Direito Financeiro e Econômico
Aula 1 – O ESTADO
Estado. A definição de Bluntschli, segundo a qual Estado é a nação politicamente
organizada, tornou-se trivial. Para compreender essa assertiva, porém, é preciso
discernir entre Estado, país, povo e nação. Por país entende-se o território que
abriga uma coletividade. A população, elemento humano do Estado constitui o povo.
Mas, como ensina Darcy Azambuja, em seu conhecido livro Teoria Geral do Estado,
não é sempre que o povo constitui uma nação. Esta só aparece quando um grupo de
indivíduos, tendo a mesma origem ou religião, ou os mesmos interesses econômicos
e morais, mas principalmente um passado comum de tradições, unem-se em torno
de ideais e aspirações comuns.
1. ORIGEM DO ESTADO
Duas questões surgem:
1. Em que época apareceu o Estado?
2. Quais motivos determinaram e determinam o surgimento dos Estados?
Estado – do latim status = estar firme, significando situação permanente
de convivência e ligada à sociedade política, aparece pela primeira vez em “O
Príncipe” de Maquiavel, escrito em 1513.
Sociedades Políticas – são sociedades que visam criar condições para a
consecução dos fins particulares de seus membros, além de se ocupar da
totalidade das ações humanas, coordenando-as em função de um fim comum.
1.1.
Sob o ponto de vista da época do aparecimento do Estado,
temos as seguintes posições:
1.1.1. Primeira Posição
Para muitos, o Estado, assim como a própria sociedade, sempre existiu,
pois desde que o homem vive sobre a terra acha-se integrado numa
organização social, dotada de poder e com autoridade para determinar o
comportamento de todo o grupo.
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Entre os que adotam essa posição estão Eduard Meyer e Wilhelm
Koppers. O primeiro define o Estado como o princípio organizador e unificador
em toda organização social da humanidade.
1.1.2. Segunda Posição
Uma segunda ordem de autores admite que a sociedade humana existiu
sem o Estado durante um certo período. (Esta posição está ligada às causas
do aparecimento do Estado).
1.1.3. Terceira Posição
A 3ª posição é a dos autores que só admitem como Estado a sociedade
política dotada de certas características muito bem definidas. Essas
características, bem definidas, são relativas ao exercício da soberania –
nascimento desta idéia, que só ocorre no século XVII – embora as cidadesEstados (Idade Antiga) tenham exercido uma espécie de soberania no sentido
de exercício de poder.
Defensores:
Karl Schmidt: trata da justificativa do Estado ter aparecido com o
surgimento da soberania.
Balladore Pallieri: indica a data de nascimento do Estado no ano de 1648
(a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estados
é a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westfália). Tratados de Münster
e Osnabrük.
1.2. Com relação às causas do aparecimento dos Estados temos:
a) Formação Originária dos Estados: partindo de grupos humanos não
integrados em qualquer Estado.
b) Formação Derivada dos Estados: ou seja, novos Estados vão surgir a
partir de outros preexistentes, podendo-se designar esta forma como derivada.
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1.2.1. Formação originária do Estado
1.2.1.1. Teoria da origem familiar
Esta teoria sustenta que o Estado deriva do núcleo familiar, adotando,
portanto, um fundo bíblico, no qual o Estado (a derivação da humanidade teria
ocorrido de um casal originário) teria surgido de um casal originário.
1.2.1.2. Teoria patriarcal
Sustenta que o Estado surgiu de um núcleo familiar, cuja autoridade
suprema pertenceria ao ascendente varão mais velho (patriarca). O Estado de
Israel originou-se da família de Jacob, segundo a Bíblia.
O principal defensor na Inglaterra foi Robert Filmer.
Rousseau, em harmonia com a doutrina de Aristóteles, afirmou que a
família é mais uma unidade social do que propriamente política. E o Estado
seria mais um desenvolvimento da Tribo, unidade mais ampla, composta pela
reunião de várias famílias.
1.2.1.3. Teoria matriarcal
Defende que a primeira organização familiar teria sido baseada na
autoridade da mãe, pois a mãe é sempre a mãe, do pai sempre se tem dúvida.
Observa-se, no entanto, que foi a família patriarcal que exerceu
crescente influência em todas as fases da evolução dos povos.
1.2.1.4. Teoria da origem do Estado pela força
Defendida por Thomas Hobbes, este afirma que os homens, em Estado
de natureza, eram inimigos uns dos outros e viviam em constante guerra. E
como toda guerra termina com a vitória dos mais fortes, o Estado teria surgido
para organizar o grupo dominante, dando-lhe condições de manter o poder de
domínio sobre os vencidos.
1.2.1.5. Teoria da origem do Estado patrimonial ou em causas econômicas
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A gênese desta teoria está na obra “A República” de Platão, na qual
relata um desenvolvimento da sociedade de tal sorte que todos precisariam,
por exemplo, dos benefícios da divisão do trabalho.
Hermann Heller, outro defensor da origem do Estado em causas
econômicas ou patrimoniais, defende que a posse da terra gerou o poder, e a
propriedade gerou o Estado.
A maior sustentação para a teoria da origem do Estado em causas
econômicas foi disponibilizada por Marx e Engels.
Engels afirma que o Estado não surgiu junto com a sociedade e que
“este é antes um produto da sociedade, quando ela chega a determinado grau
de desenvolvimento”. Uma minoria detentora precisava criar uma Instituição
que protegesse essa minoria e que impusesse sua força, seu domínio sobre a
classe não possuidora de poder econômico.
1.2.1.6. Teoria do Estado no desenvolvimento interno da sociedade
Defendida
por
Robert
Lowie,
afirma
que
o
Estado
surgiu
espontaneamente, independente de fatores externos ou de interesses de
indivíduos ou grupos de indivíduos, mas é o próprio desenvolvimento
espontâneo da sociedade que dá origem ao Estado.
É preciso salientar que o Estado surge quando as sociedades atingem
maior grau de desenvolvimento e alcançam uma forma complexa tendo
absoluta necessidade do Estado, e, então, ele se constitui.
2. FINALIDADE DO ESTADO
Dalmo Dallari, apoiado em Groppali, sustenta a idéia de que a finalidade
é elemento essencial do Estado. Para Groppali e J. J. Gomes Canotilho, o
Estado tem como finalidades proporcionar a defesa, a ordem, o bem-estar e o
progresso aos grupos sociais.
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3. NOÇÃO DE ESTADO
A nação é esta coletividade limite, como dizia Burdeau, ou é a “comunidade das
comunidades”.
Ou, ainda, um grupo de indivíduos de mesma origem ou religião, com os
mesmos interesses econômicos e morais, e, principalmente, com um passado comum
de tradições, que se unem em torno de aspirações comuns.
O Estado, disse um autor francês, Maurice Hauriou, é a “instituição das
instituições”.
Então, nós temos que entrar no conceito de institucionalização, segundo
Georges Burdeau.
A institucionalização, diz Burdeau, não é um fato sociológico. Ela é um ato
jurídico, criador do Estado. Diz ele que a “institucionalização é a operação jurídica
pela qual o poder político se transfere da pessoa dos governantes para uma
entidade abstrata, o Estado.”
Duas conseqüências fundamentais defluem dessa operação institucional: 1.
Distinguir-se bem as pessoas dos governantes e o poder que estas pessoas estão
exercendo (se esse poder é legítimo ou ilegítimo, é outro problema); 2. Criação do
Estado como entidade abstrata, como uma entidade dotada de um poder de comando
(como se deve legitimar esse poder de comando, é outro problema).
Quando se diz que o Estado é uma entidade abstrata, não quer dizer que ele
não é real. Não há nada mais real do que o Estado.
Desde a Antiguidade Clássica, sabe-se que o homem não pode atingir a sua
plenitude, senão dentro do Estado. Os gregos não tinham, por exemplo, a nossa
concepção individual da liberdade, eles tinham a concepção social da liberdade. A
liberdade oposta ao Estado, segundo nós concebemos hoje, ou como diz Carl
Schmitt, a atitude crítica ou negativa do indivíduo em face do Estado, os gregos não a
compreendiam, porque eles só compreendiam o indivíduo fundido na entidade estatal,
onde ele realizava plenamente a sua personalidade.
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A nossa concepção individual da liberdade, que vem da Revolução Francesa,
está sofrendo, é claro, uma revisão profunda no nosso tempo.
O professor Miguel Reale distingue, muito bem essas duas concepções de
liberdade: a liberdade antiga (entre os gregos, social) e a liberdade moderna
(individual).
Então, nós não poderemos realizar a nossa personalidade, quer do ponto de
vista pessoal ou patrimonial, fora do Estado.
Aristóteles já tomava como critério para a sua classificação das formas de
governo a intenção com que as pessoas aspiravam ao poder: ou a intenção de realizar
o bem comum (e nós teríamos as formas puras de governo), ou a intenção de realizar
o seu interesse pessoal (e nós teríamos as formas impuras de governo).
O Estado é uma entidade abstrata, mas é uma realidade presente. Não é a
Nação que pode nos tirar a vida, a liberdade ou a propriedade, é o Estado, através dos
seus mecanismos, através da sua execução, através da sua direção, como já
veremos. Ele é uma entidade abstrata, quer dizer, ele é distinto dos governantes,
ele tem continuidade jurídica. Os governantes morrem, mas o Estado não morre. É
claro que os Estados perecem também, mas não se supõe que os Estados sejam
temporários. Eles se instituem por uma série de causas profundas, a investigar na
História, mas não se instituem temporariamente.
Então, se não houvesse essa concepção do Estado como entidade abstrata,
diferenciada das pessoas que exercem o poder, não haveria continuidade jurídica, e
não haveria segurança nas relações sociais. Quando mudasse um governo, todas
as situações jurídicas durante ele constituídas cairiam por terra, o que é um verdadeiro
absurdo. Sabemos que isso não ocorre. Ainda quando há revoluções, quando se
mudam regimes, mantém-se a continuidade jurídica. A institucionalização, portanto,
é essa operação jurídica que transforma a Nação em Estado.
Então, diz Burdeau: O Estado é a Nação institucionalizada. Geralmente
dizemos, e está certo: o Estado é a Nação jurídica e politicamente organizada.
Temos agora que cotejar mais aproximadamente as noções de Nação e
Estado.
A Nação é um conceito sociológico. Sendo a “coletividade limite”, como disse
Burdeau, “a comunidade das comunidades”, é o ótimo social, digamos assim.
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O Estado, disse Hauriou, é a instituição das instituições. Ele é a Nação
institucionalizada. Então, a Nação é um conceito imponderável. Aqueles fatores
objetivos só se reúnem na formação de uma nacionalidade se tiverem um cimento de
coesão, que é a contribuição subjetiva, aquele princípio espiritual de que falava
Renan, um princípio imponderável que vem de gerações a gerações.
Mas isto não tem corpo, isto não é capaz de um comando. Não é a Nação que
exige de nós o tributo do sangue (o serviço militar).
É o Estado que nos tira a vida, se nós cometermos uma certa infração (naqueles
países que admitem a pena de morte), que nos tira a liberdade (nos dá uma pena
de reclusão ou detenção, no nosso sistema), se nós cometermos um certo
delito, ou que nos tira a propriedade (entre nós, democraticamente, através da
desapropriação). Tudo isso quem faz é o Estado. A Nação pode catalisar o nosso
sentimento. Ela, porém, não é capaz de direção e execução. É o Estado (depois que a
Nação se organiza jurídica e politicamente) que tem direção e execução.
O Estado é a Nação depois que ela adquire cérebro e braços
(cérebro para dirigir e braços para executar).
Como é que o Estado pode nos tirar a vida, a liberdade e a propriedade?
Quando é legítima a atitude do Estado, tirando-nos a vida, a liberdade ou a
propriedade. Com legitimidade democrática, baseando-se no famoso princípio do
procedimento jurídico regular (Devido Processo Legal), que os ingleses já tinham
estabelecido desde a Magna Carta, em 1.215.
O Estado está para a sociedade política como a consciência está
para o organismo. A consciência é uma síntese da integração psicológica,
assim como o Estado é uma síntese da integração sociológica. Assim
como a consciência realiza sobre o organismo um trabalho de
coordenação e de subordinação, o Estado realiza essas duas funções
também: uma função coordenadora, que é o Direito, que começa com a
Constituição e uma função subordinadora, que é a disciplina do poder
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político, porque se o poder político não se disciplinar, nós não teremos
sociedade política, nem Nação, nem Estado.
DEFINIÇÃO - Estado é uma instituição organizada políticamente, socialmente
e juridicamente, ocupando um território definido, normalmente onde a lei
máxima é uma Constituição escrita, e dirigida por um governo que possui
soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado
soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". O
Estado é responsável pela organização e pelo controle social, pois detém,
segundo Max Weber, o monopólio legítimo do uso da força (coerção,
especialmente a legal).
4. Poder Constituinte
“EXISTE UM IMPULSO CONSTITUINTE QUE CONDUZ À EXISTÊNCIA DE UM PODER”
JJ CANOTILHO
INSTITUÍDA UMA ORDEM JURÍDICA, FIRMAM-SE PODERES E DEVERES, DIREITOS E
OBRIGAÇÕES, QUE SÃO EXAUSTIVA OU SINTETICAMENTE ARROLADOS NO TEXTO DO
DOCUMENTO BÁSICO ORIGINÁRIO --- CONSTITUIÇÃO.
- ORDENAMENTO INGLÊS
CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO:
a) INICIAL – POR INEXISTIR ANTES DELE QUALQUER OUTRO;
b) AUTÔNOMO – A DECISÃO DE COMO, QUANDO E DE QUE FORMA DEVE INSTITUIR
UMA CONSTITUIÇÃO NÃO SOFRE LIMITAÇÃO;
c) SUPREMO (INCONDICIONADO) – POR NÃO ESTAR SUBORDINADO A FÓRMULAS
PREDETERMINADAS, NEM A OUTRO PODER JURÍDICO.
CLASSIFICAÇÃO:
AUTÊNTICO – QUANDO ADVÉM DE REVOLUÇÃO, QUE ROMPE COM A ORDEM JURÍDICA
ANTERIOR, INSTAURANDO OUTRA.
REFORMADOR – QUANDO SIMPLESMENTE BUSCA ALTERAR PONTOS DA CONSTITUIÇÃO
POSTA.
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5. Constituição
“A VERDADEIRA CONSTITUIÇÃO DE UM PAÍS SÓ RESIDE NOS FATORES REAIS E EFETIVOS DE
PODER QUE NESTE PAÍS VIGEM; E AS CONSTITUIÇÕES ESCRITAS NÃO TÊM VALOR NEM SÃO
DURADOURAS SENÃO QUANDO DÃO EXPRESSÃO FIEL AOS FATORES DE PODER IMPERANTES
NA REALIDADE SOCIAL” FERDINAND LASSALE.
CONSTITUIÇÃO ----- RÍGIDA
FLEXÍVEL
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA --- RÍGIDA
ARTIGO 60, CF/88
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa.
6. NOÇÃO DE CONSTITUIÇÃO – DOCUMENTO SOLENE E BÁSICO QUE FORMA E REGE O
ESTADO, CONSTITUI-SE NUM COMPLEXO DE PRINCÍPIOS E REGRAS DISCIPLINADORAS
DO EXERCÍCIO DO PODER, APROVADO MEDIANTE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO.
7. ESTADO DE DIREITO
O Estado de direito é uma situação jurídica, ou um sistema institucional, no
qual cada um é submetido ao respeito do direito, do simples indivíduo até a
potência pública. O Estado de direito é assim ligado ao respeito da
hierarquia das normas, da separação dos poderes e dos direitos
fundamentais.
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IDEOLOGIA
FORMA – CONJUNTO DE REGRAS ESCRITAS – SUFICIENTE?
VONTADE POPULAR
GARANTIAS DE LIBERDADE E GUALDADE DE DIREITOS
JURISDIÇÃO INDEPENDENTE
Estado democrático de direito é um conceito que designa qualquer Estado que
se aplica a garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos
direitos humanos e pelas liberdades fundamentais, através do estabelecimento de
uma proteção jurídica. Em um Estado de Direito, as próprias autoridades
políticas estão sujeitas ao respeito da regra de direito. Se trata de um termo
complexo que define certos aspectos do funcionamento de um ente político
soberano, o Estado.
8. INTERPRETAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO E A GARANTIA DO ADMINISTRADO
9. REPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES. LIBERDADES E O PODER TRIBUTÁRIO
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