
6 – Conceito e Objetivo do Termo de Ajustamento de Conduta:
O termo de ajustamento de conduta é um acordo celebrado entre as
partes interessadas com o objetivo de proteger direitos de natureza transindividual.
Trata-se de um título executivo extrajudicial que contém a obrigação de fazer e de
não fazer e uma cominação para o caso de descumprimento dessa obrigação.
Hugo Nigro Mazzilli entende que “o compromisso de ajustamento é
apenas um instrumento legal destinado a colher, do causador do dano, um título
executivo extrajudicial de obrigação de fazer, mediante o qual o compromitente
assume o dever de adequar sua conduta às exigências da lei, sob pena de sanções
fixadas no próprio termo”. 3 Edis Milaré, Joana Setzer e Renata Castanho afirmam
que se trata “de um mecanismo de solução pacífica de conflitos, com natureza
jurídica de transação, consistente no estabelecimento de certas regras de conduta a
serem observadas pelo interessado, incluindo a adoção de medidas destinadas à
salva-guarda do interesse difuso atingido”. 4
O instrumento encontra fundamento no inciso VII do art. 585 do
Código de Processo Civil, que determina serem títulos executivos extrajudiciais
“todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força
executiva”. É um mecanismo que procura viabilizar a solução pacífica de
determinados conflitos no âmbito extrajudicial, fazendo com que os direitos em
questão sejam mais efetivamente resguardados.
O objetivo do termo de ajustamento de conduta é fazer com que
determinadas condutas que resultem em ameaça ou lesão aos direitos de natureza
transindividual possam ser corrigidas por meio de negociação entre as partes
interessadas. O fato de o dano ao meio ambiente possuir um caráter de
irreversibilidade, ou pelo menos de difícil reversibilidade, ressalta ainda mais a
importância do instrumento em estudo, já que ele permite mais celeridade e
empenho por parte dos interessados.
É claro que o mesmo só poderá ser aplicado àquelas situações
passíveis de serem corrigidas ou reparadas, estabelecendo um prazo e as
condições para que isso ocorra. Com efeito, não se pode admitir que um mecanismo
criado para facilitar a defesa e a recomposição do meio ambiente seja transformado
em um instrumento para a legitimação de degradações e de irregularidades.
3
Mazzilli, Hugo Nigro. Compromisso de Ajustamento de Conduta: evolução e fragilidades – atuação do
Ministério Público. Revista Direito e Liberdade, Mossoró, nº 1, 2005, p. 191.
4
Milaré, Edis; Setzer, Joana; Castanho, Renata. O compromisso de ajustamento de conduta e o fundo de defesa
de direitos difusos: relação entre os instrumentos alternativos de defesa ambiental da Lei 7.347/1985. Revista de
direito ambiental, nº 39. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.12.
7 – Natureza Jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta:
Tem prevalecido na doutrina brasileira que o termo de ajustamento de
conduta de que trata a Lei nº. 7.347/85, em seu art. 5º, § 6º, tem uma natureza
jurídica de transação. Vários experts no tema têm se pronunciado nesse sentido.
No entanto, parece haver certo equívoco no termo, posto que o instituto
da transação é de cunho jurídico eminentemente privado, não podendo ser aplicado
em suas regras na defesa de interesses difusos e coletivos.
Quanto ao objeto da transação, são importantes as palavras de Sílvio
de Salvo Venosa no sentido de que “o direito indisponível fica subordinado ao
controle, maior ou menor, do Estado. Certos direitos de família, por sua natureza,
são indisponíveis, porque a lei veda-lhes a disponibilidade ou então lhes impõe
certos limites. Assim, nos termos do art. 1035 do Código Civil, não podem ser objeto
de transação os direitos não patrimoniais e os de natureza pública. O poder público
só pode transigir quando expressamente autorizado por lei ou regulamento. Os
direitos indisponíveis, direta ou indiretamente, afetam a ordem pública.”
5
Portanto, envolvendo o objeto do termo de ajustamento de conduta
direitos indisponíveis, a utilização do termo transação não é a mais adequada a
demonstrar o que de fato ocorre, na medida em que margem alguma de
disponibilidade sobre o objeto é conferida aos co-legitimados a tomar o
compromisso de ajustamento de conduta.
Aliás, é entendimento pacífico o que impõe como condição de validade
do termo de ajustamento de conduta a necessidade de ele estar a abarcar a
totalidade das medidas necessárias à reparação do bem lesado, ou o afastamento
do risco ao bem jurídico de natureza difusa ou coletiva.
5
Direito Civil, t. II, p.280.
Ainda assim, a quase totalidade dos autores do tema se posiciona no
sentido de que se trata de transação, que não envolve o bem ambiental em si, mas a
situação periférica de resguardo do mesmo.
Recentemente, este posicionamento ganhou reforço em acórdão do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, onde houve expressa manifestação quanto a
ser o termo de ajustamento de conduta transação, e como exceção à regra, de que
os direitos difusos não são passíveis de serem objeto deste instituto jurídico. 6
No entanto, ainda que posto pela doutrina como uma forma peculiar de
transação, é certo que parece que o termo de ajustamento de conduta se insere
dentro de outra espécie de um gênero mais abrangente, qual seja, o acordo.
Realmente, os acordos nada mais são do que a composição dos litígios
pelas partes envolvidas, sendo certo que esta composição pode ou não implicar
concessões mútuas. Em caso positivo, diante do permissivo legal, estaremos diante
do instituto da transação, como já acima delineado. Em caso negativo, posto que
indisponível o seu objeto, então estaremos diante do que se convenciona denominar
de acordo em sentido estrito. Ambos, portanto, integram o gênero acordo.
O compromisso de ajustamento de conduta não se enquadra na figura
da transação, que impõe necessariamente concessões bilaterais, mas sim, mero
acordo, em que a liberdade do órgão público fica restrita apenas à forma pela qual
se darão as medidas corretivas e o tempo, porém sempre após análise criteriosa da
melhor forma, bem como do tempo mais exíguo possível.
Todos
os
direitos
transindividuais
são
indisponíveis
e,
por
conseqüência, não podem ser alienados nem renunciados, mesmo quando
considerados sob a ótica do direito privado (situação em que passam a ser tratados
como direitos personalíssimos). São direitos que visam a ampliar e a garantir o
conteúdo jurídico da dignidade da pessoa humana, valor constitucional supremo e
fundamento da República, de acordo com o inciso III, do art. 1º da Carta Magna.
6
2ª T., Resp 299400/Rj, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 01.06.2006, DJU 02.08.2006.
Prova disso é que o art. 841 do Código Civil determina que “Só quanto
a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”. É nesse diapasão
a opinião de Hugo Nigro Mazzilli ao mencionar que “Assim, o compromisso de
ajustamento de conduta é antes um ato administrativo negocial (negócio jurídico de
Direito Público), que consubstancia uma declaração de vontade do Poder Público
coincidente com a do particular (o causador do dano, que concorda em adequar sua
conduta às exigências da lei). Assim, não podem os órgãos públicos legitimados
dispensar direitos e obrigações, nem renunciar a direitos, mas devem limitar-se a
tomar, do causador do dano, obrigação de fazer ou não fazer (ou seja, a obrigação
de que este torne sua conduta adequada às exigências da lei).”
7
Por essa razão que o legislador utilizou a expressão ajustamento de
conduta, pois o instituto se propõe unicamente a fazer com que as pessoas físicas e
jurídicas possam se adequar ao que determina a legislação. Existem limites que
devem ser respeitados na celebração do termo de ajustamento de conduta, já que
os direitos em questão são indisponíveis.
A nenhuma parte é permitido negociar esses direitos, muito menos o
Ministério Público, de forma que o instrumento em tela não pode ser considerado
como uma transação e sim um compromisso extrajudicial. É que os órgãos públicos
legitimados para celebrar o termo de ajustamento de conduta têm apenas a
titularidade formal do instrumento, já que materialmente esses direitos pertencem a
uma coletividade ou a um grupo de pessoas.
8 – Objeto do Termo de Ajustamento de Conduta:
Entre os direitos que podem ser objeto do termo de ajustamento de
conduta, é possível citar os seguintes: meio ambiente, consumidor, ordem
urbanística, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico, ordem econômica e a economia popular, crianças e adolescentes,
idosos, pessoas portadoras de deficiência e investidores no mercado de valores
imobiliários, além de qualquer outro direito difuso ou coletivo que possa surgir.
7
Mazzilli, Hugo Nigro. Compromisso de Ajustamento de Conduta: evolução e fragilidades – atuação do
Ministério Público. Revista Direito e Liberdade, Mossoró, nº 1, 2005, p. 186.
Hugo Nigro Mazzilli 8 afirma que o termo de ajustamento de conduta
deve zelar pelos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos,
os quais são definidos pelos incisos do parágrafo único do art. 81 do Código de
Defesa do Consumidor: “I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para
efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses
ou
direitos
coletivos,
assim
entendidos,
para
efeitos
deste
código,
os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.”
A diferença entre os direitos difusos e os coletivos em sentido estrito,
que são espécie do gênero direitos coletivos em sentido amplo, é que os titulares do
primeiro não tem o vínculo comum de natureza jurídica e os do segundo devem ter
já antes da ocorrência do fato danoso. Os direitos individuais homogêneos, por sua
vez, constituem uma ficção jurídica que permite a defesa coletiva de direitos
individuais devido ao fato de terem uma origem comum.
9 – Legitimidade:
Só podem tomar o compromisso de ajustamento de conduta os órgãos
públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva.
Isso significa que não são todos os legitimados à ação civil pública ou
coletiva que podem tomar compromisso de ajustamento, mas só aqueles que
somam à sua condição de legitimados ativos a condição de órgãos públicos.
Podem tomar, portanto, o termo de ajustamento de conduta o
Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, enquanto
órgãos legitimados. Até mesmo os órgãos governamentais sem personalidade
jurídica, mas que tenham legitimidade para promover a ação civil pública, podem
8
Mazzilli, Hugo Nigro. Compromisso de Ajustamento de Conduta: evolução e fragilidades – atuação do
Ministério Público. Revista Direito e Liberdade, Mossoró, nº 1, 2005, p. 177.
tomar o termo de ajustamento de conduta.
10 – Medidas Compensatórias no Termo de Ajustamento de Conduta:
O termo de ajustamento de conduta está previsto no art.5º, §6º da Lei
nº 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública – contendo uma obrigação de fazer ou não
fazer reconhecida pelo compromitente; é ele tomado por um dos órgãos públicos
legitimados à propositura da Ação Civil Pública ou coletiva. Mediante este
instrumento, o compromitente (o causador do dano ambiental), se obriga a adequar
sua conduta às exigências da lei, sob pena de cominações pactuadas no próprio
instrumento, o qual terá força de título executivo judicial ou extrajudicial.
Dado o caráter consensual, as cláusulas compensatórias podem ser
aceitas como garantias mínimas, desde que não importem, por parte do tomador do
compromisso, qualquer renúncia a direitos ou interesses de grupo lesado, dos quais
o tomador do termo de ajustamento de conduta não pode dispor.
Em decorrência de não terem os órgãos públicos disponibilidade sobre
os interesses sobre os quais versa o termo de ajustamento de conduta ambiental, é
uma vedação clara, de todo evidente, que o termo de ajustamento de conduta não
pode importar disposição de direitos, dos quais não são titulares os órgãos públicos,
que estão apenas legitimados a tomá-lo, mas não podem dispor do direito material,
ou seja, não podem importar em renúncia ou verdadeira transação, nem conter
concessões recíprocas. E, como se trata de garantia mínima, veda-se qualquer
cláusula que disponha o contrário, e, mesmo que uma cláusula assim seja escrita,
será ineficaz.
Conforme estabelecido pela Lei da Ação Civil Pública, as cláusulas
compensatórias ou indenização em dinheiro são um dos pedidos lícitos de serem
feitos para tutela dos interesses difusos e coletivos, aí incluída a tutela ambiental,
motivo pelo qual poderá, também, ser utilizada como obrigação possível de ser
alcançada em sede de termo de ajustamento de conduta.
Entretanto, é preciso que a sociedade e os órgãos públicos legitimados
à ação civil pública se posicionem quanto ao real objetivo da tutela ambiental, que
passa longe de ser a busca da reparação econômica do bem ambiental lesado.
É princípio tácito que se extrai da Constituição Federal (art. 225, caput,
§ 1º, inciso I e §§ 2º e 3º) o da primazia da reparação específica do dano ambiental,
ou seja, existe uma absoluta prioridade de retorno do bem lesado ao status quo
ante. É o que pode-se entender também dos princípios (art. 2º, inciso VII) e objetivos
(art. 4º, incisos VI e VII) da Política Nacional do Meio Ambiente, instituída pela Lei nº
6.938/81.
Celso Antônio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues deixam de
forma bastante clara os motivos pelos quais é necessário alcançar o resultado acima
mencionado: “Qual a intenção em se condenar uma determinada empresa que teria
poluído um rio, lançando-lhe resíduos danosos? O que se visa ao responsabilizar
civilmente um ente que teria desmatado uma reserva florestal? Ou ainda o que dizer
daquele que promove publicidade abusiva, ferindo valores ambientais? Será que
interessa ao titular do direito difuso ao meio ambiente a indenização em pecúnia? 9
Portanto, se uma área de preservação permanente sofre intervenção
ilegal, deverão os legitimados à tutela coletiva do bem ambiental lesado buscar, de
todas as formas, obter do degradador o compromisso de reflorestamento do local.
Se uma construção é edificada sobre um costão rochoso, deverá ser obtido
ajustamento no sentido de demolição das construções sobre a costeira. Ou seja,
deve-se sempre tentar a recomposição do bem ambiental lesado ao seu estado
original.
Somente quando não for possível a reversão do dano é que se abrirá a
possibilidade
de
indenização
daquele
em
dinheiro
através
das
medidas
compensatórias do termo de ajustamento de conduta, anotando-se que a
impossibilidade que ensejará essa medida é a impossibilidade técnica, e não
financeira ou de outra ordem qualquer.
9
Manual de Direito Ambiental e Legislação Aplicável, Celso Antônio Pacheco Fiorillo/Marcelo Abelha
Rodrigues, Editora Max Limonad, p. 125-126.
Ainda é possível que uma área degradada tenha no ecossistema
lesado elementos que ou sejam insubstituíveis ou possam ser substituídos, mas
conferiram ao degradador um lucro, que agora deve ser pelo mesmo suportado em
prol da coletividade. É o caso, por exemplo, de uma área onde se deu a exploração
de minério, que não retornará, mesmo com um projeto de recuperação da área
degradada.
Entre as desvantagens de se adotar as medidas compensatórias estão:
a de que nem sempre a compensação será idêntica ao valor do dano, uma vez que
o mesmo pode ser de difícil apuração, quando então o órgão público legitimado terá
de lançar mão de seu bom senso para tentar obter resultado considerado excelente
para o resguardo do meio ambiente, não podendo ele se contentar com menos do
que isso; e a possibilidade de mercantilização do meio ambiente, pois diversos
degradadores hoje buscam a forma compensatória para evitar o retorno ao status
quo ante do bem lesado, fato que contrariaria seus interesses financeiros.
11 – A Mercantilização do Meio Ambiente através dos Termos de Ajustamento
de Conduta:
A Lei da Ação Civil Pública estabeleceu um instrumento judicial, de
índole eminentemente preventivo e, portanto, mais adequado aos interesses
ambientais. Trata-se do termo de ajustamento de conduta, disposto no art. 5º, § 6º.
O legislador aumentou os poderes dos legitimados ativos públicos e facultou-lhes
buscar acordos acerca do objetivo da demanda.
O mecanismo, apesar de inovador e de incentivar a atuação preventiva
dos legitimados públicos, com vistas à tutela dos interesses relevantes da
sociedade, deve necessariamente sofrer um intensivo controle judicial, de legalidade
e de validade, para que não se transforme em objetivos divorciados da proteção
ambiental.
Se, de um lado, o termo de ajustamento de conduta denota ser de
utilidade visível para resolver litígios concretos de dano iminente ou consumado, no
qual o responsável se dispõe a cumprir as exigências legais, de outro, a tarefa é
incontestavelmente complexa, pois os interesses jurídicos ambientais são, em sua
compreensão conceitual, indisponíveis.
O caráter indisponível do bem ambiental impede que seja, por
exemplo, feita uma transação, dispondo-se de maneira irrestrita dos interesses
relevantes da sociedade. O termo de ajustamento de conduta, conforme
anteriormente comentado, não é tecnicamente uma transação da forma consagrada
pelo direito civil, mas, sim, um instrumento similar, em que o agente se submete a
cumprir as exigências legais, sem que haja propriamente uma disposição. É
importante salientar que o termo de ajustamento de conduta, portanto, não comporta
a disposição de direito material.
O termo de ajustamento de conduta é um instrumento de tutela de
interesses metaindividuais preventivo e inibitório. Somente pode ter por objeto a
adaptação da irregularidade às determinações das leis. Não existe meio termo. Não
se pode admitir a continuidade da conduta inquinada de ilegal e lesiva ao meio
ambiente, nem o seu temperamento. O termo de ajustamento de conduta poderá
versar sobre prazos e condições para o efetivo cumprimento das normas legais que
regem a matéria, não sendo de se admitir a tolerância com a prática de ato contrário
ao interesse jurídico-ambiental.
São esclarecedoras as argumentações de Milaré 10 de que o
indispensável, em qualquer caso, é que haja integral reparação do dano, dada a
natureza indisponível do direito violado. O que seria objeto do pedido na ação civil
pública deve estar presente no termo de ajustamento de conduta.
A lei qualifica o termo de ajustamento de conduta como um título
executivo extrajudicial, mas, para que possa ser firmado judicialmente, no processo
em andamento, deve ser submetido à avaliação do juiz, que poderá recusar a
homologação diante da não adequação aos fins almejados.
O termo de ajustamento de conduta traz, no seu contexto, duas
10
Milaré, Edis. Tutela jurídico-civil do ambiente. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 0, 1996, p. 44.
conotações próprias, pois visa a aliviar a incidência de processos em trâmite no
Poder Judiciário e dar uma oportunidade a mais para que o infrator venha a cumprir
suas responsabilidades, sob pena de tornar líquida e certa sua obrigação em um
título executivo.
Embora o termo de ajustamento de conduta seja uma forma de pactuar
com o infrator, este não objetiva admitir que as irregularidades e condutas antisociais permaneçam não resolvidas, mas, ao contrário, estabelece determinações
quanto ao seu cumprimento, sob pena de desvirtuamento.
Conforme já anteriormente comentado, a compensação ecológica ou
medida compensatória deve ser uma forma apenas subsidiária de reparação,
havendo sempre uma preferência pela recuperação total da área degradada. Porém,
muitas vezes o bem ambiental degradado não tem a possibilidade de voltar ao
status quo ante. Neste caso, deve ser substituído por outro bem ambiental
funcionalmente equivalente ou deve ser aplicada a sanção monetária com o mesmo
fim de substituição.
O instituto da compensação ecológica, portanto, tem como pressuposto
a impossibilidade de restauração das áreas afetadas e vale ressaltar que poderá
ocorrer a restauração parcial concomitantemente com a compensação ecológica ou
medida compensatória.
A grande crítica que se faz no presente momento é justamente o
desvirtuamento do que até aqui fora exposto, pois o que se observa na prática do
direito ambiental é a completa inversão de valores quanto à aplicabilidade do
instituto do termo de ajustamento de conduta, já que os grandes degradadores não
querem ajustar suas condutas de maneira a retornar ao status quo ante, mas
apenas pagar para manter seus danos ambientais, compensando, teoricamente, a
sociedade lesada.
O que se vê diariamente são os grandes empreendimentos pagando
para manter seus danos efetivos ou pagando para degradar, simulando uma
autorização da sociedade para que os mesmos permaneçam nas suas atividades. O
que os degradadores querem é pagar para poluir, desconsiderando por completo a
ordem natural da proteção ao meio ambiente determinada pelas legislações
ambientais brasileiras.
Consegue-se ilustrar tal afirmação se pegarmos como exemplo
diversas casas de veraneio sendo construídas sobre o costão rochoso, sobre a areia
da praia ou sobre o espelho d´água de uma região litorânia do país, mais
precisamente no Município de Angra dos Reis. Adotando-se o critério da lei, o
legitimado ativo para ação civil pública, dentro de um eventual termo de ajustamento
de conduta, deveria exigir a demolição de todas as construções edificadas sobre os
bens ambientais citados, retornando ao estado anterior, porém não é o que se
verifica na prática, pois as construções acabam permanecendo nos mesmos lugares
e os degradadores pagando para mantê-las onde estão. É a clara e evidente venda
dos bens ambientais, mercantilizando-se o meio ambiente.
12 – Conclusão:
É preciso que os órgãos públicos legitimados para a ação civil pública
tenham sempre em mente que prioritariamente deve sempre se buscar o retorno ao
status quo ante do bem lesado e, na impossibilidade técnica, deverá ser aplicada a
medida compensatória pertinente. Não sendo assim, estará havendo um total
desvirtuamento do instituto do termo de ajustamento de conduta, legitimando atos
lesivos ao meio ambiente.
A situação atual representa uma verdadeira mercantilização dos bens
ambientais, pois, ao invés de se tentar uma reversão ao dano ambiental cometido,
paga-se para mantê-lo, atendendo aos grandes interesses econômicos que
permeiam as atividades produtivas no país.
Deve sempre ficar claro para todos os envolvidos num termo de
ajustamento de conduta que os bens ambientais são direitos difusos e coletivos,
indisponíveis por qualquer legitimado ativo da ação civil pública, que não poderá em
nome da sociedade abrir mão de qualquer reversão do dano ambiental ocorrido em
troca de compensação financeira. Tal compensação somente poderá ser aceita
quando tecnicamente for impossível a reversão do dano ambiental cometido.
Assim, a legislação ambiental brasileira estabelece que a primeira
forma de reparação dos danos ambientais é a restauração ao estado anterior, sendo
notório que, neste caso, o início de qualquer reparação é a retirada do agente
estressor ao meio ambiente, qual seja, a residência edificada sobre o costão
rochoso, sobre a areia da praia ou sobre o espelho d´água, de acordo com o
exemplo proposto no presente artigo.
A reparação ambiental é a materialização do princípio do poluidorpagador e deve ser o mais integral possível, independentemente de seu valor
econômico (se o lucro não é limitado, a responsabilidade pela reparação também
não deve ser). Além disso, a reparação é o principal efeito da responsabilidade civil
no direito ambiental brasileiro.
O termo de ajustamento de conduta, assim, acaba servindo de
instrumento de mercantilização dos bens ambientais envolvidos, pois ao invés do
degradador ajustar sua conduta com a reversão ao estado anterior, compensa
monetariamente a sociedade de forma a legitimar sua conduta irregular,
desvirtuando por completo a aplicabilidade do instituto.
13 – Referências Bibliográfica:
 AKAOUI. Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de
Conduta Ambiental. 2ª edição – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008.
 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
 ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental, 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2004.
 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro.
7ª ed., - São Paulo: Editora Saraiva, 2006.
 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio
ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros
interesses. 17ª edição – São Paulo: Editora Saraiva, 2004.
 BENJAMIM, Antônio Hermam (Org.); LECEY, Eládio (Org.) e CAPELLI, Silvia.
12º Congresso Internacional de Direito Ambiental, 13º Congresso Brasileiro
de Direito Ambiental realizado em São Paulo nos dias 1º a 5 de junho de 2008
– São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2008.
 LEITE, José Rubens Morato; DANTAS, Marcelo Buzaglo. Aspectos
Processuais de Direito Ambiental. 2ª ed. – Rio de Janeiro: Editora Forense
Universitária, 2004.