UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA – UCB
MARCELO DE BRAGANÇA NUNES LEITE
FUNÇÃO NORMATIVA, FISCALIZADORA E
PUNITIVA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
FRENTE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Brasília-DF
2007
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA – UCB
MARCELO DE BRAGANÇA NUNES LEITE
FUNÇÃO NORMATIVA, FISCALIZADORA E PUNITIVA DAS
AGÊNCIAS REGULADORAS FRENTE AO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE
Monografia apresentada à Coordenação
do Curso de Direito da Faculdade
Católica, como requisito para graduação
em Direito.
Orientador: Profº Airton Rocha Nóbrega
Brasília-DF
2007
MARCELO DE BRAGANÇA NUNES LEITE
FUNÇÃO NORMATIVA, FISCALIZADORA E PUNITIVA DAS
AGÊNCIAS REGULADORAS FRENTE AO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE
Monografia
apresentada
à
Banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília - UCB como exigência parcial
para obtenção do grau de bacharelado
em Direito sob a orientação do Professor
Airton Nóbrega da Rocha.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com menção_____
(__________________________________________).
Banca Examinadora:
______________________________
Presidente: Prof. Dr.
Instituição a que pertence
______________________________
Integrante: Prof. Dr.
Instituição a que pertence
______________________________
Integrante: Prof. Dr.
Instituição a que pertence
O que faz um homem seguir um caminho? Ser a
pessoa que é? Ter os conceitos acerca do mundo
que o rodeia? A resposta para essas perguntas
está na criação, isto é, na forma como esse
indivíduo foi orientado, por meio do exemplo e
ensinamentos familiares, desde sua tenra idade até
a fase adulta.
A criação de uma pessoa é uma tarefa árdua, que
deve ser realizada de maneira precisa e ao mesmo
tempo dando liberdade para que o indivíduo
assimile as informações à sua disposição. Nem
todos estão preparados para essa tarefa. Existem
aqueles que abandonam sua prole à sorte do
mundo, comprometendo, assim, sua educação para
o resto da vida.
Posso dizer com certeza que sou uma pessoa
afortunada por ter tido os ensinamentos e o amor
de meus pais, que me guiaram e me guiam até
hoje. Como toda criança, procurei em meu pai o
exemplo a ser seguido e em todos os momentos
obtive uma resposta amável e correta para minhas
dúvidas.
Nunca esquecerei dos momentos que precisei de
seus conselhos ou simplesmente de um abraço e
ele me atendeu com seu sorriso sincero, dos
momentos em que ele me encorajava quando eu
fraquejava ou de seu sorriso de orgulho e felicidade
quando me viu entrando na faculdade. É com o
exemplo de meu pai que eu, mesmo não
compartilhando da mesma nomenclatura, aprendi
como é o verdadeiro espírito e o peso dessa honra.
Ser pai não é apenas colocar no mundo mais um
ser vivo e sim como um artesão que modela a argila
e a transforma em uma obra linda para o mundo.
Por esse motivo escrevo essas palavras para
agradecer aos meus pais, em especial ao meu pai,
que se encontra na casa do Criador. Obrigado.
Agradeço as orientações do Professor Airton Rocha
Nóbrega no acompanhamento desse trabalho.
Não se abatem pardais disparando canhões.
(Jellinek)
RESUMO
LEITE, Marcelo de Bragança Nunes. Função Normativa, Fiscalizadora e Punitiva das
Agências Reguladoras frente ao Princípio da Legalidade. 2007. 74 fls. Monografia
(Graduação em Direito) – Universidade Católica de Brasília.
Essa pesquisa pretende apresentar como se dá a função normativa, fiscalizadora e
punitiva das Agências Reguladoras, entidades da Administração Indireta, em regra
autarquia de regime especial, criada com a função de regular a e fiscalizar, com
imparcialidade, serviços prestados por empresas privadas na prestação de serviços
públicos que se insere em sua esfera de competência outorgada por lei. Para tanto,
foi dividida em quatro capítulos: o primeiro trará uma abordagem acerca dos
serviços públicos, trazendo a evolução histórica quanto às formas de concessão do
poder estatal, enfatizando a concessão de serviço público. O segundo capítulo
apresentará amplo estudo sobre as Agências Reguladoras, trazendo seu histórico,
conceito, natureza jurídica, classificação, características e princípios próprios. O
terceiro capítulo explanará sobre os princípios informadores da Administração
Pública, tanto os expressos no texto constitucional como aqueles implícitos, os quais
também são de grande importância e de aplicação obrigatória em quaisquer atos
administrativos. Finalizando, o quarto capítulo explicará como se dá a função
normativa, fiscalizadora e punitiva das Agências Reguladoras, principalmente face
ao princípio constitucional da legalidade.
Palavras-chave: Serviços Públicos. Agência Reguladora. Princípios. Poder
Normativo. Fiscalizador. Punitivo.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................................................................... 09
1 SERVIÇOS PÚBLICOS.................................................................................... 11
1.1 Evolução histórica quanto às formas de concessão do poder
Estatal....................................................................................................... 11
1.1.1 Concessão de Serviço Público......................................................... 16
2 AGÊNCIAS REGULADORAS..........................................................................
2.1 Histórico....................................................................................................
2.2 Conceito e Natureza Jurídica..................................................................
2.3 Classificação.............................................................................................
2.4 Características e Princípios.....................................................................
26
27
32
35
36
3 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 Princípio da Legalidade............................................................................
3.2 Princípio da Impessoalidade...................................................................
3.3 Princípio da Moralidade...........................................................................
3.4 Princípio da Publicidade..........................................................................
3.5 Princípio da Eficiência.............................................................................
3.6 Princípios Implícitos.................................................................................
40
41
43
43
44
45
46
4 FUNÇÃO NORMATIVA, FISCALIZADORA E PUNITIVA DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS FRENTE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.....................
4.1 Poder Normativo.......................................................................................
4.2 Poder Fiscalizador ...................................................................................
4.3 Poder Punitivo...........................................................................................
52
53
60
63
CONCLUSÃO...................................................................................................... 64
REFERÊNCIAS...................................................................................................
67
9
INTRODUÇÃO
As agências Reguladoras surgiram no Brasil, criadas pelo Governo Federal,
com a função de regular e fiscalizar, dentro de certa imparcialidade, os serviços
prestados por empresas privadas na prestação de serviços que, em sua essência,
são públicos.
As Agências em comento surgiram em decorrência da evolução pela qual
passou o Estado, que precisando abrandar sua influência na organização das
relações econômicas, optou por diminuir sua intervenção no domínio econômico,
desmopolizando atividades econômicas, vendendo ações de empresas estatais ao
setor privado, celebrando acordos com o setor privado e terceirizando diversos tipos
de serviços.
As Agências Reguladoras foram dotadas de elevado grau de independência
política e administrativa, tendo em vista o objetivo para o qual foram criadas, ou seja,
controlar as atividades dos diversos mercados que estão sob sua responsabilidade.
Além disso, para a consecução desse objetivo, era necessário que elas tivessem
total imparcialidade frente aos interesses dos particulares, além de colocarem-se
livres de quaisquer pressões políticas, principalmente por terem seus objetivos
ligados a grandes empresas.
Nesse contexto, faz-se necessário entender como atuam tais Agências em
sua função de fiscalizar os serviços prestados por suas concessionárias. Além disso,
providas desse poder de fiscalizar, busca-se entender como atingem sua função de
10
punir seus fiscalizados, face ao princípio da legalidade, o que justifica a importância
do tema escolhido.
Para atingir tal entendimento, o presente trabalho realizará ampla pesquisa a
partir das formas de concessão do poder Estatal que culminaram na criação das
Agências Reguladoras. Na seqüência, apresentará estudo abrangente destas
Agências, desde sua origem até sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro.
Explanará também sobre os princípios informadores do Direito Administrativo, tanto
os expressos na Carta Magna como os implícitos, buscando atingir o ápice da
pesquisa, que é explicar como se dá o poder normativo, fiscalizador e punitivo das
Agências Reguladoras.
O presente trabalho será realizado através da observação indireta primária
e secundária, ou seja, através de pesquisa bibliográfica, na forma de livros,
periódicos, revistas, publicações, mapas, imprensa escrita e artigos e textos obtidos
de forma eletrônica.
11
CAPÍTULO 1
SERVIÇOS PÚBLICOS
1.1 Evolução histórica quanto às formas de concessão do poder Estatal
A partir do instante em que surgiu a necessidade de o Estado abrandar sua
influência na organização das relações econômicas, até então constante e profunda,
adveio, nos dizeres de Di Pietro, uma “diminuição do tamanho do Estado”, que,
segundo ela, compreendeu, dentre as formas dessa diminuição, a desregulação,
entendida como a diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico; a
desmonopolização de atividades econômicas; a venda de ações de empresas
estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização); a concessão de
serviços públicos; e, os contracting out, que consiste na forma pela qual a
Administração Pública celebra acordos de variados tipos, no sentido de buscar a
colaboração do setor privado, como, por exemplo, convênios e contratos de obras e
prestação de serviços, englobando-se, aqui, ainda, o instituto da terceirização.1
Nesse contexto, percebe-se a descentralização administrativa na prestação
de serviços públicos. Ocorre que, independentemente da forma centralizada ou
descentralizada de organização do Estado, a Administração Pública pode ser
exercida diretamente por meio de seus próprios órgãos, ou indiretamente, por meio
da transferência de atribuições a outras pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou
privadas.
1
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, Apud
ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 15-16.
12
Nem sempre foi assim. À época do Estado liberal, em que a atividade do
Estado era adstrita à defesa externa e à segurança interna, não havia necessidade
premente de descentralização de suas atividades administrativas e, ademais, as
funções de polícia eram – e são – indelegáveis, por implicarem autoridade, coerção
sobre o indivíduo em benefício do bem-estar geral.
Sem embargos, leciona Di Pietro:
À proporção que o Estado foi assumindo outros encargos nos campos
social e econômico, sentiu-se a necessidade de encontrar novas formas de
gestão do serviço público e da atividade privada exercida pela
Administração. De um lado a idéia de especialização, com vistas à obtenção
de melhores resultados, que justificou e ainda justifica a existência de
autarquias; de outro lado, e com o mesmo objetivo, a utilização de métodos
de gestão privada, mais flexíveis e mais adaptáveis ao novo tipo de
atividade assumida pelo Estado, em especial a de natureza comercial e
industrial; em alguns países, como a Alemanha, isso foi feito com fins de
socialização e, em outros, principalmente nos subdesenvolvidos, com vistas
2
ao desenvolvimento econômico.
Os serviços industriais e comerciais, antes executados exclusivamente por
particulares, passaram a ser desempenhados também pela Administração Pública,
sob regime predominante de direito privado e o regime jurídico deixou de ser “a
baliza que delimitava os conceitos de serviço público e atividade privada”.3
Inicialmente, delegou-se a execução de serviços públicos a empresas
particulares, por meio de concessão, tendo como vantagem, a possibilidade de o
Estado prestar serviço público essencial, sem utilização de recursos públicos e sem
correr os riscos do empreendimento.
Em seguida à concessão a empresas privadas, vieram as sociedades de
economia mista e as empresas públicas; a concessão de serviços públicos a
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 68.
3
IbIbidem.
13
empresas estatais; o retorno, nos dias atuais, da concessão às empresas privadas
(sem abandono da concessão a empresas estatais); além de outras formas de
delegação de serviços públicos.
Importante, neste ponto, tecer breves linhas acerca dessa evolução.
Como já assinalado, a primeira fórmula que o poder público adotou para
transferir a terceiros a execução de serviços públicos foi a concessão de serviço
público que, segundo Di Pietro, teve como procedimento utilizado, inicialmente, a
delegação da execução de serviços públicos a empresas particulares, mediante
concessão. O particular – concessionário – executa o serviço, em seu próprio nome
e por sua conta e risco, mediante fiscalização e controle da Administração Pública,
inclusive quanto à remuneração cobrada do usuário, a ser fixada pelo poder
concedente.
Inegável a existência de vantagens para o Estado, como as já citadas
desnecessidade de utilizar recursos do Tesouro e a ausência de riscos econômicos.
Contudo, essas características originárias foram alteradas, inicialmente pelas
cláusulas de garantias de juros e, adiante, pela aplicação da teoria da imprevisão.
Sobre tais alterações, aduz Bilac Pinto:
Em razão destas modificações estruturais do contrato de concessão, entre o
concedente e o concessionário, como que surgiu uma associação financeira
lesiva ao Poder Público que, privado dos benefícios eventuais, estava,
entretanto, obrigado a participar das perdas da exploração do serviço
público concedido. Quanto a evolução do instituto chegou a este ponto, seu
4
declínio se tornou inevitável.
Em decorrência desse declínio, surgiram as sociedades de economia mista
e as empresas públicas. Nas primeiras, o que atraiu o Poder Público foi, de um lado
4
PINTO, Bilac, Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública –
Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed.
São Paulo: Atlas, 2006, p. 69.
14
a possibilidade de, em uma única empresa voltada para a execução de serviço
público de natureza comercial e industrial, acumular grande volume de recursos
financeiros que o Estado, sozinho, não conseguiria levantar e, de outro, a
possibilidade de atuar sob o mesmo regime das empresas privadas.5
O aspecto negativo referente às sociedades de economia mista reside no
conflito de interesses entre o Estado e o particular: o Estado, visando ao interesse
geral, buscava fixar preços mais baixos, acessíveis para a população e, em
contrapartida, a sociedade de economia mista visava o lucro e, para isso, elevava os
preços. Assim, surgiram as empresas públicas, de capital inteiramente público.
Em ambas ocorre o fenômeno da descentralização por serviços: o Poder
Público cria, por lei, a pessoa jurídica, e a ela outorga a titularidade de determinado
serviço público. O Poder Público dá, assim, preferência às formas empresariais,
tendo em vista que seu regime jurídico de direito privado e sua forma de
organização e funcionamento são mais compatíveis com o caráter industrial ou
comercial de determinados serviços públicos.
Após a Segunda Guerra Mundial, a atuação estatal passou a abranger, além
das atividades de natureza industrial e comercial, os serviços públicos, como por
exemplo, serviços de transporte, energia elétrica, gás, dentre outros. Além desses
serviços, passou a abranger a atividade industrial e comercial de natureza privada, a
título de intervenção no domínio econômico, visando subsidiar a iniciativa privada
quando deficitária.
5
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 70.
15
Assim, ressurgiu a sociedade de economia mista. O Estado voltou a utilizar o
instituto da concessão, dessa vez, não para delegar o serviço a particular, mas a
empresas estatais sob seu controle acionário. Com isso, mantinha seu controle
sobre o concessionário, principalmente na fixação de preços, passando, contudo, a
assumir os riscos do empreendimento, tendo em vista ser, agora, o acionista
majoritário da empresa concessionária.
Conforme assevera Di Pietro, “perde-se, com esse procedimento, a grande
vantagem da concessão, que constitui a própria justificativa para seu surgimento: a
de prestar serviços públicos sem necessitar investir grandes capitais do Estado”.6
Atualmente, sem abandonar a concessão à empresas estatais, voltou o
Poder Público a utilizar-se da concessão, como forma de delegação de serviços
públicos à empresas privadas, em diversas formas: a) Venda de ações de empresas
estatais ao setor privado (privatização em sentido estrito), mudando a natureza da
concessionária: esta deixa de ser uma empresa estatal e passa a ser uma empresa
privada; b) Retorno ao instituto da concessão de serviços públicos, seja em sua
forma tradicional, seja sob a forma de parceria público-privada.7
Além das formas citadas, existem outras formas mais recentes, nem todas
com previsão legal e, algumas, de constitucionalidade duvidosa: franquia, contratos
de gestão com organizações sociais, parcerias com fundações de apoio,
associações ou cooperativas, em regra por meio de convênio, etc.
Esgotada, portanto, a evolução das formas de concessão do poder estatal,
cumpre explanar acerca da concessão de serviço público.
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 71.
7
Ibidem, p. 75-76.
16
1.1.1 Concessão de Serviço Público
A Lei nº. 8.987, de 13 de dezembro de 1995, no art. 2º, inciso II, ao definir a
concessão de serviço público, não apresenta todos os elementos necessários para
caracterizá-la, assim dispondo:
[...] a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta
8
e risco e por prazo determinado.
Segundo Di Pietro:
Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a
Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público,
para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante
tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da
9
exploração do serviço.
Trazendo um conceito mais abrangente, tem-se a contribuição de Mello:
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o
exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome
próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis
unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um
equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do
serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
10
usuários do serviço.
Alguns dos elementos constantes da definição de Mello são encontrados ao
longo da lei acima referenciada. O art. 4º estabelece que “a concessão de serviço
público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante
contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do
8
GUERRA, Sidney. Legislação de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p.
165.
9
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 93.
10
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 631.
17
edital de licitação”. No que concerne à tarifa, ressalte-se o art. 9º, que estabelece a
forma de fixação e revisão da tarifa; o art. 18, inciso VIII, que manda incluir entre as
cláusulas do edital, referências aos critérios de reajuste e revisão da tarifa; e o art.
23, inciso IV, que inclui entre as cláusulas essenciais do contrato a relativa ao preço
do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas.11
Di Pietro, com muita propriedade, comenta duas idéias antitéticas no
contrato de concessão de serviço pública, desenvolvidas pelos autores franceses
George Vedel e Pierre Delvolvé (1984), nas quais eles realçam um dado que ela
considera fundamental para o entendimento de vários aspectos da concessão de
serviços públicos: “a concessão de serviço público se constrói sobre duas idéias
antitéticas, cujo equilíbrio constitui toda a teoria do contrato de concessão”.12
Di Pietro transcreve as duas idéias:
De um lado, um serviço público que deve funcionar no interesse geral e sob
a autoridade da Administração; de outro lado, de uma empresa capitalista
que comporta, no pensamento daquele que está a sua testa, o máximo de
13
proveito possível.
Desse duplo aspecto da concessão de serviço público, segundo a
doutrinadora, decorrem várias conseqüências:
Do primeiro aspecto – ou seja, do fato de a concessão ter por objeto a
execução de um serviço público – resultam: a) a já assinalada existência de
cláusulas regulamentares no contrato; b) a outorga de prerrogativas
públicas ao concessionário; c) a sujeição do concessionário aos princípios
inerentes à prestação de serviços públicos: continuidade, mutabilidade,
igualdade dos usuários; d) reconhecimento de poderes à Administração
concedente, como encampação, intervenção, uso compulsório de recursos
humanos e materiais da empresa concessionária, poder de direção e
controle sobre a execução do serviço, pode de aplicar sanções e decretar a
caducidade; e) a reversão de bens da concessionária para o poder
11
GUERRA, Sidney. Legislação de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p.
165-170.
12
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 93.
13
Ibidem.
18
concedente, ao término da concessão; f) a natureza pública dos bens da
concessionária afetados à prestação do serviço; g) responsabilidade civil
regida por normas publicísticas; h) efeitos trilaterais da concessão de
serviço público: sobre o poder concedente, o concessionário e os usuários.
Do segundo aspecto – ou seja, do fato de ser a concessionária uma
empresa capitalista que visa ao lucro, resultam: a) a natureza contratual da
concessão de serviço público; b) o direito do concessionário à manutenção
14
do equilíbrio econômico-financeiro.
Além disso, existe outra peculiaridade decorrente do duplo aspecto
apontado: a submissão da empresa concessionária a um regime jurídico híbrido.
É que, como empresa privada, ela atua, em regra, de acordo com as normas
do direito privado, no que concerne à sua organização, estrutura, relações com
terceiros, regime de trabalho de seus empregados (submetidos à CLT) e, como
prestadora de serviço público, sua relação com a Administração concedente se rege
integralmente pelo direito público, tendo em vista que a concessão é um contrato
tipicamente administrativo.
Assevera Mello, que no Direito brasileiro, a concessão de serviço público
(tanto quanto a de obra pública) é tão-somente nominada como contrato
administrativo.15
Nesse sentido, leciona o doutrinador:
A concessão é uma relação jurídica complexa, composta de um ato
regulamentar do Estado que fica unilateralmente condições de
funcionamento, organização e modo de prestação de serviço, isto é, as
condições em que será oferecido aos usuários; de um ato-condição, por
meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo da
situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato, por
cuja via se garante a equação econômico-financeira, resguardando os
16
legítimos objetivos de lucro do concessionário.
14
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 93-94.
15
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 641.
16
Ibidem.
19
Assinala Di Pietro, que não há dúvida quanto ao fato de, na concessão de
serviço público, estabelecer-se uma relação contratual entre concedente e
concessionário, “na qual este último tem os interesses especulativos próprios de
qualquer empresário”, advindo daí a razão de ser da teoria do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, que visa garantir ao concessionário, durante a execução do
contrato, a percepção de remuneração que “lhe permita manter a relação custobenefício estabelecida no momento da celebração do contrato”. Daí também advém
o fato de ser, esse equilíbrio, estabelecido por meio de cláusulas contratuais, que
não podem ser alterados pela Administração unilateralmente. São as denominadas
‘cláusulas financeiras’, consistentes nas tarifas e outras fontes de receitas, além de
qualquer outra concernente ao equilíbrio econômico-financeiro da concessão.17
O aspecto contratual, contudo, não faz com que a concessão deixe de ser
uma forma de prestação de serviço público, ou seja, qualquer assunto ligado à
organização do serviço é fixado unilateralmente pelo Poder Público e, da mesma
forma, pode ser alterado, tendo em vista necessidades impostas em benefício do
interesse público.
Essa parte regulamentar da concessão consta da própria lei que disciplina o
serviço. Ao assinar um contrato de concessão, o concessionário está se sujeitando a
uma situação estatutária, regulamentar, que não admite qualquer discussão ou
alteração e que diz respeito à forma de gestão do serviço, constante das
denominadas ‘cláusulas regulamentares’, que definem o objeto, a forma de
17
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 95.
20
execução, a fiscalização, os direitos e deveres das partes, as hipóteses de rescisão,
as penalidades, os direitos dos usuários, etc.18
Segundo Di Pietro, a concessão de serviços públicos tem algumas
características, a saber: a) Só existe concessão de serviço público quando se trata
de serviço próprio do Estado, ou seja, a lei define determinadas atividades como
sendo serviços públicos, permitindo sua execução diretamente ou mediante
concessão (ou permissão); b) Somente a execução do serviço é transferida ao
concessionário, o poder concedente mantém sua titularidade, o que lhe permite
dispor ou alterar o contrato, de forma unilateral, de acordo com o interesse público;
c) A concessão tem que ser feita, sempre, mediante Licitação Pública; d) O
concessionário executa o serviço em seu próprio nome, assumindo os riscos
normais do empreendimento, mediante recebimento da tarifa, com direito ao
equilíbrio econômico-financeiro da concessão e à inalterabilidade do objeto; e) A
tarifa tem natureza de preço público e corresponde à fixada no contrato; f) O usuário
tem direito à prestação do serviço, sob pena de se exigir, judicialmente, seu
cumprimento, ressaltando que o serviço considerado essencial não pode ser
suspenso; g) A responsabilidade do concessionário por prejuízos causados a
terceiros, decorrentes da execução de serviço público, é objetiva; h) Pode ocorrer a
encampação, ou seja, a rescisão unilateral da concessão, antes do prazo acordado,
com retomada da execução do serviço pelo poder concedente, nos casos em que a
concessão se revelar contrária ao interesse público e mediante ressarcimento dos
prejuízos regularmente comprovados, ao concessionário. Ressalte-se que a rescisão
unilateral por motivo de inadimplemento contratual – caducidade ou decadência –
18
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 95.
21
não enseja em indenização senão no que tange à parcela não amortizada do capital,
representada pelos equipamentos necessários à prestação do serviço e que
reverterão ao concedente; i) Existe a possibilidade de reversão, que consiste na
incorporação, ao poder concedente, em qualquer caso de extinção de concessão,
dos bens do concessionário, desde que necessários ao serviço público e mediante
indenização.19
Importante, neste ponto, diferenciar Concessão, Permissão e Autorização.
O artigo 175, da Constituição Federal, preceitua que “incumbe ao Poder
Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”20
Não faz referência, o artigo acima referenciado, sobre a autorização como
forma de prestação de serviços públicos. Contudo, o art. 21, incisos XI e XII, arrola
os serviços que a União pode executar diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão.
O conceito de concessão de serviços públicos, já exaustivamente detalhado,
é assim entendido por Di Pietro:
[...] é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a
outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu
próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração
mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração
21
decorrente da exploração do serviço.
Por permissão, tem-se o conceito de Mello, tradicionalmente acolhido na
doutrina:
19
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.278-280.
BRASIL. Constituição Federal do Brasil. Vademecum Saraiva. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
21
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit, p.277.
20
22
[...] é o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder
Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada,
proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de
cobrança de tarifas dos usuários. Dita outorga se faz por licitação (art. 175
da Constituição Federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é, exigindo-se
22
do permissionário pagamento(s) como contraprestação.
Di Pietro leciona que a forma pela qual a permissão se distingue da
concessão sempre residiu em sua diversa natureza, uma vez que:
[...] enquanto a concessão é contrato e, portanto, instituto que assegura
maior estabilidade ao concessionário, em função do estabelecimento de
direitos e deveres recíprocos, especialmente decorrentes
do
estabelecimento de um prazo, a permissão é ato unilateral, discricionário e
precário, não envolvendo, por isso mesmo, qualquer direito do particular
23
contra a Administração Pública.
A isso, acrescenta Mello que, o Estado, em princípio, valer-se-ia da
permissão exatamente quando não desejasse constituir o particular em direitos
contra ele, mas tão-somente em face de terceiros. Segundo ele, devido a seu
caráter precário, caberia a utilização da permissão nos seguintes casos: quando o
permissionário não precisasse alocar grandes capitais para desempenhar o serviço;
quando pudesse mobilizar, para diversa destinação e sem grandes transtornos, o
equipamento utilizado ou quando o serviço não envolvesse implantação física de
aparelhamento que adere ao solo; ou, por derradeiro, quando os riscos da
precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis, quer
pela extrema rentabilidade do serviço, quer pelo curtíssimo prazo em que seria
realizada a satisfação econômica esperada.24
Resume Mello:
22
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 680.
23
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 146-147.
24
Ibidem, p. 681.
23
Em suma, e para melhor caracterizar os casos de seu cabimento, poder-seia dizer que seu préstimo ajustar-se-ia às hipóteses em que a possibilidade
de revogação unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenização –
traço que lhe dava como característico – não acarretaria conseqüências
econômicas perniciosas para os permissionários, sendo, pois, um instituto
25
aplicável, sobretudo, em face de situações efêmeras, transitórias.
Quanto aos denominados ‘serviços autorizados’, entende a doutrinadora que
eles não têm natureza de serviços públicos, por serem tão-somente atividades –
privadas – que, por sua importância para o interesse público, estão sujeitas a maior
controle por parte do Estado.26
Contudo, em outra de suas obras, aduz Di Pietro, que no direito brasileiro a
autorização administrativa tem várias acepções:
Num primeiro sentido, designa o ato unilateral e discricionário pelo qual a
Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a
prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.
Trata-se da autorização como ato praticado no exercício do poder de
polícia. [...] na segunda acepção, autorização é o ato unilateral e
discricionário pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso privativo
27
de bem público a título precário. Trata-se de autorização de uso.
Assim entendido, leciona o doutrinador, que a autorização coloca-se ao lado
da permissão e da concessão de serviço público, como forma de delegação da
execução de serviço público ao particular, podendo-se afirmar, ainda, que foi criada
uma gradação entre os três institutos, tanto no que tange à matéria de delegação da
execução de serviços públicos e particulares como à matéria de outorga de
consentimento ao particular para utilização privativa do bem público. Segundo o
doutrinador, “fala-se, de um lado, em autorização, permissão e concessão de serviço
25
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 680.
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.280.
27
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 150.
24
público e, de outro, em autorização, permissão e concessão de uso de bem
público”.28
De se ressaltar que, não obstante estabelecer normas sobre concessão e
permissão de serviços públicos, também a lei 9.074 cuida, em alguns dispositivos,
da autorização, permissão ou concessão de uso de bem público.
A autorização está prevista ainda, no já citado art. 21, incisos XI e XII, da
Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 8/95, conferindo à União
competência privativa para explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações; os serviços de
radiodifusão sonora e de sons e imagens; os serviços e instalações de energia
elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os
Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; a navegação aérea,
aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; os serviços de transporte ferroviários
e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os
limites de Estado ou Território; os serviços de transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros e; os portos marítimos fluviais e lacustres.29
A autorização é dada no interesse exclusivo do particular, não havendo
necessidade de delegação de prerrogativas públicas, ou seja, o Poder Público, titular
do serviço, concede a autorização com base no poder de polícia do Estado,
estabelecendo as condições em que a atividade será exercida e fiscalizando seu
exercício.
Segundo Di Pietro:
28
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 150.
29
BRASIL. Constituição Federal do Brasil. Vademecum Saraiva. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
25
Totalmente diferente é que ocorre na permissão e na concessão, em que o
Poder Público delega ao particular uma atividade que vai atender a
necessidades coletivas, definida pela lei como serviço público e, por isso
mesmo, deve ser prestada sob regime jurídico parcialmente público, à
medida que o concessionário e o permissionário estarão sujeitos aos
princípios inerentes à prestação de serviços públicos (continuidade,
mutabilidade, igualdade entre os usuários) e exercerão as prerrogativas
públicas que lhe forem conferidas pela lei e pelo contrato, ao contrário do
que ocorre na autorização, à qual não se aplicam nem os princípios
30
referidos nem as prerrogativas públicas.
Quanto ao prazo, por ser a autorização um ato precário, em regra deve ser
outorgada sem prazo, de forma que o Poder Público possa revogá-la a qualquer
instante, sem direito à indenização. A fixação de um prazo, conforme assinala Di
Pietro, “poderá investir o beneficiário em direito subjetivo oponível à Administração,
consistente em perdas e danos, em caso de revogação extemporânea”.31
Nesse contexto, alguns segmentos da economia e prestação de serviços,
considerados
serviços
de
relevante
valor
social
e
cabendo
ao
Estado,
originariamente, seu fornecimento, como é o caso do serviço de telefonia, energia,
rodovias, dentre outras, tornaram-se mais eficazes quando realizados por grupos
que possuem capitais de maior vulto para investimentos, serviços estes fiscalizados
pelo Estado.
Com isso, foram criadas, pelo Governo, as Agências Reguladoras, com a
função de regular e fiscalizar, de forma imparcial, os serviços prestados por
empresas privadas na prestação de serviços que, em sua essência, são públicos.
Tendo em vista sua importância e, em especial, por compor o tema do
presente trabalho, cumpre trazer à baila, em capítulo próprio, um estudo mais
aprofundado acerca essas Agências.
30
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 153.
31
Ibidem.
26
CAPÍTULO 2
AGÊNCIAS REGULADORAS
Como visto no capítulo anterior, o Estado, desde sua criação, passou em
sua atividade estatal por fases de retração, de agigantamento e nova retração, que
ensejaram em transformações jurídicas bastante significantes.
As correntes defensoras da redução da atividade estatal encontram
fundamento para suas teses nos problemas decorrentes do déficit de financiamento
das funções estatais. Entre elas, destaca-se a do novo liberalismo ou, simplesmente,
neoliberalismo.
Nesse contexto, cresceu no país as denominadas funções regulatórias, com
conseqüente aumento dos poderes regulamentares do Poder Executivo, mantendose o Estado, apenas como mero árbitro das relações privadas, por entender que,
dessa forma, “seriam melhores guiadas por um corpo independente de órgãos
técnicos e especializados em diferentes áreas econômicas”.32
A regulação, no entendimento de Justen Filho, incorpora a noção de
subsidiariedade, reconhecendo-se os princípios gerais da livre-iniciativa, cabendo ao
Estado a função de orientação de particulares, como apoio da adoção de uma
determinada estratégia de política econômica.33
Em conseqüência, cresceram as discussões acerca dos limites de atuação
desse poder regulador.
32
33
CALIL, Lais. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 111-112.
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética,
2002, Apud CALIL, Lais. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006,
p. 112.
27
Ocorre que, com a adoção do modelo regulador, surge uma questão: como
os valores protegidos sob a proteção do Estado Democrático de Direito podem ser
investigadas pela iniciativa privada? Quais são seus limites de atuação e até que
ponto o ordenamento jurídico pátrio está harmonizado com o modelo em comento?
Segundo Calil:
Como reflexo dos novos rumos da economia em escala global, surgem
novas teses jurídicas de flexibilização dos paradigmas institucionais
existentes. Proliferam os defensores da pluralização das fontes normativas,
da desestatização das regras jurídicas, com criação de múltiplos centros de
auto-regulação, o que implica, necessariamente, o questionamento de
34
antigos conceitos como soberania, separação de poderes e legalidade.
Para o doutrinador, no contexto apresentado acima, surge a ameaça de se
perder as conquistas obtidas pelo Estado Democrático de Direito, principalmente
pelo surgimento da nova elite de tecnocratas, uma vez que a tecnocracia tende a
monopolizar a decisão política que seria do povo, através de seus representantes.
Por oportuno, apresenta-se um breve histórico acerca do advento das
Agências Reguladoras no Brasil.
2.1 Histórico
Introduzidas no direito norte-americano, no final do século XIX, as agências
reguladoras consolidaram-se na paisagem administrativa dos Estados Unidos, a
partir do New Deal, a intensa mudança de postura governamental lá ocorrida, no
governo de Franklin Roosevelt, visando retirar o país da Depressão dos anos 30,
34
CALIL, Lais. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.113.
28
fazendo surgir o The Regulatory State, ou seja, o Estado interventor nas atividades
econômicas, instrumentalizada através das Agências.
Desenvolveu-se, desde então, quatro fases, a saber: a primeira deu-se em
1887, com o nascimento do modelo de regulação pela necessidade de se conferir
uma resposta reguladora às disputas que estavam ocorrendo entre as empresas de
transporte ferroviário e os empresários rurais; a segunda, entre os anos 1930 e
1945, quando, em meio a uma forte crise, os Estados Unidos socorreram-se de
inúmeras agências administrativas que, como parte da política do New Deal,
liderada por Roosevelt, provocaram intensas intervenções na economia, suprimindo
os princípios básicos do liberalismo e conferindo ampla autonomia a tais agências e
dando início a intensos debates constitucionais–jurisprudenciais; e, a terceira fase,
entre 1945 e 1965, marcada pela edição de uma lei geral de procedimento
administrativo – APA – que uniformizou o processo de tomada de decisões pelas
agências, conferindo-lhes maior legitimidade.35
De 1965 a 1985, o sistema regulatório norte-americano defrontou-se com a
captura das agências reguladoras pelos agentes econômicos regulados, provocando
imensos prejuízos aos consumidores. E, em 1985, num processo que alcança os
dias atuais, o modelo foi sendo redefinido, culminando em um modelo regulador
independente, não obstante os controles externos adequados para garantir sua
independência.36
35
MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e agências reguladoras: estabelecendo os
parâmetros de discussão. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico.
São Paulo: Malheiros, 2000, p. 99.
36
Ibidem.
29
Foi por volta dos anos 70 que o sistema de agências começou a ser
recepcionado no ordenamento jurídico de alguns países de tradição jurídica romanogermânica, como é o caso da França, em 1978.
É que, segundo assinala Tojal:
Após a crise econômica mundial dos anos 70, das duas crises do petróleo,
o Estado de bem-estar, que fora implementado com os excedentes da
produção desse período, provedor de direitos sociais, numa fase de
crescimento da economia capitalista no mundo, deu lugar a um quadro de
37
crescimento e eficácia das antigas estruturas.
Inúmeras foram as causas apontadas para justificar tal ineficiência,
predominando a idéia de que “já não era possível manter a equação que relacionava
economia, política e direito nos mesmos termos que no período dos 30 anos do pósguerra”.38
Tojal cita importante análise de Bucci:
[...] surge na pauta das discussões econômicas, políticas e jurídicas a
redefinição do papel do Estado, que passaria, no entendimento da
corrente dominante, a ter reduzida sua atuação direta, tanto no
provimento de direitos sociais no patamar que caracterizou o Estado
de bem-estar (saúde, educação, previdência, moradia, etc.) como na
intervenção econômica propriamente dita (indústria de base, infra39
estrutura de transportes, regulação econômica, etc.).
Como decorrência dessas discussões, a redefinição do papel da
Administração Pública, da máquina estatal e do aparelho que realiza ou executa a
atividade material em seu âmbito interno torna-se fundamental. Transferindo-se
parte dessa atividade material para mãos privadas, a relação entre o público e o
privado passa a ter novos contornos, mostrando-se insuficientes.
37
TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Controle Judicial da Atividade Normativa das Agências
Reguladoras. In Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 153.
38
Ibidem.
39
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. Tese (Doutorado em Direito
do Estado) – Faculdade de Direito, USP, São Paulo, APUD TOJAL, Sebastião Botto de Barros.
Controle Judicial da Atividade Normativa das Agências Reguladoras. In: Agências Reguladoras.
São Paulo: Atlas, 2002, p. 153.
30
Também no Brasil tornou-se necessária uma nova forma de intervenção do
Estado na sociedade, sendo criado o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado, desenvolvido pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado
(MARE).40
A reforma compreendeu o ajuste fiscal, o abandono da estratégia
protecionista de substituição das importações e o programa de privatizações das
empresas estatais, tornando a transferência da tarefa de produção para o setor
privado mais eficiente e pretendendo-se que o Estado reduzisse seu papel executor
ou prestador direto de serviços, mantendo-se, contudo, no papel regulador e
provedor ou promotor destes.41
As agências reguladoras, inspiradas no sistema europeu-continental, foram
introduzidas no direito brasileiro, inicialmente, para assumir o papel que, na
concessão, vinha sendo desempenhado pela Administração Pública direta, na
qualidade de poder concedente, quando o objeto da concessão é um serviço público
ou quando o objeto da concessão é a exploração de atividade econômica
monopolizada.
Segundo Di Pietro:
Enquanto no sistema europeu-continental em que se inspirou o direito
brasileiro, a Administração Pública tem uma organização complexa, que
compreende uma série de órgãos que integram a Administração direta e
entidades que compõem a Administração indireta, nos Estados Unidos toda
a organização administrativa se resume em agências (vocábulo sinônimo de
ente administrativo, em nosso direito), a tal ponto que se afirma que “o
direito administrativo norte-americano é o direito das agências” (cf. Eloísa
Carbonell, 1996:22). Segundo a mesma autora, todas as agências são
criadas por lei e os poderes que exercem são outorgados pelo legislador; a
lei estabelece as regras para seu funcionamento, os procedimentos a
40
BARROS, Sebastião Botto de. Controle Judicial da Atividade Normativa das Agências Reguladoras.
In: Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 153-155.
41
Ibidem, p. 153-154.
31
seguir, os princípios substantivos que condicionam sua atuação e as
42
técnicas de controle pelo Congresso.
No direito brasileiro, os assuntos regulação e agências reguladoras
começaram a ser debatidos com o movimento da reforma do Estado, principalmente
quando, por conta da privatização de empresas estatais e o início da competição
entre concessionárias de serviços públicos, surgiu a necessidade de se regular as
atividades objeto de concessão e empresas privadas, visando assegurar a
regularidade na prestação dos serviços e o funcionamento equilibrado da
concorrência.
Para Calil, a introdução da figura da agência reguladora foi motivada pela
privatização ou desestatização de diversas atividades (serviços públicos ou
atividades econômicas em sentido estrito), surgindo a necessidade de regulá-las
intensamente, a fim de não se perder de vista aqueles valores e objetivos
constitucionalmente traçados.43
Contudo, segundo o doutrinador, outro fator igualmente motivou sua
introdução:
As privatizações demandam montantes elevados de investimentos dos
agentes econômicos, que somente os farão em um ambiente que inspire
segurança, mais especificamente, infenso ao movimento “temerário” das
forças políticas. Daí a defesa da regulação feita por um “ente regulador
44
independente” (leia-se, desvinculado do Poder Público).
No direito positivo, conforme leciona Di Pietro, começou-se a falar em
regulação com o emprego da expressão Estado regulador, no artigo 174, da Carta
42
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 196.
43
CALIL, Lais. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.129.
44
MENDES, Conrado Hübner (2000:103) APUD CALIL, Lais. Agências Reguladoras e Democracia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.129.
32
Magna e a introdução da expressão órgão regulador nos artigos 21, XI, e 177, § 2º,
inciso III, pelas Emendas Constitucionais números 8 e 9, de 1995.45
Assim é que, a partir de 1990, foram criadas, sob a forma de autarquias
especiais, diversas agências, destacando-se, no âmbito federal:
[...] a ANATEL (Lei 9.472/97), a ANEEL (Lei 9.427/96, alterada pelas leis
9.648/98 e 9.649/98), a ANP (Lei 9.478/97), a ANVISA (Lei 9.782/99), a
ANS (Lei 9.961/00), a ANA (Lei 9.948/00), a ANTT e ANTAQ (ambas
46
criadas pela Lei 10.233/01) e ANCINE (MP 2.219/01).
Assim, apresentado um breve histórico das agências reguladoras, volta-se à
atenção para alguns aspectos interessantes sobre seu conceito, bem como sua
natureza jurídica.
2.2 Conceito e Natureza Jurídica
Segundo Di Pietro:
Agência Reguladora, em sentido amplo, é, no direito brasileiro, qualquer
órgão da Administração Direta ou Indireta com função de regular a matéria
específica que lhe está afeta. Em sentido restrito, e abrangendo apenas o
modelo mais recente, a agência reguladora é entidade da Administração
Indireta, em regra autarquia de regime especial, com a função de regular a
47
matéria que se insere em sua esfera de competência, outorgada por lei.
45
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 192.
46
CALIL, Lais. Ob. Cit.
47
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit., p. 194.
33
Nesse sentido, também Bandeira de Mello, segundo o qual “as agências
reguladoras são autarquias sob regime especial, criadas com a finalidade de
disciplinar e controlar certas atividades”.48
Segundo Alexandre de Moraes, no Brasil, as agências reguladoras foram
constituídas como autarquias de regime especial integrantes da administração
indireta, vinculadas ao Ministério competente com objetivo de tratar da respectiva
atividade, não obstante ter como características a ausência de subordinação
hierárquica, mandato fixo e estabilidade; ausência de possibilidade de demissão ad
nutum de seus dirigentes e autonomia financeira.49
Leciona Sundfeld que, quando foram criadas as agências reguladoras, o
legislador federal enquadrou-as no gênero autarquia, que distingue-se dos outros
entes estatais descentralizados, por possuir personalidade de Direito Público.50
Segundo este doutrinador, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN
1.717-6 (em que foi suspensa, por inconstitucionalidade, a transformação, operada
pelo art. 58 da Lei Federal 9.649/98, da personalidade das então autarquias
profissionais, de pública para privada) considerou que a natureza da personalidade é
fundamental para que um ente possa exercer poderes de autoridade pública.51
E conclui afirmando que, “para fugir à possível censura do Supremo Tribunal
Federal, o melhor foi mesmo enquadrar as agências reguladoras na categoria das
autarquias”.52
48
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 149.
49
MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p.24.
50
SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços Públicos e Regulação Estatal. In: Direito Administrativo
Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 26.
51
Ibidem.
52
Ibidem.
34
Quanto à natureza jurídica das agências em tela, como já exposto, no Brasil
são denominadas autarquias, pessoas jurídicas de direito público, com uma nova
roupagem, dotadas de um maior grau de independência em relação ao poder
central, donde advém o caráter especial que lhes é conferido por lei.
Para Di Pietro, as agências estão sendo criadas como autarquias de regime
especial, pelo seguinte motivo:
Como autarquias, sujeitam-se às normas constitucionais que disciplinam
esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis
instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à
Administração Direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo
exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses
expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad
nutum; ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de
53
apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.
No mesmo sentido, Perez:
As agências foram concebidas como organismos independentes e
autônomos em relação à estrutura tripartite de poderes estatais. Para elas
se delegavam funções de cunho legislativo (função reguladora), judicial
(função contenciosa) e administrativo (função de fiscalização). A idéia que
presidiu a criação dessas entidades era dotar o Estado de órgãos que
possuíssem agilidade, especialidade e conhecimento técnico suficientes
para o direcionamento de determinados setores da atividade econômica,
segmentos estes que potencialmente representariam uma fonte de
constantes problemas sociais. (...) As agências reguladoras são, em
essência, organismos típicos do ‘estado de bem-estar’, voltados a monitorar
a intervenção da Administração no domínio econômico, atividade que
realizam através do poder regulamentar que lhes é atribuído’, mas também
54
através de função contenciosa e de fiscalização.
Em suma, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público,
espécie do gênero autarquia, com funções de regulamentação, fiscalização e
decisão em caráter descentralizado no âmbito de determinado setor da atividade
econômica e social e de relevante interesse público. Em sendo autarquias, devem
53
54
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 194.
PEREZ, Marcos Augusto. As agências reguladoras no Direito Brasileiro: origem, natureza e função.
Revista trimestral de Direito Público, nº. 23.
35
ser criadas por lei específica, como preceitua o artigo 37, XIX, da Constituição
Federal e, em razão do princípio da especialidade, não poderá afastar-se, durante o
exercício de suas atividades, das finalidades e dos objetivos determinados na lei de
sua criação.55
Apresenta-se, a seguir, a classificação das Agências Reguladoras.
2.3 Classificação
Conforme Alexandre Aragão56, as Agências Reguladoras podem ser
classificadas da seguinte forma:
a) Quanto à sua esfera federativa: Agência Nacional de Telecomunicações
(Lei nº. 9.472/97), Agência Nacional de Energia Elétrica (Lei nº. 9.427/96), Agência
Nacional de Petróleo e Gás (Lei nº. 9.478/97), Agência Nacional de Águas (Lei nº.
9.984/2000), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei nº. 9.782/1999), Agência
Nacional de Transportes Terrestres e a Agência Nacional de Transportes
Aquaviários (Lei nº. 10.233/2001), Agência Nacional de Cinema (MP nº. 2.219/01) e
a Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei nº. 9.961/2000).
b) Quanto à esfera estadual: Agência Estadual de Regulação de Serviços
Públicos de Energia, Transporte e Comunicações da Bahia (Lei Estadual nº.
7.314/98), a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado do Rio Grande do
55
56
MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p.24.
ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p 291.
36
Sul (Lei Estadual nº. 10.931/97) e a Agência Catarinense de Regulação e Controle
(Lei Estadual nº. 11.355/2000).
c) Quanto à esfera municipal: Agência Municipal de regulação dos Serviços
de Saneamento de Cachoeiro do Itapemerim - AGERSA (Lei nº. 4.798/99).
Segundo o doutrinador, as agências reguladoras podem ainda ser
classificadas quanto ao seu caráter legal, ou seja, agências de caráter
constitucional, como é o exemplo da ANATEL e da ANP, ou de caráter
exclusivamente legal, criadas por lei infraconstitucional, como todas as outras
agências.57
Há, ainda, quem as classifique conforme suas atribuições mais importantes:
agências de serviços públicos (agências reguladoras estaduais e a ANATEL);
agências reguladoras da exploração de monopólios públicos (ANP); agências
reguladoras da exploração de bens públicos (ANA); além das agências reguladoras
de atividades privadas (ANVISA e ANS).58
As Agências Reguladoras contam com características e princípios próprios,
como adiante expostos.
2.4 Características e Princípios
Os princípios básicos e características das agências reguladoras brasileiras
são: independência decisória, assegurada pela estabilidade dos dirigentes;
57
ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p 291.
58
Ibidem.
37
autonomia financeira; celeridade processual; ampla e transparente publicidade de
normas e procedimentos; participação das partes interessadas no processo de
elaboração de normas e procedimentos e simplificação das relações com os
consumidores.
Dentre eles, destaca-se, como principal, seu grau de independência
(funcional e financeiro).
Segundo Moraes:
A independência funcional e financeira das Agências Regulatórias é
consagrada pela presença dos seguintes preceitos obrigatórios em suas leis
de criação: independência financeira; escolha dos instrumentos de
regulação; e modo de nomeação de seus dirigentes. A independência
financeira deverá ser assegurada pela disponibilidade de recursos humanos
e infra-estrutura material fixadas em lei, além da previsão de dotações
consignadas no orçamento geral da União, créditos especiais,
59
transferências e repasses que lhe forem conferidos.
O doutrinador assevera ainda, que a lei pode estabelecer outras receitas (a
exemplo do estabelecido na lei que criou a ANP – Agência Nacional de Petróleo),
como parcela de participações governamentais em bônus de assinatura e
participações especiais, de acordo com as necessidades operacionais consignadas
no orçamento aprovado; recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos
celebrados com entidades, organismos ou empresas; doações, legados, subvenções
e outros recursos que lhe forem destinados; produto de emolumentos, taxas e
multas previstas na legislação específica; valores apurados na venda ou locação dos
bens móveis e imóveis de sua propriedade; valores decorrentes da venda de dados
e informações técnicas, inclusive para fins de licitação, dentre outros.60
A independência também está presente no que concerne à nomeação dos
membros pelo Presidente da República e mandato dos dirigentes com duração
59
60
MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p.25-26.
Ibidem, p.26.
38
determinada, tendo em vista as leis instituidoras das agências reguladoras preverem
mandato certo e impossibilidade de demissão ad nutum pelo Chefe do Poder
Executivo.
Ressalta Moraes, que a escolha dos dirigentes das agências reguladoras
deveria ser feita, levando-se em conta critérios capacitatórios previstos em lei,
visando diminuir a ingerência política das nomeações e que, por constituir garantia
de independência, a previsão de mandato certo, ela será mais completa se sua
duração não coincidir com a duração do mandato presidencial.61
Para Sundfeld:
Na verdade, o fator fundamental para garantir a autonomia da agência
parece estar na estabilidade dos dirigentes. Na maior parte das agências
atuais o modelo vem sendo o de estabelecer mandatos. O Presidente da
República, no caso das agências federais, escolhe os dirigentes e os indica
ao Senado Federal, que os sabatina e aprova (o mesmo sistema usado
para os Ministros do Supremo Tribunal Federal); uma vez nomeado, eles
exercem mandato, não podendo ser exonerados ad nutum; isso é o que
garante a autonomia. Esse esquema vem sendo seguido, com maior ou
menor rigidez, nas diferentes agências. No CADE e na ANATEL esta norma
é muito rígida, mas para outras agências ela é mais flexível, existindo um
poder mais aberto para o Presidente da República para decidir pela
62
exoneração.
A independência das agências reguladoras, contudo, deve se entendida em
termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro, nos dizeres de Di Pietro,
para quem:
Independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe; a
agência pode dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso
não impede e não pode ter o condão de impedir o controle de suas decisões
pelo Poder Judiciário, tendo em vista a norma do art. 5º, XXXV da
Constituição, em cujos termos “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Esse dispositivo significa a adoção, no
direito brasileiro, do sistema de unidade de jurisdição, ao contrário de outros
países que seguiram o direito francês e adotaram o sistema da dualidade de
jurisdição, que admite, ao lado da jurisdição comum, a jurisdição
administrativa, com competência para dirimir conflitos de interesse
61
62
MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p.26-27.
SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços Públicos e Regulação Estatal. In Direito Administrativo
Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 25.
39
envolvendo a Administração Pública, com força de coisa julgada. Essa
possibilidade não existe no direito brasileiro. Qualquer tipo de ato praticado
pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de lesão,
63
pode ser apreciado pelo Poder Judiciário.
Para ela, também não há independência em relação ao Poder Legislativo,
tendo em vista que seus atos normativos não podem conflitar com normas
constitucionais ou legais e, ademais, estão sujeitas ao controle pelo Congresso
Nacional, previsto no art. 49, X, da Carta Magna, e ao controle financeiro, contábil e
orçamentário exercido pelo legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, conforme
previstos no art. 70 e seguintes da Constituição.64
Leciona a doutrinadora, que a independência maior é em relação ao Poder
Executivo:
A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim
mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para
outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle
administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Todavia,
como autarquia de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou
alterados pelo Poder Executivo. A estabilidade outorgada aos dirigentes das
agências confere maior independência, não muito comum na maior parte
das entidades da Administração indireta, em que os dirigentes, por
ocuparem cargos de confiança do Chefe do Poder Executivo, acabam por
65
curvar-se a interferências, mesmo que ilícitas.
Ressalte-se que, por serem decorrentes de lei criadora, compatível com o
ordenamento
constitucional,
as
prerrogativas
e
autonomias
das
agências
reguladoras podem sofrer variações de uma para outra.
Entendido no que consistem as Agências Reguladoras, é importante trazer
à baila, algumas linhas acerca dos princípios informadores do Direito Administrativo
e, por conseguinte, da Administração Pública, em especial, o Princípio da
Legalidade.
63
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 194-195.
64
Ibidem.
65
Ibidem.
40
CAPÍTULO 3
PRINCÍPIOS INFORMADORES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Antes de apresentar os princípios informadores do Direito Administrativo,
faz-se necessário discorrer acerca de sua importância, uma vez que os princípios
são normas. Afrontar um princípio, segundo Ferraz, “[...] é ao menos, tão grave, se
não for mais, quanto contrariar uma norma mais direta." Eles são normas que
representam premissas de todo o sistema jurídico, constituindo o “pedestal
normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas
constitucionais”, conferindo unidade e harmonia ao sistema, integrando seus
diferentes setores e atenuando as tensões normativas.66
Nas palavras de Mello:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá
sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a
intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por
67
nome sistema jurídico positivo.
Os princípios são, portanto, verdadeiros comandos ordenadores do sistema
jurídico. E os princípios constitucionais, consagrados de forma expressa ou implícita
no sistema, têm como finalidade inspirar a compreensão das regras jurídicas e
informar seu sentido.
66
67
FERRAZ, Sérgio Valladão. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p. 37.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros,
1996, p.545.
41
O Direito Administrativo encontra-se informado por determinados princípios,
alguns expressamente previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal vigente
(Legalidade, Impessoalidade, Moralidade administrativa, Publicidade e Eficiência) e
outros implícitos, decorrentes do regime político, como por exemplo, o Princípio da
Finalidade, Razoabilidade, Motivação, Controle judicial dos atos administrativos,
Responsabilidade Civil do Estado, Autotutela, Continuidade, Igualdade e um dos
mais importantes deles, o Princípio da Proporcionalidade.
Os princípios citados representam o importante papel de permitir à
Administração e ao Judiciário, o estabelecimento do necessário equilíbrio entre os
direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração, o que justifica a
importância de traçarem-se algumas linhas sobre eles.
3.1 Princípio da Legalidade
Trata-se de princípio que representa a essência do Estado de Direito e, por
essa razão, é considerado princípio basilar do Direito Administrativo.
Nessa esteira, tem-se a lição de Di Pietro:
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder
Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais
garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo
tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação
administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos
68
em benefício da coletividade.
Enquanto que no âmbito das relações entre os particulares aplica-se o
princípio da autonomia da vontade, pelo qual é permitido fazer tudo que não seja
68
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 67.
42
contrário a lei, na relação administrativa, a vontade da Administração só pode ser
decorrente da lei, ou seja, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.
Segundo Mello:
Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da
Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pôlas em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que
lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto
dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos
cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois
69
esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro.
Atualmente, o princípio da legalidade apresenta-se mais amplo do que a
mera sujeição do administrador à letra da lei, tendo em vista que este deve
submeter-se ao Direito, ao ordenamento jurídico, aos princípios e às regras
constitucionais, além de estar obrigado ao cumprimento das regras por ele mesmo
editadas.
Prova disso é que no que concerne ao processo administrativo, a
Administração não pode eximir-se de decidir pleitos em razão de inexistirem normas
de competência expressa, tendo em vista que “aos litigantes no processo
administrativo foram dadas as mesmas garantias constitucionais do processo judicial
(CF, art. 5º, LV)”, não sendo, portanto, permitido ao administrador, lançar o
administrado á via mais dificultosa, a judicial.70
69
70
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p.84.
LOPES, Carla Patrícia Frade Nogueira; SAMPAIO, Marília de Ávila Silva. Curso Básico de Direito
Administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p.17.
43
3.2 Princípio da Impessoalidade
Por conta do Princípio da Impessoalidade a atividade administrativa deve
dar-se de acordo com os critérios do bom andamento do serviço público, afastandose favoritismos ou desfavoritismos. Este princípio impõe à Administração Pública
regra de agir objetiva em todos os casos, obrigando o administrador a valorar,
objetivamente, os interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídica em
formação, independentemente de qualquer interesse político.
Segundo dizeres de Mello, no princípio em tela traduz-se a idéia de que a
Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações,
benéficas ou detrimentosas, ou seja, “ele não é senão o próprio princípio da
igualdade ou isonomia”, se todos são iguais perante a lei, como preceitua a Carta
Magna, tem que sê-lo também perante a Administração.71
3.3 Princípio da Moralidade Administrativa
É princípio orientador da Administração Pública, constituindo pressuposto de
validade dos atos administrativos, segundo o qual os agentes públicos devem agir
em conformidade com os princípios éticos, princípios estes que podem ser
traduzidos como os parâmetros de comportamento que determinada sociedade
71
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p.96.
44
deseja e espera da atuação da Administração Pública. Ele é, a um só tempo, dever
do administrador e direito público subjetivo.
Dessa forma, sua incidência deve dar-se sobre todos os atos da
Administração Pública e, portanto, não basta que o administrador público cumpra o
preceituado em lei, é necessário que todos os seus atos estejam em conformidade
com a moralidade administrativa, ou seja, com os padrões éticos de conduta que
norteiam sua realização, sob pena de invalidade jurídica.72
3.4 Princípio da Publicidade
Assim como o Princípio da Legalidade o Princípio da Publicidade também é
inerente ao Estado Democrático de Direito, segundo o qual o poder reside no povo,
não se admitindo, portanto, que sob esta perspectiva, os assuntos que a todos
interessam sejam mantidos em segredo em relação aos administrados. Por esta
razão, o princípio em comento exige a ampla divulgação dos atos praticados pela
Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo, previstas legalmente.
Segundo Meirelles, “publicidade é a divulgação oficial do ato para
conhecimento público e inicio de seus efeitos externos”. Assim sendo, as leis, atos e
contratos administrativos que produzam conseqüências jurídicas fora dos órgãos
que os emitem exigem publicidade sob pena de tornarem-se inválidos.73
72
CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo
com a Emenda Constitucional nº. 19/98). In: MORAES, Alexandre. Os 10 anos da Constituição
Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 150.
73
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.92.
45
Aduz ainda Meirelles que “a publicidade não é elemento formativo do ato, é
requisito de eficácia e moralidade”. Significa dizer, segundo o doutrinador, que “os
atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a
dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige”.74
Ressalte-se que a publicação que tem o condão de produzir efeitos jurídicos
é a do órgão oficial da Administração, estendendo-se nesse conceito não apenas o
Diário Oficial das entidades públicas, mas também os jornais contratados para tal.
3.5 Princípio da Eficiência
Trata-se de princípio inserido no caput do art. 37 da Carta Magna, por força
da Emenda Constitucional nº. 19/98. Ele impõe que a atividade administrativa seja
exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Depreende-se, portanto,
que a função administrativa não mais se contenta em ser desempenhada tãosomente agasalhada pela legalidade, exige-se, ainda, que esta função traga
resultados positivos para o serviço público, além de um satisfatório atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros.75
Leciona Di Pietro:
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser
considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se
espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os
melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar,
74
75
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.92.
Ibidem, p.94.
46
disciplinar a Administração Pública, também como o mesmo objetivo de
76
alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.
Para Mello, trata-se de princípio que representa a faceta de um princípio
mais amplo, o princípio da “boa administração”.77
Conforme dito anteriormente, além dos princípios expressos no texto
constitucional, a Administração Pública deve observância a outros princípios
implícitos, que não devem desmerecer a atenção no presente trabalho e, portanto,
serão traçadas breves linhas sobre os mais importantes.
3. 6 Princípios Implícitos
Um dos principais princípios norteadores da Administração Pública é o
Princípio da Finalidade, que impõe ao administrador que sua atuação vise sempre
ao objetivo da norma, cingindo-se a ela.
Por estar ligado ao Princípio da Legalidade, entende Meirelles que o
Princípio da Finalidade nada mais é do que o Princípio da impessoalidade, uma vez
que o fim legal “é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou
virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.78
Segundo o doutrinador:
[...] a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato
administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo,
sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação
76
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 83.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 104.
78
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.90.
77
47
popular conceituou como o “fim diverso daquele previsto, explícita ou
79
implicitamente, na regra de competência” do agente [...].
Também implícito é o Princípio da Razoabilidade, chamado de princípio da
proibição de excesso e que, conforme Meirelles, “objetiva aferir a compatibilidade
entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por
parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais”.
Alguns doutrinadores entendem o princípio em tela como sinônimo do
Princípio da Proporcionalidade, como é o caso de Meirelles e Medauar, para quem
“o sentido da razoabilidade está englobado no Princípio da Proporcionalidade”.80
Outros, no entanto, dedicam-lhe apreciação em apartado, como Mello:
[...] a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá que obedecer a
critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso
normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram
81
a outorga da competência exercida.
Também deve se nortear, a Administração Pública, pelo Princípio da
Motivação, considerado ponto básico dos princípios constitucionais da função
administrativa, uma vez que em um Estado Democrático de Direito, a todos os
cidadãos é dado conhecer as razões pelas quais são tomadas as decisões
administrativas.
Por essa razão, todas as decisões, quer administrativas, quer judiciais,
devem apontar os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica
entre os eventos e situações que deram por existentes a providência tomada.82
79
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.90.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p. 78-79.
81
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 91.
82
Ibidem, p. 94-05.
80
48
Meirelles assevera que não há necessidade de motivação dos atos
discricionários.83 Tal entendimento, no entanto, não é seguido por todos os
doutrinadores. Para Figueiredo, “a motivação é imprescindível a toda a atividade
administrativa, e não somente aos casos especificados em lei”.84 Nessa esteira, temse Mello, para quem a motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do
ato e, em se tratando de ato discricionário, é imprescindível.85
Outro princípio implícito é o Princípio do Controle judicial dos atos
administrativos, o qual determina que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser,
por lei, excluída da apreciação do Poder Judiciário.
Segundo Lopes e Sampaio, no Brasil não há uma jurisdição administrativa e,
por essa razão, cabe ao Poder Judiciário a solução definitiva de litígios de direito,
devendo analisar a constitucionalidade e legalidade dos atos, “com imposição à
Administração de comportamentos a que esteja obrigada, de multas e condenações
pecuniárias cabíveis, bem como pela anulação de atos inválidos”.86
Também importante é o Princípio da Autotutela, resumido na obrigação que
tem a Administração de policiar os bens públicos e os atos administrativos, diretriz
esta cristalizada na Súmula nº. 473, do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los,
por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos
87
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Dessa forma, compete à Administração, retirar do ordenamento jurídico os
atos inconvenientes e inoportunos, por meio de revogação, e os ilegítimos e os
83
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.97.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.48.
85
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 94.
86
LOPES, Carla Patrícia Frade Nogueira; SAMPAIO, Marília de Ávila Silva. Curso Básico de Direito
Administrativo. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 26.
87
BRASIL. Súmulas do STF. Vademecum Saraiva. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1659.
84
49
ilegais, por meio da anulação, sempre que, por erro, culpa, dolo ou interesses
escusos dos seus agentes, a atividade administrativa se afastar dos ditames da lei.
Há também o Princípio da Continuidade, pelo qual a atividade da
Administração deve ser ininterrupta, não se admitindo a paralisação dos serviços
públicos, visando sempre não prejudicar o interesse da comunidade.
Não poderia ser deixado de fora, do presente apanhado, um princípio
considerado importantíssimo nas atividades exercidas pela Administração Pública, o
Princípio da Proporcionalidade, pelo qual, a Administração Pública está proibida de
cometer excessos.
Nem todos os doutrinadores registram a existência do Princípio da
Proporcionalidade, por entendê-lo sinônimo do Princípio da Razoabilidade, o que
torna importante a apresentação de alguns conceitos.
O Princípio da Proporcionalidade ou da proibição de excesso, como já dito,
não está expresso no texto constitucional. Ele emana do Estado de Direito, no qual o
exercício do poder está subordinado a ordem jurídica, que o limita e o impede de
agir com arbitrariedade.
Trata-se de princípio que impõe que os meios utilizados ao longo do
exercício da atividade administrativa devam ser logicamente adequados aos fins que
se pretendem alcançar, com base em padrões aceitos pela sociedade e no que
determina o caso concreto, ou, como aduz Stumm, trata-se de princípio que reclama
a certificação de determinados pressupostos: conformidade ou adequação dos
meios, ou seja, o ato administrativo deve ser adequado aos fins que pretende
realizar; necessidade, ou seja, possuindo o agente público meios diversos para
atingir a mesma finalidade, deve optar pelo menos gravoso à esfera individual;
50
proporcionalidade estrita entre o resultado obtido e a carga empregada para a
consecução desse resultado.88
Dessa forma, não pode o administrador utilizar instrumentos que fiquem
aquém ou se coloquem além do que seja estritamente necessário para o fiel
cumprimento do que preceitua a lei. Sempre que opta por uma conduta
desproporcional ao que lhe é dado para o exercício regular de sua competência, de
acordo com as finalidades legais que tem por incumbência cumprir, poderá o agente
público incorrer em conduta ilícita, passível de responsabilidades administrativa, civil
e até mesmo criminal.
Nesse sentido, posiciona-se Mello:
Este princípio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto frequentemente
desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser
validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público
a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o
necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência
ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da
competência, ou seja, superam os limites que naquele caso lhes
89
corresponderiam.
Adepta da corrente que entende o Princípio em comento como sinônimo do
Princípio da Razoabilidade, Di Pietro afirma que o primeiro constitui um dos
aspectos do segundo, uma vez que “[...] o princípio da razoabilidade entre outras
coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e
os fins que ela tem que alcançar.” Segundo ela, essa proporcionalidade deve ser
medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões
comuns na sociedade em que vive, não podendo ser, portanto, medida diante dos
termos frios da lei, mas diante do caso concreto. Ela explica que, “embora a norma
88
89
STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 79.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 93.
51
legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de
oportunidade e convivência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto”, em
razão de os fatos apontarem para o administrador, uma solução mais adequada. Em
sendo inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado
dos limites da discricionariedade, podendo ser corrigida, a ilegalidade, pelo Poder
Judiciário.90
Terminada a abordagem sobre os princípios que norteiam a Administração
Pública, passa-se ao estudo das funções normativa, fiscalizatória e punitiva das
Agências Reguladoras, frente ao Princípio da Legalidade.
90
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 81.
52
CAPÍTULO 4
FUNÇÃO NORMATIVA, FISCALIZATÓRIA E PUNITIVA DAS
AGÊNCIAS REGULADORAS FRENTE AO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE
Inicialmente as agências reguladoras foram criadas para regular atividades
econômicas atribuídas ao Estado, com ou sem natureza de serviço público, sendo
objeto de concessão, permissão ou autorização, como aconteceu nos setores de
energia elétrica, telecomunicações, exploração de petróleo, etc.
Conforme Di Pietro, nessas hipóteses, elas desempenham dupla função,
tendo em vista que de um lado, assumem os poderes e encargos do poder
concedente nos contratos de concessão, como os de fazer licitação, contratar,
fiscalizar, punir, alterar, rescindir, encampar, etc.; e, de outro, exercem a atividade
denominada ‘regulação’ propriamente dita, em que abrange competência para
estabelecer regras de conduta, para fiscalizar, reprimir, punir, resolver conflitos, não
só no âmbito da concessão como nas relações com outras prestadoras de serviço.91
Na verdade, a primeira função está abrangida pela segunda e a distinção é
feita apenas para realçar o papel desempenhado em nome do poder concedente,
como parte do contrato de concessão e o papel mais recente – e mais amplo –, que
ultrapassa o âmbito da concessão para abranger a atuação das inúmeras
91
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 193.
53
concessionárias que atuam na área afeta a cada agência, resolvendo os respectivos
conflitos e garantindo a competição.
Nesse sentido, Edmir Araújo:
As atribuições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão,
permissão e autorização e serviço público resumem-se ou deveriam
resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de
contratos ou atos de delegação: regular os serviços que constituem objeto
da delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do
concessionário, permissionário ou autorizatório, celebrar o contrato de
concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da
autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a
execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade,
intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao término da
concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações do
usuário, enfim exercer todas as prerrogativas que a lei outorga ao Poder
Público na concessão, permissão e autorização. Isso significa que a lei, ao
criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas
92
atribuições para colocá-las nas mãos das agências.
Assim entendido, passa-se ao estudo dessas funções – ou poderes.
4.1 Poder Normativo
Das várias características atribuídas às agências reguladoras, como
amplamente demonstrado no decorrer do presente trabalho, indubitavelmente a que
mais enseja controvérsias é sua função reguladora.
Importante trazer à baila, a distinção entre função reguladora e função
regulamentadora.
Segundo Araújo, regular é o ato de sujeitar a regras em geral, mais
aproximado do sentido de normatizar, e regulamentar o ato de sujeitar a
92
ARAUJO, Edmir Netto. A Aparente Autonomia das Agências Reguladoras. In Agências
Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 42-43.
54
regulamentos, especificamente, o que é competência dos Chefes do Executivo,
através de seus atos administrativos característicos, o Decreto.93
Di Pietro entende a distinção como necessária no sentido de definir a
competência regulatória das agências reguladoras no direito pátrio. Segundo ela,
nos Estados Unidos, a regulation surgiu nos fins do Século XIX, quando iniciou-se a
intervenção do Estado no domínio econômico e, paralelamente, a criação de
agências às quais se atribuiu a atividade de regulação.94
Sobre o assunto, leciona ainda, a doutrinadora:
Embora seja muito freqüente o emprego do vocábulo regulação como
sinônimo de regulamentação, já que em ambas as atividades existe fixação
de normas de conduta, no direito brasileiro, regulamentar significa ditar
regras jurídicas como competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo.
Essa competência é prevista no art. 84, inciso IV, da Constituição, não
95
estando incluída no parágrafo único entre as competências delegáveis.
No Brasil, informa a doutrinadora, no âmbito jurídico o vocábulo surgiu com a
Constituição de 1988, com a menção ao Estado Regulador no art. 174, visando
definir o papel do Estado no domínio econômico em substituição ao Estado
Providência, tendo seu uso intensificado com a criação das agências reguladoras.96
Entende-se que a regulação não representa usurpação da função legislativa.
Corroborando tal afirmação, leciona Sundfeld que, nos tempos atuais, o Poder
Legislativo continua fazendo o que sempre fez, ou seja, editando leis, em regra
dotadas de alto grau de abstração e generalidade.
Contudo, segundo ele:
93
ARAUJO, Edmir Netto. A Aparente Autonomia das Agências Reguladoras. In Agências
Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, 41.
94
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 203-204.
95
Ibidem, p. 206.
96
Ibidem, p. 203.
55
[...] com os novos padrões da sociedade, agora essas normas não bastam,
sendo preciso normas mais diretas para tratar das especificidades, realizar
o planejamento dos setores, viabilizar a intervenção do Estado em garantia
do cumprimento ou a realização daqueles valores: proteção do meio
ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expansão
das telecomunicações nacionais, controle sobre o poder econômico – enfim,
todos esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecução
97
exigimos do Estado.
É isso, segundo ele, o que justificou a atribuição de poder normativo para as
agências, o qual não exclui o poder de legislar e sim o aprofundamento da atuação
normativa do Estado, uma vez que, para realizar os interesses gerais da atualidade
no contexto de um Estado intervencionista, não é suficiente a edição de leis
abstratas, genéricas e distantes, ou seja, o Estado precisa trabalhar com a realidade
todo o tempo.98
E aduz ainda:
O Estado tem que se organizar para fazer mais do que editar uma lei geral
para vigorar por tempo indeterminado e depois cuidar dos conflitos
individuais. E para isso ele tem que intervir mais. Aqui está a questão. O
modelo que conhecemos – a separação de Poderes tradicional e as funções
que competiam aos Poderes Judiciário e Legislativo – era perfeitamente
99
coerente com o baixo intervencionismo estatal.
É que, segundo seu entendimento, se o Estado está preocupado em
gerenciar as exigências no sentido de melhorar determinada atividade, deve editar
uma norma geral que vigore por muitas décadas, a exemplo do Código Civil.
Contudo, se quer perseguir, de forma concreta, a melhoria dessa atividade, vai
precisar intervir mais, editar normas seguidamente, dando-lhes conteúdos cada vez
mais gerais, tratando de temas sempre mais particulares, em busca de uma
harmonia dos valores existentes e esperados pela sociedade, o que, sem dúvida,
requer um gerenciamento mais constante. E, para isso, segundo o doutrinador,
97
SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços Públicos e Regulação Estatal. In Direito Administrativo
Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 27.
98
Ibidem, p. 28.
99
Ibidem, p. 29.
56
requer um gerenciamento feito pela contínua edição e substituição de normas e, a
seguir, por sua aplicação concreta por um órgão administrativo, o qual deve, ainda,
realizar atos de controle prévio.100
Segundo Rezio:
[...] a necessidade de órgãos de a administração pública expedir normas
regulamentares relativas à matéria disciplinada em leis ordinárias já era
reclamada na primeira metade do século passado. No contexto atual, a
produção normativa dos órgãos reguladores decorre das demandas sociais
apresentadas à Administração Pública. A extensão do poder normativo aos
órgãos da Administração Pública deve ser vislumbrada como instrumento e
uma atuação célere e flexível, buscando solucionar questões em que
predomine a escolha técnica, distanciada e isolada dos complexos debates
congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político101
administrativas.
Para isso, nasceram as agências reguladoras. Porque a sociedade exigiu
que o Estado regulasse certas realidades, realizando o anteriormente citado
‘gerenciamento’.
Nesse contexto é que surge a discussão acerca da doutrina da separação
dos Poderes, cujo núcleo consiste em um mecanismo de repartição das funções
desempenhadas pelo Estado em órgãos distintos, permitindo-se o controle
recíproco.
Positivado na Carta Magna brasileira, em seu art. 2º, Título I, reservado aos
princípios fundamentais, o princípio da separação de Poderes não pode ser alterado
nem por emendas constitucionais ‘tendentes a abolir a tripartição das funções
estatais’ (art. 60, § 4º, III, da CF/88).102
100
SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços Públicos e Regulação Estatal. In: Direito Administrativo
Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 28-30.
101
REZIO, Juliana Oliveira. Direito das Telecomunicações – Estrutura institucional regulatória e infraestrutura das telecomunicações no Brasil. Brasília: JR Gráfica, 2005, p. 109.
102
CALIL, Lais. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.136.
57
Defende-se o entendimento de que o poder regulamentar das agências
reguladoras atua em um caráter de colaboração e não como poder que viola o
princípio da separação de poderes.
Nesse sentido, Calil:
Tendo em conta as necessidades atuais, a separação de Poderes não pode
ser tida de modo absoluto, criando estruturas estanques, incomunicáveis,
mas, ao contrário, como corpos que interagem e se equilibram. Daí a noção
de que não haveria verdadeira separação, mas colaboração entre poderes
estatais. Tal colaboração seria obtida como uma espécie de
‘monopolização’ de funções: O Legislativo, o Executivo e o Judiciário não se
ocupam somente de suas funções ditas ‘típicas’, mas também de funções
dos outros poderes (funções ditas ‘atípicas’), no mecanismo conhecido
103
como checks and balances.
Entende-se, também, que não há, no poder normativo das agências
reguladoras, violação do principio da legalidade. É que tal poder não abrange o
poder de regulamentar leis, sequer pode inovar na ordem jurídica ou contrariá-la.
Inovar significa legislar e, como isso não ocorre, preservado está o princípio da
legalidade.
Nesse sentido, Acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EDIÇÃO DE
RESOLUÇÃO POR AGÊNCIA REGULADORA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS
LIMITES DA COMPETÊNCIA NORMATIVA. ALTERAÇÃO INDEVIDA DO
CONTEÚDO E QUALIDADE DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS PACTUADOS ENTRE CONSUMIDORES E OPERADORAS.
1. A parcela de poder estatal conferido por lei às agências reguladoras
destina-se à consecução dos objetivos e funções a elas atribuídos. A
adequação e conformidade entre meio e fim legitima o exercício do poder
outorgado.
2. Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar,
não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem
104
tampouco inovar.
103
104
CALIL, Lais. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.137.
Agravo de Instrumento n° 129.949, 6ª Turma, TRF 3ª Região, Relator Juiz Mairan Maia, j.
24.04.2002, DJU 14.06.2002.
58
Segundo Araújo, as normatizações realizadas pelas agências reguladoras
deverão ser, tão-somente, operacionais, “regras que, às vezes aparentemente
autônomas, prendem-se a disposições legais efetivamente existentes”. Cita, a título
de exemplo, as regras estabelecidas para licitações nos Editais – e que não podem
contrariar normas da Lei 8.666/93 – das condições exigíveis para concessões,
permissões de serviço público e os aspectos que costumam ser abrangidos na
denominada ‘autonomia técnica’ das agências reguladoras ou discricionariedade
técnica, para definir as regras e os parâmetros técnicos concernentes a essas
atividades.105
E ressalta:
Mesmo assim, essa definição de regras operacionais e tecnicamente
discricionárias não pode contrariar normas legais e inovar na ordem jurídica
legal-formal. Com efeito, até autores que sabidamente apóiam em maior
grau o exercício da função regulatória ressaltam essa função
essencialmente operacional do processo de regulação e a necessidade da
106
observância dos parâmetros legais.
Para Di Pietro, o aspecto mais controvertido das agências reguladoras
reside nos limites de sua força normativa. Para ela, está sendo dado à ANEEL,
ANATEL e ANP o poder de editar normas com a mesma força de lei e com base em
parâmetros, conceitos indeterminados, standards nela contidos.107
Segundo a doutrinadora:
A primeira indagação diz respeito aos fundamentos jurídico-constitucionais
para a delegação de função normativa às agências. As duas únicas
agências que estão previstas na Constituição são a ANATEL e a ANP, com
105
ARAUJO, Edmir Netto. A Aparente Autonomia das Agências Reguladoras. In Agências
Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 55-56.
106
Ibidem.
107
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 211.
59
referência à expressão “órgão regulador” contida nos arts. 21, XI, e 177, §
108
2º, III.
As demais, segundo Di Pietro, não têm previsão constitucional e a
delegação está sendo feita pela lei instituidora da agência e, por essa razão, a
função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser
maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da
administração indireta.
E ressalta, ainda, a doutrinadora:
As únicas normas que podem estabelecer têm que produzir efeitos internos
apenas, dirigidos à própria agência, ou podem dizer respeito às normas que
se contêm no edital de licitações, sempre baseadas em leis e regulamentos
109
prévios.
Nas lições de Tojal:
A atividade regulatória, por sua vez, vai além da mera regulamentação. Isso
não implica amesquinhar direitos e garantias individuais consagrados na
Constituição e nas leis. Obviamente, existem limites, especialmente de
ordem material, de conteúdos mesmo e, portanto, o controle da atividade
regulatória deverá zelar para a observância dessa realidade material e não
110
apenas formal, como tradicionalmente se estabeleceu.
Pode-se afirmar, ainda, que não existe autonomia das agências reguladoras
em face do Poder Judiciário, principalmente em razão do princípio da
inafastabilidade
do
controle
judiciário,
não
obstante
alguns
doutrinadores
reconhecerem a discricionariedade técnica de tais agências.
Entende Di Pietro que não há fundamento para a reserva de uma
discricionariedade técnica para as agências e que, embora se reconheça aos órgãos
administrativos, em razão de sua especialidade, a possibilidade de estabelecer
108
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 211.
109
Ibidem.
110
TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Controle Judicial da Atividade Normativa das Agências
Reguladoras. In Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 161.
60
normas sobre aspectos técnicos da matéria que lhes é afeta, não existe a exclusão
desses aspectos, do controle judicial.111
Assim, a possibilidade de ser, a agência, uma instância a mais para a
solução de possíveis controvérsias, não significa dizer que pode sobrepujar a
apreciação do judiciário. E, com isso, pode-se afirmar que qualquer tipo de ato
praticado pelas agências reguladoras que cause lesão ou ameaça de lesão, pode
sim, ser apreciado pelo Poder Judiciário.
4.2 Poder Fiscalizador
Paralelo ao poder normativo das Agências Reguladoras, está o poder
fiscalizador, entendido como função essencial das agências no que concerne aos
serviços prestados por suas concessionárias.
Esclarece Di Pietro, que após uma primeira fase, em que as agências foram
criadas para regular atividades que constituem objeto de concessão, foram criadas
outras, que exercem atividade típica de polícia, voltada para outras áreas de
atividade privada, que não a econômica.112
Segundo a doutrinadora:
Elas impõem limitações administrativas previstas em lei, fiscalizam,
reprimem, aplicam penalidades. É o exemplo da Agência Nacional de Águas
(ANA), criada pela Lei nº. 9.984, de 17-7-2000, da Agência de Vigilância
111
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 211.
112
Ibidem, p. 193.
61
Sanitária (ANVISA), criada pela Lei nº. 9.782, de 26-1-99, e da Agência
Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), criada pela Lei nº. 9.961, de
113
28-1-2000.
Assinala ainda Di Pietro, que esse tipo de agência – que exerce função de
polícia – não é novidade no direito brasileiro. Ela cita Manoel Gonçalves Filho que,
em trabalho realizado sobre o papel das agências reguladoras e fiscalizadoras,
mencionou a existência, no período de 1930 a 1945, do Comissariado de
Alimentação Pública; Instituto de Defesa Permanente do Café; Instituto do Açúcar e
do Álcool; Instituto Nacional do Mate; Instituto Nacional do Pinho, entre outros.
Foram todos eles instituídos como autarquias econômicas, com a função de regular
a produção e o comércio. E, além desses, podem ser citados ainda o Banco Central,
o Conselho Monetário Nacional, a Comissão de Valores Imobiliários e outros órgãos
igualmente detentores de função normativa e de fiscalização, sendo novidade,
portanto, apenas a adoção do vocábulo ‘agência’.114
É certo afirmar que essa fiscalização depende de autorização legislativa,
para que não configure violação ao princípio da legalidade. Tal autorização, em
virtude da ampla esfera de atuação das Agências Reguladoras, deve ser dada, -se
dar à elas, uma margem igualmente ampla, desde que não haja um afastamento de
seus objetivos.
Não se pode olvidar que as Agências em comento tutelam interesses de
todo tipo de pessoas, principalmente de hipossuficientes frente aos interesses de
agentes econômicos muito fortes. Nesse sentido, elas devem atuar com toda a
113
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 193.
114
Ibidem, p. 193-195.
62
eficácia que delas se espera, no sentido de advertir ou punir as concessionárias que
atuam em desconformidade com o que foi contratado.
Segundo Aragão:
[...] seja qual for a classificação da agência reguladora quanto à atividade
desempenhada, todas as leis que as instituíram prevêem o desempenho por
parte delas de competências fiscalizatórias sobre os agentes econômicos
115
que se encontram no seu âmbito de atuação.
Leciona Di Pietro, que a lei nº. 8.987 prevê todas as formas de controle da
Administração Pública, estipulando, de forma genérica: a) previsão genérica de
fiscalização pelo poder concedente, com a cooperação dos usuários (artigo 3º); b)
competência do poder concedente para fiscalizar permanentemente a prestação o
serviço (artigo 29, I); c) competência do poder concedente para cumprir e fazer
cumprir as disposições regulamentares do serviço e as clausulas contratuais e zelar
pela boa qualidade do serviço (artigo 29, V e VII); d) direito de acesso aos dados
relativos a administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros
da concessionária (artigo 30); e) direito de acesso, em qualquer hora, aos
equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como aos seus registros
contábeis (artigo 31, V).116
De se ressaltar, no entanto, que em nenhum momento se retira da
concessionária seu poder de gestão, uma vez que a administração via Agências
Reguladoras, vai apenas fiscalizar e não administrar e executar o serviço.
Assim, as Agências estarão exercendo seu poder de controle por intermédio
de mecanismos que ela própria cria, tendo em vista seu poder normativo, sem, com
115
116
ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p 317.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 79-86.
63
isso, retirar das concessionárias a capacidade de autodeterminação na atividade
regulada.117
Além das funções assinaladas, como decorrência da função fiscalizadora, as
Agências Reguladoras tem, ainda, a função sancionatória ou punitiva.
4.3 Poder Punitivo
Decorrente da competência fiscalizatória, as Agências Reguladoras têm
também competência para aplicar sanções decorrentes do descumprimento de
preceitos legais, regulamentares ou contratuais pelos agentes econômicos por ela
regulados.
De se ressaltar, que, com exceção da ANA, todas as Agências Reguladoras
têm, em suas leis de criação, alguma previsão expressa quanto a esta atribuição de
aplicar sanção.118
O poder sancionatório das Agências em tela consiste tanto na aplicação de
advertências, multas ou mesmo cassações de licenças, como também na
prerrogativa de obrigar o particular a reparar o consumidor ou corrigir os efeitos de
uma conduta lesiva a algum valor ou interesse tutelado pelo regulador.119
117
118
119
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 79-86.
ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p 317.
KANN, Kevi. Agências Reguladoras: instrumento de fortalecimento do Estado. Publicada pela
Agência
Brasileira
de
Regulação
(ABAR).
Disponível
em:
<
http://www.imazon.org.br/seminario/documentos/artigos/2._analise_agencias_reguladoras__abar.pdf>. Acesso em 12 Fev. 2007.
64
CONCLUSÃO
Modernizando-se o Estado Administrativo em especial no que tange aos
seus deveres para com a prestação de um serviço público adequado e de acordo
com o exigido pelo Estado do Bem-Estar, promoveu-se no Brasil a descentralização
do poder estatal, buscando facilitar a consecução dos fins do Estado de forma mais
eficiente. Como exposto no desenvolvimento deste trabalho, a evolução dessa
descentralização culminou com a transferência, pelo Estado, do dever de execução
de determinadas atividades, a terceiros, estranhos à Administração Pública.
Descentralizado o Estado, flexibilizados os monopólios estatais e reduzidas
as barreiras à entrada de capitais estrangeiros no Brasil, grandes grupos
econômicos voltaram a atenção para a exploração de atividades no Brasil que, até
então, eram exclusivas do Estado, como é o caso dos serviços de telecomunicações
e energia. Sendo tais serviços de responsabilidade do Estado, por constituírem
serviços essenciais ao bem comum, tornou-se necessário a criação de um ente que
as controlasse.
Assim, foram criadas as Agências Reguladoras, pessoas jurídicas de direito
público, classificadas como autarquias, tendo em vista tratar-se de natureza
essencial para o desempenho efetivo de suas funções, consistentes em intervir no
domínio econômico dos concessionários sob sua responsabilidade, além de
normatizar, fiscalizar e punir.
Não poderia ser diferente. Para a consecução das finalidades para as quais
foram criadas, as Agências Reguladoras precisam estar sempre atentas à área sob
sua responsabilidade e controle. Caso contrário, dentre outros riscos, adviria a
65
inevitável possibilidade de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder
econômico, buscando a dominação dos mercados e conseqüente eliminação da
concorrência, gerando um óbvio aumento arbitrário de seus lucros. Exatamente por
já terem ocorrido tais tipos de abusos, cabe às Agências Reguladoras, consoante o
§ 4º do art. 173, da Carta Magna, a importante função de controle dos serviços e
atividades exercidos sob o regime da concessão.
O Princípio da Legalidade está inserto no art. 5º, inciso II, da Constituição
Federal, o qual dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude da lei”. O presente trabalho buscou verificar se às
Agências Reguladoras é dada possibilidade de editarem normas, no sentido de ditar
condutas de seus concessionários, visando à fiscalização da execução dos serviços
e, se for o caso, impor uma sanção, ou seja, punir.
As Agências Reguladoras são entes da Administração Pública. O Princípio
da Legalidade é princípio constitucional informador da Administração, consoante o
art. 37, caput, da Carta Magna brasileira. Nesse contexto, depreende-se que,
qualquer atividade funcional da Administração Pública está sujeita aos mandames
da lei, principalmente os ditados pela Constituição Federal.
A eficácia de qualquer atividade administrativa está condicionada ao
atendimento da lei, não podendo prevalecer a vontade pessoal. Diferente do que é
dado ao particular, que pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, à Administração
Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.
Assim, as Agências Reguladoras, indubitavelmente, submetem-se à lei,
assim como todas as atividades de seus agentes. Nesse diapasão, conclui-se que,
não obstante tais entes terem competência, conforme a lei que as instituiu, para
66
editar normas, fiscalizar e punir, não poderão, em qualquer tempo ou hipótese, violar
a lei que as estabeleceu, sob pena de, assim, estar ferindo o princípio da legalidade.
A lei editada pelo Poder Legislativo, estabelecendo que determinada
Agência Reguladora possa fiscalizar, regular, intervir, dirimir conflitos nos limites dos
setores que atuam e impor sanções lhes possibilita tais poderes. O que não se
concebe é que este ente da Administração ultrapasse os limites a ele conferidos
pelo Poder Legislativo.
Restou demonstrado que o poder normativo – regulamentos administrativos
ou de organização – da Agência Reguladora não usurpa a função legisladora, ela
atua, nesse campo, tão-somente em caráter de colaboração, sem que configure, tal
função, violação ao princípio da separação de poderes. Ademais, é sempre bom
lembrar que qualquer ato praticado por tais Agências que cause lesão ou ameaça de
lesão, pode, a qualquer tempo, ser apreciado pelo Poder Judiciário. Quanto ao
Poder Fiscalizador, também este depende de autorização legislativa, sob pena de
estar-se ferindo o princípio da legalidade. Trata-se de autorização que é dada às
Agências, em razão de sua ampla esfera de atuação, não se podendo esquecer que,
mesmo dentro da ampla margem de poder que lhes é dado, não pode, a Agência,
afastar-se de seu objetivo. Por derradeiro, no que tange ao poder sancionatório,
decorrente da competência fiscalizatória que é dada às Agências Reguladoras, elas
podem aplicar sanções em razão do descumprimento de preceitos legais,
regulamentares ou contratuais pelos agentes econômicos por ela regulados. São
poderes que, indubitavelmente, deverão sempre ser exercidos em consonância com
os princípios norteadores da Administração Pública, em especial o Princípio da
Legalidade.
67
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