UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
“INFANTICÍDIO: CRIME DOLOSO OU CASO DE SEMI-IMPUTABILIDADE?
UMA ABORDAGEM CRÍTICA DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.
Autora: Gislene Nascimento dos Santos
Orientador: Prof. Esp. Carlos André Bindá Praxedes
BRASÍLIA
2008
GISLENE NASCIMENTO DOS SANTOS
INFANTICÍDIO: CRIME DOLOSO OU CASO DE SEMI-IMPUTABILIDADE? UMA
ABORDAGEM CRÍTICA DO ARTIGO 123 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para a
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Carlos André Bindá
Praxedes
Brasília
2008
Dedico este trabalho primeiramente a Deus,
pois sem Ele, nada seria possível e não
estaríamos aqui reunidos, desfrutando, juntos,
destes momentos que nos são tão importantes.
Aos meus pais Joildo e Raimunda, que com
firmeza, simplicidade e dedicação souberam
transmitir valores e sonhos necessários para
enfrentar desafios e superar obstáculos. E aos
amigos que me apoiaram pelo esforço,
dedicação e compreensão, em todos os
momentos desta e de outras caminhadas.
AGRADECIMENTO
Este trabalho é o resultado do incentivo, do apoio, da confiança, dos ensinamentos e,
principalmente, da amizade e do carinho de algumas pessoas que, de alguma forma, estiveram
comigo neste caminho. Sinto-me feliz em poder agradecer:
A Deus, em primeiro lugar, pela graça da saúde.
Aos meus pais, Joildo e Raimunda, o meu eterno agradecimento pela vida e pela educação
recebida.
À minha família, pelo constante estímulo na redação deste trabalho;
Ao meu orientador, Prof. Esp. Carlos André Bindá Praxedes, que com suas sugestões e
otimismo, estimulou-me a trabalhar com autonomia e ultrapassar os obstáculos que se
apresentaram no decorrer deste trabalho;
A todos os professores, pelos preciosos conhecimentos compartilhados.
Enfim, a todos, que de alguma maneira, contribuíram para realização, não só deste trabalho,
mas para realização da minha vida profissional.
Seja você quem for, seja qual for à posição
social que você tenha na vida, a mais alta ou a
mais baixa, tenha sempre como meta muita
força, muita determinação e sempre faça tudo
com muito amor e com muita fé em Deus, que
um dia você chega lá. De alguma maneira
você chega lá.
Ayrton Senna
RESUMO
Referência: SANTOS, Gislene. Infanticídio: Crime doloso ou caso de semi-imputabilidade?
Uma abordagem crítica do artigo 123 do Código Penal Brasileiro. 2008. 87 f. Monografia
(graduação em Direito),Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2008.
O presente estudo foi dirigido com o objetivo de abordar de forma ampla o crime previsto no
artigo 123 do Código Penal Brasileiro, qual seja, o infanticídio, em seus mais variados
aspectos, fazendo-se um estudo multidisciplinar do assunto, na tentativa de apontar os
diferentes subsídios que os legisladores encontraram com o passar dos anos para que a visão
jurídica deste delito fosse sendo modificada, a fim de se entender e questionar se o tratamento
que é dispensado atualmente ao delito de infanticídio atende de fato aos anseios atuais de
ordem e justiça social. Para isto, preliminarmente, foram abordadas questões que envolvem a
relação de causalidade no Direito Penal Brasileiro. Foi analisada a evolução histórica das
condutas penalmente relevantes, com o intuito de conhecer, e ademais entender, os critérios
utilizados para verificar se uma pessoa violou ou não uma conduta prevista em lei. Como
complemento a esta primeira parte segue, um novo capítulo, com o estudo das principais
teorias que surgiram para explicar o fenômeno da culpabilidade nas Escolas Penais. Ademais,
em capítulo próprio, são estudadas, de forma sucinta, as noções históricas e filosóficas do
conceito de saúde, fazendo-se um paralelo entre as implicitudes deste conceito, dentro do
delito de infanticídio, com os casos de semi-imputabilidade e inimputabilidade penal, a fim de
se traçar às conseqüências oriundas da ausência total ou parcial de higidez mental no campo
processual penal brasileiro. Em seguida, foram abordadas as particulares deste delito,
principalmente em relação aos aspectos psicológicos do puerpério, trançado-se em especial,
um estudo sobre a compatibilidade do dolo com o chamado estado puerperal, como também, a
compatibilidade da figura da semi-imputabilidade com o infanticídio na busca de uma correta
adequação normativa, destacando, principalmente, os conseqüentes reflexos, juridicamente
negativos, decorrentes da ausência desta adequação normativa para o referido delito.
Em seguida, finalmente, apresentam-se as conclusões e, conseqüentemente, as possíveis
alterações que, certamente, viriam a contribuir para um futuro aperfeiçoamento do respectivo
dispositivo legal em vigor.
Palavras-chave: Infanticídio. Puerpério. Estado Puerperal. Transtornos Mentais. Semiimputabilidade.
ABSTRACT
Reference: SANTOS, Gislene. Infanticide: intentional crime or case of semi-attribution? A
critical approach to Article 123 of the Brazilian Penal Code. 2008. 87 f. Monograph (degree
in law), Catholic University of Brasilia, Brasilia, 2008.
This study was conducted with the objective of addressing the crime in a broad set out in
Article 123 of the Brazilian Penal Code, which is the infanticide, in its most varied aspects,
making up a multidisciplinary study of the subject, in an attempt to sharpen the various
subsidies that legislators have found over the years so that the vision of this legal offense
was being modified in order to understand and question whether the treatment that is
currently accorded to the crime of infanticide in fact meet the aspirations of current order
and justice social. For this, preliminarily, were addressed issues involving the relationship of
causality in the Brazilian Penal Law. Examined the historical development of relevant
criminal conduct in order to learn, and also understand the criteria used to ascertain whether
or not a person violated a conduct expected by law. As a complement to this first part
follows, a new chapter in the study of the main theories that have emerged to explain the
phenomenon of criminal culpability in Schools. Moreover, in its own chapter, are studied, in
summary form, the historical and philosophical notions of the concept of health, is making a
parallel between this concept implicitudes within the crime of infanticide, the case of semicriminal accountability and Legacy In order to draw the consequences from the partial or
total lack of healthy mental field of criminal procedure in Brazil. Then, the individuals were
addressed in this offense, especially in relation to the psychological aspects of birth,
braiding, in particular, a study on the compatibility of intent with the so-called postpartum
state, as well as the compatibility of the figure of semi-imputability with infanticide in the
search for a correct adequacy norms, highlighting especially the consequential impact,
legally negative, that the lack of adequate regulations for that offense.
Then, finally, it presents the findings and, consequently, the possible changes that, certainly,
would contribute to a future improvement of its legal provisions in force.
Keyword: Infanticide. Puerperium. Puerperal State. Mental Disorders. Semi- imputability.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 9
CAPÍTULO 1. CAUSALIDADE E CONCEITO DE AÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
TRADICIONAL .................................................................................................................. 12
1.1 Noções introdutórias da relação de causalidade no direito penal.................................. 12
1.2 A teoria causalista....................................................................................................... 13
1.3 A teoria social da ação ................................................................................................ 15
1.4 Teoria finalista............................................................................................................ 19
1.5 Teoria da imputação objetiva ...................................................................................... 24
CAPÍTULO 2. A CULPABILIDADE NAS ESCOLAS PENAIS......................................... 27
2.1 Noções gerais ............................................................................................................. 27
2.2 Teoria psicológica da culpabilidade ............................................................................ 29
2.3 Teoria psicológico-normativa da culpabilidade ........................................................... 31
2.4 Teoria normativa pura da culpabilidade (finalista) ...................................................... 33
2.5 A teoria da vontade como fato gerador do dolo ........................................................... 36
CAPÍTULO 3. TRANSTORNOS MENTAIS ...................................................................... 39
3.1 Noções históricas e filosóficas do conceito de saúde mental........................................ 39
3.2 A inimputabilidade e a responsabilidade penal (a posição da culpabilidade em face da
estrutura do crime)............................................................................................................ 43
3.3 Os fundamentos da inimputabilidade .......................................................................... 45
3.4 Semi-imputabilidade, um conceito médico-legal e responsabilidade, um conceito
jurídico............................................................................................................................. 46
3.5 Considerações acerca da semi-imputabilidade penal resultante da personalidade
psicopática ....................................................................................................................... 48
3.6 As conseqüências oriundas da ausência total ou parcial de higidez mental no campo
processual......................................................................................................................... 50
CAPÍTULO 4. ESTADO PUERPERAL: ASPECTOS PSICOLÓGICOS............................. 53
4.1 Puerpério: considerações teóricas................................................................................ 53
4.2 Estado puerperal : conceito psiquiátrico forense;......................................................... 55
4.3 Estado puerperal como elementar do art. 123 do Código Penal Brasileiro ................... 58
4.4 A compatibilidade do dolo e o estado puerperal .......................................................... 60
capítulo 5. Transtornos psiquiátricos no puerpério................................................................ 63
5.1 Aspectos introdutórios ................................................................................................ 63
5.2 Doenças mentais causadas pelo puerpério como completa anulação do poder de
autodeterminação ............................................................................................................. 67
5.3 Momento consumativo do crime de infanticídio: aspecto médicos e legais.................. 70
5.4 Analise crítica do tipo penal descrito no artigo 123 do código penal em busca de uma
correta adequação normativa ............................................................................................ 74
CONCLUSÃO..................................................................................................................... 78
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS.................................................................................. 80
9
INTRODUÇÃO
Desde os primórdios da civilização, há casos de assassinato de pais contra os filhos.
Historicamente, têm-se relatos de assassinato dos filhos praticados pelos pais como forma de
manutenção da hegemonia do poder perante o grupo, como também os praticados pelas mães,
como forma de zelar por sua honra. Assim, esta conduta hoje tida como delituosa já passou
por inúmeras transformações no que se refere ao tratamento jurídico a ele dispensado, ora
sendo considerado como conduta irrelevante, ora sendo punido de forma extremamente
severa, ora sendo tratado de forma indulgente e privilegiada.
Na legislação atual, este tipo de delito, denominado infanticídio, é tido como um crime
privilegiado em decorrência da função criada pela influência do estado puerperal da
parturiente. Seu núcleo – matar – analisado de forma genérica é apenado com até trinta anos,
enquanto que o infanticídio tem pena de no máximo oito anos. Assim, ao colocarmos em
confronto, tanto a figura típica do crime de infanticídio como a do homicídio [qualificado ou
simples], facilmente perceberemos a extrema brandura que o direito penal brasileiro conferiu
ao tratamento jurídico do infanticídio, atribuindo-lhe pena mais amena e mitigada, tanto na
quantidade como na qualidade.
As mudanças ocorridas ao longo do tempo na tutela em questão foram provenientes
em sua maioria da doutrina médico-legal. Abandonou-se a análise da conduta a partir de uma
perspectiva psicossocial, e passou-se a analisá-la sob a ótica biopsicológica. Entretanto, este
primeiro pensamento foi alimentado durantes anos no Código Penal do Império, de 1980. De
acordo com o referido Código, a figura do infanticídio inspirava-se numa situação honoris
causa, lastrada na defesa da honra da mulher, fundava-se na idéia de que as circunstâncias
provenientes do ambiente social influenciavam de forma direta o psiquismo da mulher,
abalando seu estado emocional, fato que poderia gerar atos maldosos. Deste modo, se, por
exemplo, a mulher engravidasse de forma adulterina, ou antes, de casar-se, e em conseqüência
desta situação viesse a matar o próprio filho acabava por receber reprimenda estatal
privilegiada em relação ao homicídio clássico, em razão da “defesa de sua honra”.
No crime de infanticídio, a própria mãe, contrariando os impulsos da natureza, dirige
sua conduta criminosa contra o próprio filho, este indefeso, frágil e desprotegido. Em
contrapartida, no crime de homicídio, em regra, o ser agente elimina a vida de um rival ou
10
desafeto, pelos mais variados motivos, sendo que a vítima, na maioria das vezes, possui as
devidas condições físicas para sua capacidade defensiva.
Analisado por este ângulo, leva-se a crer que o infanticídio deveria constituir um tipo
de modalidade criminosa revestida de maior gravidade que o homicídio, em virtude de sua
natureza repugnante e repulsiva. Assim, o fenômeno jurídico do tipo penal descrito artigo 123
do Código Penal Brasileiro é altamente criticado.
Para ciência médica, há absoluta distinção entre estado puerperal, descrito no tipo
penal, e o puerpério, pois este último é uma situação peculiar, pela qual, todas as “novas
mães” passam, sendo este o lapso temporal entre o nascimento do filho e a involução dos
caracteres orgânicos da mãe ao estado não gravídico. Além destes fatos, a psicologia ainda
enfatiza a disparidade do infanticídio legal com a depressão pós-parto. Por estas razões, o
infanticídio constitui um crime de difícil caracterização dentre do ordenamento jurídico
brasileiro.
Deste modo, considerando que juridicamente o crime de infanticídio possa ter
caminhado pela contramão da historia foi que surgiu a escolha do tema, cuja pesquisa reside
na necessidade de analisar minuciosamente o assunto para, acima de tudo, descobrir os
diferentes subsídios que os legisladores encontraram, no decorrer da história, para que fosse
modificado o tratamento jurídico dispensado ao delito, cuja punibilidade variou da
impunidade absoluta até a pena de morte.
Mesmo considerando tratar-se de um tema que requer inesgotáveis estudos, em razão
dos conflitos e especulações ainda não superados, a presente pesquisa ficará focada, no fato
do legislador não ter previsto a questão da semi-imputabilidade para o delito de infanticídio,
caracterizando, assim, uma lacuna normativa que acaba gerando um contra-senso na aplicação
da sanção penal.
A relevância social do tema será fundamentada no entendimento de legisladores mais
modernos que no decorrer da história atribuíram outra fisionomia jurídica ao infanticídio,
tratando-o de forma privilegiada em relação ao homicídio, com a consequente previsão
sancionatória revestida de maior suavidade.
A sanção penal, assunto de demasiada relevância na seara do Direito Penal, embora
tenha sido exaustivamente abordada e discutida, ainda hoje suscita várias dúvidas e argüições,
especialmente quando ao caráter de proporcionalidade da pena em relação ao delito de
infanticídio.
O Direito Penal é mutável conforme os anseios da sociedade e as necessidades de cada
período. Essa mutabilidade também é uma constante na evolução da sanção, que com o
11
progresso da humanidade, evoluiu no sentido de tornar-se mais humana, porém sempre de
forma proporcional à gravidade da infração cometida. A desproporcionalidade da sanção
penal sempre gera um contra-senso, tecnicamente inadmissível em qualquer ordenamento
jurídico. Isto é o que ocorrer quando a mãe que não mata o próprio filho, durante ou logo após
o parto, em momento que em virtude de perturbação mental não é inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito de seu ato.
12
CAPÍTULO
1.
CAUSALIDADE
E
CONCEITO
DE
AÇÃO
NO
DIREITO
BRASILEIRO TRADICIONAL
1.1 Noções introdutórias da relação de causalidade no direito penal
No Direito Pátrio o nexo causal é o liame entre uma conduta praticada por alguém e o
seu resultado. Assim, fazendo-se uma análise do nexo de causalidade será possível determinar
quais condutas, positivas ou negativas, deram ensejo a prática da conduta proibitiva prevista
em lei. Desta forma, para verificar se uma pessoa violou uma conduta prevista em lei é
necessário estabelecer uma ligação entre a conduta realizada e o resultado gerado, ou seja,
verificar se da ação ou omissão adveio o resultado. Neste sentido, Nilo Batista cita Feuerbach
que considerava autor de um delito “a pessoa em cuja vontade e ação está a causa eficiente
que produziu o crime como efeito” e também via na tentativa uma ligação diminuída entre a
ação e o resultado proveniente dela, razão pelo qual o crime tentado merecia uma pena mais
branda que o resultado. Assim, a causalidade é a base que sustenta o principio da inocência,
visto que, constitucionalmente falando ela é sempre presumida, fazendo-se necessário sempre
que houver violação a uma conduta proibitiva, a comprovação efetiva da culpa do agente que
lhe deu causa. Neste contexto, é pacifico o entendimento de que para existência de um delito é
necessário que haja uma relação humana, positiva ou negativa, esta, denominada de liame,
existente entre o comportamento e o resultado. É por meio deste comportamento que se torna
possível saber se o fato adveio como resultado da vontade (causa e efeito), verificando se com
ele concorreram os pressupostos da responsabilidade. Visto que, sem a relação humana não
haverá a responsabilidade, pois é da junção da descrição típica de ação e resultado que surge a
relação casual, devendo-se proceder a uma análise da intenção do agente (elemento subjetivo)
antes de atribuir-lhe a responsabilidade. Ressalta-se que, sem a intenção, dolosa ou culposa, a
prática da conduta permanecerá na esfera judicial, do caso fortuito ou força maior, sendo que
nestas hipóteses não haverá crime. Desta explanação deduz-se que, a modificação do mundo
exterior depende de uma ação humana, sendo necessário, separarmos a noção de ação da
condição do resultado, tendo em vista que toda condição de resultado é casual, sendo que esta,
se suprimida mentalmente faz com que a condição desapareça. Assim, havendo ausência do
nexo causal entre ação (positiva ou negativa), voluntariedade ou resultado, não há como se
13
cogitar uma responsabilização penal. A simples dúvida a respeito da existência do nexo de
causalidade impede a responsabilização do agente pelo resultado1.
O principio da causalidade foi o tema central da teoria do delito por um longo período.
Entretanto, por volta de 1930 desenvolve-se a teoria social e a finalista da ação. Na mesma
época, edificou-se na esfera penal a fórmula que passou a ser chamada de moderna teoria da
imputação objetiva. Nos tópicos que se seguem maiores detalhes serão traçados acerca das
teorias que circundaram a relação de causalidade no Direito Penal Brasileiro.
1.2 A teoria causalista
Esta Teoria foi concebida no século XIX, no Tratado de Franz Von Liszt. Pode-se
afirmar que ela surgiu com o intuito de acalentar as emoções vividas na época do Império, na
qual, o Rei ditava as regras de conduta e sua vontade sempre prevalecia. Como refúgio à
vontade do monarca é que surge a Teoria Causalista transferindo o centro das atenções da
sociedade aos anseios da lei, pois neste contexto, vincular-se ao texto legal era mais seguro do
que deixar dar margens à interpretação do Rei, pois esta poderia ser remetida aos desejos
arbitrários comumente vistos no período monárquico. Portanto, o crime passou a ser visto
como um fato, integrado pela ação ou omissão e também pelo resultado.
Liszt definia ação como uma conduta voluntária no mundo exterior, ou melhor, causa
voluntária ou não-impediente de uma modificação no mundo exterior·. A conceituação de
Liszt tem três elementos: vontade, modificação no mundo exterior e o nexo de causalidade
que liga a ação ao resultado. A união dos dois primeiros elementos podem traduzir-se na
chamada manifestação da vontade. Liszt dizia, ainda, que a manifestação de vontade deve
realizar uma modificação no mundo exterior e que nós chamamos de resultado esta
modificação, perceptível pelos sentidos”.2 Neste contexto, completa-se o conceito de vontade
com o liame que possibilita a imputação de um resultado como conseqüência de uma
manifestação de vontade, isto é, com o nexo de causalidade.3
A respeito da conduta humana e sua conseqüência no Mundo penal, Nelson HungriA,
fez a seguinte assertiva: “Não há crime sem uma vontade objetivada, sem a voluntária conduta
RJDTACRIM 7/117.
Ibidem, p. 300
3
Ibidem, p. 301-302
1
2
14
de um homem, produtiva ou não impeditiva de uma alteração do mundo externo. É uma
vontade que se realiza”.4
O penalista alemão Ernst Beling seguindo a mesma linha de raciocínio, define ação
como “um comportamento corporal voluntário”5. Também, Mezger, no dizer de Álvaro
Mayrink, teria resumido a ação causal segundo o querer do agente, seu comportamento e o
resultado dele decorrente:
A doutrina jurídico-penal da ação só interessa saber o que foi causado pelo querer do
autor que é produzido como efeito do querer. Todos esses efeitos são partes
integrantes da ação e para constatar a existência de uma ação basta a certeza de que
o autor atuou voluntariamente, sendo o que foi por ele querido totalmente
indiferente. O conteúdo da vontade só é relevante para culpabilidade. 6
Analisando a teoria causal, Juarez Tavares, observa que não existiria crime sem
resultado, pois para os causalistas o crime era parte integrante da conduta causal. Entretanto,
ele conclui que isso só seria verdade, na medida em que reconhecêssemos como resultado,
não só o evento naturalístico, como também, a lesão ao ordenamento jurídico. “Na verdade, se
reconhecermos como resultado não apenas o evento natural, sensível, mas também a lesão do
bem jurídico (o chamado resultado jurídico) está claro que todos os crimes possuirão
resultado, mas no sentido jurídico, não natural.”7
Assim, de acordo com essa teoria, para saber se o agente praticou fato típico ou não,
basta apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei
como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação, leva-se em
conta apenas à relação de causa e efeito. Não havia campo de justificativa para as condutas
praticadas, mas apenas a simples aplicação da lei as condutas violadas e mais nada. Praticada
a conduta definida como crime, praticou fato típico. Os elementos volitivo e normativo (dolo
e culpa) somente seriam observados na esfera da culpabilidade. Nota-se, assim, que o foco
central repousava no resultado e não na conduta.
Galdino Siqueira, em sua obra Direito Penal Brasileiro, fez uma referência ao conceito
de ato de Von Hamel:
Acto [sic] é o movimento muscular que se apresenta como manifestação da vontade.
Para o direito, porém, o movimento muscular só tem importância, em tanto quanto
determina uma mudança no mundo exterior, cuja a realisação [sic] é pelo direito
considerada como offensa [sic] ou como compromisso de um interesse jurídico, e
por isso prohibida [sic] e sujeita a pena. A mudança no mundo exterior é o resultado
do acto [sic]. Do ponto de vista do direito penal devem ser consideradas as três faces
4
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. 6ª ed. vol. I. Tomo II. arts.
11 a 27. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 6.
5
BELING, Ernst Von. Esquema de derecho penal: la doctrina del delito-tipo. Tradução de Sebastian Soler.
Argentina: Depalma, 1944. p. 20.
6
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 269.
7
Ibidem, p. 132.
15
do acto [sic], como movimento muscular [ou movimento corpóreo, como
equivalente diz LISZT], como resolução e como causação [sic].” (grifos do autor)
Para entender melhor sobre a teoria causalista, eis um exemplo: imagine uma pessoa
que ao final das compras feitas em um supermercado, por engano, pega o carrinho de compras
de um outro cliente e dirige-se até o seu carro. Segundo a teoria causal da ação, esta pessoa
praticou fato típico, ou seja, a conduta descrita em lei como crime ainda que não tenha agido
com dolo, visto que subtraiu para si coisa alheia móvel.
De acordo com os críticos, a falha da teoria causalista da ação, reside justamente no
fato de esvaziar o conteúdo da vontade. A intenção dos causalistas é imputar todos os juízos
objetivos a ação típica e antijurídica e todos os juízos subjetivos à culpabilidade, como se
pudesse haver uma separação perfeita e peremptória entre o objetivo e o subjetivo.
Esse modelo da ação predominou até meados do século XX, quando conceito finalista
da ação passou a ganhar campo o. Por fins didáticos, antes de falar da teoria finalista, irei
discorrer sobre a teoria social da ação, visto que, a exemplo da causalista, ela focava a
relevância no resultado e não na conduta, mas procurava conciliar o conceito causal e final da
conduta.
1.3 A teoria social da ação
A Teoria Social da Ação surgiu ainda no século XX, fundada por Eberhard Schmidt e
desenvolvida por Jescheck e Wessels, em meados do ano de 1935, que quando da atualização
do Tratado de Von Listz, procurou dar uma nova roupagem ao conceito causalista de seu
mestre, livrando-se da influência excessiva do positivismo naturalista.
Esta teoria, segundo alguns penalistas, continha os defeitos da anterior e fixava o
desvalor no resultado, e não na conduta, embora atualmente existam alguns juristas
renomados que entendam de forma diferente, mostrando-a como uma teoria eclética com
fundamento tanto no causalismo como no finalismo.
Wenzel é um dos que afirma que o conceito social de ação não é antagônico à teoria
finalista:
16
Parece haver se esquecido, hoje, quando se contrapõe à doutrina da ação finalista um
conceito social, que um dos propósitos fundamentais do finalismo, desde o seu
começo, foi à compreensão da ação como um fenômeno social, não pode ser
compreendida senão sobre a base da doutrina da ação finalismo.
Segundo Damásio, esta teoria tinha os defeitos da causalista, pois não respondia
satisfatoriamente às questões ligadas a tentativa e ao crime omissivo. Para esta teoria segundo
Damásio:
O conteúdo da vontade, em que se perquire qual o resultado visado pelo agente, não
pertence à ação, mas à culpabilidade. É suficiente, na vontade da ação, que o agente
tenha querido alguma coisa. O problema referente àquilo que ele quis pertence à
culpabilidade. A única diferença em relação à teoria mecanicista é que esta se
contentava com um resultado naturalístico, enquanto que a teoria social exigia que o
evento resultante da ação fosse “questionado pelos requisitos do direito e não pelas
leis da natureza.”.
Para Juarez Santos, a teoria social da ação “representa um compromisso entre os
modelos causal e final de ação e, talvez por causa disso, parece ser a mais difundida teoria
sobre ação humana” e inclui “assim como parece ser, também, o modelo com maiores
problemas de definição de conceitos e de uniformização de linguagem”. 8
Neste ângulo podemos conceber que o conceito social é um conceito valorativo que
reúne as categorias finalidade e causalidade, as quais são contraditórias no plano do ser. O
conceito social resultou, assim, da busca por um conceito que compreendesse as noções de
ação e omissão como componentes do comportamento humano com relevância social.
Neste sentido Cirino cita trecho de Jeschek/Weigen:
As formas em que se realiza o intercâmbio do homem com seu meio (finalidade no
atuar positivo e dirigibilidade na omissão de ação) não são unificáveis ao nível
ontológico, porque a omissão mesma não é final, pois o emprego esperado da
finalidade não existe nela. Ação e omissão de ação podem, contudo, ser
compreendidas em um conceito de ação unitário, se conseguirmos encontrar um
ponto de vista valorativo superior, que unifique no âmbito normativo elementos nãounificáveis no âmbito do ser. Esta síntese deve ser procurada na relação do
comportamento humano com seu meio. Este é o sentido do conceito social de ação.
Ação é comportamento humano de relevância social.· (grifos do autor).
O autor prossegue afirmando que só é possível evidenciar a relevância social
analisando-se a conduta humana. Realizada a ação, examina-se se ela possui ou não a
qualidade de ser socialmente relevante. De acordo com Roxin, apud Juarez Cirino, o conceito
de relevância social aponta apenas uma característica necessária para valorar o injusto, já que
pode existir uma ação sem relevância e a ausência dessa relevância não faz desaparecer a
ação.
8
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 3ª ed. rev. e ampl. Curitiba: Fórum, 2004. p.
19-20.
17
Desta forma, a base central dessa teoria estava em averiguar a sociabilidade da
conduta; Não basta saber se a conduta foi dolosa ou culposa, para averiguação do fato típico,
mas, também, fazer uma analise de tal comportamento e classificá-lo como socialmente
permitido ou não, pois se a conduta do agente for considerada social, ou seja, aceita pela
sociedade, será atípica.
A idéia central desta teoria está em buscar a síntese da relação entre o comportamento
humano e o mundo circundante, sendo ação todo comportamento socialmente relevante.9
Contudo há juristas de renome que criticam essa teoria e não vêem nela mais que a
esterilidade. Eles alegam que esta teoria, na medida em que impõe ao magistrado o fato de ter
que decidir se tal conduta é típica ou não de acordo com os costumes, implica num risco à
segurança jurídica, pois se o juiz entender que a ação do agente foi absolutamente sociável,
classificará aquela como atípica, ignorando, assim, o direito positivo. Alegam ainda que o
próprio Código Penal já estabeleceu as excludentes de ilicitude quando uma conduta for,
embora típica, perfeitamente aceitável, como, por exemplo, no caso da legítima defesa.
Zaffaroni, em seu livro Direito Penal Brasileiro, escrito em parceria com José Henrique
Pierangeli, é um dos que fazem severas críticas ao conceito social da ação. Ele afirma que:
Conceito “social” de ação, além de introduzir na conduta problemas que são
próprios da tipicidade, nada acrescenta ao conceito finalista.” E também assevera:
“Não é possível extrair qualquer outra conseqüência desta teoria que – por ser
nebulosa – se tem pretendido que sirva de base para todas as estruturas do delito. A
exigência da “relevância social” como lesividade social é inadmissível.10 (grifo do
autor)
Em contrapartida, Cezar Bitencourt propõe que seja buscada a união entre as teorias
finalista e social, destacando os seus postulados comuns, como fazem Maurach, Jeschek e,
mais recentemente, Jacobs. O último teria definido a ação como sendo “a causação do
resultado individualmente evitável, pois os postulados fundamentais das duas teorias –
exercício de atividade final e um agir socialmente relevante – não se excluem, mas se
complementam, embora acentuando aspectos diferentes da ação”11. (grifos do autor).
É interessante frisar, que a adequação social, que é um dos princípios limitadores do
poder punitivo estatal, é a característica que guarda mais harmonia com a teoria da ação,
sendo que teve em Welzel, o pai do finalismo, o seu mais bravo defensor. Welzel afirmava
que somente condutas socialmente relevantes eram tipificadas pela lei penal, enquanto que as
9
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 4ª ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 201.
10
Ibidem, p. 421.
11
JAKOBS, Günther. Culpabilidad en derecho penal: dos cuestiones fundamentales. Tradução Manuel Cancio
Meliá e Marcelo A. Sancinetti. Universidade Externado de Colômbia. Bogotá – Colômbia: Cargraphics, 2003, p.
174.
18
condutas socialmente adequadas se apresentariam desprovidas de tipicidade. Cezar
Bitencourt, acrescenta:
O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma
valoração (o típico já é penalmente relevante). Contudo, também é verdade, certos
comportamentos em si mesmos típicos carecem de descompasso entre as normas
penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado.12 (grifos do autor).
Segundo observações feitas por Cezar Bitencourt, Welzel entendeu inicialmente que a
“adequação social” tinha a natureza de excludente da tipicidade, depois causa de justificação,
após retornou ao entendimento de que ela excluía a própria tipicidade e finalmente como
princípio geral de interpretação. Aliás, esse último entendimento vem sendo seguido por
vários doutrinadores, como observa José Manuel Gomez Benitez em conformidade com
Bitencourt.13
Conclui-se a exposição dessa teoria afirmando que, na vida pratica há condutas que
apesar de padecerem da tutela penal perderam sua nocividade tendo em vista que várias das
condutas descritas já estão adequadas socialmente. Alguns juristas citam como exemplo a
contravenção do jogo do bicho por parte dos apostadores. São, na realidade, pessoas que vêem
nas apostas uma profissão, e a nossa sociedade as aceitam plenamente. No nosso país existem
inúmeros jogos oficiais, como Loteria Esportiva, Loto, Quina, Sena, Raspadinha, etc..., Sendo
que não há nenhuma diferença, do ponto de vista moral, entre esses jogos e o jogo do bicho.
Há, tão somente, uma proibição legal do primeiro, que sequer é bem entendia pela sociedade,
e que coloca os agentes policiais em situações delicadas, sendo comum vermos nas esquinas
de algumas cidades, pessoas tranqüilamente fazendo apostas. Há, inclusive, alguns municípios
brasileiros, que “legalizaram” em seu território o jogo do bicho. Outro exemplo bem comum
são os chamados “flanelinhas”; A conduta deles, dentro dos costumes sociais, tornou-se
plenamente adequadas, não havendo lugar para que respondam pela contravenção do
exercício irregular de profissão.
12
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 3ª ed. vol. 1. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 17.
13
Ibidem, p. 18.
19
1.4 Teoria finalista
Vale ressaltar que, cronologicamente esta teoria surge em conseqüência das
concepções adotadas pela teoria causalista, tendo resultado da aspiração de Welzel em romper
com o direito penal nazista, que segundo ele, só seria possível com a modificação da
dogmática predominante até então. Welzel dizia que:
Se nós desejamos, porém, superar a corrupção do direito operada pelo totalitarismo,
não podemos simplesmente retornar ao estado existente antes de sua aparição, mas
devemos examinar a doutrina precedente, que em parte nós mesmos tínhamos
defendido, ou na qual crescemos, ressecando os seus limites.14
Juarez Tavares discorrendo sobre o positivismo 15, nos explica que ele se origina do
paradigma da constância e invariabilidade da relação entre os fenômenos naturais. Sob tais
parâmetros, a lei natural teria que ser necessariamente a conclusão infalível de uma
experiência. Essa ligação imutável entre os fenômenos naturais foi que deu origem à
causalidade. Haveria assim uma causa atuando no mundo físico e provocando uma alteração
verificável naturalisticamente, o que se constituiria no resultado. Neste contexto, a ciência
penal, adotou em princípio o causalismo como ponto central da ação. Assim, para imputar um
fato a alguém era necessário apenas verificar se o sujeito teria causado um resultado tido
como típico e somente após essa analise preliminar é que seria examinado se ele quis, admitiu
ou tinha possibilidade de prever o resultado, respondendo então a título de dolo ou culpa.
Em meados do século XX, essa perspectiva dominante passou a sofrer alterações, pois
constatações levaram a crer que as ciências não naturais, que trabalhavam com um método
próprio, o axiomático, eram ciências com características peculiares. 16
A partir deste ponto a teoria do delito passou a ser concebida como um conjunto de
valores. Entretanto, a valoração da conduta, o seu conteúdo, repousava na culpabilidade, que
passou a ter o dolo e a culpa como seus elementos ao lado da imputabilidade e da
exigibilidade de comportamento diverso.
Pouco antes de Welzel formular a teoria final da ação, Heisenberg elaborou o
Princípio da Indeterminação do Átomo e suas observações colocaram em cheque a
causalidade física. Através da teoria, o brilhante cientista, tinha como meta prever a posição e
14
WELZEL, Hans. La teoria de la accion finalista. Buenos Aires: Depalma, 1951. p. 2.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 14.
16
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal - Tradução e introdução de Luís
Greco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 65.
15
20
velocidade futura de uma partícula, no entanto para isso necessitava conhecer a posição e
velocidade atual.
Da experiência, concluiu-se que, não se podia prever que velocidade a partícula iria
desenvolver, mesmo tendo usado a emissão de ondas curtas, ou seja, o mesmo antecedente
não produzia o mesmo conseqüente. Fato este que demonstrou que a lei de causa e efeito não
se aplicava a todas as situações. E foi justamente por desacreditarem na lei da causalidade que
foi elaborada a teoria finalista, surgindo também, estudos a respeito da imputação objetiva no
direito penal.
Hans Welzel ao falar do conceito de ação, em sua obra Direito Penal, traduzida por
Afonso Celso Rezende, afirma:
A ação humana é o exercício da atividade finalista. A ação é, portanto, um acontecer
”finalista” e não somente “causal”. “A finalidade” ou atividade finalista da ação se
baseia em que o homem, sobre a base de seu conhecimento causal, pode prever em
determinada escala as conseqüências possíveis de uma atividade com vistas ao
futuro, propor-se a objetivos de índole diversa e dirigir sua atividade segundo um
plano tendente à obtenção desses objetivos.17
Em 1927, Karl Larenz, escreveu sua tese de doutorado, intitulada “A teoria da
imputação de Hegel e o conceito de imputação objetiva”. Através do estudo ele procurou
explorar as idéias de Hegel para depois edificar sua teoria.18 Observou o autor:
Para Hegel, a liberdade é inerente ao homem enquanto sujeito racional. Esta
liberdade manifesta-se no mundo através da vontade, da vontade livre, da vontade
moral. À vontade, por sua vez, exterioriza-se sob a forma de uma ação. A ação é,
portanto, uma objetivação da vontade. A vontade tem o poder de controlar os cursos
causais em determinado sentido, de maneira que o resultado de todo este
empreendimento pode-se considerar, ao final, obra do sujeito.
Hegel, interpretado por Larenz, analisa que o acaso é aquilo que for estranho à
vontade, pois somente devem ser imputadas as conseqüências de uma ação dominada por uma
finalidade.19
Neste contexto, Larenz é visto como quem teria redescoberto o conceito de imputação
objetiva, sendo interessante observar que a ação descrita por Hegel, e citada por Larenz,
guarda grande similitude com o conceito de ação elaborado por Welzel.
Assim, a teoria final da ação, passou-se a distinguir o que era obra do sujeito daquilo
que era obra do acaso.
A finalidade no dizer de Welzel é um atuar dirigido conscientemente desde o objetivo
antes arquitetado, ao passo que a causalidade não seria dirigida por ninguém e sim resultante
17
WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003, p 79.
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Tradução e introdução de Luís
Greco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 16.
19
Ibidem, p. 17.
18
21
de “componentes causais circunstancialmente concorrentes. Por isso, dito de forma gráfica, a
finalidade é “vidente”; a causalidade é “cega”.20
Neste contexto, a finalidade baseia-se, portanto, na capacidade de prever a vontade,
dentro de certos limites, e dirigi-la conforme a consecução de determinado fim. “A espinha
dorsal da ação final é à vontade, consciente do fim, reitora do acontecer causal”21, sem ela a
ação seria rebaixada a um acontecimento causal cego22.
Para diferenciar a teoria causalista da finalista Welzel propõe um exemplo: “Se um
raio eletrocuta um homem que trabalha no campo, esse fato se baseia na lei da causalidade
visto que entre o homem e a nuvem se deu a máxima tensão necessária para a descarga
elétrica. Essa tensão também poderia ter sido originada por qualquer outro objeto que
estivesse a certa altura da nuvem. Não existe, pois, um acontecer final para determinar a
descarga elétrica. A situação, nas ações humanas, é totalmente diversa; quem deseja matar
outrem elege, conscientemente para atingir esse fim, os fatores causais necessários, como a
compra da arma, averiguação da oportunidade, disparar ao objetivo.” 23
Dentro desses parâmetros, a ação finalista, tem uma dimensão subjetiva e outra
objetiva. Subjetivamente ela compreende o objetivo pretendido, a seleção dos meios
empregados para isso e as conseqüências secundárias necessariamente vinculadas a esses
meios. Já no plano objetivo contempla a concretização daquilo que foi inicialmente traçado
“mediatizada pela representação [ou não] dos efeitos colaterais necessários ou possíveis”.24
Nestes termos, entende-se que, será considerado típico o fato praticado pelo agente se
este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos logo a conduta será
atípica. Assim, à vontade do agente está interligada com sua conduta, devendo-se fazer uma
análise de imediato no animus do agente para fins de tipicidade.
Salienta-se que a ação humana é exercício de uma atividade final, não de uma mera
atividade causal. A finalidade é presente, portanto, em toda conduta humana. Ela pode ser
inferida do fato de poder o homem, por força de seu saber causal, prever dentro de certos
limites as conseqüências possíveis de sua conduta. Assim, pode orientar seus distintos atos à
consecução do fim desejado.25
20
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general, 4ª ed.. Tradução de Juan Bustos Ramirez e Sérgio
Yañes Perez. Santiago. Chile: Editorial Jurídica do Chile, 1997. p. 79.
21
Idem, 1964, p. 25-26.
22
Idem, 1997, p. 40.
23
Ibidem, p. 39
24
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 3ª ed. rev.e ampl., Curitiba: Fórum, 2004 p.
17-18.
25
WELZEL, op. cit. p. 39
22
Em suma: pode-se diferenciar a ação causal da final no fato da primeira ser um agir
orientado conscientemente a um fim, enquanto que a causal é resultante da constelação de
causas existentes em cada momento.
Portanto, quando dizemos que a ação humana tem em sua estrutura a vontade dirigida
a um fim, na verdade estamos dizendo que o dolo reside na ação. Essa é a fundamental
diferença entre a teoria causalista e a teoria finalista, na primeira não há análise no conteúdo
da vontade na ação praticada, portanto não se reconhece a existência do dolo na ação, pois
para essa teoria o dolo deve ser estudado na culpabilidade; já no finalismo, há a análise da
vontade que foi dirigida na consecução de algum fim, isto é, reconhece-se o dolo como
integrante da ação. Neste sentido posiciona-se Marcello Gallo afirmando que:
A ação humana é, saliente-se, por sua essência finalística; propõe-se os fins,
escolhem-se os meios necessários para o alcance do fim e se aplicam segundo um
plano pré-estabelecido. O momento da finalidade, se tratar de uma ação penalmente
relevante: o dolo; pertence, pois, a ação e não pode ser dela legitimamente separado.
Assim, podemos afirmar que a hermenêutica jurídica foi desengessada, pois neste
ponto permitiu-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi dolosa ou
culposa, tornando tais elementos definidores do fato típico. Tornou-se possível, então,
maiores interpretações na ação do agente.
A referida teoria leva em conta o valor da ação, o motivo pelo qual levou alguém a
praticar o delito, se preocupando com o conteúdo da conduta e da norma, pois muitos tipos
penais no seu próprio corpo descrevem elementos que exigem uma finalidade específica,
portanto, não poderíamos ignorar essa vontade da lei, ao contrário da teoria causal que se
contenta em apenas ver a relação de causa e efeito da conduta. Um exemplo de tipo penal que
exige finalidade é o artigo 216-A do Código Penal Brasileiro que estabelece:
Art. 216–A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou
ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.26
No exemplo fica evidenciado que para prática da conduta delituosa é necessários que
haja uma finalidade especial do agente, qual seja, “obter vantagem ou favorecimento sexual”,
deste modo, entende-se que a conduta do agente e sua vontade caminham juntas, assim
concluímos que o Código Penal Pátrio adotou a teoria finalista da ação.
Luiz Regis Prado observa que as normas jurídicas “não podem proibir ou ordenar
meros processos causais”, mas devem regular “tão-somente ações (ou omissões) dirigidas
finalisticamente.”. E citando Welzel menciona: “a estrutura da ação humana é desengessada o
26
BRASIL. Código penal. Vade Mecum. 2ª ed. São Paulo: Saraiva: 2006. p. 564.
23
pressuposto de possibilidade para valorações, as quais, se há de ter sentido, só podem ser
valorações de uma ação, tais como, por exemplo, a ilicitude e a culpa”27.
Damásio registra que mesmo antes de Welzel, a doutrina penal já havia percebido que
em alguns casos a teoria causal da ação levava à perplexidade. Neste sentido menciona:
Diante dela, não havia diferença entre a ação de uma lesão dolosa e a de uma lesão
culposa, visto que o resultado nos dois crimes é idêntico (ofensa à integridade
corporal ou à saúde da vítima). O desvalor do resultado não constitui elemento
diversificador. A diferença está na ação: é o desvalor da ação que faz com que um
homicídio doloso seja apenado mais severamente do que um homicídio culposo.28
(grifos do autor)
A Teoria final da ação adota o dolo natura, retirando o dolo e a culpa da culpabilidade
inserindo-os no tipo, sendo dolo o seu elemento subjetivo e a culpa o seu elemento normativo.
Em contrapartida, a potencial consciência da ilicitude abandona o dolo e passa a figurar como
um dos elementos da culpabilidade. Porém, a mais relevante de todas as mudanças
provocadas pela teoria finalista, foi à colocação do conteúdo da vontade no seu local
adequado, qual seja, a conduta humana. Mesmo com todas as lacunas preenchidas pela Teoria
Finalista, ainda assim, surge uma importante indagação: se toda ação é dirigida a um fim,
como se solucionar a problemática dos crimes culposos? Sabemos que no crime culposo a
finalidade da conduta do agente não é contraria ao Direito, pois se assim o fosse não
estaríamos falando de uma prática delituosa. A reprovação jurídica nos crimes culposos não
recai na finalidade do agente, mas nos meios que ele conscientemente elegeu para a
consecução de seu fim, sendo qualificados como imprudentes, negligentes ou imperitos. Por
exemplo, se o agente dirige a sua vontade para chegar o mais depressa possível ao seu
trabalho, até então sua vontade é lícita, mas se para alcançar esse fim o agente elege um meio
imprudente, como dirigir seu veículo acima da velocidade permitida, o Direito reprovará o
meio elegido e imputará ao sujeito uma responsabilidade penal a título de culpa.
Quando projetamos a nossa reflexão na teoria finalista da ação, vemos que nela temos
todos os elementos da teoria causalista (manifestação de vontade no mundo exterior e nexo de
causalidade), no entanto, com um elemento a mais: a vontade dirigida a um fim. É por isso
que já se afirmou que a teoria finalista apareceu como uma conclusão dos sistemas de Lizt e
Beling.
No entanto, com relação ao delito omissivo a solução desse impasse permaneceu a
mesma, ou seja, o agente é punido pela omissão da conduta determinada pelo ordenamento
27
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. arts. 1° a 120. 3ª ed. rev. atual. e ampl. vol.
I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 251.
28
JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 22ª ed. rev. e ampl. vol. I. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 233.
24
jurídico, conforme entendimento de Nelson Hungria, Heleno Fragoso, Damásio e outros
juristas que aderiram ao finalismo. Considera-se acertadamente que a omissão não possui
causalidade mecanicista, embora Nelson Hungria falasse que ela encerrava uma causalidade
lógica29 e alguns finalistas digam que a omissão possui a causalidade normativa.30
Destarte, reafirmando que a teoria finalista transferiu o dolo e a culpa, da
culpabilidade para a ação, assim, finalizo esta exposição com as felizes palavras de Gimbernat
Ordieg:
O finalismo não abandona a tradicional tripartição: tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade. Nem sequer introduz ou suprime novos dados, mantém os mesmos,
mas os separa e os redistribui de outro modo entre os três estados da teoria do
delito.31
1.5 Teoria da imputação objetiva
A Teoria da Imputação Objetiva surgiu na Alemanha, tendo seus primeiros conceitos
sidos proferidos por Hegel e revisados por Richard Hönig, entretanto, ela só foi desenvolvida
e aplicada de fato na década de 1970 por Claus Roxin. O enfoque principal dessa teoria reside
na necessidade de solucionar os problemas deixados pelo causalismo e finalismo, através de
uma nova metodologia de análise e delimitação do alcance do tipo objetivo.
Conforme já exposto, a primeira forma de responsabilização pelo cometimento de
crimes foi fixada de forma objetiva, ou seja, quem cometia algum delito era responsabilizado
apenas pelo fato de tê-lo cometido, portanto, o critério adotado para punição era o da
responsabilidade objetiva.
Em fase posterior, pudemos constatar que a imputação passou a ter como critério o
livre arbítrio, na qual, figurava a ação livre e consciente. Tendo ainda sido adotado, também,
o aspecto da voluntariedade em ações omissivas como no nosso Código de 1890. Assim,
desde o final do século XIX até a metade do século XX, o critério que reinou quase que
absoluto foi o da causalidade. Entretanto, depois de determinado período, percebeu-se que
essa teoria, em suas mais variadas formas, encerrava algumas imperfeições, na medida em
29
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. 6ª ed. vol. I. Tomo II. arts.
11 a 27. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 53.
30
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 3ª ed.vol. 1. rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 189.
31
GIMBERNAT, O. Enrique. Delitos cualificados por el resultado y causalidade. Madrid: Editorial Centro de
Estudios Ramon Areces, 1990. p. 164.
25
que não se conseguia regular todas as situações que se apresentavam, sendo que, em inúmeros
casos era necessário recorrer-se ao exame do dolo ou da culpa para a solução de questões que
não puderam ser resolvidas de antemão. Exemplo disso eram as condutas omissivas, pois não
encontraram respaldo na teoria da causalidade, foi aí que se sentiu a necessidade de algo mais.
Assim, ficou claramente evidenciado que não bastava à verificação naturalística da
causalidade, mas sim que a atribuição de um resultado ao sujeito fosse feita de modo objetivo,
tendo sido então, lançados os alicerces da teoria da imputação objetiva. Essa teoria ainda
encontra-se em construção, ganhando contornos diferentes dependendo da linha de raciocínio
seguida por cada autor. Citam-se como autores mais populares dos princípios norteadores da
imputação objetiva ROXIN, JAKOBS, FRISCH e PUPE, porém há outros que vem se
destacando na construção de contornos mais precisos dessa teoria. A escritora Claúdia Díaz,
por exemplo, fez um curso de extensão na Universidade de Bonn, na Alemanha, sob a
orientação do Professor Günther Jakobs, e escreveu a sua obra Introdución a la imputaciôn
objetiva, publicada pela Universidad Externado de Colômbia, um dos livros de consulta
obrigatória sobre o assunto.32
Luís Greco, que fez Curso de Mestrado sob orientação do Professor Claus Roxin, em
Munique na Alemanha, é outro exemplo de pessoa que se dedica ao tema imputação objetiva.
O livro no qual fez uma tradução e introdução, Funcionalismo e imputação objetiva no direito
penal [Claus Roxin] traz contribuições imprescindíveis para quem esteja tendo os primeiros
contatos com a teoria.33
A base da teoria da imputação objetiva reside em analisar se o resultado da conduta
praticada pode ou não ser imputado ao autor. Não basta apenas que o resultado tenha sido
praticado pelo agente para que se possa afirmar sua causalidade, mas é necessário, também,
que ela possa lhe ser imputado juridicamente.
Assim leciona Maurach:
É este precisamente o interesse principal da Teoria da Imputação Objetiva do
resultado; para esta, a causalidade somente é a condição mínima; a ela deve agregar
se a relevância jurídica da relação causal entre o sujeito atuante e o resultado.
Portanto, a investigação da causalidade tem lugar em duas etapas, estruturadas uma
sobre a outra, enquanto em primeiro lugar deve ser examinada a causalidade
(empírica) do resultado e, se afirmada que ela seja, a imputação (normativa) do
resultado.34 (grifos do autor).
32
DIAZ, Claudia Lopes. Introdución a la imputación objetiva. 3ª ed. Bogotá. Colômbia: Universidade
Externado de Colômbia. 1996 - 2000.
33
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal - tradução e introdução de Luís
Greco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 40 et. seq.
34
MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal: parte general. Tradução Jorge Bofill Genzsch y Enrique
Aimone Gibson. 7ª ed. vol. I, Buenos Aires: Astrea, 1994. p. 317-318.
26
Compartilha do mesmo pensamento Juarez Tavares:
Apesar disso, não basta que se afirme essa causalidade para que esse resultado seja
imputável a alguém. Será preciso fazer com que esse resultado seja atribuído,
objetivamente ao agente como obra sua, isto é, como base para uma
responsabilidade pessoal a partir de considerações de sua própria capacidade de
domínio sobre essa causalidade.35
Cláudia Díaz manifesta a mesma opinião, assegurando que nos casos em que o tipo
penal só é consumado com a modificação do mundo exterior (delitos materiais), exige-se um
vínculo causal entre a ação e o resultado. Este liame deve, segundo ela, ser determinado com
base “en una categoria ontológica y prejurídica”. 36
Desse modo, a teoria da imputação objetiva não prescinde da causalidade. Havendo
uma causação de um resultado, deve-se analisar se ele pode ou não ser imputado ao agente,
utilizando-se para isso, de critérios normativos.
Regis Prado diz-nos que “o critério que permite imputar ao sujeito determinado fato e
diferenciá-lo dos acontecimentos fortuitos é a finalidade objetiva. São, portanto, imputáveis,
aqueles resultados que podem ser finalmente vislumbrados”.37
Günther Jakobs, na tradução de André Callegari, recomenda a análise da imputação
dentro de um contexto social, verificando-se os costumes, a cultura, o progresso tecnológico e
demais práticas da sociedade em conjunto com a normatividade. Só então, com base nesses
parâmetros, poderá ser imputado o fato ao sujeito.
Pode-se dizer que esta teoria abandona o aspecto naturalístico para residir no aspecto
objetivo normativo, sendo sua principal inovação o incremento da teoria do risco, a qual,
ensina que somente devem ser imputados ao agente, os fatos que ele concretamente
contribuiu, através do aumento do risco juridicamente permitido, para o conseqüente
propósito de realização em desrespeito às leis. Deste modo, haverá o afastamento da
imputação objetiva quando não houver correlação entre o risco ocorrido e o resultado jurídico,
considerando como responsável pelo evento apenas aquele que possuir o domínio do curso
causal. Sendo que essa teoria toma por base critérios normativos extraídos do contexto social,
para aferir e determinar a imputação, podendo ser aplicada aos fatos culposos, dolosos,
comissivos e omissivos.
35
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 270.
DIAZ, Claudia Lopes. Introdución a la imputación objetiva. 3ª ed. Bogotá. Colômbia: Universidade
Externado de Colômbia. 1996 - 2000. p. 46.
37
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 3ª ed. vol. 1. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,. p. 268.
36
27
CAPÍTULO 2. A CULPABILIDADE NAS ESCOLAS PENAIS
2.1 Noções gerais
Inicialmente pode ser pontuado com relação à culpabilidade nas Escolas Penais o fato
de que a responsabilidade objetiva ou mesmo a responsabilização pelo resultado nem sempre
foram contraditórias ao conceito de culpabilidade das Escolas Penais, tendo sido estas
utilizadas somente após varias transformações rumo ao aperfeiçoamento do conceito de
culpabilidade.
Ainda no século das luzes (XVIII), inaugurado pelo iluminismo, encontramos uma
crítica acirrada a toda e qualquer forma de conhecimento e a realização de um conhecimento
que, estando aberto a todas as criticas, pudesse de forma recorrente promover sua própria
correção.38
Do mesmo modo o criticismo Kantiano, conforme afirmava seu próprio autor,
procuraria levar a razão ao tribunal da razão.39 Foi a partir desta realidade que surgiram obras
retratando a importância das paixões, dos sentimentos, da vida moral do homem, tendo sido
marcante, também, a indagação a respeito da racionalidade do domínio penal.40
É neste contexto que surge a obra de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, em
1764, criticando abertamente o sistema criminal de seu tempo, apontando o favorecimento das
leis em relação às minorias autoritárias, bem como, afirmando que para o direito de punir, a
moral política, não poderia proporcionar nenhuma vantagem durável se não estivesse fundada
“sobre sentimentos indeléveis do coração do homem”.41 Portanto, o século XVIII passou a
postular tudo o que dizia respeito ao reconhecimento do problema penal, sob um prisma do
espírito humano.
Ainda nesta época (embora existam autores que não reconhecem a existência dessa
divisão) as tendências concentraram-se em duas grandes escolas: A Clássica e a Positiva.42
38
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.534.
Ibidem, p. 535.
40
Ibidem, p. 535.
41
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 144.
39
28
Tendo sido os primeiros, pioneiros nas teorias sobre o crime sobre o direito penal, e também,
sobre a pena. 43 Assim por essa escola a idéia de imputação estaria ligada ao conceito de
liberdade absoluta de escolha e aos elementos matérias de fundamentação da pena.
Já a Escola Positiva construiu suas bases filosóficas numa reação das ciências penais
do individualismo 44, a qual, pregava que pertence a culpabilidade “o critério da culpa moral e
da conseqüente responsabilidade moral pertenceria aos domínios da filosofia, da moral ou da
religião, mas não do direito”45 e que a força propulsora da conduta delituosa estaria no
determinismo. Assim, a Escola Positiva firma suas bases na defesa de uma responsabilidade
social que deriva do determinismo; Neste prisma o diligente era temido, sendo encarado como
um fenômeno natural e social produzido pelo homem, e em nome da defesa social era imposto
um castigo a ele por infligir as regras.46
Na busca da conciliação entre Clássicos e Positivistas surge o Positivismo Crítico e a
tendência Político Criminal. Época, também, em que Liszt inaugurava a Escola de Política
Criminal na Alemanha em 1888, cujo movimento influenciou diretamente na elaboração de
diversos códigos do século XX.
Assim, em síntese, podemos observar que as diversas posturas adotadas para tratarem
da culpabilidade tentaram de alguma forma influenciar as teorias que a seguir serão
apresentadas e é nas transformações histórico-dogmáticas que o princípio da culpabilidade
apóia-se, buscando o reconhecimento de uma responsabilidade penal subjetiva, como umas
das formas de se promover à reprovação justa, adequada e proporcional. Importante frisar
que, escolas de menor expressão no tratamento da culpabilidade não serão mencionadas neste
trabalho por não se tratarem de pontos importantes a serem abordados para o tema central
proposto.
43
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução Juarez Cirino dos Santos.
3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p.32.
44
Neste sentido: ASÚA, L. Jimenez, Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Buenos Aires: Losada, 1956, p.63.
45
PIERANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.
5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 156.
46
ASÚA, op. cit. p.65-66.
29
2.2 Teoria psicológica da culpabilidade
A primeira concepção acerca da Teoria psicológica da culpabilidade surge com Liszt e
Beling, quando da análise do dolo e da culpa, realizando um estudo voltado para o campo
subjetivo da ciência penal. Através desse estudo, buscou-se uma ligação entre o fato ocorrido
e o agente, ou seja, a chamada verificação do previsto ou do querido, ou ainda do não querido,
podendo este ser previsto ou previsível, apresentando-se como querido à conduta praticada
pelo agente.
Por esses pensamentos já se tentava eliminar a concepção de que a presença de um
nexo objetivo de causalidade entre a ação e seu autor, independente de qualquer liame
subjetivo ou anímico, era suficiente para responsabilizá-lo pelo fato ocorrido.
Bettiol ensina que as mudanças legislativas que buscavam tirar de um mesmo plano
um dano evitável de um dano inevitável só foram possíveis devido ao “aperfeiçoamento do
espírito humano”, pois somente com esta distinção que o caráter psicológico começou a ser
considerado na ação do homem.
Após este período surge o positivismo jurídico renunciado as doutrinas metafísicas,
sobretudo ao direito natural, atenuando o quanto possível os questionamentos valorativos.47
Foi neste estágio que a culpabilidade passou a sofrer a influência de uma corrente que
abordava o Direito como um fato e não como um valor, sustentando, que o jurista deve
estudar o Direito da mesma forma que o cientista estuda a realidade natural, ou seja,
desconsiderando juízos de valor.
O positivismo sustentava, ainda, a idéia de que o jurista era mero instrumento de
aplicação das normas, bem como, a sustentação de uma obediência absoluta às leis. 48
Em virtude de todos estes acontecimentos da dogmática penal que o crime passou em
primeiro momento, seguindo uma abordagem naturalista, a ser estudado cientificamente e em
momento posterior passou-se a ser visto sob o aspecto sociológico49. Conclui-se, portanto,
que toda esta ideologia política do século XIX, teve um peso considerável para o surgimento
da culpabilidade psicológica como uma “exigência cultural”.
47
COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito. Tradução Elisete Antoniuk. 5 ed. Porto
Alegre: Fabris, 2002. p.109.
48
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico, lições de filosofia do direito, Tradução de Márcio Pugliesi. São
Paulo: Ícone, 1995. p. 131-133.
49
BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p.98.
30
Em resumo este foi o caminho traçado rumo à construção do conceito psicológico de
dolo.50
Conforme expõe Joe Tennyson Velo:
A teoria psicológica da culpabilidade, por exemplo, foi expressão das
intenções liberais iluministas de fundamentarem eticamente a punição,
condicionando a responsabilidade penal à existência de uma relação psíquica entre o
autor e o fato delituoso - eliminando do campo penal a responsabilidade objetiva.51
Assim, segundo esta teoria psicológica, o que importa para auferir a culpabilidade é o
liame subjetivo que une o autor ao fato típico e antijurídico, por meio do dolo e da culpa. Daí
a afirmação que reina nos dias atuais, de que a culpabilidade constitui o momento subjetivo
do crime.
Conforme ensina Regis Prado, esta teoria reunia os elementos subjetivos do delito na
culpabilidade, com um enfoque naturalista considerando a imputabilidade como seu
pressuposto, enquanto não afetava a relação psíquica entre o autor e o fato. Como ponto
crucial da teoria psicológica está à separação entre o objetivo e subjetivo, como característica
determinante na noção de culpabilidade, sendo que a primeira equipara-se a ilicitude e a
segunda à culpabilidade propriamente dita. Foi assim apresentada como nexo subjetivo
(psicológico ou psíquico) entre a vontade do agente e o resultado, evidenciado assim, a figura
do dolo e da culpa.52
Neste sentido ensina Bettiol:Se Fulano previu e quis a morte de Beltrano como
conseqüência da própria ação ou omissão, afirma-se que há dolo; ao passo que se
Fulano quis apenas a conduta da qual derivou a morte de Beltrano prevista ou
previsível, diz-se que há culpa. Portanto, o liame psicológico que une um evento ao
sujeito agente pode ser doloso ou culposo: doloso quando foi previsto e querido;
culposo quando o evento, não querido, é previsto ou ao menos era previsível. A
concepção psicológica da culpabilidade fundamenta-se, pois sobre um vínculo de
caráter subjetivo que relaciona o fato ao seu autor, nos limites respectivos do dolo
ou da culpa.53
Essa teoria representou uma mudança importante de concepção da responsabilidade
penal subjetiva, pois apresentou o dolo e a culpa como espécies de culpabilidade,
classificando-a ora como culpabilidade de dolo ora como culpabilidade de culpa, colocando a
imputabilidade do autor como pressuposto ou precedente necessário da culpabilidade.54
50
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p.221.
VELO, Joe Tennyson. O Juízo de censura penal - o princípio da inexigibilidade de conduta diversa e
algumas tendências. Porto Alegre: Fabris, 1993. p. 25.
52
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal: parte geral. Tomo II. Coimbra: Coimbra, 1970. p. 283.
53
Ibidem, p. 321.
54
Neste sentido: MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. vol. 2. Campinas: Bookseller, 1997.
p.202; BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição: uma análise comparativa. 3ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2003. p.61; BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense,
1967. p. 26.
51
31
Segundo os penalistas adeptos a essa teoria, o conceito de culpabilidade era
apresentado como uma ligação psicológica entre o agente e seu fato e por isso mesmo, só
poderia estar no psiquismo do agente.55
Nesta concepção, o delito é constituído por duas partes. Sendo uma externa, ou seja, o
ato em si, apresentado por Manzini como causa eficiente física, a outra, interna que o mesmo
penalista coloca como psíquica del delito.56
O ponto de maior relevância que pode ser apontado no paradigma psicológico da
culpabilidade, aliás, ponto este que o fez manter-se como conceito dominante por muito
tempo, reside no fato de estabelecer uma ligação entre a conduta praticada e seu autor,
apontando a pessoalidade do fato típico e antijurídico, aniquilando aos poucos a
responsabilidade penal objetiva. Esses conceitos guardam vinculo direto com o sistema Liszt
– Beling, no entanto, ainda tornava inexplicável algumas posturas apresentadas, como por
exemplo, a questão da exigibilidade ou não de uma conduta e a culpa inconsciente,
demandando, assim, o seu aperfeiçoamento.
2.3 Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
A concepção psicológico-normativa da culpabilidade surge como uma tentativa de dar
respostas objetivas às questões em que o conceito psicológico foi incapaz de oferecer.
Francesco Carrara, em meados do século XIX, já falava sobre a improcedência do método
psicológico, destacando a importância da presença dos aspectos normativos.57
Welzel ensina que “o primeiro passo para a compreensão do caráter normativo da
culpabilidade foi dado por Frank (Aufbau dês Schuldbergriffs, 1907) e seguiram-no de pronto
Beling (Unschuld, Schuldproblem, 1913), Freudenthal (Schuld und Vorwurf, 1922) e a
doutrina majoritária”.58
Esta nova concepção surgiu com a tentativa de Reinhard Fran de analisar a existência
do dolo no caso do estado de necessidade exculpante, pois para ele a culpabilidade não se
55
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 222.
VELO, Joe Tennyson. O Juízo de Censura Penal. O Princípio da inexigibilidade de conduta diversa e
algumas tendências. Porto Alegre: Fabris, 1993. p.28.
57
Ibidem, p. 32
58
WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal: ma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução Luíz
Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001, p. 397.
56
32
restringia apenas ao nexo psicológico entre o agente e o resultado. Paralelamente, Freudenthal
contribui para o aperfeiçoamento da idéia afirmando que só seria possível reprovar uma
conduta se fosse possível exigir do agente um comportamento diverso do estabelecido na
norma, ou melhor, a possibilidade de atuar de forma diversa, deste modo, a inexigibilidade de
conduta diversa da praticada exclui a reprovação, servindo de base para toda exclusão da
culpabilidade. Entretanto, até este momento não havia se operado a exclusão do dolo e da
culpa da concepção de culpabilidade.
Apesar destes contornos, a concepção normativa não se separava do vínculo
psicológico como alguns autores apontam em seus escritos. O que ocorria é que o vinculo
psicológico continuava a existir, porém somente de forma objetiva, tendo sua valoração sendo
aferida pela norma penal, no âmbito de uma hierarquia presente nesse sistema de valores. A
inovação desta teoria ocorreu com relação à culpabilidade, descobrindo-se que ela nada mais
era do que um juízo de reprovação, apresentando-se como uma antítese entre a vontade do
agente e o preceito determinado pela norma penal.
Bettiol conceitua a concepção psicológico-normativa como:
Ela é o resultado da filosofia dos valores no campo do direito penal, daquela
filosofia que, contrapondo o fato ao valor, não podia, numa ciência valorativa como
a jurídico penal, manter-se, a propósito da culpabilidade, atada a uma concepção
psicológica e, portanto, naturalística. Não é o nexo psicológico como tal, mas a
valoração deste nexo em relação às exigências de uma norma que dá significado à
doutrina da culpabilidade.59
E continua afirmando que o conceito normativo da culpabilidade pode ser definido
como “um juízo de reprovação pessoal pela pratica de um fato lesivo a um interesse
penalmente protegido”, acrescentando que “os elementos, aos quais o juízo se baseia são a
capacidade de entender e de querer, a voluntariedade do fato nos limites respectivos do dolo e
da culpa e a possibilidade de uma motivação normal da vontade”.60
Wessels, por sua vez, dá novo contorno para elaboração do conceito psicológiconormativa da culpabilidade, no tocante as reprovações existentes, sendo estas, segundo ele,
determinadas pela norma penal. Para ele, não havia reprovação de caráter social ou moral
como muitos doutrinadores apontavam. Neste sentido disse:
A culpabilidade em sentido jurídico-penal, por outro lado, é culpabilidade jurídica,
não culpabilidade moral ou social. Decisivas para a censura de culpabilidade são
apenas as representações de valor da ordem jurídica (...) A teoria normativa, fundada
por FRANK, vê a essência da culpabilidade na censurabilidade da formação da
vontade, portanto, na valoração normativa de uma relação de fato psíquica.61
59
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal: parte geral. Tomo II. Coimbra: Coimbra, 1970. p. 321.
Ibidem, p. 321.
61
WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral - aspectos fundamentais. Tradução Juarez Tavares. Porto
Alegre: Fabris, 1976. p. 86
60
33
Apesar de ter preenchido algumas lacunas deixadas pela teoria psicológica, o
normativismo, não passou ileso de críticas, principalmente dos defensores da teoria da ação
adotada pela legislação brasileira, qual seja, a finalista, que modificou a estrutura analítica
para extrair os elementos subjetivos da culpabilidade.
Uma das críticas dizia respeito ao fato de manter o dolo e a culpa como elementos da
culpabilidade e não como elementos subjetivos do tipo, neste caso, o dolo exigia apenas uma
consciência atual da ilicitude, também, conhecido como dolus malus ou dolo-juridico62, pois
sem este consciência atual da ilicitude não se falaria em culpabilidade.
De fato manter o dolo e a culpa como requisito da culpabilidade era insustentável na
medida em que o afastaria dos elementos subjetivos do tipo e do injusto. Desta forma, não
havia razão para tratá-los (juntamente com os demais elementos subjetivos caracterizadores
da conduta) em setores diversos.
Outro aspecto negativo da teoria diz respeito a prática dos crimes de negligência, pois
nestes era impossível determinar se a ação era dolosa ou culposa analisando-se apenas a
conduta, na verdade era necessário uma análise minuciosa da culpabilidade, e somente a partir
de então, verificando-se a existência de uma conduta culposa haveria de retroceder-se a
tipicidade e antijuridicidade para uma reavaliação, e assim, proceder o juízo concernente a
uma infração do dever de cuidado.
2.4 Teoria normativa pura da culpabilidade (finalista)
A Teoria normativa pura é fruto da doutrina finalista da ação, criada por Welzel e
seguida por tantos outros. Através dela operou-se o aperfeiçoamento do conceito da
culpabilidade existente até então, afirmando que o conceito de culpabilidade é juízo de
censura feito pela realização do injusto típico, quando era possível ao autor atuar de modo
diverso. E para a teoria é exatamente neste ponto, ou seja, no poder agir de outro modo, que
reside à essência da culpabilidade.
62
DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em direito penal. 5ª ed. Coimbra:
Coimbra, 2000. p.155; TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980. p.48.
34
Desta forma, foi excluído do conceito de culpabilidade a maioria dos elementos
subjetivos, anímicos ou psicológicos, integrantes do tipo do injusto, permanecendo apenas o
critério da reprovabilidade (elemento valorativo), conseqüentemente, este juízo de reprovação
funda-se sobre a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta
diversa.
Com a transferência do dolo e da culpa stricto sensu para o tipo, permitiu-se que o
juízo da culpabilidade pudesse, retomando suas origens, ocupar-se verdadeiramente com a
evitabilidade ou inevitabilidade do fato praticado.63
Neste contexto, podemos afirmar que, toda culpabilidade, na doutrina finalista, é
culpabilidade de vontades, pois somente pode-se imputar a culpabilidade a alguém, quando
este pode realizar algo voluntariamente.
O destaque principal do sistema finalista da ação reside na tese de que tudo no Mundo
está fundamentado na busca de um fim determinado, e ainda, que todo o acontecimento
ocorrido no mundo deve ser explicado com vistas ao alcance de um fim específico.
Conforme expõe Toledo, com muita propriedade acerca da concepção de Alexandre
Dohna, a culpabilidade não pode misturar-se com o objeto da valoração que lhe é exterior,
pois a culpabilidade é somente uma censurabilidade, ou seja, uma valoração, apenas o dolo é
que deve situar-se no objeto da valoração.64
A partir deste momento assinala-se uma característica denominada “reprovabilidade
da culpabilidade” que envolve uma das questões primordiais ao entendimento do exigível e do
inexigível na culpabilidade, ou seja, a relação do dever e do poder. Assim, o dever enquanto
posicionar-se conforme a norma ou ainda “não dever ser antijurídico”65, em face ao “poder
realizar a ação conforme a norma”, desdobra-se todo um estudo no que concerne à
exigibilidade de conduta conforme a norma e suas conseqüentes excludentes.
Dentro do sistema finalista, a concepção de culpabilidade, procurou instituir um juízo
de reprovação sobre o autor de forma pura como produto do descumprimento de deveres
contidos no ordenamento jurídico. Assim, para determinar a culpabilidade do autor do injusto,
a fim de reprová-lo é necessário verificar se ele era no momento da prática do delito capaz de
motivar-se de acordo com a norma, e ainda, verificar se, em razão das condições do fato típico
e antijurídico ocorrido, era possível a ele estar em condições de motivar-se por essas normas.
63
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 232
Ibidem, p. 230.
65
WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal: ma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução de Luíz
Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. p. 87.
64
35
Igualmente, pode-se constatar que, ambos os aspectos, guardam uma correspondência
direta com a liberdade de vontade na concepção de Welzel, na qual, constatada a inexistência
de capacidade concreta de motivação conforme a norma, não como exigir uma conduta
apropriada a ela, em face da vontade viciada do autor, pois inexistindo liberdade de vontade
não será reprovável ao autor a conduta por ele praticada.
Não diferentemente das teorias já citadas, foram apontadas algumas críticas a respeito
da concepção de culpabilidade desta teoria. Uma das críticas surgiu com a indagação de como
poderia o homem libertar-se da pressão causal cega, totalmente indiferente aos fins, para a
autodeterminação conforme os fins, e ainda, assumi-la como uma missão plena de sentido.
Esta questão não pode ser respondida nem mesmo por Welzel, conforme ele mesmo
sentenciou:
Com isso chegou-se ao limite máximo da análise do problema da liberdade. A
pergunta sobre como pode o homem libertar-se da pressão causal para a
autodeterminação conforme os fins e assumi-la como uma missão plena de sentido
não pode ser respondida, do mesmo modo como a pergunta acerca de como
consegue a causa produzir o efeito. A pergunta aqui carece de razão.66
Outra crítica em destaque diz respeito à retirada total do dolo do campo da
culpabilidade, pois na opinião de alguns doutrinadores sua manutenção apenas como fator de
reprovação na culpabilidade proporcionaria solução a problemas inclusive de ordem
sistêmica67, o que para eles nada interferiria em sua presença anterior já no tipo.
Outro ponto negativo da concepção finalista da culpabilidade esta no fato de
fundamentar a reprovação a partir da formação de vontade do autor que, guardadas as devidas
proporções, adota a culpabilidade pelo caráter, ou pela conduta de vida, sendo que este não
representa o modelo mais adequado a penetrar sobre a culpabilidade do autor de um injusto
penal.
66
DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em direito penal. 5ª ed. Coimbra:
Coimbra, 2000. p.155; TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980. p.101.
67
TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 89.
36
2.5 A teoria da vontade como fato gerador do dolo
Embora o Código Penal Pátrio, em seu artigo 18, tenha estabelecido o principio do
nullum crime sine culpa, ou seja, não há delito sem dolo ou culpa stricto sensu, baseado a
responsabilidade penal na vontade humana, esse princípio só foi recepcionado e ganhou
popularidade a menos de duzentos anos, sendo que antes disso, outros critérios eram
utilizados para justificar a punição de quem cometesse crimes.
Conforme já mencionado, inicialmente o critério utilizado para punição era o da
responsabilidade objetiva. Por esta teoria, o agente responde pelo resultado de sua ação ainda
que tenha agido sem dolo ou culpa, sendo assim, a ação era apenas um movimento mecânico
corporal, que se dá ensejo à ocorrência do descrito na norma penal incriminadora, sendo a
mera ocorrência naturalística do fato, sem haver a consideração do elemento psicológico.
Desta forma, se estudarmos a historia penal dos nossos ancestrais, veremos que a
responsabilidade sem culpa era a base para as punições. Isso pode ser constatado ao lermos a
respeito do Código de Hamurabi e legislação penal dos egípcios.
Nesta parte introdutória que antecedeu ao conceito finalista da ação, não se poderia
deixar de mencionar o mestre das bases da ciência do Direito Penal, Francesco Carrara, pois
muitas de suas contribuições estão presentes até os dias atuais. Para ele imputar significa
“atribuir determinada coisa a alguém”, sendo o juízo “de um fato já ocorrido”, e o “exame de
um fato concreto”. Ele também entendia que não bastava o homem ser a causa material de um
fato, ele deveria ser também sua causa moral. Ainda nesta sentido, o autor, fazia referencia a
importância de haver uma ação proibida por lei, antes de imputar determinada conduta a
alguém. Já dizia ele em seus tão célebres escritos:
Para que uma ação possa ser declarada, pela autoridade social, imputável ao seu
autor como delito, são indispensáveis os seguintes requisitos: 1 – que lhe seja
imputável moralmente; 2 – que possa ser imputada como ato reprovável; 3 – que
seja danosa a sociedade. Além disso, para que a declaração da imputabilidade resulte
eficaz, é mister. – 4 – que se encontre promulgada a lei que a proíbe. ¹68
Ele exigia ainda, que o homem fosse moralmente livre.
Foi justamente neste processo histórico evolutivo que surgiu o conceito finalista da
ação, introduzindo o elemento vontade, passando a ação a ser considerada como a ação ou
omissão humana dominada ou dominável pela vontade dirigida a uma finalidade, sendo que a
68
CARRARA, Francisco. Programa do curso de direito criminal: parte geral. vol. I. Campinas: Lzn, 2002. p.
49.
37
esta altura, a causalidade pura era tida como cega. E desta forma, o nosso Código Penal
adotou de forma expressa o critério da vontade para a imputação do resultado. Sendo a ação
humana dotada de ânimo, imprescindível na caracterização de um delito, neste contexto,
outras causas que fogem ao comportamento do agente perderam relevância.
O grande Nelson Hungria após afirmar que o crime era, antes de tudo, um fato,
entendendo-se como tal, não apenas a expressão da vontade mediante uma ação ou omissão,
mas também o resultado, fez a seguinte assertiva, que traduzia o seu pensamento a respeito da
conduta humana e sua conseqüência no mundo penal: “Não há crime sem uma vontade
objetivada, sem a voluntária conduta de um homem, produtiva ou não impeditiva de uma
alteração do Mundo externo. É uma vontade que se realiza.”69
Seguindo os estudos sobre a imputação objetiva no Direito Penal, Hans Welzel ao
falar do conceito de ação, em sua obra Direito Penal, traduzida por Afonso Rezende, afirma:
A ação humana é o exercício da atividade finalista. A ação é, portanto, um acontecer
“finalista” e não somente “casual”. A “finalidade” ou atividade finalista da ação se
baseia em que o homem, sobre a base de seu conhecimento casual, pode prever em
determinada escala as conseqüências possíveis de uma atividade com vistas ao
futuro, propor-se a objetivos de índole diversa e dirigir sua atividade segundo um
plano tendente à obtenção desses objetivos.70
Assim, realizar uma conduta descrita como infração penal não é o suficiente para
imputar a culpa das conseqüências advindas da realização de tal comportamento ao agente
que o deu causa, pois se assim o fosse não estaríamos respeitando a essência do direito Penal
Pátrio, que tem para si como núcleo principal do dolo o chamado “conhecimento”.
Conhecer para as teorias que cercam o dolo é ter a exata consciência do que é
juridicamente proibido. Incluem o conhecimento da conduta antijurídica, no sentido de saber
o que é bom ou ruim a todos. Faltando o conhecimento da ilicitude de um fato, não há que
falarmos em dolo, e o agente não deverá ser punido (exceto nos casos em que se admite a
modalidade culposa do delito, sendo que o causador da lesão/violação agiu negligentemente),
pois o dolo esta localizado na punibilidade. Sem esta possibilidade de motivação, vinda do
conhecimento da antijuridicidade, a norma não incide. Sendo, o elemento psicológico
essencial para caracterização de uma conduta dolosa, assim, para uma ação ser considerada
dolosa é preciso que os dois elementos do dolo estejam presentes, quais sejam, o volitivo e o
intelectual, pois de nada adianta provar que o agente quis provocar determinado resultado, se
dele não tinha consciência. Pela teoria da vontade, o dolo é uma vontade dirigida a um
69
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. 6ª ed. vol. I. tomo II. arts
11 a 27. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 6.
70
WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003. p. 79.
38
resultado, não o de violar lei, mas de realizar uma ação. É, portanto, a intenção mais ou menos
perfeita de praticar um fato que se sabe ser contrário à lei.
Neste sentido é que nosso Código Penal, em seu artigo 18, inciso I, resumiu a figura
do dolo “Diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo”71. Na primeira parte do dispositivo a lei refere-se ao agente que realiza a conduta
com o fim de obter um resultado, mas não o faz; diferente na segunda parte do dispositivo em
estudo, quando trata do dolo eventual, pois ainda que a conduta do agente não seja dirigida
para um fim, pois ele quer algo diverso, ele prevê que algo possa ocorrer, assumindo o risco
de produzir determinado resultado. Conforme a teoria do consentimento, “consentir” na
ocorrência do resultado é um modo de querê-lo, ficando desta forma explicito o porquê do
Código Penal Pátrio equiparar o dolo direito ao dolo eventual, reprimindo-os da mesma
forma.
Sendo assim, não podemos negar o valor e a inestimável contribuição da teoria da
vontade para o desenvolvimento da teoria da ação, do tipo e ao estudo do direito penal
Brasileiro, ao estabelecer a relevância da conduta humana e a imprescindibilidade do
elemento de natureza subjetiva para a existência de um delito.
71
BRASIL. Código penal. Vade Mecum. 2ª ed. São Paulo: Saravaiva, 2006. p. 542.
39
CAPÍTULO 3. TRANSTORNOS MENTAIS
3.1 Noções históricas e filosóficas do conceito de saúde mental
O conceito de Saúde Mental e justiça têm suas raízes ainda nas civilizações antigas,
quando se desenvolvia lentamente uma preocupação com os portadores de doença mental e
seus direitos civis. Exemplo disso pode ser verificado nas leis romanas, as quais regulavam os
direitos civis de seus cidadãos ao criar a figura dos imbecilitas como sendo incapazes de
dispor de seus próprios bens, bem como, na distinção feita entre insanidade psíquica (furor),
demência (dementia), estupidez (moria) e alienados em geral (menti capti) no Código
Justiniano. Entretanto, é importante frisar que, a maneira que hoje concebemos a idéia de
doença mental nem sempre foi tratada desta forma, pois diversas mudanças neste conceito já
foram processadas ao longo do tempo, exemplo claro disso, são as modificações contínuas
operadas tanto na Classificação Internacional de Doenças (CID), como, na Associação
Psiquiátrica Americana.
Inicialmente, atribuiu-se a origem das doenças a duas causas: a primeira tratava-se de
um fenômeno natural, apareciam sem qualquer motivo ou explicação, e a outra, tratava-se de
causas originadas por deuses, demônios ou influências malignas, os quais, lançavam tais
doenças como castigo as ofensas sofridas. Assim, por serem males tão inusitados, somente
através de feitiçaria, religião ou magia, os portadores de tais enfermidades, poderiam ser
curados ou amenizados. Acreditava-se que a origem de tais doenças residia no fato de a alma
ter abandonado ou ter sido roubada do corpo, então, o feiticeiro tinha como função devolver a
alma a este corpo devolvendo-lhe a paz.
Ademais, “durante a última parte desse período houve uma estranha tendência na
doença mental: a ampla ocorrência de perturbações mentais em grupo”72. Sobre isso, há
relatos de pessoas que caminhava pela Europa, dançando euforicamente, chicoteando-se
mutuamente e praticando atitudes bizarras que só causavam mais repulsa e medo nas pessoas
que assistiam o que chamavam de “circo de horrores”. Esse tipo de situações só serviu para
reafirmar a presença de demônios como indica o texto:
72
RIBEIRO, Paulo Rennes Marçal. Saúde mental: dimensão histórica e campos de atuação. São Paulo: Epu,
1996. p. 28
40
Um documento da Igreja, datado de 1487 e denominado Malleus Maleficarum (O
Martelo das Feiticeiras), foi responsável pela organização e sistematização de teorias
demonológicas e formas de eliminar feiticeiras e doentes mentais, estes últimos
facilmente confundidos.73 (grifos do autor)
Analisando os conceitos, ao longo do tempo acerca da saúde mental, Alexander e
Sellesnick, traçam três perfis básicos sobre as explicações formuladas para explicar este
fenômeno. São elas:
1.
Método Orgânico que é uma tentativa de explicar as doenças da mente em
termos físicos;
2.
Método Psicológico que consiste na tentativa de encontrar explicação
psicológica para as perturbações mentais;
3.
Método Mágico, qual seja, a tentativa de lidar com acontecimentos por meio de
magia.74
Ao longo do tempo, no entanto, o homem lançou olhares mais atentos sobre a natureza
e seus ciclos, fatos estes, que marcaram um novo período. Neste momento o homem passou a
ver-se como um ser que não só integrava a natureza, como também, que exercia um
importante papel para ela. Desta forma, ele tornou-se capaz de entender o funcionamento do
corpo humano e seu adoecimento. Agora, era possível notar que as plantas e os animais
tinham funções próprias e distintas, mas que interagiam constantemente formando uma
harmoniosa e equilibrada combinação.
Analogicamente, viu-se que, cada órgão do corpo humano tinha uma função
especifica, e se um deles parasse, acarretaria em uma doença, já que o corpo humano, assim
como na natureza, é formado por um complexo e equilibrado sistema biológico dependente e
interligado. Aliás, Descartes é um dos maiores defensores desta idéia.
Essas descobertas foram importantes para conceber uma nova estrutura a visão de
doença mental, pois o homem pôde enxergar que nem todas as doenças tinham somente
causas biológicas. A partir daí, o comportamento humano passou-se a ser motivo de
discussão. As, rejeições, impulsos, emoções e repressões foram apontadas como possíveis
causas de moléstia mental.
Entretanto, ainda assim, nesta época, a magia e os demônios figuraram (e ainda
figuram) como as causas mais aceitáveis, somente tendo sido superadas com as descobertas
de Sigmund Freud sobre o comportamento humano.
73
RIBEIRO, Paulo Rennes Marçal. Saúde mental: dimensão histórica e campos de atuação. São Paulo: Epu,
1996. p. 30.
74
ALEXANDER, F. G.; SELESNICK, S. T. História da psiquiatria: uma avaliação do pensamento e da prática
psiquiátrica desde os tempos primitivos até o presente. 2. ed. São Paulo: IBRASA, 1980. p. 40 et. seq.
41
Resumidamente nesta época, Hipócrates, considerado o pai da Medicina, foi o
primeiro a buscar explicações para as doenças fora do misticismo, tendo sido influenciado
pelos racionalistas gregos e escolas médicas vizinhas. Segundo, Alexander e Sellesnick,
Platão e Aristóteles, realizaram estudos sobre as doenças mentais, tendo publicado o resultado
de seus estudos em obras famosas como: ‘Timeu e Fedro’, ‘O Tratado da Alma’, ‘A
República’ e ‘As Leis’. Outros filósofos e médicos como Coleman, Cícero e Santo Agostinho,
também, deram grande contribuição para o entendimento da doença mental.
Já na Alta Idade Média (500 a 100 d.C.), o humanismo pregado pela Igreja, com
promessas de vida melhor no Reino dos céus, contribuiu como uma proposta de atendimento
mais humano para os doentes mentais. No entanto, estas propostas jamais foram aplicadas em
sua essência, pois mesmo dentro das Igrejas, o atendimento a estes tipos de doentes consistia
em confinamento com rituais de torturas e praticas de exorcismo. Neste sentido:
O tratamento humanitário antes cedeu lugar aos espancamentos com açoites, à
privação de alimentos e a tortura indiscriminada e generalizada, ao aprisionamento
com correntes, maneiras consideradas as únicas possíveis para que o demônio
deixasse o corpo.75
A este período segue o movimento criado pela igreja, denominado Inquisição, tendo o
‘caça a bruxa’ sido lançado com a proposta de eliminar as praticas de bruxaria e as possessões
do demônio, através do extermino dos ‘acometidos por este mal’ na fogueira. A corrente de
pensamentos que ligava a doença mental ao misticismo persistiu até metade do século XVIII.
Com o passar do tempo, três importantes nomes defenderam o fato de que as pessoas
mandadas a fogueira eram, na realidade, doentes mentais que necessitavam de tratamento. De
acordo com Alexander e Sellesnick. São eles: o médico Paracelso (1493-1541) que combateu
fortemente a Inquisição. Johann Weyer (1515-1588) que publicou um livro onde criticava o
manual: Martelo das Bruxas e Reginaldo Scot (1538-1599) que negava os casos de possessão
e bruxaria, tendo feito um estudo completo sobre esses temas.76
Com a mudança no cenário econômico mundial, do sistema feudal para a produção
capitalista, os padrões ou modelos de conduta, passaram a serem classificados como
‘normais’ e ‘anormais’, tendo os doentes metais sidos incluídos neste ultimo conceito. Aliás,
talvez essa tenha sido a forma mais “científica”, por assim dizer, de diferenciar, no campo
social, os doentes mentais dos indivíduos ditos normais.
75
RIBEIRO, Paulo Rennes Marçal. Saúde mental: dimensão histórica e campos de atuação. São Paulo: Epu,
1996. p. 29.
76
ALEXANDER, F. G.; SELESNICK, S. T. História da psiquiatria: uma avaliação do pensamento e da prática
psiquiátrica desde os tempos primitivos até o presente. 2. ed. São Paulo: IBRASA, 1980. p. 40 et. seq.
42
Outro ponto marcante neste cenário refere-se à postura coercitiva e controladora do
Estado frete a numerosa e crescente população de loucos, ou seja, de indivíduos
principalmente ‘improdutivos’. Assim ensina Garcia Santos: “Desde a sua criação, o ‘doente
mental’ - antigo louco - é considerado pela psiquiatria um ser improdutivo para a sociedade,
pois desvia, de certa forma, os que cercam e a si próprios das atividades consideradas
produtivas”. 77
Uma nova fase na historia da doença mental inicia-se com a publicação, em 1764, pelo
Filósofo Emmanuel Kant do “Ensaio sobre as Doenças Mentais”. Outra grande personalidade
da História da Psiquiatria foi Philipe Pinel (1745-1826), diretor do Hospital La Bicetrê em
Paris. Ele, através de suas analises, elaborou um sistema de classificação das doenças, as
quais, eram tidas como: mentais, melancolias e mânias com e sem delírio e demência. As
atitudes de Pinel, segundo Alexander e Sellesnick, influenciaram outros nomes importantes
nesse novo momento da psiquiatria como Jean Esquirol, William Tukee e Benjamim Rush. A
proposta de aperfeiçoamento fortaleceu novas visões teórico práticas nos pensamentos de
Franco Basaglia, Michel Foucault, Thomas Szas, David Cooper, Ronald Laing, José Bleger,
Guilhom de Albuquerque e G. Lepassade.
Suas contribuições foram significantes no modelo de saúde vigente na década de 1970, no
tocante à prevenção no atendimento à saúde. Assim, prevenção e atuação multiprofissional
passam a serem incorporadas no conceito de saúde, deixando de lado o modelo “curativo”:
A mudança de enfoque – saúde ao invés de doença e uma visão holística do
indivíduo trouxeram uma ampliação muito grande nas atividades antes ditas
psiquiátricas. O hospício, o asilo e a “loucura”, deixam de ser vistos como o ponto
central de atendimento psiquiátrico, e cedem lugar à ação de “novos” profissionais, a
novas abordagens, novos conceitos e novas formas de tratamento e prevenção.78
Para muitos a maior contribuição acerca das doenças mentais vieram no fim do século
XIX com as descobertas de Sigmund Freud, tendo sido ele, o primeiro responsável pelo
aparecimento da teoria compreensiva da personalidade baseada em observação. Deste modo,
Freud influênciou toda uma geração com suas descobertas e explicações acerca do
comportamento humano. De acordo com relatos de Alexander e Sellesnick, em 1913, o
alemão, Karl Jaspers, publica “Psicopatologia Geral”, ainda hoje considerada obra prima da
Psiquiatria, responsável por inovadoras mudanças na investigação das doenças mentais.
77
SANTOS, N. Garcia. Do hospício à comunidade: políticas públicas de saúde mental. Florianópolis: Letras
Contemporâneas, 1994. p. 15.
78
RIBEIRO, Paulo Rennes Marçal. Saúde mental: dimensão histórica e campos de atuação. São Paulo: Epu,
1996. p. 32.
43
Avanços na ciência e na genética propiciaram grandes descobertas na redução dos
sintomas dos doentes mentais. Paralelamente a isso, as psicoterapias se desenvolveram
continuamente.
E é nesse contexto de mudanças que surgem as elaborações do italiano Franco
Basaglia, que criticou duramente os manicômios, propondo a desinstitucionalização através
de aparatos legais que permitissem o paciente a receber tratamento específico fora do hospital.
Com Basaglia, inicia-se o movimento denominado Reforma Psiquiátrica, que tem seus
princípios baseados no direito e cidadania. As propostas de Basaglia influenciaram
internacionalmente a concepção do tratamento psiquiátrico e servem até a atualidade como
modelo de desenvolvimento das políticas direcionadas à Saúde Mental e a necessidade de
atendimento mais humanizado aos doentes mentais.
3.2 A inimputabilidade e a responsabilidade penal (a posição da culpabilidade em face da
estrutura do crime)
É pacifico entre os autores que seguem tanto a Teoria causalista [naturalista, clássica,
tradicional], como a teoria finalista da ação, que a prática de um fato típico não enseja
necessariamente na culpabilidade do seu autor. Para eles o crime é constituído pela reunião
simultânea da ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, sendo que, a ausência de um
ou mais destes requisitos implica na inexistência do delito. Damásio De Jesus relaciona com
muita propriedade os conceitos de fato típico, antijuridicidade e culpabilidade, afirmando que:
Praticado um fato típico, não se deve concluir que seu autor cometeu um delito, uma
vez que eventualmente pode concorrer uma causa de exclusão da antijuridicidade. É
necessário que, além de típico, seja o fato antijurídico, i. e. que não ocorra qualquer
causa de exclusão da ilicitude. Não é suficiente, porém, que o fato seja típico e
ilícito. Suponha-se que o agente cometa um homicídio, não se encontrando
acobertado por qualquer justificativa. Basta acrescentar que o agente é portador de
doença mental. Que lhe tenha retirado a capacidade de compreensão do caráter
ilícito do fato no momento de sua prática. Nos termos do que dispõe o art. 26,
caput, do CP, ele é isento de pena. Faltou-lhe a culpabilidade, que é pressuposto da
imposição da pena.79
79
JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 21ª ed. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 455.
44
É importante frisar que, os doutrinadores ainda não conseguiram dar um conceito
único acerca da culpabilidade, pois conforme já citado, a doutrina jurídico-penal que envolve
os componentes estruturais do delito vem sofrendo continuas alterações.
Magalhães Noronha ensina que a responsabilidade “é a obrigação que alguém tem de
arcar com as conseqüências jurídicas do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas
de seu ato. Ele depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as
conseqüências do fato criminoso [ser responsabilizado] senão o que tem a consciência de sua
antijuridicidade e quer executá-lo”.80
Ernesto Führer ensina que: “a responsabilidade diz respeito ao liame que se forma
entre o agente ativo do delito e as conseqüências jurídicas do cometimento do fato típico. Já a
imputabilidade é um dos elementos da culpabilidade, do juízo de reprovação social da
conduta”.81 O mesmo autor completa que: “imputabilidade se traduz na capacidade psíquica
abstrata de alguém ser responsabilizado por infração penal. A responsabilidade se coloca
como o aspecto concreto da imputabilidade, diante do efetivo cometimento do fato típico”.82
A imputabilidade, que a lei penal transformou em responsabilidade, é um conjunto de
atributos inerentes à pessoa sadia e mentalmente desenvolvida, isto é, dotada de capacidade
intelecto-volitiva.
A diferença entre responsabilidade e imputabilidade é reconhecida por Francisco
Toledo: “imputabilidade é, tecnicamente, a capacidade de culpabilidade; já a responsabilidade
constitui um princípio segundo o qual toda pessoa imputável [dotada de capacidade de
culpabilidade] deve responder pelos seus atos”.83
Ainda segundo José Zarzuela, a culpabilidade não se confunde com a imputabilidade,
pois na concepção de culpabilidade estão reunidos elementos jurídicos de caráter valorativo,
enquanto que o conceito de imputabilidade é naturalístico.84
Uma vez feita à análise das diversas conceituações acerca da responsabilidade penal,
conclui-se que a imputabilidade é requisito imprescindível para tornar o indivíduo capaz
juridicamente de assumir um ato ilícito e a responsabilidade, nada mais é do que, a obrigação
que alguém tem de arcar com as conseqüências jurídicas do crime que cometer.
80
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 172.
FÜHRER, M. R. Ernesto. Tratado da inimputabilidade no direito penal. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 38.
82
Ibidem, p. 39
83
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos do direito penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 313314.
84
ZARZUELA, José Lopes. Semi-Imputabilidade: aspectos penais e criminológicos. São Paulo: Julex Livros,
1988. p. 29-30.
81
45
3.3 Os fundamentos da inimputabilidade
Há uma estreita relação entre a sanidade e insanidade, na medida em que se concebe
quais atitudes são certas ou erradas. O conhecimento de tais concepções, juntamente com os
fatores sociais, as tendências filosóficas e a contextualização histórica, contribuíram para o
avanço nos estudos da psiquiatria, culminando para um tratamento mais eficaz para o vasto
grupo das doenças metais. Sendo que, todas estas influências fundamentaram a
inimputabilidade do agente incapaz.
Muitas das concepções da imputabilidade foram obtidas através dos ensinamentos das
Escolas Penais existentes, as quais, procuraram relacionar a liberdade de agir, a conduta ilícita
e a aplicação da pena ou da medida de segurança. São elas a Escola Liberal Clássica e a
Escola Positiva Determinista. A primeira trabalha com a idéia da pena-castigo, ou seja, a
responsabilidade penal é atribuída ao agente que comete atos ilícitos de forma consciente,
sendo que, este deverá ser castigado através da imposição da pena por tais atos. Neste sentido,
a falta de capacidade de discernimento de quem comete a ação o isenta de penalização,
devendo tal conduta ser contida apenas com uma medida de segurança, a fim de conter o
ímpeto de periculosidade. Já para Escola Positiva Determinista a pena denota a idéia de
recuperação, não de castigo. Acerca de tal teoria ensina, Corrêa:
Os defensores da Escola Clássica, partidários do livre-arbítrio como fundamento da
responsabilidade moral, isto é, a faculdade de escolha entre o bem e o mal, colocam
o doente mental à margem de qualquer sanção, e as medidas de segurança são um
instituto puramente administrativo, fora do direito penal. Os positivistas negam a
autonomia da vontade humana e firmam-se na responsabilidade social, entendem
que as sanções penais devem atingir todos os indivíduos que venham a delinqüir e
ainda que a Escola Positivista nega a distinção entre imputáveis e não-imputáveis,
para afirmar que a sociedade não deve punir, mas defender-se por via de medidas de
segurança contra os que se manifestam perigosos.85
Feita as conceituações, salienta-se que ambas as Escolas merecem prestígio, a Clássica
por não abandonar o aspecto psicológico e subjetivo da conduta delituosa, e a Positivista por
ter colocado o criminoso como figura central do delito.
Os doutrinadores, independente de qual Escola são adeptos, concordam que as Escolas
possuem um ponto incomum, qual seja, a sanção penal deve ser aplicada de forma obrigatória,
mesmo que haja ausência da capacidade de entender a ilicitude do ato. Dentro deste contexto,
Fühere faz a seguinte indagação: “Qual seria a utilidade da pena quando a manifestação
85
CORRÊA, Josel Machado. O Doente mental e o direito. São Paulo: Iglu, 1999. p. 145.
46
mental patológica impede que o agente aprenda com a conseqüência de seus atos?”86. A
resposta para esta questão esta justamente em buscar medidas de segurança que visem à
prevenção e à terapia, de acordo com a periculosidade de cada doença.
O grupo de inimputáveis e semi-imputáveis é muito extenso, mas para identificá-los
basta que se verifique a existência de uma enfermidade que reúna certos requisitos
patológicos e psicológicos, suficientes para suprimir a capacidade de entender o caráter
criminoso da reação anti-social.
3.4 Semi-imputabilidade, um conceito médico-legal e responsabilidade, um conceito jurídico.
De todo o contexto apresentado, já é certo o entendimento de que será considerado
punível, ou melhor, imputável àquele que agir com dolo ou culpa. Da mesma forma, na
ausência do dolo ou da culpa, o sujeito será tido como inimputável ou semi-responsável.
Sendo estes últimos, os chamados casos fronteiriços, ou seja, são as pessoas que não dispõe
em sua plenitude da capacidade intelectual e volitiva.
A semi-imputabilidade pode ser vista como uma imputabilidade diminuída, ou seja,
uma parcialidade da capacidade do individuo de compreender o caráter ilícito do fato e de
determina-se de acordo com este entendimento. Para fixação deste entendimento foi adotado o
fator biológico, que conceitua as pessoas que praticam conduta delituosa, em virtude desta
perturbação, de delinqüentes psicopatas “aquelas pessoas, que mostram, em sua estrutura
psíquica, desvios capitais da vida intelectual afetiva e volitiva normal”. 87
Sobre este aspecto ensina Frederico Marques:
[...] entre a doença mental e a normalidade psíquica existe uma zona intermédia
ocupada por indivíduos fronteiriços e semi-responsáveis, que exige um tratamento
normativo próprio, por parte do Direito Penal. Surge, assim, a imputabilidade
diminuída, a qual atinge aquelas pessoas em que as perturbações psíquicas tornam
menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior à prática do
crime.88
86
FÜHRER, M. R. Ernesto. Tratado da inimputabilidade no direito penal. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 41
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. vol. I. Campinas: Millennium, 2002. p. 219-220
88
Ibidem, p. 217.
87
47
Edilson Bonfim complementa este conceito: “Significaria dizer que, embora sabendo o
correto e o errado sobre a conduta humana, não teria o pleno autodomínio ou
autodeterminação para agir de acordo com esse entendimento”.89
Tourinho Filho admite que “às vezes, o agente é portador de simples perturbação da
saúde mental, que não chega ser, propriamente, doença mental, mas lhe afeta a higidez”. São
as personalidades psicopáticas. Destas hipóteses cuida o parágrafo único do art. 26 do Código
Penal, o qual, preceitua:
Art. 26. Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um terço a dois terços, se o
agente, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.90
Tourinho Filho acrescenta:
Evidente que nesses casos o agente não é inteiramente responsável. Ele não tem, em
toda a sua inteireza, para o juízo de reprovação, capacidade de entender, em face de
suas condições psíquicas, que sua conduta é contrária à comum consciência jurídica,
e de adequar essa conduta à sua compreensão. Assim, ele não é inteiramente
inimputável, nem possui, inteiriça, sua imputabilidade.91
Com relação à autodeterminação do agente, o parágrafo único do artigo 26 aponta
aspectos diferentes de seu caput. Assim ensina Frederico Marques ao citar Paul Logoz, a
respeito do Código Penal suíço, base do preceito do artigo 26 do Código Pátrio, a explicação
textual legal da imputabilidade e imputabilidade diminuída: “Sob este aspecto, a diferença
entre a irresponsabilidade e a responsabilidade restrita é que, no primeiro caso (art. 10), o
culpado se encontrava, quando agiu, inteiramente privado das faculdades psicológicas,
enquanto que no segundo caso, ao revés (art. 11), o inculpado, no momento de agir, não
possuía plenamente essas faculdades”.92 (grifos do autor)
Como punição aos casos de semi-responsabilidade, o legislador determinou a
diminuição da pena do agente ou a substituição da pena por medida de segurança quando
houver necessidade de especial tratamento curativo, de acordo com o que preceitua o artigo
98 do Código Penal Brasileiro:
Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do artigo 26 deste Código e necessitando o
condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser
substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de um a
três anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.93
89
BONFIM, Edílson Mougenot. O julgamento de um serial killer: o caso do maníaco do parque. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004. p. 83.
90
BRASIL. Código Penal. 36ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
91
TOURINHO FILHO, F. Costa. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 431.
92
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. vol. 1. Campinas: Millennium, 2002. p. 220.
93
BRASIL. Código Penal. 36ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
48
No campo da psicopatologia a questão da imputabilidade estaria ligada à pelo menos
duas funções psíquicas plenas, qual sejam, o juízo da realidade e o controle da vontade. Sendo
que o primeiro é visto como sendo a capacidade de estabelecer valores ou atributos que se dá
aos objetos, através do pensamento. E o segundo, corresponde à vontade, a consciência do
livre-arbítrio, ou seja, a capacidade que se tem de escolher a decisão que melhor lhe convir.
Para Guido Palomba, o ilustre psiquiatra forense, a imputabilidade diminuída para
condutopatas se justifica pelas singulares características que o indivíduo tem:
Via de regra, a semi-imputabilidade dos condutopatas se dá, pois, com visto na
clínica, são indivíduos que padecem de deformidades do afeto, da intenção-volição e
da crítica, vale dizer, deformidades que, ao cabo, vão repercutir na forma de
conduzir-se no mundo. O condutopata, via de regra, entende bem o caráter
criminoso de sua ação, mas está parcialmente preso a uma intenção mórbida
qualquer, ou seja: a expressão mais alta do silogismo de sua conação não tem
qualidade moral, e é refratária aos freios da crítica, a qual sempre está comprometida
e mal estruturada.94
A semi-imputabilidade, portanto, deve ser analisada no seu aspecto biopsicológico,
sendo o aspecto biológico a doença, e o aspecto psicológico a incapacidade de compreensão
ou determinação.
3.5 Considerações acerca da semi-imputabilidade penal resultante da personalidade
psicopática
Com a evolução das ciências, criou-se a certeza de que havia uma origem doentia nos
Transtornos Mentais e que eles não se manifestavam de maneira simplesmente binária, como
ocorre na obstetrícia com as grávidas e não-grávidas. Nas questões emocionais e mentais há
graduações de sofrimento e comprometimento. A partir de então a justiça sentiu, vendo que
tinha à frente algum determinado fato patológico, necessidade de recorrer aos médicos. Foi
neste momento, quando se recorreu aos médicos para avaliação científica do Estado Mental
do criminoso, que surgiu a Psicopatologia Forense.
O artigo 26 do Código Penal Brasileiro utiliza-se das seguintes expressões: ‘doença
mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e perturbação da saúde mental’.
Acerca desta ultima Hélio Gomes, ensina: “com a expressão ‘perturbação da saúde mental’, o
Código quis se referir a outras formas de insanidade mental, que se distinguem da doença
94
PALOMBA, Guido Arturo. Tratado de psiquiatria forense, civil e penal. São Paulo: Theneu Editora, 2003.
p. 522-523.
49
mental e do desenvolvimento retardado ou incompleto: as chamadas personalidades
psicopáticas ou semiloucos”. 95
No entender do doutrinador seriam, portanto, três as categorias de anormais psíquicos
que interessam ao Direito Penal, quais sejam: os doentes mentais, os deficientes mentais
(oligofrénico), as personalidades psicopáticas e os neuróticos.
A psicopatia é entendida como um distúrbio mental crônico que impede que suas
vitimas de estabelecerem ligação emocional com as pessoas, sendo classificada como
transtorno de personalidade anti-social (TPAS). Sendo que este transtorno de personalidade
se justifica Pelo Comprometimento De Três Estruturas Psíquicas, Conforme Assegura
GUIDO PALOMA, sendo eles a “a afetividade, a conação-volição e a capacidade de crítica”,
sendo que as demais partes da mente do indivíduo não são responsáveis pelo transtorno do
comportamento, mas podem contribuir para a prática de crimes, quando lesionadas. Neste
sentido ensina o psiquiatra forense:
O condutopata relaciona-se com o mundo de forma característica, cujo padrão de
comportamento surge no curso do desenvolvimento individual, como fruto de
fatores constitucionais e de vivências pessoais, e desvia-se dos padrões culturais, do
meio social no qual se desenvolveu, com repercussões coletivas, familiares, ou em
outras áreas importantes da vida em sociedade. O padrão de comportamento é
estável, podendo se iniciar na adolescência ou no começo da idade adulta, isso
quando não começou na infância e bem precocemente.96
As pessoas que sofrem desse tipo de distúrbio não vêem na noção de comunidade ou
idéia de bem comum um ideal a ser seguido, pelo contrário, são indivíduos que se afastam do
meio populacional em termo de comportamento, conduta ética e moral, situando-se a beira da
normalidade comportamental, por essa razão, este distúrbio também é chamado de sociopatia,
caracteropatia, transtorno dissocial, transtorno sociopático, entre outras nomenclaturas.
Grandes debates científico-criminológico foram travados a fim de se conceituar a
expressão personalidade psicopática dos indivíduos junto à criminalidade. Muitas expressões
foram adotadas como sinônimo de psicopatia, mas por fim, O DSM, Diagnostic and Statistical
Manual of Mental Disorders, Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais, da
Associação Americana de Psiquiatria trouxe a seguinte conceituação:
A expressão (psicopata) é reservada para indivíduos que estão basicamente sem
socializar e cujos padrões de conduta lhes levam a contínuos conflitos com a
sociedade. São incapazes de uma lealdade relevante com indivíduos, grupos e
valores sociais. São extremamente egoístas, insensíveis, irresponsáveis, impulsivos e
incapazes de se sentirem culpados e de aprender algo da experiência do castigo. Seu
95
GOMES, Hélio. Medicina legal. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1971. p. 135.
PALOMBA, Guido Arturo. Tratado de psiquiatria forense, civil e penal. São Paulo: Theneu Editora, 2003.
p. 516.
96
50
nível de tolerância de frustrações é baixo. Inclinam-se a culpabilizar os outros ou a
racionalizar (justificar) de modo plausível sua própria conduta.97
A definição que melhor se aplica à psicopatia talvez seria a de distúrbio de
personalidade, e não necessariamente de doença mental, vez que, o sociopata não é cem por
cento doente ou cem por cento normal.
Deste modo, podemos verificar que os anormais psíquicos considerados de
personalidade psicopática, possuem uma perturbação em sua saúde mental, mas que não
significa doença mental propriamente dita, mas um tipo qualquer de insanidade mental.
Com entendimento majoritário, Helio Gomes, acrescenta: “os psicopatas são
indivíduos que não se comportam no meio como a maioria dos seus semelhantes tidos por
normais. Têm grande dificuldade em assimilar as noções éticas ou, assimilando-as, em
observá-las. Seu defeito se manifesta na afetividade, não na inteligência, que pode às vezes
ser brilhante”.98
3.6 As conseqüências oriundas da ausência total ou parcial de higidez mental no campo
processual
Semelhante a pena, a medida de segurança é também uma sanção penal, embora não
seja uma medida repressiva e sim uma providência preventiva com fim de tratar o agente que
desobedeceu ao preceito penal, não sendo, no momento da prática delituosa inteiramente
capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta. É no dizer de Frederico Marques: “sanção
para os crimes cometidos por indivíduos irresponsáveis, ou por pessoas dotadas de
discernimento, mas presumidas perigosas [...]. Trata-se de conseqüência jurídica da infração
penal”.99
O Código Penal Brasileiro de 1940, inspirado em grande parte no Código Penal
Italiano de 1930, apresentou a versão atual da Medida de Segurança no Brasil. Cristina
Almeida destaca que o Código Penal atual traz em seu corpo a possibilidade do Estado
considerar qualquer sujeito perigoso socialmente. Desta forma, a medida de segurança é
97
MOLINA, A. G.-P. de; GOMES, L. Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos:
introdução às bases criminológicas da Lei 9099/95, lei dos juizados especiais criminais. 4ª ed. rev. atual. e ampl.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 308.
98
GOMES, Hélio. Medicina legal. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1971. p. 212.
99
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. vol. 1. Campinas: Millennium, 2002. p. 45-46.
51
aplicada como forma de defender o bem público e a ordem social daqueles delinqüentes ou
reincidente em suas ações criminosas.‘
Toda ação tem uma reação igual e oposta’ já dizia o ilustríssimo físico, matemático e
astrônomo, Isaac Newton. Desta maneira, o Estado reage à violação de uma norma punitiva
incriminadora ao determinar a medida de segurança como uma sanção. Assim, de um lado
tem-se a conduta ilícita do agente e como conseqüência dela à aplicabilidade da medida
segurança, que é proporcionalmente ligada ao grau de periculosidade do agente, sendo
adequado ao seu desequilíbrio psíquico. Ensina Edilson Bonfim que o fundamento da pena se
traduz na retribuição e no exemplo:
O castigo não se põe aí, de forma rancorosa, mas de forma responsável. Não tem
fundamentação muitas vezes da emenda, porque há criminosos de difícil correção.
Tem fundamento retributivo, e também de exemplaridade. Pelo exemplo do castigo,
logra-se uma prevenção geral. Outros podem se inibir na prática de novos crimes
(...) Fracassou a pena de prisão como fator ressocializador. Não obstante, ninguém
abre mão de tal pena para determinados criminosos.100
Cabe esclarecer que, a punição do delinqüente com a medida de segurança, ocorre em razão
dele não ser considerado absolutamente capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta no
momento do crime. Nesta condição, o Estado não pode condená-lo a uma pena com caráter de
castigo, pois não há juízo de reprovação do agente. A punição visa impedir o delinqüente de
praticar novo crime, sendo um curativo para ele, pois ele não ficará internado para pensar
sobre sua conduta anti-social, visto que, ele não tem consciência plena da reprovabilidade da
sua conduta, devendo ele ser reabilitado ao convívio em sociedade, sem o perigo de praticar
novamente um crime. Bruno Ribeiro, na introdução de sua obra ‘Medida de segurança’, dános o seguinte esclarecimento:
Medidas de seguranças são instrumentos utilizados pelo Direito Penal para a defesa
da sociedade contra o potencial ofensivo da ordem jurídica inerente aos indivíduos
considerados, com base em um determinado ordenamento, como “perigosos” ao
convívio social, e visam basicamente à remoção dessa periculosidade, bem como a
inocuização de tais indivíduos.101
De acordo com a doutrina, a sentença proferida em casos de medida de segurança será
absolutória imprópria, pois ainda que o agente tenha praticado uma conduta típica e ilícita, ou
seja, reprovável, tanto o réu inimputável como o semi-imputável deverá ser absolvido. Ainda
que seja aplicada ao acusado a medida de segurança, necessário se faz à ação penal, mesmo
que seja atestada durante a fase policial a imputabilidade diminuída do réu. Entretanto, alguns
doutrinadores entendem que aos semi-responsáveis deve ser aplicada pena restritiva de
100
BONFIM, Edílson Mougenot. O julgamento de um serial killer: o caso do maníaco do parque. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004. p. 39.
101
RIBEIRO, Bruno de Moraes. Medida de segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 9
52
liberdade, reduzida de um a dois terços, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 26 do
Código Penal Pátrio. De acordo com esse entendimento, o promotor deverá apresentar ao
Judiciária uma peça consignada com pedido de condenação e não de absolvição, como ocorre
no caso de aplicação da medida de segurança.
Nos dizeres de Bruno Ribeiro, comparada à pena e à sua idéia de retribuição, a medida
de segurança confere “maior flexibilidade na luta contra o crime” e ainda acrescenta:
A pena conservava, assim, o seu caráter aflitivo, retributivo e proporcional à
gravidade do crime, fundamentando-se na culpabilidade e, portanto, tendo como
pressuposto a imputabilidade pessoal, enquanto a medida de segurança, instituto
voltado para a prevenção especial, ao menos em tese nada conteria de retribuição e
aflição, fundamentando-se na periculosidade do agente, que poderia ocorrer tanto
em imputáveis como em inimputáveis, e tendo por objetivo a supressão dessa
periculosidade mediante a submissão das diferentes espécies de indivíduos perigosos
às diversas modalidades de tratamento curativo.102
102
RIBEIRO, Bruno de Moraes. Medida de segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 21
53
CAPÍTULO 4. ESTADO PUERPERAL: ASPECTOS PSICOLÓGICOS
4.1 Puerpério: considerações teóricas
O nascimento de um bebê e o período pós-parto, representam uma nova fase na vida
da mulher. Este período em que ela passa por adaptações fisiológicas e psicológicas
percebendo que toda atenção que antes era única e exclusivamente sua será transmitida para
criança chama-se puerpério. Assim, conceitua-se puerpério como sendo um momento do ciclo
grávido-puerperal em que o organismo materno retorna às suas condições pré-gravídicas e é
caracterizado pelas modificações locais e sistêmicas, além da regressão dos órgãos.103
Muitos consideram como início do puerpério o momento da expulsão da placenta e
das membranas tendo seu fim, no período de aproximadamente seis semanas após o parto, já
que é neste estágio que os órgãos maternos retornam ao seu momento pré-gravidico.
Partilham desse pensamento Almeida Jr. E J. B. O E Costa Júnior.104
Seguindo o mesmo raciocínio, Genival França, ensina que o puerpério é “o espaço de
tempo variável que vai do desprendimento da placenta até a involução total do organismo
materno às suas condições anteriores ao processo gestacional. Dura, em média, seis a oito
semanas”.
O Ministério da Saúde de forma didática divide o período puerperal em três fases,
quais sejam, o puerpério imediato, que compreendendo o período que vai do primeiro ao
décimo dia após o nascimento; tardio, que vai do décimo primeiro dia até o quadragésimo
segundo; e o remoto que se inicia no quadragésimo terceiro dia, no entanto, Ziegel e Cranley
consideram que o puerpério possui apenas duas fases: a primeira que vai do primeiro ao
quinto dia após o parto, sendo o período em que a mulher ainda encontra-se em hospitais ou
maternidade, e a segunda após a alta, ou seja, quando a puérpera retorna ao lar e reassume
gradualmente suas atividades.105
103
BRASIL. Ministério da Saúde. Parto, aborto e puerpério: Assistência humanizada à mulher. Brasília:
Ministério da Saúde, 2001. p. 40 et. seq.
104
ALMEIDA, Jr.; A. e Costa Jr.; J.B. de Oliveira e. Lições de medicina legal. 21ª ed. São Paulo: Nacional,
1996. p.381.
105
ZIEGEL, Erna; CRANLEY, Mecca.. Enfermagem obstétrica. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan,
1985. p. 20 et. seq.
54
Conforme definido por Resende e Montenegro, o puerpério possui um período
cronologicamente variável, de âmbito impreciso, durante o qual se desenrolam todas as
manifestações involutivas ou de recuperação da genitália materna, havidas após o parto.106
Assim, muitos estudiosos dessa área assentem que o puerpério pode estender-se até
um ano ou um ano e meio, englobando o período de lactação, uma vez que as glândulas
mamárias são uma exceção por entrarem em franco processo funcional de lactação, com
duração imprevista.107
Deste modo, o puerpério caracteriza-se como “[...] situação de delimitação entre o
perdido: - a gravidez- e o adquirido: - o filho”.108
Neste contexto, de conciliar o papel de mãe com os demais já desempenhados pela
mulher, ainda que ela já tenha vivenciado a situação de ser mãe anteriormente, já que cada
nova experiência é um momento único para cada ser humano, é que se apresentam às
adaptações que a mulher tem que se defrontar.
Sendo assim, essa transição a maternidade pode ser considerada uma crise no
desenvolvimento emocional da ”nova mãe”, tendo seu fim, apenas quando a mulher já esta
completamente adaptada ao novo papel adquirido, qual seja, o de ser mãe.
Feita esta análise, fica claramente evidenciado que o período puerperal, é sem dúvida
cheio de peculiaridades, pois se apresenta como um período de grande vulnerabilidade para a
vida da mulher, momento este, em que ela necessita de suporte e apoio, tanto da família e
amigos como dos profissionais de saúde.
De acordo com Camacho, muitas questões, no tocante à saúde mental das mulheres no
período do puerpério, ainda apresentam-se em aberto.109 O normal é acreditar que o período
da maternidade é uma época agradável e prazerosa para todas as mulheres e o reconhecimento
da depressão neste estágio contraria esta sabedoria popular. Entretanto, está cada vez mais
crescente o número de reportagens jornalísticas apontando dificuldade das mães admitirem
que não conseguem dar afeto aos seus bebês, mesmo em situações ambientais e sociais
presumivelmente acolhedoras. Há relatos de situações mais estremas em que mães tiram a
vida do próprio filho, até mesmo durante o trabalho de parto.
106
RESENDE, Jorge de.; Montenegro, C. A. B. Obstetrícia fundamental. 8ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara
Koogan, 1999. p. 30 et. seq.
107
BARROS, S.M.O. Enfermagem obstétrica e ginecológica: Guia para prática assistencial. São Paulo: Rocca,
2002. p. 42 et. seq.
108
SOIFER, R. Psicologia da gravidez, parto e puerpério. Porto Alegre: Artes Médicas, 1986. p. 29 et. seq.
109
CAMACHO, R. S.; Cantinelli, F. S.; Ribeiro, C. S.; Cantilino, A.; Gonsales, B. K.; Braguittoni, E.; Rennó, J.
Jr. Transtornos psiquiátricos na gestação e no puerpério: classificação, diagnóstico e tratamento. rev. psiq.
clin., 2006. p. 92-102.
55
A origem da depressão puerperal ainda não é conhecida, mas acredita-se que, fatores
hormonais, hereditários e de risco estejam envolvidos. Estudos demonstram que os níveis de
estrógeno e progesterona durante o período gestacional são consideravelmente superiores que
os vistos em mulheres fora deste período. Assim, acredita-se que talvez a queda brusca desses
hormônios no período pós-parto estaria envolvida na origem da depressão puerperal. Harvey,
por sua vez, se atreve a apontar algumas variáveis existentes para que uma mulher seja
acometida pela depressão puerperal. Para ela fatores biológicos, sociais e psicológicos
estariam presentes, sendo que: os fatores biológicos caracterizam-se por desequilíbrios nos
hormônios da tireóide, nos hormônios femininos, estrógeno e progesterona, e no hormônio do
estresse, o cortisol; Já os fatores sociais estariam ligados à falta de apoio, falta de uma relação
de confiança, dificuldades financeiras, dificuldades de relacionamento; E os fatores
psicológicos são casos de depressão na família e/ou na própria mulher; complicações durante
a gestação, no parto e no pós-parto; parto difícil; problemas de saúde após o parto; problemas
de adaptação; relacionamento com a mãe; sentimentos em relação à gravidez ou a gravidez
anterior. 110
Ziegel e Cranly mencionam que no início do momento do puerpério, a mãe encontrase na sala de parto, e por esse motivo, necessita de atenção física e psíquica, bem como, de
uma rigorosa avaliação clínica.111
4.2 Estado puerperal : conceito psiquiátrico forense;
O estado puerperal está relacionado ao crime de infanticídio - art. 123, do Código
Penal – trazendo em seu bojo um trauma psicológico e condições fisiológicas do parto
desassistido, tais como, angústia, aflição, dores, sangramento, capaz de levar a parturiente a
prática de um gesto criminoso contra o próprio filho recém nascido. Para Almeida Júnior E
Costa Júnior, estado puerperal “é a perturbação psíquica em que a mulher, mentalmente sã,
mas abalada pela dor física do fenômeno obstétrico, fatigada, enervada, sacudida pela
emoção, vem a sofrer um colapso do sendo moral, uma liberação de impulsos maldosos,
110
HARVEY, Érika. Depressão pós-parto: esclarecendo suas dúvidas. São Paulo: Ágora, 2002. p. 38 et. seq.
ZIEGEL, Erna e.; CRANLEY, Mecca. Enfermagem obstétrica. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan,
1985. p. 42 et. seq.
111
56
chegando por isso a matar o próprio filho”.112 Já Sebastian Soler entende que o estado
puerperal é considerado somente um conjunto de sintomas fisiológicos que se prolonga por
um tempo depois do parto.113
Pouco se sabe a respeito dos transtornos mentais associados ao puerpério, todavia,
estas perturbações já foram enquadradas na Cid-10114, tendo as depressões pós-parto e
puerperais, sido classificadas como leves, e a psicose puerperal, que pode surgir dias após o
parto, em mulheres já predispostas, como transtornos mentais graves.
Juridicamente falando, pouco importa se a depressão é resultante do pós-parto ou do
puerpério, vez que, ambas são consideradas como decorrentes da influência do estado
puerperal. O que importa para o direito é saber se da influência do estado puerperal houve
diminuição ou redução da capacidade de compreensão, discernimento e resistência da
parturiente.
Oswaldo Pataro ensina que “o chamado estado puerperal constituiu uma situação sui
generis, pois, não se trata de uma alienação, nem de uma semi-alienação. Mas, também, não
se pode dizer que seja uma situação normal”.115
Neste sentido acrescenta França:
Nada mais fantasioso que o chamado estado puerperal, pois nem sequer tem um
limite de duração definido [...] o que acontece no infanticídio é que numa gravidez
ilegítima, mantida em sobressaltos e cuidadosa reserva, pensa a mulher dia e noite
em como se livrar do fruto de suas relações clandestinas [...] e como maneira de
solucionarem seus problemas praticam o crime devidamente premeditado em todas
as suas linhas, tendo o cuidado, entre outras coisas, de esconder o filho morto,
dissimular o parto, tudo isso com frieza de cálculo, ausência de emoção, e, às vezes,
requintes de crueldade.116
Alguns estudos apontam que o estado puerperal nada tem haver com as chamadas
psicoses puerperais, pois estas somente ocorrem no período pós-parto e em mulheres já
predispostas a certa anormalidade. Neste sentido pronuncia Osvaldo Pataro:
Essas manifestações psicopatológicas, com quadros clínicos bem definidos,
encontram no puerpério condições propicias para sua instalação. Assim, os fatores
físicos, representando pela exaustão; químicos, proporcionados pelas alterações
hormonais e psicológicos, oriundos da tenção emocional, se associam para precipitar
um surto ou episódio psicótico. 117
112
ALMEIDA JÚNIOR, A. F. de; COSTA JÚNIOR, J. B. de Oliveira. Lições de medicina legal. 21ª ed. São
Paulo: Nacional, 1996. p. 382.
113
SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. vol. III. Buenos Aires: Tipografia Argentina, 1973, p. 82-83.
114
CID -10 – Classificação estática internacional de doenças e problemas relacionado à saúde. Organização
mundial de saúde. vol. 1. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1997. p. 349.
115
PATARO, Oswaldo. Medicina Legal e pratica forense. São Paulo: Saraiva, 1976. p.196.
116
FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Guanabara 1998. p 240
117
PATARO, op. cit. p. 196-197
57
Mas, assim como o estado puerperal não é psicose, também, não é um estado normal
da mulher, podendo em última instância ser definido como “um transtorno mental transitório
incompleto, por ser de curta duração e pôrque chega a constituir um estado de alienação
mental. É apenas um estado crepuscular, um estado de obnubilação das funções psíquicas”.118
Assim, indiferente quanto ‘as causas’ do estado puerperal, constatada a incapacidade
relativa de determinar a si própria em razão do estado puerperal da mãe, e a conseqüente
morte do filho nascente ou neonato, estará configurado o crime de infanticídio. De acordo
com o entendimento penal brasileiro, a influência do estado puerperal, é um estado
fisiopsicológico próprio de mulheres, em geral desassistidas e decorrente de gravidez
indesejada, que apresentam relevantes conflitos emocionais sobre ela. E é justamente este
quadro grave de repercussões comportamentais que muitas vezes conduz a mãe, em seu
momento de maior fragilidade física e psíquica durante o parto, ou logo após, a matar o
próprio filho.
Apesar de já ter sido reconhecido no plano da Organização Mundial da Saúde como
doença, o reconhecimento do estado puerperal ainda é um grande desafio à perícia médicolegal. O Código Penal Brasileiro determinou a comprovação de sua existência através do
exame médico. Antigamente, associava-se o estado puerperal as circunstâncias do ambiente
social, no qual a parturiente estava inserida. Todavia, hoje a ciência médica apresenta-se
contrária a constatação do estado puerperal, haja vista, a existência da disparidade nos termos:
estado puerpério, estado puerperal e a relação do crime de infanticídio com a depressão pósparto. Assim, a avaliação pericial reveste-se de grande dificuldade para diagnosticar a
presença do estado puerperal nas mulheres, já que um complexo de sintomas ocorrem durante
a gestação. Maranhão compartilha da idéia de que o estado puerperal é uma situação sui
generis, e assim menciona “... um estado transitório, incompleto, caracterizado por defeituosa
atenção, deficiente senso-percepção e que confunde o objetivo com o subjetivo.”119
Em suma, para configuração do crime de infanticídio é necessário à tipificação do
estado puerperal.
118
BONET, M., I. Batista. O infanticídio: analise da doutrina médico-legal e da pratica judiciária. São Paulo:
Mackenzie, 2002. p. 147.
119
MARANHÃO, Odon Ramos: Curso básico de medicina legal. 8ª ed. São Paulo: 2004. Malheiros Editores.
p. 202.
58
4.3 Estado puerperal como elementar do art. 123 do Código Penal Brasileiro
O Código Penal Brasileiro de 1940 qualificou o infanticídio como “matar sob a
influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”, assim o Código
Penal Pátrio abandonou a figura da honra, que figurou durantes décadas como motivo
principal para conceituação do infanticídio, e passou a admitir o critério fisiopsicológico, qual
seja, “Influência do Estado Puerperal” como determinante no tipo penal do crime de
infanticídio.
Acerca deste critério fisiopsicológico, Nelson Hungria faz o seguinte comentário:
[...] ao contrário do puramente psicológico, não distingue entre gravidez ilegítima
ou legítima, abstraindo, portanto, ou pelo mesmo relegando para terreno secundário,
a causa honoris: somente tem em conta a particular perturbação fisiopsíquica
decorrente do parto. Ao invés do impetus pudoris, o impetus doloris.120
Do ponto de vista obstétrico o estado puerperal não é uma questão pacífica. Nerio
Rojas é um dos que entende que este período inclui a própria gravidez, o parto e o tempo
necessário para a involução clinica do útero.121 Mas, segundo o Código Penal Brasileiro, para
caracterizar o crime de infanticídio, a morte do feto ou recém nascido deve ocorrer sob a
influência do estado puerperal, porém, durante o parto ou logo após.
Deste modo, é necessário à existência de uma relação de causalidade entre o estado
puerperal e o crime, pois nem sempre a mulher que pratica um crime desta natureza, no
momento da consumação do delito, esta acometida de perturbações psíquicas, é o que se
verifica na Exposições de Motivos do Código Penal de 1940: “esta cláusula [influência do
estado puerperal], como é o óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma
perturbação psíquica; é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em
conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição
da parturiente. Fora daí não há porque distinguir entre infanticídio e homicídio”122. Neste
sentido, citam-se as jurisprudências a seguir:
Se não se verificar que a mãe tirou a vida do filho nascente ou recém-nascido sob a
influência do estado puerperal, a morte praticada se enquadrará na figura típica do
homicídio. (RT 491/292)
O estado puerperal é, necessariamente, aquele que decorre dos momentos
posteriores ao parto. Pode ou não concorrer para o delito, dependendo dos elementos
existentes nos autos para esclarecer o assunto num sentido, ou noutro. (TJSP – AC –
rel. Dês. Acácio Rebouças – RT 375/66)
120
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 4ª ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 244.
ROJAS, Nerio; NORONHA, Magalhães. Direito Penal. 30ª ed. vol. II. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 46.
122
BRASIL. Código penal. Vade mecum. 2ª ed. São Paulo: Saraiva: 2006. p. 530.
121
59
O infanticídio é considerado como delictum exceptum quando cometido pela
parturiente sob a influência do estado puerperal. Há, pois, a necessidade de ser
apurada tal condição porque, como é óbvio, não quer significar que o puerpério
acarrete sempre uma perturbação psíquica; é preciso que fique averiguado ter esta
realmente sobrevindo em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade
de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí não há porque
distinguir entre infanticídio e homicídio. (TJSP – Rec. – rel. Dês. Hoeppner Dutra
RJTJSP 21/432).
Já está pacificado o entendimento de que a influência do estado puerperal há
simplesmente de diminuir a capacidade de discernimento, compreensão e resistência da
parturiente. Assim, configura-se o crime de infanticídio quando verificada a relativa
incapacidade de autodeterminação em decorrência de estado puerperal da mãe e a
conseqüente morte do filho nascente ou neonato.
Todavia, a chamada psicose puerperal, a qual, apesar de estar associada a uma
perturbação psicológica de natureza patológica derivada do estado puerperal, geralmente está
associada a uma doença preexistente que acaba por anular a capacidade de compreensão e
discernimento da parturiente, é caso de inimputabilidade, ou seja, de inexistência de crime por
falta de agente culpável.
Um notável psiquiatra francês chamado Marcé publicou em sua obra denominada de o
“Tratado da Loucura das Mulheres Grávidas”, alguns casos de diferentes formas de distúrbios
psíquicos das parturientes. Assim, segundo ele, o estado puerperal é uma forma fugaz e
transitória de alienação mental, é um estado psíquico patológico que, durante o parto, leva a
gestante a prática de condutas furiosas e incontroláveis, mas após o puerpério, a saúde mental
reaparece.123
Ainda neste sentido Krafft Ebing afirma que durante o período do puerpério, a mulher
passa por uma irritação profunda provocada pelos tremores convulsivos, as dores e os suores,
a emoção e a fadiga do fenômeno obstétrico. Essas circunstâncias determinam-lhe um colapso
do senso moral, uma desordem mental e uma superexcitação frenética, que as privam de sua
capacidade de querer e entender, quando dela se reabilita a puérpera não tem a menor
lembrança do que ocorreu.124
Feita estas considerações, verifica-se que predominantemente o pensamento jurídico
penal de observar com bondade o sofrimento da parturiente, visto que, foi considerada como
123
MARCÉ, Traité de la Folie dês Femmes Enceintes apud FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Aborto e
infanticídio. 1ª ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1972. p. 138.
124
EBING, Krafft apud HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 4ª ed. vol. I. Rio de Janeiro:
Forense, 1958. p. 255.
60
excepcional a conduta praticada durante o puerpério, devido a pouca ou nenhuma capacidade
de raciocínio daquela para entender o caráter ilícito da sua conduta.
Em resumo, o puerpério pode ou não causar perturbação na mulher, acarretando,
assim, quatro hipóteses distintas, quais sejam:
•
Se o puerpério não causar nenhuma alteração na mulher, e esta ainda assim,
mata o próprio filho, estamos diante de um caso de homicídio;
•
Se em decorrência do puerpério, a mulher sofre uma relativa capacidade de
autodeterminação, e em decorrência desta perturbação venha a matar o próprio filho, ela
comete o crime de infanticídio;
•
E, se o puerpério agravar consideravelmente o psíquico de uma mulher que já é
predisposta a certa anormalidade e, conseqüentemente, causar-lhe uma doença mental que lhe
retire a inteira capacidade de autodeterminação, vindo a matar o próprio filho, verifica-se a
existência de inimputabilidade e a infanticida será isenta de pena, nos termos do caput do
artigo 26 do Código Penal.
Assim, é importante ressaltar que de acordo com o Código Penal Brasileiro, para
caracterizar o crime de infanticídio, a morte do feto ou recém-nascido deve ocorrer sob a
influência do estado puerperal, porém, durante o parto ou logo após. Neste sentido, afirma o
ilustre professor Helio Gomes: “para o penalista não interessa o estado puerperal antes ou
algum tempo depois do parto, pois só leva em conta o estado puerperal durante ou logo após o
parto”.
4.4 A compatibilidade do dolo e o estado puerperal
Os doutrinadores afirmam de forma unânime que o dolo (vontade livre e consciente de
praticar um fato definido na lei como crime) é o elemento subjetivo do crime. Assim, de
acordo com este entendimento, no crime de infanticídio quando a mãe quer o resultado, qual
seja, a morte do filho estamos diante de um caso de dolo direto; Em contrapartida, quando a
mãe não deseja diretamente o resultado, mas assim mesmo, assumi o risco de produzi-lo,
estamos diante do dolo eventual.
61
O dolo que está presente no crime de homicídio distingue-se do dolo do crime de
infanticídio, tendo em vista que, no último caso o à vontade da agente é impulsionada por
uma influência anímica, que provém da alma ou do psíquico, não existente no dolo homicida.
De acordo com alguns doutrinadores, adeptos ao critério psicológico do estado
puerperal, esta influência anímica origina-se da necessidade do sujeito ativo, qual seja, a mãe,
em ocultar sua própria desonra, ao passo que, para os defensores do critério fisiopsicológico, a
referida influência surge da perturbação mental sofrida pela mãe durante o puerpério.
Diante desses argumentos, é possível constatarmos que os defensores do critério
fisiopsicológico (este adotado pelo Código Penal Pátrio), na defesa de suas posições, não
foram em tudo felizes, vez que, caíram em contra-senso, ao afirmar que a mãe infanticida
nada sabe sobre a conduta praticada em razão da perturbação da consciência acarretada pelo
estado puerperal. Deste modo cabe a seguinte indagação, como pode a mãe, na prática do
crime de infanticídio, agir dolosamente, de forma voluntária e consciente, estando sob a
influência de uma perturbação psíquica que não lhe permite entender a ilicitude de sua
conduta?
O infanticídio só é punível a título de dolo. Assim, surge outra questão: se para
configurar uma conduta dolosa é necessário ao menos à presença de duas funções psíquicas
plenas e uma função psíquica relativa, quais sejam, juízo da realidade e o controle da vontade
(volição); no caso da primeira e o conhecimento da ilicitude no caso do segundo, como o
legislador pode caracterizar a conduta de uma mãe, que em virtude da redução em sua
capacidade de autodeterminação, decorrente do estado puerperal, não tendo esta em sua
plenitude, as capacidades intelectivas e volitivas, conforme já atestado por diversos médicos
da área e mencionado por uma escala sem fim de doutrinadores, responder por este crime
tipificado como doloso? Ora, como pode a mãe agir com dolo, de forma voluntária e
consciente, estando sob uma perturbação psíquica que não lhe permite entender a ilicitude de
sua conduta?
Conforme já visto, na caracterização do crime de infanticídio é requisito
imprescindível que em decorrência do estado puerperal a mulher venha a sofrer uma relativa
incapacidade de autodeterminação. Deste modo, se o puerpério agrava o estado psíquico em
mulheres predispostas a certa anormalidade, e conseqüentemente, causa-lhe uma doença
mental que lhe retire, naquele momento, a capacidade de autodeterminação, vindo a matar o
próprio filho, será justo a ela responder por um tipo doloso?
O legislador, ao tipificar o delito, não previu outra modalidade para o crime a não ser
a dolosa, assim, nos termo do disposto no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal:
62
“salvo os casos previstos em lei, ninguém, pode ser punido por fato previsto como crime
senão quando o pratica dolosamente”125, do mesmo modo, não admitiu o caso de semiimputabilidade nos crimes de infanticídio. Talvez sejam estes uns dos maiores erros do
Código Penal Brasileiro atual.
Conforme já exposto, a influência do estado puerperal é uma circunstância de aspecto
imprevisível, de duração indeterminada, que quando ocorre, regride espontaneamente sem
deixar seqüelas, e acaba, tornando-se evidentemente, um critério duvidoso e de difícil
comprovação científica, mas que em caso de dúvida, em virtude do principio norteador do
direito penal, pode ser decidido a favor do réu [in dúbio pro réu]. Deste modo, se a mãe mata
o próprio filho, durante o parto ou logo após, dependendo do nexo causal do estado puerperal
em paralelo a sua capacidade de se autodeterminar, é possível a ela responder por homicídio,
infanticídio ou por nenhum delito.
Segundo Victor Eduardo Rios Gonçalves, a mulher sob a influência do estado
puerperal, "definitivamente não pode ter sua conduta comparada à do homem médio, já que a
perturbação psíquica por que passa retira dela a capacidade de agir com as cautelas comuns
nos seres humanos"126. É esta, pelo menos, a premissa da lei.
Assim, conforme já exaustivamente mencionado, a mulher que pratica o crime de
infanticídio, sob a influência do estado puerperal, possui sua capacidade de entendimento ou
de auto-inibição diminuída, não tendo pleno discernimento e nem a vivência de direcionar
suas atitudes, do mesmo modo que os chamados semi-imputáveis. Na realidade, a
responsabilização do agente é tida por ele ter noção plena do que faz, assim, sua
responsabilidade pode ser reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída em
conseqüência das suas condições pessoais. Nos casos de semi-imputabilidade, a culpa não é
excluída, mas a pena tem de ser reduzida de um a dois terços, tendo em vista, o abalo na
capacidade de autodeterminação do agente pelo advento de doença mental. Sendo assim,
tendo o estado puerperal paridade com as características da semi-imputabilidade, não nos
parece sensato o fato do crime de infanticídio ser punido a titulo de dolo. Creio que houve um
equívoco por parte do legislador ao inserir o dolo na figura do infanticídio.
Desta forma, talvez se atestando a possibilidade de inserir a semi-imputabilidade na
figura do infanticídio, estaria suprimida a lacuna normativa e resolvido o contra-senso que
pelo qual somos levados às extremidades quanto à aplicação da sanção penal neste crime.
125
126
BRASIL. Código Penal. Vade Mecum. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 542.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Dos crimes contra a pessoa, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 41.
63
CAPÍTULO 5. TRANSTORNOS PSIQUIÁTRICOS NO PUERPÉRIO
5.1 Aspectos introdutórios
Em meados do século XXI, século este marcado pelas grandes descobertas e
transformações, diversas questões relacionadas à saúde mental das mulheres em período de
gestação e puerpério ainda são questionadas. Neste período peculiar da “nova mãe” os limites
entre o fisiológico e o patológico podem ser estreitos, gerando dúvidas até mesmo em
obstetras, clínicos ou psiquiatras, pois o reconhecimento da depressão muitas vezes contrária
à sabedoria popular, já que é comum acreditar que o período da maternidade é uma época
agradável e prazerosa para as novas mães. Mas a contra-senso é comum encontrarmos a
divulgação de reportagens jornalísticas ressaltando a divulgação de depressão em mulheres
que acabaram de “dar a luz”, revelando os problemas do diagnóstico tardio, deste modo, com
a comprovação da dificuldade das mães admitirem que não conseguem dar afeto aos seus
bebês, mesmo em situações ambientais e sociais presumivelmente acolhedoras. Na verdade, o
meio circundante espera que a mulher esteja contente com o evento e que seja "uma boa mãe"
não levando em conta as possíveis alterações na relação conjugal e familiar, ou se a sua
inserção social é deslocada inclusive, com atividade ou carreira profissional interrompida. 127
Em decorrência destas tristezas sentidas, muitas ainda, sentem-se culpadas,
dificultando assim, a aceitação da existência de uma patologia e a conseqüente aderência ao
tratamento de tal patologia neste momento que, em tese, deveria ser de alegria.
Assim, a gestação e o puerpério são períodos na vida da mulher que precisam de
atenção especial, já que provocam inúmeras alterações físicas, hormonais, psíquicas e de
inserção social, que podem refletir diretamente na saúde mental dessas pacientes. O
nascimento de um bebê e o período pós-parto, também, podem ocasionar problemas de humor
e, em particular, a depressão.128
Neste sentido, Schwengber e Piccinin constataram que a depressão resultante do
nascimento de um bebê refere-se a um conjunto de sintomas, que incluem irritabilidade, choro
127
ROCHA, Fábio Lopes. Depressão puerperal: revisão e atualização. In: Jornal brasileiro de Psiquiatria,
Rio de Janeiro: 1989. p. 165-74,
128
ZINGA, D.; Phillips, S. D.; Born, L. Depressão pós-parto: Sabemos os riscos, mas podemos prevení-la?
Rev. Bras. Psiquiatr., 27. São Paulo: 2005, p. 56-64.
64
freqüente, sentimento de desamparo e desesperança, falta de energia e de motivação,
desinteresse sexual, transtornos alimentares e do sono, a sensação de ser incapaz de lidar com
novas situações, além de queixas psicossomáticas.129
Neste contexto, estudos estão sendo realizados para diminuir as conseqüências dos
transtornos psiquiátricos, visando apontar os fatores de risco existentes nessa fase da vida, a
fim de se realizarem diagnóstico e tratamento o mais precocemente possível. Pois, estudos
recentes apontam que transtornos psiquiátricos sub-diagnosticados e não tratados em
gestantes podem levar a graves conseqüências materno-fetais até mesmo durante o trabalho de
parto.
Até o momento, sabe-se apenas que a presença de ansiedade ou depressão na gestação
está associada a sintomas depressivos no puerpério. Alguns estudos já apontam que os níveis
de estrógeno e progesterona são superiores àqueles vistos nas mulheres fora do período
gestacional e esse fator pode estar envolvido nas alterações do humor que ocorrem nessa fase,
deste modo, a queda brusca desses hormônios no pós-parto estaria envolvida na etiologia da
depressão puerperal. Bloch, M.; Daly, R.C.; Rubinow, D.R., realizaram uma revisão da
literatura a fim de correlacionarem os fatores endócrinos e hereditários com a etiologia desse
transtorno. Nas pesquisas não encontraram relação genética diferente daquela já esperada em
quadros não puerperais, assim sendo, levantou-se apenas a hipótese de que algumas mulheres
seriam mais sensíveis a variações hormonais em qualquer momento de suas vidas, incluindose período pré-menstrual, menarca, gestação, puerpério, menopausa e até mesmo durante o
uso de anticoncepcionais.130
Apesar dos diversos estudos realizados nesta área, não há até o presente momento,
especificação para essas patologias na Classificação Internacional de Doenças (CID-10), a
não ser como diagnóstico de exclusão, no caso dos transtornos relacionados ao puerpério.
Sabe-se apenas que das mais variadas classificações de psicoses que podem acometer
um individuo, as psicoses puerperais são tidas como o mais grave distúrbio mental da
maternidade. De acordo com Kendell o risco de internações por doença mental puerperal é de
2,2 para 1.000 nascimentos, sendo maioria distúrbios psicóticos.131
129
SCHWENGBER, D. D. S.; Piccinini, C. A. O impacto da depressão pós-parto para a interação mãe-bebê.
Estud. psicol., 8 (3), 2003. p. 403-411.
130
BLOCH, M.; DALY, R.C.; RUBINOW, D.R. - Endocrine factors in the etiology of postpartum
depression. Compr Psychiatry 2003. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1516-44462005000600005&script=sci_arttext&tlng=pt
131
KENDELL, R.E. et al . Epidemiology of puerperal psychosis. Br. J. Psychiatry, v. 150, 1987,p. 662-673.
Edição eletrônica. Disponível em: http://www.psiqweb.med.br/site/?area=NO/LerNoticia&idNoticia=241
65
Não há consenso entre autores no que concerne aos fatores etiológicos das psicoses
puerperais, autores como Silva; Del Porto consideram os fatores orgânicos, hereditários e
psicossociais a gênese desse distúrbio 132. Kissane; Ball apontam a necessidade de dar-se
maior atenção à história psiquiátrica passada da paciente e família, especialmente no tocante
ao relacionamento da paciente com a própria mãe, pois, segundo eles, isso pode diminuir o
risco de distúrbio mental puerperal em metade dos casos.133 De acordo com Brockington, o
stress tem relação significativa com a depressão pré-natal e pequena com a psicose pósnatal. 134
De acordo com doutrinadores como Chaudron e Pies, os transtornos psiquiátricos
puerperais são classificados como: disforia do pós-parto (puerperal blues), depressão pósparto e psicose puerperal.135
O primeiro tipo, qual seja, puerperal blues, costuma manifesta-se nas mulheres nos
primeiros dias após o nascimento do bebê, atingindo o ápice no quarto ou quinto dia após o
parto e remitindo de maneira espontânea, no máximo, em duas semanas. Sintomas como
choro fácil, labilidade do humor, irritabilidade e comportamento hostil para com familiares e
acompanhantes são marcantes neste período. Esses quadros normalmente não necessitam de
intervenção farmacológica, e a abordagem é feita no sentido de manter suporte emocional,
compreensão e auxílio nos cuidados com o bebê. 136 De acordo com RYAN, evidências
sugerem que a depressão pós-parto pode ser parte ou continuação da depressão iniciada
durante o período de gestação137, tendo em vista que, os sintomas da depressão perinatal
diferem em poucos aspectos daqueles característicos de transtorno depressivo maior não
psicótico que se desenvolvem em mulheres em um momento qualquer da vida. Os sintomas
vão desde o humor deprimido, choro fácil, labilidade afetiva, irritabilidade, perda de interesse
pelas atividades habituais, até os sentimentos de culpa e capacidade de concentração
132
SILVA, J.F.R.; DEL PORTO, J.A. Psicoses e puerpério: um estudo sobre a semiologia e a situação
nosológica das chamadas “psicoses puerperais”. v. 13. Rev. ABP-APAL, 1991, p. 5-10.
133
KISSANE, D.; BALL, J.R. Postnatal depression and psychosis – a mother and baby uni t in a general hospi
tal . Aust . NZJ Obstet. Gynaecol., v. 28, 1988. p.208-12. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1516-44462005000600005&script=sci_arttext&tlng=pt
134
BROCKINGTON, I.F. et al. Prepartum psychosis. J. Affect Disord. Netherlands, v. 19, p.31-5, 1990. Edição
eletrônica. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1516-44462000000200005&script=sci_arttext
135
CHAUDRON, L.H; PIES, R.W. - The relationship between postpartum psychosis and bipolar disorder: a
review. J Clin Psychiatry 64 (11): 2003. p. 1284-1292. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-60832006000200009&script=sci_arttext
136
CANTILINO, A. - Tradução para o português e estudo de validação da Postpartum Depression
Screening Scale na população brasileira. Dissertação (Mestrado). Universidade Federal de Pernambuco,
Recife, 2003. Edição eletrônica. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S003489102006000600027&script=sci_arttext&tlng=pt
137
RYAN, D.; MILIS, L.; MISRI, N. - Depression during pregnancy. Canadian Family Physician/Le Médecin de
famille canadien 51: 2005. p. 1087-1093. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-60832006000200009&script=sci_arttext
66
prejudicada. Sintomas neurovegetativos, incluindo insônia e perda do apetite, são descritos
com freqüência138. Entretanto, outros sintomas somáticos podem ser confundidos com
situações normais do período gravídico, tais como, hipersonia, aumento de apetite,
fadigabilidade fácil, diminuição do desejo sexual e queixas de dor e desconfortos em
diferentes sistemas. Assim, estes sintomas característicos são de pouca utilidade para o
diagnóstico de depressão nessa fase.
É importante ressaltar que a depressão pré-natal é mais comum do que se imagina, no
entanto, as mulheres acometidas de tais sintomas não revelam seu quadro depressivo com
receio de possível estigmatização, pois sentem que neste período “tão especial” as
expectativas sociais são de que elas estejam satisfeitas deste modo acabam sentindo-se
culpadas por estarem experimentando sintomas depressivos num momento que deveria ser de
alegria.
De acordo com estudos realizados verifica-se que duas a cada três mulheres que
apresentam quadro de psicose puerperal iniciaram sintomatologia nas duas primeiras semanas
após o nascimento de seus filhos. Sintomas como presença de delírios, alucinações e estado
confusional que parece ser peculiar aos quadros de psicose puerperal apresentaram-se como
peculiar aos quadros de psicose puerperal. Todavia, não se descarta sintomas depressivos,
maníacos ou mistos associados neste período, não tendo sido relacionada nenhuma
apresentação típica destes sintomas. Outro ponto que foi observado é que estas mulheres
costumam apresentar comportamento desorganizado e delírios que envolvem seus filhos, com
pensamentos de lhes provocar algum tipo de dano. Apesar de o suicídio ser raro no período
puerperal em geral, a incidência deste nas pacientes com transtornos psicóticos nesse período
é alta, necessitando muitas vezes de intervenção hospitalar por esse motivo, bem como pelo
risco da mãe vir a cometer o crime de infanticídio. Mas de acordo com Chaudron e Pies, o
risco maior não reside nos sintomas maníacos e sim nos sintomas depressivos, pois estes em
geral é que estão mais associados aos quadros em que ocorrem infanticídio ou suicídio.139
Estudos neurocientíficos recentes demonstram que a mulher portadora de psicose
puerperal que comete o crime de infanticídio necessita mais de tratamento e reabilitação do
que de punição legal, a fim de evitar que outras fatalidades decorrentes da gravidade do
138
NONACS, R.; COHEN, L.S. - Postpartum mood disorders: diagnosis and treatment guidelines. J Clin
Psychiatry 59 (suppl. 2): 1998. p. 34-40. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-60832006000200009&script=sci_arttext
139
CHAUDRON, L.H; PIES, R.W. - The relationship between postpartum psychosis and bipolar disorder: a
review. J Clin Psychiatry 64 (11): 2003. p. 1284-1292. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-60832006000200009&script=sci_arttext.
67
quadro venham a ocorrer, inclusive alguns países já defendem essa hipótese. A educação
familiar também estaria presente nesse tipo de intervenção.140
5.2 Doenças mentais causadas pelo puerpério como completa anulação do poder de
autodeterminação
Logo após o parto a puérpera passa por fortes emoções, debilidade e confusão,
apresentando um padrão característico de euforia e depressão se alternando. Esses sintomas
ocorrem em virtude das mudanças bioquímicas processadas após o parto, como também, por
outros fatores como frustrações e monotonia da internação e da passagem típica do final da
gravidez para a conscientização da nova realidade, ao lado da satisfação da maternidade, a
responsabilidade de assumir novas tarefas. 141
Vale ressaltar que algumas mulheres têm uma real alteração do psiquismo que sugere,
por ocasião do parto, o desenvolvimento de uma personalidade psicopática. Esta psicósepuerperal seria uma verdadeira perturbação da saúde mental. Nesses casos, este fato
acarretaria uma redução da capacidade penal, constituindo assim, uma das espécies de semi
imputabilidade previstas no art. 26, parágrafo único do CP.
Após o nascimento do bebê algumas mulheres vivenciam um sentimento de
amputação, já que ela se dá conta de que o bebê é outra pessoa tornando necessário elaborar a
perda do bebê da fantasia (imaginário) para entrar em contato com o bebê real. E diante dessa
nova realidade torna-se de vital importância à interação mãe-bebê através do início da
amamentação, a fim de se comprovar a existência de uma sintonia mútua.142
Como conseqüência de uma fase de mau puerpério surge a psicose puerperal,
caracterizada pelo repúdio total ao bebê, sendo que a nova mãe não deseja vê-lo, aterroriza-se
com ele, permanece triste, afastada, ausente, sofre insônia, inapetência, alucinações e idéias
delirantes do tipo paranóide como alguém vem roubá-la, matá-la ou envenená-la. Outra
conseqüência advinda desse período é a depressão, que tem como característica a indiferença
onde a puérpera age como se nada tivesse acontecido, demonstrando-se alegre e não se ocupa
140
SPINELLI, M.G. - Maternal infanticide associated with mental illness: prevention and the promise of saved
lives. Am J Psychiatry 161 (9): , 2004. p. 1548-1557. Eevista eletônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-11692007000400027&script=sci_arttext&tlng=pt
141
SOIFER, R. Psicologia da gravidez, parto e puerpério. Porto Alegre: Artes Médicas, 1986. p. 40 et. seq.
142
MALDONADO, Maria Tereza. Psicologia da gravidez. 7ª ed. Petrópolis: Vozes, 1985. p. 27 et. seq.
68
do bebê, procurando permanecer o mais afastado possível do filho, deixando aos cuidados de
outra pessoa.143
A adaptação mútua a chegada do bebê é um fato normal de ocorrer em todas as “novas
mães”, sentimentos fortes de insegurança ao lidar com os seus bebês - crises de choro sem
aparente significado - e outros comportamentos que evidenciam que algo novo se configurou
a partir do corte da simbiose pelo nascimento são fatos tidos como normais. Entretanto, no
caso da psicose puerperal há uma intolerabilidade de que esta separação se efetue, pois
durante a gravidez o infans foi investido na fantasia inconsciente da mãe como uma criança
mítica, objeto de plenitude a ser reencontrado. Assim, o nascimento do bebê não se encaixa na
fantasia inconsciente da mãe, ela não reconhece o nascimento da criança e muitas vezes ver o
novo ser com a conotação de um objeto persecutório e agressivo. A dor não expressa para ela
a perda de um pedaço de si mesma, mas sim o trauma diante de um objeto estranho do qual
ela não consegue dar conta. Portanto, mais que uma dor, o nascimento para ela é um horror.
Neste contexto, Já é pacífico o fato biológico de que a parturição desencadeia uma
súbita queda em níveis hormonais e alterações em bioquímicas no sistema nervoso central. De
acordo com estudiosos da área a disfunção ocorreria no eixo Hipotálamo-Hipófise-Ovariano,
promovendo estímulos psíquicos elevados com subseqüente alteração emocional.
Assim, em situações peculiares, tais como, gestações não assistidas pelos familiares ou
conduzidas em segredo, uma resposta de transtorno dissociativo típico da personalidade com a
conseqüente desintegração temporária do ego podem ocorrer.
O manual da Associação Americana de Psiquiatria, DSM-IV, estabelece os critérios
diagnósticos para uma entidade nosológica denominada Transtorno de Estresse Agudo (TEA).
Esse tipo de transtorno é relativamente novo, portanto, ainda existe debate sobre a
confiabilidade dos critérios diagnósticos, no tocante as reações patológicas que ocorrem logo
depois do trauma. Mesmo assim o TEA é útil para prever o transtorno de estresse póstraumático.
De acordo com o DSM-IV o Transtorno de Estresse Agudo define-se:
A característica essencial do Transtorno de Estresse Agudo é o desenvolvimento de
uma ansiedade característica, sintomas dissociativos e outros, que ocorrem dentro de
um mês após a exposição a um estressor traumático extremo (Critério A). Enquanto
vivencia o evento traumático ou logo após, o indivíduo tem pelo menos três dos
seguintes sintomas dissociativos: um sentimento subjetivo de anestesia,
distanciamento ou ausência de resposta emocional; redução da consciência sobre
aquilo que o cerca; desrealização; despersonalização ou amnésia dissociativa
(Critério B). Após o trauma, o evento traumático é revivido persistentemente
(Critério C), o indivíduo apresenta acentuada esquiva de estímulos que podem ativar
143
SOIFER, R. Psicologia da gravidez, parto e puerpério. Porto Alegre: Artes Médicas, 1986. p. 40 et. seq.
69
recordações do trauma (Critério D) e tem sintomas acentuados de ansiedade ou
excitabilidade aumentada (Critério E).
Os sintomas podem causar sofrimento clinicamente significativo, interferir
significativamente no funcionamento normal, ou prejudicar a capacidade do
indivíduo de realizar tarefas necessárias (Critério F). A perturbação dura pelo menos
dois dias e não persiste além de quatro semanas após o evento traumático (Critério
G).
Os sintomas não se devem aos efeitos fisiológicos diretos de uma substância (droga
de abuso, medicamento) ou a uma condição médica geral, não são mais bem
explicados por um Transtorno Psicótico Breve, nem representam uma mera
exacerbação de um transtorno mental preexistente (Critério H).144
O aparecimento deste transtorno esta diretamente associada à capacidade de cada um
para lidar com situações estressantes, pois diferentes pessoas podem vivenciar uma mesma
situação traumática e não desenvolverem nenhum tipo de trauma, enquanto que outras, do
mesmo grupo venham a apresentar características associadas ao TEA.
Foi constatado que o sintoma característico desse transtorno é a alteração súbita e
geralmente temporária nas funções normalmente integradas de consciência, identidade e
comportamento motor, de modo que uma ou duas dessas deixa de ocorrer em harmonia com
as outras. Autores como Mendlowicz e Spinelli demonstram de forma taxativa a presença de
muito desses sintomas, tais como, amnésia, alucinações auditivas e transtorno de
despersonalização de si mesmo, em mulheres que praticaram o crime de infanticídio. No
transtorno de despersonalização ocorre uma alteração na percepção de si mesmo, a um grau
em que o senso da própria realidade é temporariamente perdido. Os pacientes com transtorno
de despersonalização podem sentir-se mecânicos, autômatos, que estão em um sonho, ou
distanciados do próprio corpo.145
Diante dessa explanação de características epidemiológicas e clínicas, poder-se-ia
afirmar que o chamado estado puerperal oriundo do nosso Código Penal, em virtude dos
sintomas que acometem suas vítimas, tem ligação direta com alguma modalidade do
Transtorno de Estresse Agudo, estabelecido na DMS-IV da Academia Americana de
Psiquiatria. Assim, fazendo-se um parêntese sobre todos os sintomas presentes em mulheres
que estavam sobre a influência do estado puerperal e cometeram o crime de infanticídio com
os sintomas apresentados pela TEA, verifica-se que ao cometer tal delito, a mãe não tinha
total higidez de seus sentimentos, ou seja, não era possível a ela determinar-se conforme o seu
entendimento. Deste modo, surge a seguinte indagação: será justo a ela, quando do
cometimento do crime de infanticídio, realmente ser punida pela prática de um crime
tipificado como doloso pelo ordenamento jurídico brasileiro? Não seria mais justo classificá
144
13- DSM-IV Manual diagnóstico e estatístico de transtornos mentais. 4ª Edição Artmed 1995. p. 409-411.
KAPLAN, HI; Sadock, BJ; GREBB J.A. Compêndio de Psiquiatria - Editora Artes Médicas 1993. p. 454462.
145
70
la como semi-imputável, já que o nosso Código Penal Pátrio entende que a semi
imputabilidade ocorre quando o agente tem consciência da ilicitude do fato e possibilidade de
determinar-se de acordo com esse entendimento, porém, a presença de uma variada gama de
perturbações da saúde mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado torna
mais difícil para ele dominar seus impulsos, sucumbindo com mais facilidade ao estímulo
criminal? Se as definições das características dos agentes que praticam um delito, tanto
acometido de semi-imputabilidade, como em conseqüência do estado puerperal são as
mesmas, por que possuem tratamento diferenciado?
Assim sendo, conclui-se que a mãe que comete o crime de infanticídio sob a influência
do estado puerperal, acometida no momento da prática delituosa, de uma personalidade
transitoriamente desarmônica, não tendo seu senso crítico apurado, reagindo apenas de acordo
com emoções primarias, deste modo, não poderá ser completamente responsável por seus
atos. Se neste caso a emoção se sobrepõe à crítica e o impulso primário se realiza sem levar
em conta fatores éticos, sendo a impulsividade evidente, como se falar, então, em plena
capacidade de imputação? Mas do mesmo modo, se ela tem memória ou noção de certo modo
aceitável do evento ocorrido, se a privação dos sentidos não foi integral, como se falar em
caso de inimputabilidade? Assim não deveria tratar-se, então, de uma delinqüente semi
imputável?
5.3 Momento consumativo do crime de infanticídio: aspecto médicos e legais
Em termos médicos, no crime de infanticídio, analisar o momento em que a conduta
foi praticada pela agente é de vital importância para caracterizar a ocorrência do evento
criminoso e adequá-lo corretamente ao tipo legal. Assim, verificado indícios da ocorrência do
crime de infanticídio é necessário proceder-se à necropsia do feto dentro dos padrões
legalmente admitidos, bem como o exame da puérpera. De acordo com Hélio Gomes:
Este exame dirá, em primeiro lugar, se houve ou não parto e se este é recente ou
antigo. Acusada uma mulher de ter cometido um infanticídio, a verificação pericial
de uma gravidez ou de um parto antigo afastará imediatamente a imputação. O
exame mental pode ser necessário nos casos de psicoses puerperais ou de estados
psicopáticos agravados pela gestação, o parto e o puerpério.146
146
GOMES, Hélio. Medicina legal. 31ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997.p. 381.
71
Entretanto, comprovar a ocorrência do crime de infanticídio não é tarefa fácil, neste
sentido Genival França:
A caracterização do infanticídio constitui a maior de todas as perícias médico-legais
pela sua complexidade e pelas inúmeras dificuldade de tipificar o crime. Por isso, foi
esta perícia chamada de crucis peritorum – a cruz dos peritos.147
O autor segue dizendo que:
O exame pericial será orientado na busca dos elementos constituintes do delito a fim
de caracterizar: o estado de feto nascente, o estado do infante nascido ou o estado do
recém-nascido; a vida extra-uterina, a causa jurídica da morte do infante; o estado
psíquico da mulher e o diagnóstico de parto pregresso.148
O primeiro conceito de vida que temos notícia nos foi apresentado pelas idéias de
Casper e Galeno, onde, segundo o qual: “viver é respirar, não respirar é não ter vivido”, neste
contexto, a vida própria somente era admitida, após o ser nascido ter respirado, sendo ele
denominado neste instante de infante. No entanto, com o progresso da ciência médica este
conceito de vida foi sendo alterado. A medicina legal demonstrou que viver não é somente
respirar, e assim apresentou a idéia de que há vida mesmo que não tenha o ser respirado,
levando-nos a concluir que a vida própria inicia-se antes da respiração, ou seja, a vida
biológica independe da vida autônoma. Nelson Húngria aponta meios de caracterizar a vida
biológica:
Basta averiguar, remontando-se ao momento anterior à expulsão, a presença de vida
biológica, isto é, a existência do mínimo de atividades funcionais de que o feto já
dispõe antes de vir à luz, e das quais é o mais evidente atestado a circulação
sanguínea.149
Assim, conclui-se que existem duas formas de vida própria: a vida intra-uterina que se
inicia com o rompimento da membrana amniótica, ocasião onde o feto deixa sua condição
para se transformar em neonato, também chamada de vida intra-uterina apnéica [sem
respiração].; e a vida extra-uterina que se inicia com o movimento pulmonar respiratório, ou
seja, no mesmo instante que o neonato passa a ser infante.
Estudos médicos apontam que a primeira forma de vida própria, a intra-uterina, ocorre
no lapso temporal antes do novo ser entrar em contato com o mundo exterior, sendo o
momento em que o neonato passar por uma asfixia fisiológica pelo fato de não mais receber
oxigênio da mãe. Neste momento de asfixia, o neonato apresenta pulsação cardíaca e
conseqüente circulação sanguínea. A prova de vida pode ser feita através do tumor de parto,
ou seja, no exame feito no edema que surge na região do organismo fetal que primeiro alcança
147
FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1998. p. 242.
Ibidem, p. 242
149
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol. V. p. 258.
148
72
as aberturas genitais da parturiente. De acordo com Oswaldo Pataro: “[...] no feto morto antes
do nascimento não há tumor de parto”.150
Em contrapartida, a segunda forma de vida própria, a extra-uterina, inicia junto com a
atividade respiratória do infante, seguida do tradicional choro que, segundo Tommaso Pedio,
é decorrente da diferença de temperatura que é submetido ou pela sobrecarga de anidrido
carbônico acumulado em seus pulmões.151 Paulo Sérgio Leite Fernandes observa que o choro
ou grito infantil é sinal relevante de vida, embora a criança possa respirar sem gritar.152
De acordo com Mário Carrara o período que se sucede entre a expulsão do feto e o
início da respiração é praticamente irrelevante, porém, há casos “em que esse intervalo se
prolonga por muitos segundo e até por mais de um minuto. É perfeitamente possível a
eventualidade de uma vida apnéica extra-uterina [vida sem respiração], e seria um contra
senso dizer que tal situação, o pequenino ser não está vivo, somente porque ainda não
respirou”153
Neste contexto é possível analisarmos a importância de tais classificações, tendo em
vista que uma mesma conduta pode ter conseqüências diferentes. Deste modo, se a conduta
recai sobre o feto, ligado à vida da mãe pelo fato de ainda não ter vida própria, o crime será o
de aborto, em contrapartida, se no momento da ação o feto já era um neonato, o crime será de
infanticídio, ainda que o cordão umbilical não tenha sido cortado, mas desde que haja prova
da existência de vida através da circulação sanguínea.
É de fundamental importância, também, proceder a exames para verificar se a criança
nasceu viva, porque é possível ocorrer o fato da mãe ter dado à luz a um natimorto. Assim, se
houver ausência de prova da existência de vida no momento da conduta delituosa, verifica-se
a impossibilidade jurídica de se punir a tentativa, por estar caracterizado o crime impossível
por absoluta impropriedade do objeto.
Agora, se houve nascimento com vida, em termos médicos, é importante ressaltar a
distinção entre maturidade, viabilidade e vitalidade.
Maturidade, segundo A. Almeida Jr. e J. B. de Oliveira e Costa Jr. “é a condição de a
criança nascer a termo determinado por certo período de existência biológica [mais 180 dias]
150
PATARO, Oswaldo. Medicina legal e prática forense. São Paulo: Saraiva, 1976. p. 195.
PEDÍO, Tommaso. La Soppressione Del Neonato Per Causa Di Onore. Milano: Antonino Giuffré – Editore,
1954. p. 97.
152
FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Aborto e infanticídio. 1ª ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1972. p.
150.
153
CARRARA, Mário, - apud Hungria, Nélson. (1958, vol. V) – op. cit. p. 258-259.
151
73
necessário para que o feto se torne viável, ou seja, possa resistir ao trauma do nascimento com
vida.”154
Já a viabilidade nada mais é do que a possibilidade de haver o nascimento com vida. E
a vitalidade, por sua vez, consiste na possibilidade por parte do recém-nascido de adaptação
às condições normais da vida extra-uterina por um determinado período de tempo. Cumpre
salientar que para o estudo jurídico do crime de infanticídio se faz importante observar o
período de duração da vida do ser nascente.
É incontestável o fato de que a norma penal brasileira tutela a vida humana em todos
os estágios, desde a concepção até o momento de sua extinção, devendo o Estado impor de
forma absoluta o respeito a ela, bem como, estabelecer os mecanismos para a proteção
constante.
Assim, a maturidade, em geral, gera o nascimento com vida, mas isto não afasta a
possibilidade, obviamente, de uma criança nascer matura, porém, inviável, ou seja, morta.
Deste modo, para se configurar o crime de infanticídio é imprescindível que, no momento da
ação delituosa, haja vida no sujeito passivo, pouco importando as condições de maturidade e
vitalidade, mesmo que o neonato seja disforme ou monstruoso.
No tocante ao aspeto legal, as legislações antigas já buscavam distinguir a conduta
infanticida da conduta abortiva, utilizando expressões como: “matar alguém recém-nascido”,
prevista no artigo 197, do Código Criminal do Império de 1830; “matar recém-nascido”,
prevista no artigo 298, no Código Penal Republicano de 1890.
Mas este método de tutela deixava uma lacuna normativa, pois se a morte do feto
ocorresse durante o parto, não existiria a figura do aborto por ausência de uma expulsão
provocada, como também, não caracterizaria o infanticídio porque, neste, exigia-se a expulsão
espontânea e vida extra-uterina com respiração.
Diante desta problemática o mais correto seria buscar uma solução adequada para isso
através ou da criação de uma figura criminal intermediária entre o aborto e o infanticídio, a
exemplo do Código Italiano que criou a figura do “feticídio”, ou então o mais prudente seria
equiparar, juridicamente, o feto nascente ao ser recém-nascido; Se prevalecesse esta última
hipótese, as legislações passariam a adotar a expressão “durante o parto”, tendo sido esta a
postura adotada pelo nosso Código Penal. Assim, ficou estabelecido que antes de iniciado o
parto, o crime que vier a ser praticado contra o feto será o crime de aborto, da mesma forma,
154
ALMEIDA Jr., A. e COSTA Jr., J. B. de Oliveira e. apud BALESTRA, Andrés Augusto. Infanticídio
Impropriedade de uma figura autônoma – Dissertação apresentada na Faculdade de Direito da USP, 76 p. São
Paulo 1978. p. 40.
74
com o início do parto se ocorrer crime este passa a ser o de infanticídio, pois neste caso, basta
o feto ser biologicamente vivo, sendo irrelevante estabelecer qualquer distinção entre vida
intra-uterina e vida autônoma.
Seguido a isto se tornou necessário estabelecer o marco final do crime de infanticídio
para que desta forma pudesse se estabelecer o início do delito qualificado como homicídio.
Muitas legislações adotaram o critério psicológico, relacionado ao motivo da honra,
para definir o estado puerperal. Para uma parcela deste grupo, existiam prazos fixos para a
conduta ser considerada infanticida, ao passo que, para as demais se para salvar a honra era
necessário evitar a desonra, o fruto da concepção devia ser eliminado antes mesmo da notícia
relativa ao referido fato desonroso ser divulgada, pois, caso contrário, a conduta seria tida
como homicida.
Após as mais diversas interpretações a cerca da expressão “logo após o parto”, o
entendimento se pacificou sobre o fato desta expressão representar todo o período de tempo
no qual a mulher se encontra sobre a influência do estado puerperal, ficando a cargo da perícia
médico-legal, definir e comprovar a duração dessa perturbação psíquica. Deste modo,
enquanto as chamadas perturbações psíquicas perdurarem na mulher, ficando comprovada a
relação de causalidade com o delito, a conduta será infanticida. Fora deste parâmetro, a
conduta caracteriza o crime de infanticídio.
Assim, a consumação do infanticídio ocorre com a morte do nascente ou neonato, sendo,
porém, necessário o exame de corpo de delito – [CPP, art. 158].
5.4 Analise crítica do tipo penal descrito no artigo 123 do código penal em busca de uma
correta adequação normativa
O estado puerperal, ao qual, o artigo 123 do Código Penal Brasileiro se refere, na
verdade nunca teve sua existência oficialmente comprovada. Na realidade, sabe-se apenas que
podem surgir determinadas doenças psicológicas tanto no período gravídico, como no pósgravídico, entretanto, tais doenças apesar de guardaram semelhanças com outras doenças que
provocam transtornos mentais, ainda assim, não podem ser atestadas como as doenças já
conhecidas que acometem mulheres durante o puerpério, tais como, psicoses puerperais, da
depressão pós-parto, entre outras doenças.
75
Outro fator que contribui para difícil caracterização deste delito, está em sua própria
natureza, pois muitas vezes o crime ocorre sem a presença de testemunhas e acompanhamento
médico. Para agravar ainda mais a situação o comum é a mulher passar por algum tipo de
avaliação médica e psicológica somente semanas após a ocorrência do delito, desta forma,
fica muito difícil, ou melhor, quase que impossível, para perícia determinar com segurança se
a mãe matou o próprio filho nascente ou recém-nascido sob a influência do estado puerperal.
Outra questão que se apresenta bastante controversa no delito em questão está no fato
de saber aplicar de forma exata a lei penal aos casos de infanticídio. A co-autoria é um desses
pontos que não encontram consenso dentre a doutrina e nos tribunais e cuja solução parece
estar distante de ser alcançada. Há divergências, também, acerca do fato do elemento
subjetivo deste crime ser apenas o dolo, não existindo abertura nem para o enquadramento da
figura da semi-imputabilidade, apesar das semelhanças já apontadas neste trabalho em relação
aos sintomas que acometem a puérpera e os mesmo sentidos por agentes que comentem delito
tendo sido classificados como semi-imputáveis, e tampouco, para adoção da culpa.
Apesar de já existirem estudos dirigidos ao elemento temporal do delito em questão,
ainda há toda uma problemática envolvendo de certo modo à delimitação do início e fim do
parto, e, por conseguinte, a do momento em que se passa a considerar o feto como nascente
ou recém-nascido. Além disso, a elementar normativa ‘logo após o parto’ ainda divide os
doutrinadores.
Por conta dessas dificuldades em adequar de forma correta [juridicamente] o delito
descrito no artigo 123 do Código Penal Brasileiro que alguns doutrinadores esperam o resgate
do motivo da honra como condição para atenuar a pena nos casos de crime desta natureza.
Mas de acordo com Heleno Fragoso isto não parece ser a coisa mais acertada a se fazer, neste
sentido menciona:
A vida moderna trouxe, nos últimos tempos, transformações importantes na moral
pública sexual, ampliando a esfera de liberdade da mulher e liberando-a de velhos e
intoleráveis preconceitos. Parece claro que caminhamos para reconhecer desonra
precisamente no fato de a mulher não assumir a responsabilidade de seu
comportamento sexual, não hesitando em praticar crime grave para preservar o que
já constitui valor moral duvidoso.155
Partilha do mesmo pensamento Genival França:
Trazer a espécie honoris causa ao corpo do novo estatuto penal outra coisa não
reflete senão um infeliz retrocesso e a flagrante confissão de que a sociedade não
evoluiu nos seus conceitos nem se redimiu de seus preconceitos falsos, posto que
155
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 6ª ed. vol. V. arts. 121 a
136. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 539.
76
nenhuma gravidez pode ser considerada imoral, a não ser que os propósitos que a
motivaram sejam ilícitos e imorais.156
Com a evolução da sociedade muitos conceitos foram sendo reformulados. E foi
justamente neste contexto que as críticas referentes ao artigo 123 do Código Penal Pátrio, o
qual privilegia as mães infanticidas foram aumentando. Um clamor social vem tomando conta
de todos, principalmente no que diz respeito à proteção da vida, que é o bem maior da
sociedade, mas ao contra-senso desta realidade existe a lei penal, que no caso em questão,
esquece de tutelar de forma mais severa a vida do infante ou nascente ou neonato.
Portanto, uma boa alternativa para o legislador, seria adequar corretamente o tipo
penal do crime de infanticídio ou simplesmente suprimi-lo. No último caso, revogar-se ia o
artigo 123 do Código Penal, e acrescentar-se ia um novo parágrafo no artigo 121 do referido
Código, com a seguinte redação: ‘Incide nas mesmas penas do homicídio simples aquele que
matar infante nascente ou recém-nascido’. Paralelamente a este reconhecimento, teríamos
enquadrado de forma justa, a figura tão polêmica da semi-imputabilidade no delito em tela aos
casos em que a mãe sobre a influência psíquica, denominada estado puerperal, viesse a matar
o próprio filho.
Deste modo, estariam protegidas tanto a vida do ser nascente ou recém-nascido,
respondendo por homicídio todo aquele que intentasse contra a vida de uma criança no
momento de seu nascimento ou em qualquer outro estágio de sua vida, como estaria sendo
dado tratamento adequado a mãe que cometeu tal crime, pois esta teria a oportunidade de
receber uma pena de acordo com o estado de ausência de autodeterminação que ocorreu no
momento consumativo do delito, tendo em vista o quadro de semi-alienação sofrido por ela.
Já com relação à figura do co-autor, não ensejaria mais discussão a respeito da sua
punição por infanticídio ou homicídio. Ele responderia por co-autoria em homicídio na
medida de sua culpabilidade, conforme o disposto no artigo 29 do Código Penal Pátrio.
A correta adequação normativa do crime de infanticídio traria, também, soluções para
a divergência existente a respeito da modalidade culposa no crime de infanticídio, esta
simplesmente deixaria de existir, pois o crime de homicídio em seu § 3º artigo 121 do Código
Penal de 1940, já dispõe a respeito da culpa. Neste caso não haveria mais este impasse a
respeito da existência ou não de crime quando a mulher matasse o próprio filho por
imprudência, negligência ou imperícia. De pronto, já ficaria caracterizada a culpa,
respondendo a mãe por homicídio culposo, podendo ela até ser passível do perdão judicial
156
FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1998. p. 241.
77
caso o juiz entendesse que as conseqüências da infração atingiram-na de maneira tão grave
que a sanção penal seria desnecessária.
Neste contexto, acatadas tais sugestões, o tão criticado "estado puerperal" deixaria de
ser objeto de discussão entre diversos estudiosos da área (jurídica, médica etc.). Deste modo,
sempre que ocorresse um crime da natureza do atual infanticídio, seria feita apenas a análise
da mulher no momento consumativo do crime para verificar se ela era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento, em
caso negativo, estaria lançada a figura da inimputabilidade ou semi-imputabilidade.
E em último aspecto, o elemento normativo temporal caracterizador do infanticídio
"durante o parto ou logo após", cuja existência, também, tem causado diversas contendas
doutrinárias, desapareceria, pois seria pacífico o entendimento de que responderia por
homicídio tanto a mulher que matasse seu filho no momento do parto quanto a que executasse
a conduta criminosa imediatamente ou muito tempo após o parto.
Feita estas considerações fica claramente evidenciado que a modificação do Código
Penal de 1940 no tocante ao crime de infanticídio, cuja existência como delito autônomo temse mostrado bastante problemática, seria de grande valia para o Direito brasileiro, vez que,
reduziria [evidente que de maneira irrisória] as incertezas jurídicas existente no Brasil.
78
CONCLUSÃO
A influência do estado puerperal é uma circunstância que ainda não constitui um
aspecto previsível e de duração determinada, pois quando ocorre, regride de forma espontânea
sem deixar seqüelas, assim, torna-se, claramente, um critério duvidoso e de difícil
comprovação científica.
Deste modo, se a mãe mata o próprio filho, durante ou logo após o parto, dependendo
do nexo causal do estado puerperal com a capacidade de autodeterminação da mãe, é possível
a esta responder por diferentes tipos penais, quais sejam, infanticídio, homicídio, ou em casos
mais extremos, por nenhum deles.
Evidentemente, se a perturbação psíquica pode reduzir a capacidade de
autodeterminação, e a mulher vir a praticar o infanticídio, crime classificado como doloso,
levando-se em conta o fato de que se o pode o mais pode também o menos, é possível que
esta mãe, neste momento de maior fragilidade física e psíquica, decorrente do estado
puerperal, atue de forma inconsciente e, conseqüentemente, mais fraca a resistência interior à
prática do crime, agindo, então, com a imputabilidade diminuída.
Se
a
semi-imputabilidade
pressupõe
a
redução
do
autodomínio
ou
da
autodeterminação, somos forçados a admitir que o estado puerperal tem laços estreitos com
ela, sendo, então, tecnicamente possível o enquadramento da modalidade semi-imputável no
crime de infanticídio, procedendo assim, uma correta adequação normativa ao tipo jurídico.
Para uma adequação ainda mais correta, a atual figura do infanticídio deve ser
suprimida do Código Penal e, conseqüentemente, transformar-se em tipo privilegiado do
homicídio doloso, com a criação de uma figura de homicídio distinta da atual, para punir
autoras de crime que o cometeram sobre a influência do estado puerperal, possibilitando a
aplicação da redução prevista no Parágrafo Único do artigo 26 do Código Penal Brasileiro,
sem conduto descuidar do caráter de proporcionalidade da sanção penal.
Diante dessas considerações, apresentamos possíveis alterações que, certamente,
eliminariam as lacunas normativas, decorrentes da dificuldade para diagnosticar a presença do
estado puerperal nas mulheres, já que um complexo de sintomas ocorrem durante a gestação,
além de estabelecer um critério mais homogêneo da legislação penal em todos os casos em
que se protege o bem jurídico maior, a vida.
79
Dessa forma, criada a possibilidade de enquadrar a figura do infanticídio no campo da
semi-imputabilidade penal estaria colmatada a lacuna normativa e resolvido o conseqüente
contra-senso que pelo qual somo levados às extremidades quanto à aplicação da sanção penal,
ou seja, punição desproporcional em relação ao tratamento jurídico do referido delito.
Finalmente somos favoráveis à manutenção do critério fisiopsicológico, porém, tendo
a influência do estado puerperal como causa de diminuição da responsabilidade penal no
crime de homicídio, previsto o referido critério tanto para a modalidade dolosa como para a
culposa.
80
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
ALEXANDER, F. G.; SELESNICK, S. T. História da psiquiatria: uma avaliação do
pensamento e da prática psiquiátrica desde os tempos primitivos até o presente. 2. ed. São
Paulo: IBRASA, 1980.
ALMEIDA, Jr.; A. e Costa Jr.; J.B. de Oliveira e. Lições de medicina legal. 21ª ed. São
Paulo: Nacional, 1996.
ASÚÁ, L. Jimenez, Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Buenos Aires: Losada, 1956.
BALESTRA, Andrés Augusto. Infanticídio Impropriedade de uma figura autônoma –
Dissertação apresentada na Faculdade de Direito da USP, 76 p. São Paulo 1978.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução Juarez
Cirino dos Santos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
BARROS, S.M.O. Enfermagem obstétrica e ginecológica: Guia para prática assistencial.
São Paulo: Rocca, 2002.
BELING, Ernst Von. Esquema de derecho penal: la doctrina del delito-tipo. Tradução de
Sebastian Soler. Argentina: Depalma, 1944..
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal: parte geral. Tomo II. Coimbra: Coimbra, 1970.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição: uma análise comparativa.
3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
______.Tratado de direito penal: parte geral. 3ª ed. vol. 1. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2003.
BLOCH, M.; DALY, R.C.; RUBINOW, D.R. - Endocrine factors in the etiology of
postpartum depression. Compr Psychiatry 2003. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1516-44462005000600005&script=sci_arttext&tlng=pt
81
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico, lições de filosofia do direito, Tradução de
Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1995.
BONET, M., I. Batista. O infanticídio: analise da doutrina médico-legal e da pratica
judiciária. São Paulo: Mackenzie, 2002.
BONFIM, Edílson Mougenot. O julgamento de um serial killer: o caso do maníaco do
parque. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
BRASIL. Código penal. Vade Mecum. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL. Ministério da Saúde. Parto, aborto e puerpério: Assistência humanizada à mulher.
Brasília: Ministério da Saúde, 2001.
BROCKINGTON, I.F. et al. Prepartum psychosis. J. Affect Disord. Netherlands, v. 19, 1990.
Edição eletrônica. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S151644462000000200005&script=sci_arttext
BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
CAMACHO, R. S.; Cantinelli, F. S.; Ribeiro, C. S.; Cantilino, A.; Gonsales, B. K.;
Braguittoni, E.; Rennó, J. Jr. Transtornos psiquiátricos na gestação e no puerpério:
classificação, diagnóstico e tratamento. rev. psiq. clin., 2006.
CANTILINO, A. - Tradução para o português e estudo de validação da Postpartum
Depression Screening Scale na população brasileira. Dissertação (Mestrado).
Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2003. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-89102006000600027&script=sci_arttext&tlng=pt
CARRARA, Francisco. Programa do curso de direito criminal: parte geral. vol. I. Campinas:
Lzn, 2002.
CHAUDRON, L.H; PIES, R.W. - The relationship between postpartum psychosis and bipolar
disorder: a review. J Clin Psychiatry 64 (11): 2003. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-60832006000200009&script=sci_arttext
CID -10 – Classificação estática internacional de doenças e problemas relacionado à
saúde. Organização mundial de saúde. vol. 1. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1997..
82
COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito. Tradução Elisete
Antoniuk. 5 ed. Porto Alegre: Fabris, 2002.
CORRÊA, Josel Machado. O Doente mental e o direito. São Paulo: Iglu, 1999.
DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em direito penal. 5ª ed.
Coimbra: Coimbra, 2000, p.155; TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e
tendências. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
DIAZ, Claudia Lopes. Introdución a la imputación objetiva. 3ª ed. Bogotá. Colômbia:
Universidade Externado de Colômbia. 1996 - 2000.
DSM-IV Manual diagnóstico e estatístico de transtornos mentais. 4ª Edição Artmed 1995
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
p. 144.
EBING, Krafft apud HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 4ª ed. vol. I. Rio de
Janeiro: Forense. 1958.
FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Aborto e infanticídio. 1ª ed. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1972.
FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan
1998. p 240
FÜHRER, M. R. Ernesto. Tratado da inimputabilidade no direito penal. São Paulo:
Malheiros, 2000.
GIMBERNAT, O. Enrique. Delitos cualificados por el resultado y causalidade. Madrid:
Editorial Centro de Estudios Ramon Areces, 1990.
GOMES, Hélio. Medicina legal. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1971.
______. ______. 31ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997.
83
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Dos crimes contra a pessoa, 2ª ed. São Paulo: Saraiva,
1999. p.
HARVEY, Érika. Depressão pós-parto: esclarecendo suas dúvidas. São Paulo: Ágora, 2002.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 4ª ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense.
1958.
______. ______.. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol. V.
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 6ª ed. vol.
V. arts. 121 a 136. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
______. ______. 6ª ed. vol. I. Tomo II. arts. 11 a 27. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral. 21ª ed. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1998.
______. ______. 22ª ed. rev. e ampl. vol. I. São Paulo: Saraiva, 1999.
KAPLAN, HI; Sadock, BJ; GREBB J.A. Compêndio de Psiquiatria - Editora Artes Médicas
1993;
KENDELL, R.E. et al . Epidemiology of puerperal psychosis. Br. J. Psychiatry, v. 150,
1987. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.psiqweb.med.br/site/?area=NO/LerNoticia&idNoticia=241
KISSANE, D.; BALL, J.R. Postnatal depression and psychosis – a mother and baby uni t in
a general hospi tal . Aust . NZJ Obstet. Gynaecol., v. 28, 1988. Edição eletrônica. Disponível
em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1516-44462005000600005&script=sci_arttext&tlng=pt
MALDONADO, Maria Tereza. Psicologia da gravidez. 7ª ed. Petrópolis: Vozes, 1985.
MARANHÃO, Odon Ramos: Curso básico de medicina legal. 8ª ed. São Paulo: 2004.
Malheiros Editores.
MARCÉ, Traité de la Folie dês Femmes Enceintes apud FERNANDES, Paulo Sérgio Leite.
Aborto e infanticídio. 1ª ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1972.
84
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. vol. I. Campinas: Millennium, 2002.
MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal: parte general. Tradução Jorge Bofill
Genzsch y Enrique Aimone Gibson. 7ª ed. vol. I, Buenos Aires: Astrea, 1994.
MOLINA, A. G.-P. de; GOMES, L. Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos
teóricos: introdução às bases criminológicas da Lei 9099/95, lei dos juizados especiais
criminais. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
NONACS, R.; COHEN, L.S. - Postpartum mood disorders: diagnosis and treatment
guidelines. J Clin Psychiatry 59 (suppl. 2): 1998. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-60832006000200009&script=sci_arttext
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1980.
PALOMBA, Guido Arturo. Tratado de psiquiatria forense, civil e penal. São Paulo:
Theneu Editora, 2003.
PATARO, Oswaldo. Medicina Legal e Pratica Forense. São Paulo: Saraiva, 1976.
PEDÍO, Tommaso. La Soppressione Del Neonato Per Causa Di Onore. Milano: Antonino
Giuffré – Editore, 1954.
PIERANGELI, José Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. arts. 1° a 120. 3ª ed. rev.
atual. e ampl. vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
RESENDE, Jorge de.; Montenegro, C. A. B. Obstetrícia fundamental. 8ª ed. Rio de
Janeiro: Guanabara Koogan, 1999.
RIBEIRO, Paulo Rennes Marçal. Saúde mental: dimensão histórica e campos de atuação.
São Paulo: Epu, 1996
RIBEIRO, Bruno de Moraes. Medida de segurança. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1998.
85
RJDTACRIM 7/117.
ROCHA, Fábio Lopes. Depressão puerperal: revisão e atualização. In: Jornal brasileiro de
Psiquiatria, Rio de Janeiro: 1989.
ROJAS, Nerio; NORONHA, Magalhães. Direito Penal. 30ª ed. vol. II. São Paulo: Saraiva,
1999.
ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal - Tradução e
introdução de Luís Greco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
RYAN, D.; MILIS, L.; MISRI, N. - Depression during pregnancy. Canadian Family
Physician/Le Médecin de famille canadien 51: 2005. Edição eletrônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-60832006000200009&script=sci_arttext
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 3ª ed. rev. e ampl. Curitiba:
Fórum, 2004.
SANTOS, N. Garcia. Do hospício à comunidade: políticas públicas de saúde mental.
Florianópolis: Letras Contemporâneas, 1994.
SCHWENGBER, D. D. S.; Piccinini, C. A. O impacto da depressão pós-parto para a
interação mãe-bebê. Estud. psicol., 8 (3), 2003.
SILVA, J.F.R.; DEL PORTO, J.A. Psicoses e puerpério: um estudo sobre a semiologia e a
situação nosológica das chamadas “psicoses puerperais”. v. 13. Rev. ABP-APAL, 1991.
SOIFER, R. Psicologia da gravidez, parto e puerpério. Porto Alegre: Artes Médicas, 1986.
SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. vol. III. Buenos Aires: Tipografia Argentina,
1973, p.
SPINELLI, M.G. - Maternal infanticide associated with mental illness: prevention and the
promise of saved lives. Am J Psychiatry 161 (9) , 2004. Eevista eletônica. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-11692007000400027&script=sci_arttext&tlng=pt
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ª ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey,
2002.
86
TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variações e tendências. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4 ed. São Paulo:
Saraiva, 1991
______. ______. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
TOURINHO FILHO, F. Costa. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.
VELO, Joe Tennyson. O Juízo de Censura Penal. O Princípio da inexigibilidade de conduta
diversa e algumas tendências. Porto Alegre: Fabris, 1993.
WELZEL, Hans. La teoria de la accion finalista. Buenos Aires: Depalma, 1951.
______. Derecho penal alemán: parte general, 4ª ed.. Tradução de Juan Bustos Ramirez e
Sérgio Yañes Perez. Santiago. Chile: Editorial Jurídica do Chile, 1997.
______. Direito penal. Tradução Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003.
______. El nuevo sistema del derecho penal: una introduccion a la doctrina de la accion
finalista. Barcelona: Ariel, 1964.
______. Novo sistema jurídico-penal: ma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução
de Luíz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001
WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral - aspectos fundamentais. Tradução Juarez
Tavares. Porto Alegre: Fabris, 1976.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte
ZARZUELA, José Lopes. Semi-Imputabilidade: aspectos penais e criminológicos. São
Paulo: Julex Livros, 1988. p. 29-30.
ZIEGEL, Erna e.; CRANLEY, Mecca. Enfermagem obstétrica. 8ª Ed. Rio de Janeiro:
Guanabara, 1985.
87
ZINGA, D.; Phillips, S. D.; Born, L. Depressão pós-parto: Sabemos os riscos, mas podemos
prevení-la? Rev. Bras. Psiquiatr., 27. São Paulo: 2005.