UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURS
CURSO DE DIREITO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO ESTÉTICO POR
DANOS CAUSADOS AO PACIENTE, DIANTE DO CÓDIGO DE
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
JENIFFER MUELLER
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA A DEFESA EM BANCA
PÚBLICA EXAMINADORA”
Itajaí (SC), novembro de 2010.
___________________________________________
Orientador: Professor e Doutor Diego Richard Ronconi
UNIVALI – Campus Itajaí – SC
Itajaí, Novembro de 2010.
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURS
CURSO DE DIREITO
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO ESTÉTICO POR
DANOS CAUSADOS AO PACIENTE, DIANTE DO CÓDIGO DE
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
JENIFFER MUELLER
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Diego Richard Ronconi
Itajaí (SC), novembro de 2010.
ii
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, por ter me proporcionado
a vida e, por iluminar todos os meus dias.
Agradeço aos meus pais Luiz e Olivia, pelo amor
incondicional, pelos conselhos preciosos, e por me darem força nos momentos
em que mais precisei.
Agradeço a minha irmã Isabele por me dar todo o carinho e
amizade nos dias em que estamos juntas.
Agradeço ao meu namorado Emerson, pelo carinho e
compreensão decorridos neste ano de difícil decisão.
Agradeço ao meu orientador, Professor e Doutor Diego
Richard Ronconi, que, além de um grande profissional, é um grande amigo, e me
ajudou para a conclusão deste trabalho.
Por fim, agradeço a todos aqueles que, por algum motivo,
me ajudaram a finalizar esta etapa tão importante na minha vida.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais
Luiz e Olivia,
e a minha irmã Isabele,
pessoas extraordinárias e razão da minha vida.
iv
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Jeniffer Mueller, sob o título “A
responsabilidade civil do cirurgião estético por danos causados ao paciente,
diante do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, foi submetida em 23 de
novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Dr. Diego Richard Ronconi (Orientador e Presidente da Banca), Roberto Epifânio
Tomaz (examinador), e aprovada com a nota ______.
Itajaí (SC), novembro de 2010.
Prof. Dr. Diego Richard Ronconi
Orientador e Presidente da Banca
Msc. Antônio Augusto Lapa
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
v
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora, e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Itajaí (SC), novembro de 2010.
Jeniffer Mueller
Graduanda
vi
ROL DE CATEGORIAS
Estas são as categorias que a autora da presente
monografia entende necessárias para o melhor entendimento da pesquisa
realizada.
Cirurgia Plástica Estética:
“A cirurgia estética, também conhecida como embelezadora ou cosmetológica, é
quando o paciente busca os serviços de um cirurgião plástico com a finalidade de
melhorar a aparência”1.
Consumidor:
“Quem compra para gastar em uso próprio, (...), adquire bens ou então contrata
prestação de serviços, como destinatário final”2.
Dano Estético:
“Definiríamos o dano estético (ou ob deformitatem, da maneira que o chama
Giorgi) como qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência
externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um enfeamento e lhe
causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto, a uma dor moral”3.
Fornecedor:
“Fornecedor é o sujeito que integra no pólo ativo da relação de consumo, ou seja,
1
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Médico. 1. ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 100.
2
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 461.
3
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 44.
vii
atua como alienante do bem ou prestador do serviço pretendido pelo consumidor,
seu destinatário final”4.
Obrigação de Resultado:
“Entende-se como obrigação de resultado um compromisso de realizar um
determinado ato com o paciente para obter um resultado preciso”5.
Relação de Consumo:
“As relações de consumo nada mais são do que relações jurídicas por excelência,
pressupondo, por conseguinte, dois pólos de interesse: consumidor-fornecedor e
coisa, objeto desses interesses”6.
Responsabilidade Civil:
“A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente
particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma indenização
pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas”7.
4
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
Responsabilidade Civil, v. III, p. 299.
5
FIGUEIREDO, Antonio Macena de e LANA, Roberto Lauro. Direito Médico. Implicações Éticas
e Jurídicas na Prática Médica. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 385-387.
6
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 461.
7
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
Responsabilidade Civil. 8. ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, v. III, p. 51.
viii
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................ x
INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 1
CAPÍTULO I
NOÇÕES GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
1.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL ........................ 4
1.2. CONCEITO E REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...................... 6
1.3 FORMAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................... 10
1.3.1 Responsabilidade Civil Contratual ........................................................... 11
1.3.2 Responsabilidade Civil Extracontratual ................................................... 13
1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................ 14
1.4.1 Responsabilidade Civil Subjetiva ............................................................. 15
1.4.2 Responsabilidade Civil Objetiva ............................................................... 16
1.5 AS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO
BRASILEIRO ................................................................................................ 18
1.5.1 Culpa exclusiva da vítima .......................................................................... 18
1.5.2 Responsabilidade pelo fato de terceiro .................................................... 19
1.5.3 Caso fortuito e força maior ........................................................................ 21
1.5.4 Estado de necessidade e legítima defesa ................................................. 22
CAPÍTULO II
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E
DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS
RELAÇÕES DE CONSUMO
2.1 CONCEITO, OBJETIVOS E PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CÓDIGO
DE PROTEÇÃO E DEFESA DE CONSUMIDOR (COPRODECON) ............ 25
2.2 CONCEITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO, DE CONSUMIDOR E DE
FORNECEDOR ............................................................................................. 29
2.3 AS TEORIAS MAXIMALISTA E FINALISTA NAS RELAÇÕES DE
CONSUMO .................................................................................................... 34
2.4 A RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ...... 37
2.5 A RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ...... 42
ix
2.6 AS PRÁTICAS ABUSIVAS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ..................... 44
2.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO................................................................................... 47
2.7.1 A responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo ................. 47
2.7.2 A responsabilidade civil subjetiva nas relações de consumo ............... 48
2.8 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS E AS GARANTIAS OFERECIDAS AO
CONSUMIDOR ............................................................................................. 50
CAPÍTULO III
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO POR
DANOS ESTÉTICOS CAUSADOS AO PACIENTE
3.1 O CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA ..................................................................... 54
3.2 CONCEITO DE CIRURGIA PLÁSTICA E SUAS ESPÉCIES........................ 56
3.3 DISTINÇÕES ENTRE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E CIRURGIA
PLÁSTICA REPARADORA ........................................................................... 57
3.4 A CIRURGIA PLASTÍCA ESTÉTICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE
RESULTADO? ............................................................................................... 60
3.5 CONCEITO DE DANO ESTÉTICO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO
MÉDICO CIRURGIÃO POR DANOS ESTÉTICOS CAUSADOS AO
PACIENTE ..................................................................................................... 63
3.6 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ALEGÁVEIS PELO
MÉDICO CIRURGIÃO POR DANOS ESTÉTICOS........................................ 65
3.7 O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SANTA CATARINA ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO
CIRURGIÃO POR DANOS ESTÉTICOS ....................................................... 68
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 77
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ........................................................... 79
x
RESUMO
A presente monografia versa sobre a responsabilidade civil
do médico cirurgião plástico nos procedimentos cirúrgicos com finalidade estética.
A pesquisa desenvolveu-se, inicialmente, sob o foco da proteção do Código de
Defesa do Consumidor e os reflexos diretos nas relações jurídicas entabuladas,
abordando as teorias finalista e maximalista para a conceituação de consumidor.
Ao final, procura-se direcionar o trabalho à verificação da responsabilidade civil do
médico cirurgião plástico, abordando a possibilidade de ser uma obrigação de
meio ou de resultado, as obrigações do médico cirurgião, bem como as
excludentes de responsabilidade.
1
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo da
possibilidade da responsabilidade civil do médico cirurgião plástico na cirurgia
plástica estética.
Como
objetivo
institucional,
busca-se
produzir
uma
monografia para a obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI; como objetivo geral, pesquisar na legislação e na
doutrina qual é a responsabilidade de um cirurgião plástico, principalmente no que
diz respeito à obrigação de meio e de resultado, e como objetivo específico
abordar tema de grande ocorrência do cotidiano, em relação aos procedimentos
cirúrgicos estéticos, como é avaliada a responsabilidade do médico cirurgião, bem
como o que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor entende sobre a
respectiva responsabilidade.
O trabalho está dividido em três capítulos, sendo que o
primeiro deles trata das Noções Gerais sobre a Responsabilidade Civil no
ordenamento Jurídico Brasileiro, abordando o conceito de responsabilidade civil, a
responsabilidade civil contratual, extracontratual, bem como a objetiva e a
subjetiva.
O segundo capítulo traz à tona o Código de Proteção e
Defesa do Consumidor, abordando o conceito de relação de consumo,
consumidor e fornecedor, sob o enfoque das teorias maximalista e finalista,
ressaltando também a responsabilidade pelo fato e vício do produto ou serviço e
as práticas abusivas e garantias oferecidas ao consumidor.
O terceiro e último capítulo aborda considerações acerca da
responsabilidade civil do médico cirurgião por danos estéticos causados ao
paciente, conceituando a cirurgia plástica e suas espécies, fazendo a devida
distinção entre a cirurgia estética e a reparadora, bem como ressaltando as
2
diferenças entre a obrigação de meio e de resultado. Por fim, são abordadas as
excludentes de responsabilidade e qual o entendimento do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina acerca do assunto.
Para a realização da pesquisa, são elaboradas as seguintes
perguntas:
a)
A
responsabilidade
civil
do
cirurgião
plástico
é
uma
responsabilidade objetiva ou subjetiva? b) A responsabilidade do cirurgião plástico
em cirurgia com finalidade estética é uma obrigação de meio ou de resultado? c)
Qual a relação entre o contrato realizado entre o médico e o paciente com o
Código de Defesa do Consumidor?
Como hipóteses da pesquisa, têm-se as seguintes: a) A
responsabilidade do médico cirurgião plástico na cirurgia plástica reparadora é
subjetiva, isso porque, além do ato lesivo do agente causador prestador de
serviço e do nexo causal, pode haver a culpa do médico, que se caracteriza pela
presença do agir deste. b) A responsabilidade do cirurgião plástico em cirurgia
com finalidade estética é uma obrigação de resultado, haja vista que há um
compromisso contratado com o paciente, desejando um resultado específico. c) A
relação existente entre o médico e o paciente na cirurgia plástica estética é uma
relação de consumo, isso porque o cirurgião plástico oferece seus serviços ao
mercado de consumo, sendo o responsável pelo resultado da cirurgia e o
paciente está tomando seus serviços para si, na qualidade de destinatário final,
querendo um bom resultado.
Quanto a Metodologia8 empregada, registra-se que nas
fases de Investigação e de Relatório dos Resultados, foi realizado o Método
8 Na categoria metodologia, estão implícitas duas Categorias diferentes entre si: Método e
Técnica. In PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para
o pesquisador do direito. 9. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005, p. 103. (destaque no
original).
3
Indutivo9, acionadas as Técnicas do Referente10, da Categoria11, do Conceito
Operacional12, e da Pesquisa Bibliográfica.
O relatório da pesquisa se encerra com as Considerações
Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses trabalhadas,
seguida da estimulação a continuidade dos estudos, e de reflexão sobre o tema.
9 O referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e
colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In PASOLD, César Luiz. Prática
da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104.
10 “REFERENTE é a explicitação prévia do (s) motivo (s), do (s) objetivo (s) e produto desejado,
delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente
para uma pesquisa.” In PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas
úteis para o pesquisador do direito, p. 62.
11 Categoria é “a palavra ou expressão estratégica a elaboração e/ou expressão de uma idéia.” In
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito, p. 31.
12 “Conceito Operacional (= Cop) é uma definição ou expressão, com o desejo de que tal
definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” In PASOLD, César Luiz. Prática da
pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.
4
CAPÍTULO I
NOÇÕES GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
1.1 BREVE HISTÓRICO
O estudo sobre a evolução histórica da Responsabilidade
Civil é de grande importância para que se possa compreendê-la atualmente. No
início da civilização humana o que dominava era a vingança coletiva, que se
caracterizava pela reação de um grupo contra um agressor pela sua ofensa, ou
seja, não existia o direito, imperava tão somente a vingança. A respeito ensina
Gonçalves13, para o qual,
Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do
fator da culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e
brutal do ofendido. Não havia regras, nem limitações. Não
imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada,
forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação
espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos
os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal.
Posteriormente, essa vingança coletiva evoluiu para uma
reação individual, haja vista que os homens estavam fazendo a justiça com suas
próprias mãos, sob a égide da lei de Talião, ou seja, a reparação do mal pelo mal,
conhecido como “olho por olho, dente por dente”.
Depois desse período de vingança, passou-se a analisar o
que melhor convinha para a resolução dos aludidos problemas e então o período
13
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo. Saraiva,
2006, v. 1, p. 4.
5
de composição entre as partes teve início. Foi quando se principiou a reparação
de danos mediante a prestação de poena, conforme expõe Diniz14:
(...) para que ele reparasse o dano mediante a prestação da
poena (pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério da
autoridade pública, se o delito fosse público (perpetrado contra
direitos relativos à res publica), e do lesado, se tratasse de delito
privado (efetivado contra interesses de particulares) - do que
cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum,
ocasionando na verdade duplo dano: o da vítima e o do seu
ofensor, depois punido.
Posteriormente, o Estado passou a intervir nos conflitos
privados, fixando o valor dos prejuízos e forçando a vítima a aceitar a
composição, esquecendo a vingança.
Logo, a figura da Responsabilidade Civil foi evoluindo,
baseando-se o dever de reparação não apenas na culpa, mas também no risco,
sendo expandida, também, para a indenização por danos causados pela ausência
de culpa, visando assim uma maior proteção jurídica à pessoa. Para Silva 15,
Historicamente, a Responsabilidade Civil vem se evoluindo no
tempo com a Lei das XII Tábuas, com os impérios Inca e Maia,
com as tribos indígenas, com o império romano, a Revolução
Francesa, com as ordenações portuguesas, com o marco da
independência brasileira, onde seis anos após foi elaborado o
Código Criminal de 1830, que previa regras voltadas a
Responsabilidade Civil, e assim sucessivas leis, princípios e
teorias buscando a modernização nesse campo do direito.
Na atualidade, a Responsabilidade Civil é definida por um
conjunto de normas constitucionais e infraconstitucionais, bem como por
princípios e teorias, para determinar a obrigação de uma pessoa pelos danos que
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, v.7, p. 10.
15
SILVA, Luiz Cláudio. Responsabilidade Civil: teoria e prática das ações. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 3-4.
6
causar à outra, em decorrência de um ato ilícito ou por infringência de cláusulas
contratuais.
1.2 CONCEITO E REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A palavra Responsabilidade derivada do verbo latino
respondere, de spondeo, que tem como significado garantir, responder por
alguém, prometer16.
Nader17 ensina que a “nomenclatura Responsabilidade Civil
possui significado técnico específico: refere-se à situação jurídica de quem
descumpriu determinado dever jurídico, causando dano material ou moral a ser
reparado”.
Responsabilidade Civil no entendimento de Diniz18 se
resume na aplicação
(...) de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou
patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio
imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa
ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda,
de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). Definição
esta que guarda, em sua estrutura, a idéia da culpa quando se
cogita da existência de ilícito e a do risco, ou seja, da
responsabilidade sem culpa.
A idéia de Responsabilidade Civil vem do princípio de que
aquele que causar dano a outra pessoa, seja ele moral ou material, deverá
restabelecer o bem ao estado em que se encontrava antes do seu ato danoso e,
16
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 7, p. 6.
17
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. v. 7, p. 6.
18
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7, p. 36.
7
caso o restabelecimento não seja possível, deverá compensar aquele que sofreu
o dano.
No entendimento de Stoco19,
Toda vez que alguém sofrer um detrimento qualquer, que for
ofendido física ou moralmente, que for desrespeitado em seus
direitos, que não obtiver tanto quanto foi avençado, certamente
lançará mão da Responsabilidade Civil para ver-se ressarcido. A
Responsabilidade Civil é, portanto, a retratação de um conflito.
Stoco20 ainda ensina que, antes de tudo, a Responsabilidade
Civil envolve principalmente
(...) o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbrio ou
descompensação do patrimônio de alguém. Contudo, sem a
ocorrência do dano não há Responsabilidade Civil, pois consiste
na obrigação imposta, em certas condições, ao autor de um
prejuízo, de repará-lo, quer em natura, quer em algo equivalente.
Entende-se, ainda, que a Responsabilidade Civil possui
duas ordens, uma de natureza primária e outra de natureza secundária. Aquela, a
primária, exige do agente o cumprimento de determinado dever, como por
exemplo, conduzir a causa de seu cliente com zelo e dedicação, e a secundária
quando o agente descumpre o dever, gerando com a sua conduta uma lesão ao
patrimônio ou à pessoa21.
Assim, pode-se verificar que a Responsabilidade Civil
decorre de um descumprimento de um dever jurídico básico, sendo que ao violar
o dever jurídico, comete-se prática ilícita, devendo a pessoa que violar ressarcir
os danos.
19
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 112.
20
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 118.
21
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 7, p. 7.
8
Pode ser classificada, também, como simples ou complexa:
a simples decorre de uma atividade por conduta própria, ou seja, está sendo
responsabilizado por aquilo que fez; a complexa diz respeito quando se é
responsabilizado por condutas na função de empregado, conforme ensina
Nader22, para o qual
A Responsabilidade Civil, de acordo com a doutrina, pode ser
simples ou complexa. Dá-se a primeira modalidade, quando o
agente se responsabiliza por conduta própria. Se alguém, por
imprudência, atropela uma pessoa, causando-lhe danos físicos,
sujeita-se às reparações devidas. Na hipótese, trata-se de
responsabilidade simples. Se o motorista em questão praticou o
ato no desempenho das funções de empregado, responsável
pelos danos será a empresa que o contratou. Esta, se for o caso,
poderá acioná-lo regressivamente. A Responsabilidade Civil da
empresa, dentro desta classificação, se diz complexa.
O assunto não é pacífico entre os doutrinadores, no entanto,
é possível afirmar que, para configurar o dever de indenizar advindo da
Responsabilidade Civil, deverá haver o nexo de causalidade entre o dano sofrido
pela vítima e a conduta do agente.
A Responsabilidade Civil requer a existência de uma ação, a
ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima, bem como o nexo
de causalidade, conforme ensina Diniz23:
Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada
juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou
lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da
responsabilidade, temos o risco. A regra básica é que a obrigação
de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa. (...).
Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por
ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o
imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele
22
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 7, p. 8.
23
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 7, p. 38-39.
9
vinculada. Não pode haver Responsabilidade Civil sem dano, que
deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária
a prova real e concreta dessa lesão. (...). Nexo de causalidade
entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a
Responsabilidade Civil não poderá existir sem o vínculo entre a
ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não
resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será
improcedente. (...) Realmente não haverá a relação de
causalidade.
Ademais,
Stoco24
explica
que
para
haver
a
Responsabilidade Civil deve obrigatoriamente existir um ato ilícito; para haver o
ato ilícito deve existir uma ação, a violação da ordem jurídica, a imputabilidade e a
penetração na esfera de outrem:
Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo
(ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem
jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito
deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser
imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por
culpa (negligência, imprudência ou imperícia), contrariando, seja
um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma
obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de
contrato)25.
O artigo 186 do Código Civil estabelece: “Aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Assim, são quatro os pressupostos para a Responsabilidade
Civil, sendo ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e
o dano experimentado pela vítima, conforme ensina Gonçalves26:
24
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 127.
25
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 127.
26
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v. 1, p. 32-33.
10
Ação ou omissão – Inicialmente, refere-se a lei a qualquer pessoa
que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A
responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro
que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados
por coisas e animais que lhe pertençam. (...).
O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e
a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação
deliberada, consciente, intencional do dever jurídico. (...) a
responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do
risco, abrangendo também casos de culpa presumida. A teoria
subjetiva desce a várias distinções sobre a natureza e a extensão
da culpa.
Relação de causalidade – É a relação de causa e efeito entre a
ação ou omissão do agente e o dano verificado. (...) Sem ela, não
existe a obrigação de indenizar. Se houver o dano mas sua causa
não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a
relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.
Dano – Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado
civilmente. “O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou
seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido.
Desta forma, conclui-se que a Responsabilidade Civil vem
do princípio de que aquele que causar dano a outra pessoa, seja ele moral ou
material, deverá restabelecer o bem ao estado em que se encontrava antes do
seu ato danoso e, caso o restabelecimento não seja possível, deverá compensar
aquele que sofreu o dano.
1.3 FORMAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A teoria da Responsabilidade Civil distingue entre a
obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor e a
obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência.
Assim, se o prejuízo decorre diretamente da violação de um
mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator, está-se diante
11
da responsabilidade extracontratual. Por outro lado, se entre as partes envolvidas,
já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente
do descumprimento de obrigação fixada neste contrato, estar-se-á diante de uma
situação de responsabilidade contratual.
1.3.1 Responsabilidade Civil contratual
Configura-se a Responsabilidade Civil contratual quando o
agente causador deixa de cumprir qualquer das cláusulas avençadas no contrato,
às quais se obrigara.
Venosa27 explica que, na culpa contratual, porém, examinase o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação.
A responsabilidade contratual, de acordo com Nader28,
“compreende a fase anterior ao ato negocial, quando ocorrem as tratativas, a da
celebração e a da execução das obrigações assumidas. Em todas as fases as
partes devem atuar conforme a boa-fé objetiva”.
Pode-se dizer, ainda, que na responsabilidade contratual
não precisa o contratante provar a culpa do inadimplente para obter reparação
das perdas e danos, basta provar o inadimplemento. O ônus da prova competirá
ao devedor, que deverá provar, ante o inadimplemento, a inexistência de sua
culpa ou presença de qualquer excludente do dever de indenizar, sendo que para
o devedor não seja obrigado a indenizar, o mesmo deverá provar que o fato
ocorreu devido a caso fortuito ou força maior. Sobre o assunto, Nader29 ensina
que
27
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v.
4, p. 21.
28
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 7, p. 21.
29
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 7, p. 22-23.
12
(...) na responsabilidade negocial, é verificar-se o tipo de
obrigação devida. Se for de dar ou fazer, ao credor basta provar o
negócio jurídico e, conseguintemente, a modalidade de obrigação,
cumprindo ao devedor provar o inadimplemento. Diversamente se
a obrigação for de não fazer. Com o seu pedido, o credor deverá
provar o descumprimento da obrigação. Diz Planiol: (...) “na
responsabilidade contratual a situação do demandante é
singularmente mais favorável todas as vezes em que basta
estabelecer o inadimplemento do devedor de uma obrigação
precisa. A prova da culpa é facilitada em grande parte pelo caráter
da obrigação que tem sido violada”.
Para Gonçalves30, em se tratando de responsabilidade
contratual, a obrigação do credor é unicamente de demonstrar que houve o
descumprimento da prestação: “O devedor só não será condenado a reparar o
dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas por lei: culpa
exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior”.
No mesmo sentido ensina Stoco31:
Tem-se, por primeiro, que, para que se possa falar em
responsabilidade contratual impõe-se, evidentemente, que existia
um contrato entre contratante e contratado ou credor e devedor.
(...) Estabelecido o contrato, mediante formalização ou sem ela,
impõem-se que cada uma das partes cumpra os seus deveres ali
estabelecidos, por força daquela vinculação, salvo se o contrato
for nulo ou seu objeto for impossível ou ilegal. Ocorrendo a
inexecução por quaisquer das partes, nasce o ilícito contratual,
que se materializa com o inadimplemento propriamente dito ou
com a constituição da mora, salvo se restar demonstrado que
essa inexecução se deu em razão de causa excludente da
responsabilidade, ou seja, em fatores alheios à vontade da parte
(art.393 CC).
30
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v. 1, p. 27.
31
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 143.
13
Assim, verifica-se que na responsabilidade contratual
incumbe ao credor o ônus da prova no que tange ao descumprimento da
obrigação, cabendo ao devedor demonstrar em sua defesa que o fato se deu em
decorrência de caso fortuito ou força maior, ou ainda por culpa exclusiva da
vítima, diferente da Responsabilidade Civil extracontratual, a qual cabe ao autor
demonstrar a culpa, conforme se verá no próximo sub-capítulo.
1.3.2 Responsabilidade Civil extracontratual
Na responsabilidade extracontratual, também chamada de
aquiliana, cabe ao autor demonstrar a culpa ou o dolo do agente em decorrência
de descumprimento do dever legal. Revela a lesão a um direito sem que preexista
qualquer relação jurídica.
Nader32 explica que, “Conforme Pontes de Miranda, os atos
ilícitos praticados na responsabilidade aquiliana são absolutos, pois independem
de alguma relação especial entre o ofensor e o ofendido (...)”.
Nas palavras de Gonçalves33,
(...) a responsabilidade extracontratual compreende, por seu turno,
a violação dos deveres gerais de abstenção ou omissão, como os
que correspondem aos direitos reais, aos direitos de
personalidade ou aos direitos de autor (à chamada propriedade
literária, científica ou artística, aos direitos de patente ou de
invenções e às marcas) . (...) No entanto, se a responsabilidade
for extracontratual, a do art. 186 (um atropelamento, por exemplo),
o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato se deu
por culpa do agente.
Ainda,
Stoco34
preleciona
que
em
se
tratando
de
responsabilidade extracontratual, “inexiste qualquer liame jurídico anterior entre o
32
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 7, p. 21.
14
agente causador do dano e a vítima (eles são estranhos) até que o ato ilícito
ponha em ação os princípios geradores da obrigação de indenizar”.
A responsabilidade extracontratual baseia-se pela teoria da
culpa, ou seja, a vítima deverá provar que o autor agiu com imprudência,
imperícia ou negligência para obter reparação. Mas poderá abranger, ainda, a
responsabilidade sem culpa, baseada no risco.
1.4 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A teoria clássica da Responsabilidade Civil aponta a culpa
como o fundamento da obrigação de reparar o dano. Conforme aquela teoria, não
havendo culpa, não há obrigação de reparar o dano, o que fez nascer a
necessidade de se provar o nexo entre o dano e a culpa do agente.
Mais recentemente, porém, surgiu uma insatisfação com a
chamada teoria subjetiva (que exige a prova da culpa), vista como insuficiente
para cobrir todos os casos de reparação de danos, haja vista que nem sempre o
lesado consegue provar a culpa do agente, seja por desigualdade econômica,
seja por cautela excessiva do juiz ao aferi-la. Como resultado, muitas vezes, a
vítima não é indenizada, apesar de haver sido lesada.
O direito passou então a desenvolver teorias que prevêem o
ressarcimento do dano, em alguns casos, sem a necessidade de se provar a
culpa do agente que o causou. Esta forma de Responsabilidade Civil é chamada
de teoria objetiva da Responsabilidade Civil ou responsabilidade sem culpa.
33
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v.1, p. 28.
34
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 142.
15
1.4.1. Responsabilidade Civil Subjetiva
A teoria da Responsabilidade Civil subjetiva originou-se no
Código Napoleônico e foi inserta no Direito Civil brasileiro pelo artigo 159 do
Código de 1916.
A teoria subjetiva manda buscar aquele cuja culpa causou o
dano. Essa teoria exige a figura do ato ilícito, que pode ser conceituado como
procedimentos ou atividade em desconformidade com o ordenamento jurídico,
violando uma proibição ou mandamento legal. A idéia de dolo não importa muito
para a caracterização da doutrina da culpa, sendo o principal fundamento a
conduta do agente.
Nader35 conceitua:
Na responsabilidade subjetiva, regra geral em nosso
ordenamento, o dever de reparação pressupõe o dolo ou a culpa
do agente. De acordo com essa orientação, se o dano foi
provocado exclusivamente por quem sofreu as conseqüências,
incabível o dever de reparação por parte de outrem.
Silva36 ensina que na teoria subjetiva a vítima deve
comprovar a ação ou omissão praticada pelo agente causador do dano; assim, o
ônus da prova cabe à vítima, tornando-se muitas vezes inviável obter a reparação
do dano experimentado, em vista das dificuldades encontradas para produzir a
referida prova.
Não é outro o entendimento do doutrinador Gonçalves 37,
para o qual
35
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 7, p. 29.
36
SILVA, Luiz Cláudio. Responsabilidade Civil: teoria e prática das ações, 2005, p. 10.
37
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v. 1, p. 28.
16
Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da
responsabilidade, Esta teoria, também chamada de teoria da
culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como fundamento da
Responsabilidade Civil. Em não havendo culpa, não há
responsabilidade, Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade
quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente
passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro
dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano
somente se configura se agiu com dolo ou culpa.
Venosa38 faz uma ligação sobre a responsabilidade subjetiva
com a extracontratual, que, segundo ele, é a responsabilidade com culpa, que
está prevista no artigo 927 do Código Civil. Ainda, argumenta que na ausência de
lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra
geral no direito brasileiro.
Assim, pode-se verificar que para que haja a obrigação de
indenizar é necessário que seja demonstrada a culpa do suposto violador do
direito da vítima, sendo desta última a incumbência de provar tal situação para
que tenha direito à indenização. Já na objetiva, caracteriza a responsabilidade
sem culpa.
1.4.2. Responsabilidade Civil Objetiva
A Responsabilidade Civil objetiva é definida como a
responsabilidade sem culpa, ou seja, a atividade criadora de risco é suficiente
para
responsabilizar
quem
a
exerce,
causando
danos
independentemente de ter agido com culpa ou dolo.
38
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 15.
a
terceiros,
17
Venosa39 esclarece que a responsabilidade objetiva está
presente na lei em várias oportunidades, sendo que desconsidera a culpabilidade,
ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva.
Ademais, o entendimento de Gonçalves40 é o mesmo, ou
seja, afirma que nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de
culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano, e por essa razão,
inverte-se o ônus da prova. O autor da ação somente precisa provar a ação ou
omissão e o dano da conduta do réu, haja vista que sua culpa já é presumida.
Ainda, acredita o autor que a teoria que mais pode explicar a
responsabilidade objetiva é a teoria do risco: “(...) Para essa teoria, toda pessoa
que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser
obrigado a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa (...)”41.
Para Stoco42, explica que a responsabilidade objetiva pode
ser assim conceituada:
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a Responsabilidade
Civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano,
vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta-se na equação
binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem
cogitar a imputabilidade ou investigar a antijuricidade do fato
danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a
verificação se ocorreu o evento e se ele emanou o prejuízo. Em tal
ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável.
E, com fundamento em Caio Mário, explica que o conceito
de risco que melhor se adapta às condições de vida social é o que se fixa no fato
de que se alguém põe em funcionamento uma atividade qualquer, responde pelos
39
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 15.
40
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v.1, p. 21.
41
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v.1, p. 22.
18
eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente
de determinar se, em cada caso, isoladamente, o dano é devido, à imprudência, à
negligência, a um erro de conduta e assim se configura a “teoria do risco
criado”43.
Por tudo o que se expôs, considera-se Responsabilidade
Civil objetiva aquela que não precisa necessariamente a caracterização da culpa,
sendo que pode ser presumida, haja vista adotar a teoria do risco.
1.5 AS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO
BRASILEIRO
Entendem-se como excludentes da Responsabilidade Civil
hipóteses em que não haverá a necessária obrigação de indenizar ainda que
sobreviva o dano, impedindo assim o nexo causal.
No conceito dos doutrinadores Gagliano e Pamplona Filho44,
as causas excludentes de Responsabilidade Civil devem ser entendidas como
todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos dos pressupostos
gerais, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão
indenizatória.
Abaixo estão conceituadas e exemplificadas as excludentes
de Responsabilidade Civil.
1.5.1 Culpa exclusiva da vítima
42
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 142.
43
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 157.
44
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
Responsabilidade Civil, v. III, p.143.
19
De acordo com Silvio de Salvo Venosa, a culpa exclusiva da
vítima elide o dever de indenizar, haja vista que impede o nexo causal. Por outro
lado, quando há culpa concorrente da vítima e do agente causador do dano, a
responsabilidade e, consequentemente, a indenização são repartidas como já
apontado podendo as frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com
a intensidade da culpa.45
Ainda, não é outro o entendimento dos doutrinadores Pablo
Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ao mencionarem o ilustre autor Aguiar
Dias, explicando que:
Admite-se como causa de isenção de responsabilidade o que se
chama de culpa exclusiva da vítima. Com isso, na realidade, se
alude a ato ou fato exclusivo da vítima, pelo qual fica eliminada a
46
causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso .
Assim, pode-se notar que somente quando houver a atuação
exclusiva da vítima haverá quebra do nexo causal, sendo que caso houver a
concorrência de culpas, a indenização deverá ser proporcional na atuação de
cada sujeito47.
Desta forma, verifica-se que quando tiver presente a culpa
exclusiva da vítima, torna-se isenta a responsabilidade do agente. Diferente
quando se trata de responsabilidade por fato de terceiro, que não é nem a culpa
do agente, da vítima, e sim de uma terceira pessoa.
1.5.2 Responsabilidade por fato de terceiro
45
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 40.
46
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
Responsabilidade Civil, v. III, p.156.
47
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
Responsabilidade Civil, v. III, p. 157.
20
No que diz respeito à excludente de responsabilidade por
fato de terceiro, nada mais é que do que o comportamento de um terceiro, que
não seja o agente do dano e a vítima, rompendo o nexo causal.
Um exemplo sobre essa excludente é se um carro está
ultrapassando pela esquerda um caminhão e o motorista deste, por imprudência,
arremessa o carro para o outro lado da pista, quando então o carro atinge um
pedestre. Não se sabe quem, portanto, deveria indenizar o pedestre.
Gagliano e Pamplona Filho48 entendem que o carro, por
exemplo, fora apenas um mero instrumento na cadeia causal dos acontecimentos.
Já Diniz49 entende como excludente por fato de terceiro:
(...) qualquer pessoa além da vítima ou do agente, de modo que,
se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe foi
imputado pelo autor, poderá pedir e exclusão de sua
responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida
exclusivamente a terceiro.
Venosa50 ensina que deve ser entendido por terceiro
“alguém mais além da vítima e do causador do dano”.
Assim, é importante verificar se a terceira pessoa foi o
agente causador exclusivo do prejuízo, ou se concorreu para o dano, sendo que
se a culpa for exclusiva do terceiro, em princípio, não haverá nexo causal. O fato
48
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
Responsabilidade Civil, v. III, p. 159.
49
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7, p. 104.
50
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 47.
21
do terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em
causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal51.
Para figurar a excludente de responsabilidade por fato de
terceiro é necessário que haja o agente, a vítima, e ainda uma terceira pessoa
que tenha contribuído para o delito. Ademais, ainda temos a excludente de caso
fortuito e força maior, que é aquele acontecimento que os seres humanos não
conseguem prever ou, se conseguirem, não há nada para controlar.
1.5.3 Caso fortuito e Força maior
Acerca da excludente de caso fortuito e força maior são
aqueles acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis, que fogem ao controle
humano. Há casos em que há previsão do que pode acontecer, mas não há como
evitar o acontecimento.
Venosa52 conceitua como sendo:
O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão)
decorre de forças da natureza, tais como o terremoto, a
inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior
decorre de atos humanos, tais como guerras, revoluções, greves e
determinação de autoridades (fato do príncipe). Ambas as figuras
equivalem-se, na prática, para afastar o nexo causal.
Já Diniz53 entende como força maior quando se pode
conhecer a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fator da natureza
(raio que provoca incêndio, inundação que danifica produtos etc.). Já em relação
ao caso fortuito, subdivide como causa desconhecida ou fato de terceiro, sendo
que são absolutos por serem totalmente imprevisíveis ou irreconhecíveis com
51
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 48.
52
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 42.
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.7, p. 105.
22
alguma diligência, de modo que não se poderia cogitar da responsabilidade de
terceiros.
O mesmo é o entendimento dos doutrinadores Gagliano e
Pamplona Filho54, os quais acreditam que a característica básica da força maior é
a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por
exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por
sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os
parâmetros do homem médio.
Assim, pode-se dizer que o caso fortuito pode ser
caracterizado quando tratar-se de evento imprevisível e, por isso, inevitável. Se
tratar-se de evento inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior
às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, configurar-se-á
a força maior. O mesmo dilema destas excludentes ocorre com o estado de
necessidade, bem como a legítima defesa.
1.5.4 Estado de Necessidade e Legítima Defesa
No que diz respeito ao estado de necessidade e à legítima
defesa, estes não são definidos pela lei civil, tão-somente pelo artigo 25 do
Código Penal, que diz que se o ato é praticado contra o agressor em legítima
defesa, não pode ser o agente civilmente responsabilizado. Entretanto, entendese como estado de necessidade quando o agente causa um dano em face da
pessoa que o fez agir em estado de necessidade.
Venosa55 entende que quem age em legítima defesa não
pratica ato ilícito, não havendo dever de indenizar, sendo que neste conceito não
54
55
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
Responsabilidade Civil, v. III, p. 153.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 45.
23
estão abrangidos somente os bens materiais, mas também valores como a honra
e a boa fama.
Já o doutrinador Silva56 entende que
(...) para a configuração do estado de legítima defesa, deve o
agente revidar de imediato uma agressão, atual ou iminente a um
direito seu ou de outrem, não podendo esperar cessar essa
agressão para depois então revida-la, pois assim não estaria mais
amparado por essa excludente de responsabilidade.
Ainda, Gagliano e Pamplona Filho57 entendem que para a
legítima defesa, o indivíduo deve se encontrar diante de uma situação atual ou
iminente de injusta agressão, dirigida a si ou a terceiro, que não é obrigado a
suportar. E arrematam que
O estado de necessidade consiste na situação de agressão a um
direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se
pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as
circunstancias do fato outra forma de atuação58.
Outro não é o entendimento de Venosa59, o qual preleciona
que o indivíduo, na iminência de ver atingido direito seu, ofende direito alheio. O
ato, em sua essência, seria ilícito, mas a lei reconhece que há uma excludente.
Assim, pode-se concluir que é bastante restrita a possibilidade de o ofensor, em
estado de necessidade, eximir-se da indenização.
56
SILVA, Luiz Cláudio. Responsabilidade Civil: teoria e prática das ações, p. 178.
57
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
Responsabilidade Civil, v. III, p. 146.
58
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
Responsabilidade Civil, v. III, p. 144.
59
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 45.
24
Desta forma, para configurar estado de necessidade é
necessário haver um perigo atual, que não tenha sido provocado pela vontade do
agente (dolosamente) nem poderia de outra forma evitá-lo, cujo sacrifício não era
razoável exigir (demanda uma análise do princípio da proporcionalidade e da
razoabilidade em face dos bens jurídicos em confronto).
Por outro lado, para caracterizar a legítima defesa é
imprescindível que na reação ao ataque injusto sejam usados os meios
necessários de forma moderada e o suficiente para fazer cessar a agressão
injusta (senão o agente responderá pelo excesso) podendo ser uma agressão
atual ou iminente (nunca futura, senão ele responderá pelo delito que cometer), a
direito seu ou de terceiro.
Assim,
pode-se
concluir
que
as
excludentes
da
Responsabilidade Civil nada mais são do que se o ato ilícito atingir uma das
excludentes acima citadas, não será devido qualquer indenização.
Devidamente abrangidos a relação histórica, os conceitos,
as formas, bem como as excludentes da responsabilidade civil neste capítulo, no
próximo será abordado considerações acerca do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, conceitos de fornecedor, consumidor e relação de consumo, bem
como considerações das teorias maximalista e finalistas, além de outros temas
que serão estudados.
25
CAPÍTULO II
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E
DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS
RELAÇÕES DE CONSUMO
2.1 CONCEITOS, OBJETIVOS E PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CÓDIGO
DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
O Direito do Consumidor é uma matéria demasiadamente
discutida entre a doutrina e jurisprudência, já que se trata de assunto polêmico,
envolvendo a relação obrigacional meramente de consumo, ou seja, aquelas
havidas entre consumidor e fornecedor. Observa-se, ainda, que o Código de
Proteção e Defesa do Consumidor, além de regular as relações consumeristas, é
composto de princípios constitucionais fundamentais, prevalecendo sobre os
demais sistemas reguladores, com exceção a Constituição Federal.
Sobre o assunto, Nunes60 explica:
Não será possível interpretar adequadamente a legislação
consumerista se não se tiver em mente esse fato de que ela
comporta um subsistema no ordenamento jurídico, que prevalece
sobre os demais – exceto, claro, o próprio sistema da
Constituição, como de resto qualquer norma jurídica de hierarquia
inferior -- sendo aplicável às outras normas de forma supletiva e
complementar.
Já Gagliano e Pamplona Filho61 sustentam que a criação do
Código de Defesa do Consumidor revela o mais importante e significativo diploma
60
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 65.
61
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil, v. III, p. 144
26
legal dos últimos tempos; isso porque pautou uma mudança na postura ideológica
no legislador, o qual passou a perceber a necessidade de se adotar uma defesa
para a parte hipossuficiente da relação de consumo.
Assim, a Lei 8.078 de 1990, o Código de Proteção e Defesa
do Consumidor criou um novo modelo jurídico dentro do Sistema Jurisdicional
Brasileiro.
Gonçalves62 entende que a compreensão do Código de
Defesa do Consumidor implica necessariamente sua análise sob a égide dos
entendimentos firmados pela jurisprudência, consoante as costumeiras polêmicas
geradas em torno de seus dispositivos, ressaltando que uma interpretação literal,
desta forma, não se revela possível. E arremata que somente com uma
interpretação lógica, sistemática e razoável dos tribunais é que se poderá
transformá-lo em um instrumento de efetiva proteção aos consumidores sem que,
com isso, se dificulte o desenvolvimento econômico.
Isso porque o Código de Defesa do Consumidor é
estruturalmente baseado em princípios, razão pela qual pode ser denominado por
uma lei principiológica, modelo inexistente no Sistema Jurídico Nacional até a sua
edição.
Entende-se como lei principiológica aquela que ingressa no
sistema jurídico, atingindo, no caso do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como
de consumo, e que esteja regrada por outra norma jurídica infraconstitucional63.
Passada mais de uma década da promulgação da Lei 8.078
de 1990, apenas atualmente é que sua devida aplicação vem encontrando o justo
62
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v.1, p. 388
63
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 66.
27
ponto de equilíbrio, qual seja, de proteger o consumidor violado em seus direitos
sem prejudicar ou dificultar a sua produção64.
Esse caráter principiológico nada mais é do que a
concretização dos princípios e garantias constitucionais vigentes com a
promulgação da Constituição Federal em 5 de outubro de 1988, cuja proteção
encontra-se como cláusula pétrea, razão pela qual não pode ser alterado.
Além do mais, o que a lei consumerista faz é tornar
explícitos para as relações de consumo, os comandos constitucionais. Dentre
estes, destacam-se os Princípios Fundamentais da República, que norteiam todo
o regime constitucional e os direitos e garantias fundamentais65.
Desta forma, a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor às relações obrigacionais cabíveis está atrelada aos princípios e
garantias constitucionais fundamentais, razão pela qual se verifica seu caráter
principiológico.
Neste sentido explica Nunes66, para o qual
(...) à frente de todos está o super princípio da dignidade da
pessoa humana (CF, art. 1°, III), como especial luz a imantar
todos os demais princípios e normas constitucionais e,
apresentando-se a estes como limite intransponível e, claro, a
toda e qualquer norma de hierarquia inferior.
A seguir, no texto constitucional estão os demais princípios e
garantias fundamentais que são reconhecidos no CDC e que aqui
relembramos: o princípio da igualdade (CF, art. 5°, caput e inciso
I); a garantia da imagem da honra, da privacidade, da intimidade,
da propriedade e da indenização por violações de tais direitos de
64
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 158
65
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 66.
66
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 66
28
modo material e também por dano moral (CF,art.5°, V, c/c, os
incisos X e XXII); ligado à dignidade e demais garantias está o
piso vital mínimo esculpido como o direito à educação, às saúde,
ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à
maternidade etc. (CF, art. 6°); e unidos a todos esses direitos está
o da prestação de serviços públicos essenciais com eficiência,
publicidade, impessoalidade e moralidade (CF, art. 37, caput).
Assim, pode-se verificar que o direito do consumidor seria
um conjunto de normas e princípios especiais que visam cumprir três
“mandamentos” constitucionais, quais sejam: 1. Promover a defesa dos
consumidores; 2. Observar e assegurar como princípio geral da atividade
econômica constitucional a defesa do sujeito de direitos e; 3. Sistematizar e
ordenar esta tutela especial infraconstitucionalmente através de um código, que
reúna e organize as normas tutelares, de direito privado e público, com base na
idéia de proteção do sujeito de direitos67.
Contudo, salienta-se que, historicamente, a Lei n. 8.078/90
tinha de vir, já que o Código de 1916 e demais institutos reguladores das relações
emanadas pelo regime privatista, não alcançavam as situações de massa
impulsionadas pela relação de consumo, razão pela qual se fazia necessária a
existência de uma Lei capaz de dar conta das relações jurídicas materiais que
haviam surgido e estavam a pleno vigor, todavia, à mercê de suporte jurídico que
impusesse limites e impedissem a prática de abusos que estavam sendo
praticados.
A partir de 11 de março de 1991, com a entrada em vigor do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, as referidas situações foram
regulamentadas e, consequentemente, submetidos aos parâmetros da Carta
Magna.
67
BENJAMIM, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 41.
29
Desta forma, devidamente conceituado o Código de
Proteção e Defesa do consumidor, devem ser observadas as diferenças entre as
relações de consumo, consumidor, bem como de fornecedor, o que será
conceituado no próximo item.
2.2 CONCEITOS DE RELAÇÕES DE CONSUMO, DE CONSUMIDOR E DE
FORNECEDOR
Observa-se que a aplicabilidade do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor abrange toda e qualquer relação obrigacional que estejam
envolvidos o consumidor (destinatário final) e o fornecedor de produtos ou
serviços, caracterizando-se, principalmente, pela relação jurídica celebrada entre
eles.
Assim, pode-se conceituar a relação de consumo como
aquela estabelecida entre o consumidor e o fornecedor com o objetivo de
transacionar produtos ou serviços.
Nunes68 entende que haverá relação jurídica de consumo
sempre que se puder identificar em um dos pólos da relação o consumidor e, no
outro, o fornecedor, ambos interagindo para a transmissão de bens ou serviços.
Outro não é o entendimento de Gama69, o qual assevera que
há relação de consumo quando de um lado existe alguém dedicado às atividades
de prestar serviços ou fornecer bens, seja pessoa física ou jurídica, e no outro
lado, exista alguém sujeitos às práticas comerciais e aos contratos de
fornecimentos.
68
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 71.
69
GAMA, Hélio Zaguetto. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
23-24
30
As relações de consumo nada mais são do que relações
jurídicas, pressupondo, por conseguinte, dois pólos de interesses, quais sejam, o
consumidor-fornecedor e a coisa objeto desses interesses70.
Desta
forma,
as
relações
de
consumo
podem
ser
caracterizadas como aquelas transações comerciais em que se envolvem a figura
do consumidor, seja ela física ou jurídica, como destinatário final, e do lado
oposto, o fornecedor de produtos ou serviços.
No que diz respeito ao conceito de consumidor, verifica-se
que se encontra elencado no próprio Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, no seu artigo 2°, com a redação: “consumidor é toda pessoa física
ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”,
sendo ainda completado por outros dois artigos do mesmo diploma legal, quais
sejam 1771 e 2972.
Para Stoco73, consumidor é toda aquela pessoa que compra
para gastar em uso próprio, ou seja, é um personagem no mercado de consumo
que adquire bens, ou contrata prestação de serviços, como destinatário final.
Pode-se analisar que a qualidade de consumidor não é
restrita à pessoa natural ou física, uma vez que, em nosso ordenamento jurídico,
a pessoa jurídica também pode ser considerada consumidora74.
Para que se caracterize a figura do consumidor depende da
circunstância de o agente atuar ou não como o destinatário final do produto ou do
70
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 461.
71
“Para os efeitos desta seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.
72
“Para fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas
determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.
73
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 461
74
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil, v. III, p. 297
31
serviço. Se, por exemplo, uma sociedade empresária adquire móveis para uso de
seu escritório, poderá ser reputada consumidora, haja vista ser a destinatária
final. Por outro lado, se a mesma sociedade empresária compra de outra
sociedade ferro para manufaturá-las, transformando-as em engrenagens para
veículo, não se pode considerar a sociedade consumidora por não ser a
destinatária final delas75.
No entendimento de Nunes76, consumidor é a pessoa física,
natural, ou jurídica que adquire, a título gratuito ou oneroso, ou utiliza o produto.
Isso porque a norma define como consumidor não só o adquirente do produto,
mas também aquele que consome ou utiliza-o mesmo sem tê-lo comprado, por
exemplo, se uma pessoa compra cerveja para oferecer aos amigos, todos
aqueles que a tomarem serão considerados consumidores.
Grinover77 conceitua consumidor como qualquer pessoa
física ou jurídica que, isola ou coletivamente, contrate para consumo final, em
benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a
prestação de serviços.
A grande discussão acerca do conceito de consumidor, diz
respeito ao uso do termo “destinatário final”, já que em inúmeros os casos
ocorrem dúvida acerca da possibilidade de enquadrar ou não o adquirente em tal
conceito e, consequentemente, invocar o manto do Código de Defesa do
Consumidor. A propósito, Nunes leciona que:
O problema do uso do termo “destinatário final” está relacionado a
um caso específico: o daquela pessoa que adquire produto ou
serviço como destinatário final, mas que usará tal bem como típico
de produção. Por exemplo, o usineiro que compra uma usina para
75
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil, v. III, p. 297
76
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 73.
77
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 28.
32
a produção de álcool. Não resta dúvida de que ele será
destinatário final do produto (a usina); contudo, pode ser
considerado consumidor?78
O caso supra mencionado diz respeito a bens de produção,
ou seja, aqueles que serão utilizados para o desenvolvimento da atividade razão
pela qual não se pode aplicar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, eis
que, a uma, o caso não de identifica com os princípios e finalidades da norma
consumerista e, a duas, representaria um obstáculos às relações comerciais
entabuladas.
Nesse diapasão, colhe-se da doutrina:
(...) Em casos nos quais se negociam e adquirem bens típicos de
produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios:
primeiro, porque não está dentro de seus princípios ou finalidades;
segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restrições
para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relações
comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de grande porte79.
Desta forma, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor
regula situações em que produtos e serviços são oferecidos ao mercado de
consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final.
Nunes80 explica que aí reside o caminho para a solução:
“dependendo do tipo de produto ou serviço, aplica-se ou não o Código,
independentemente de o produto ou serviço estar sendo usado ou não para a
produção de outros”.
78
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 73.
79
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 76.
80
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 77
33
Portanto, para que o consumidor se enquadre como
destinatário final, é importante que o produto ou serviço não seja adquirido para
fins de produção ou que venha a ser objeto de comercialização, ou seja, o que se
adquiriu (produto ou serviço) deve ser para uso próprio, não podendo ser utilizado
na atividade econômica desenvolvida pelo adquirente.
No que diz respeito ao conceito de fornecedor, verifica-se
que está enquadrado no artigo 3°, caput, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
No entendimento de Grinover81:
Tem-se, por conseguinte, que fornecedor é qualquer pessoa
física, ou seja, qualquer um, a título singular, mediante
desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual,
ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma
forma, mas em associações mercantil ou civil e de forma habitual.
Para Venosa82, o fornecedor pode ser pessoa natural ou
pessoa jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entidades
com personificação anômala. Ademais, outras entidades também podem ser
consideradas como consumidoras, desde que pratiquem as atividades de
fornecimento e consumo.
81
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 39.
82
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 157
34
Gonçalves83 entende como fornecedor aquele que exerce
habitualmente a atividade de comprar e vender, ou seja, está ligado à idéia de
atividade empresarial.
Outro não é o entendimento de Nunes84, o qual conceitua
fornecedor como pessoa jurídica pública ou privada, nacional ou estrangeira, com
sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por quota de responsabilidade
limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as
sociedades de economias mistas entre outras.
Fornecedor é o sujeito que integra no pólo ativo da relação
de consumo, ou seja, atua como alienante do bem ou prestador do serviço
pretendido pelo consumidor, seu destinatário final85.
Desta forma, considera-se fornecedor aquela pessoa física
ou jurídica que desenvolve atividades de produção, montagem, criação,
construção,
transformação,
importação,
exportação,
distribuição
ou
comercialização de produtos ou serviços. Isto é, que de alguma forma se coloca à
disposição de outras, que, como regra geral, é representada pela remuneração.
Importante destacar que o direito do consumidor e, como
conseqüência, a caracterização do consumidor e fornecedor encontra-se
sustentado por duas teorias clássicas, que serão objeto de análise do próximo
título.
2.3 AS TEORIAS MAXIMALISTA E FINALISTA NAS RELAÇÕES DE
CONSUMO
83
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v.1, p. 389
84
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 76.
85
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil, v. III, p. 299.
35
Sabe-se que o Código de Defesa do Consumidor é
comparado com um sistema de normas e princípios, que tem como objetivo
proteger o consumidor, sujeito detentor de direitos fundamentais, que se mostra a
parte vulnerável nas relações de consumo.
Benjamin86 identificou a existência de duas correntes
doutrinárias quanto à definição de consumidor, quais sejam a finalista e a
maximalistas.
Para os finalistas, a definição de consumidor é o pilar que
sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores, sendo que ela só
existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais. Logo,
os finalistas interpretam a expressão “destinatário final” de maneira restrita.87
Nas próprias palavras de Benjamim88:
Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico de
bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo
esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do
produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório
ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do
bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso
profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de
produção cujo preço será incluído no preço final do profissional
que o adquiriu. (...).
Daí
decorre
o
caráter
de
proteção
do
Código
do
Consumidor, haja vista que, a corrente finalista tutela os interesses dos mais
fracos, com a finalidade de concretizar os direitos humanos, fundamentais,
subjetivos, garantindo assim, o equilíbrio nas relações de consumo.
86
BENJAMIM, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor, p. 70.
87
BENJAMIM, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor, p. 70.
88
BENJAMIM, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor, p. 71.
36
Desta forma, para os finalistas, consumidor seria aquele que
adquire ou utiliza um produto ou serviço, para uso próprio e de sua família, ou
seja, o não profissional.
Por outro lado, no que diz respeito à corrente maximalista,
esta considera o CDC uma forma de regular a sociedade de consumo, instituindo
normas para todos os agentes de mercado e, por essa razão, defende uma maior
aplicabilidade no estatuto consumerista.
Os maximalistas entendem que as normas do Código de
Defesa do Consumidor são o novo regulamento do mercado de consumo
brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não
profissional.
Ademais, os maximalistas consideram o Código de Defesa
do Consumidor como um código geral sobre o consumo, que institui normas e
princípios para todos os agentes de mercado, os quais podem assumir papéis de
fornecedores e consumidores. Ainda, entendem que a definição do artigo 2° é
puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim
de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço.89
Como os maximalistas tentam estender a aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor ao maior número possível de transações,
verifica-se que é alvo de críticas e discordância.
Na prática forense, é a teoria maximalista a mais usada, com
a justificativa de que a teoria se coaduna com o preceituado na legislação
consumerista, tendo como o principal requisito que a pessoa seja destinatária final
do bem ou serviço para ser consumidora.
89
BENJAMIM, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor, p. 71.
37
Desta forma, observa-se que prevalece a teoria maximalista
na prática forense, devendo ser agora ser analisada a responsabilidade pelo fato
do produto ou do serviço no próximo item.
2.4 A RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor enfrenta
também a questão da responsabilidade do fornecedor e, restritivamente, do
comerciante em relação à qualidade, quantidade, informação e desempenho dos
produtos ou serviços por ele oferecidos.
Tal responsabilidade é ilustrada pelo artigo 12 do referido
estatuto consumerista, o qual explicita:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou
estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que
dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as
circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de
melhor qualidade ter sido colocado no mercado. (...)
Observa-se que a responsabilidade do fabricante pelo fato
do produto, constitui hoje teoria e base fundamental para regular, disciplinar e
38
equilibrar as relações jurídicas entre produtor e consumidor, considerando que os
vínculos contratuais já estavam definidos e assentados em outra codificação90.
No entendimento de Stoco91, responsabilidade por fato do
produto ou do serviço significa a possibilidade do produto, ou dos serviços
contratados, por si mesmo, causar dano a alguém ou frustrar a expectativa do
usuário através de um resultado positivo ou negativo, seja em razão de um defeito
original, por força de fabricação inadequada, seja porque não proporciona a
essencialidade para a qual foi prometida ou anunciada à venda, seja, ainda, em
virtude de seu acondicionamento inadequado com potencialidade lesiva, ou, por
fim, em função de sua expiração de sua validade.
Para Gagliano e Pamplona Filho92, a responsabilidade pelo
fato do produto ou do serviço decorre de danos causados ao consumidor, por
falha na segurança dos produtos ou serviços fornecidos.
Efetivamente, a responsabilidade pelo fato do produto ou do
serviço decorre dos possíveis vícios de qualidade existentes no bem ou na
prestação de um serviço que frustram o resultado esperado pelo consumidor em
relação à utilização dos mesmos.
Destarte, quando se fala da responsabilidade pelo fato do
produto ou do serviço, refere-se, basicamente, aos acidentes de consumo que
podem atingir o consumidor fisicamente ou economicamente diante da
insegurança do produto ou serviço.
Gama93 leciona que:
90
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 462
91
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 462
92
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil, v. III, p. 307.
93
GAMA, Hélio Zaguetto. Curso de Direito do Consumidor. p. 55.
39
Quando tratamos de „responsabilidade pelo fato do produto ou do
serviço‟, estamos nos atendo aos chamados „acidentes de
consumo‟. Podem ser fatos que ocorram com os produtos ou
serviços e que atinjam física ou economicamente aos
consumidores. Podem ser fatos que ocorram com as pessoas ou
os bens dos consumidores quando dos atos de consumir. Ou
podem ser sequelas decorrentes dos atos de consumir.
No mesmo sentido, Gagliano e Pamplona Filho 94 escrevem
que, se caso um terceiro participante da cadeia causal dos acontecimentos vier a
sofrer o dano, poderá também ser considerado consumidor.
Nunes95 conceitua a responsabilidade pelo fato do produto
ou serviços como sendo um defeito que decorre do projeto, fabricação,
construção montagem, fórmulas, bem como do oferecimento de informação
insuficientes ou inadequadas sobre o risco e a utilização do produto.
Defeitos constituem imperfeições do produto ou do serviço,
repercutindo diretamente sobre a pessoa do consumidor, afetando sua saúde,
integridade física ou segurança. Os defeitos ocasionam acidentes de consumo e
com isso geram danos aos consumidores.96
Desta forma, pode-se considerar defeituoso o produto ou
serviço que não proporcione ao consumidor a segurança que se espera, em
virtude de sua natureza, característica, apresentação, uso, circulação no mercado
e outras circunstâncias ponderáveis.
Todavia, ressalta-se que, de acordo com os artigos 12 § 2° e
14 § 2°, ambos do Código de Defesa do Consumidor, não se pode considerar
94
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil, v. III, p. 308
95
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 274.
96
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Comentado. 4ª
ed.São Paulo: Atlas S.A, 2009, p. 148
40
defeituoso o produto ou serviço pelo fato de ser colocado no mercado outro de
melhor qualidade. Para Oliveira97:
A má qualidade, por si só, não representa defeito, pois o defeito é
concebido a partir de elementos externos ao produto. Isso quer
dizer que mesmo o produto de qualidade inferior não pode ser
considerado defeituoso porque outros melhores existem ou foram
colocados no mercado. O defeito está intimamente ligado ao uso
do produto segundo sua natural destinação e às legítimas
expectativas dos consumidores em relação à ausência de riscos e
sua normal utilização.
Ademais, importante ressaltar que a responsabilidade
subsidiária do comerciante não afasta a regra da solidariedade, pois a norma
elencada ao artigo 13 do código consumerista, é claro ao mencionar que „o
comerciante é igualmente responsável‟, e não o único responsável98.
Colhe-se do artigo 13 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do
artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não
puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu
fabricante, produtor, construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado
poderá exercer o direito de regresso contra os demais
responsáveis, segundo sua participação na causação do evento
danoso.
97
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Comentado, p.
166.
98
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Comentado, p.
187.
41
Desta forma, o legislador consagrou a responsabilidade civil
objetiva nas relações de consumo99.
Todos os agentes econômicos envolvidos com a produção e
comercialização de um determinado produto deveriam ser responsáveis pela sua
garantia de segurança.
Verifica-se que o artigo 12 do CDC fixa, claramente, os
responsáveis pelo dever de indenizar os danos causados por produtos portadores
de vício de qualidade por insegurança, sendo eles o fabricante, o construtor, o
produtor e o importador.
Acerca do assunto, Benjamin100 expõe que o Código de
Defesa do Consumidor prevê três modalidades responsáveis, quais sejam: o real,
que seria o fabricante, construtor, produtor; o presumido, que seria o importador;
e por último o aparente, sendo esse o comerciante quando deixa de identificar o
responsável real.
Portanto, observa-se que o fato do produto ou do serviço
refere-se ao defeito que causa o dano a segurança do consumidor, sendo que
pode ser defeito de criação, fabricação ou informação.
Ademais, sabe-se que os responsáveis pela indenização são
os fabricantes, produtores, construtores e importadores do produto, sendo o
comerciante responsabilizado apenas nos casos previstos no artigo 13 do código
consumerista.
99
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil, v. III, p. 307.
100
BENJAMIM, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor, p. 123.
42
Desta forma, restou analisado o fato do produto ou do
serviço, devendo ser diferenciado, da responsabilidade pelo vício do produto e do
serviço, tema que será analisado a seguir.
2.5 A RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO
Primeiramente, vale destacar que vício e defeito não
possuem o mesmo significado. O vício decorre de características de qualidade ou
quantidade que tornem o produto ou o serviço impróprio para o consumo. Quanto
ao defeito, é tudo aquilo que decorre do projeto, fabricação, construção, bem
como do oferecimento de informações insuficientes sobre o risco e a utilização do
produto.
Nunes101 entende que o defeito pressupõe o vício, isso
porque, do ponto de vista semântico, pode-se dizer que defeito é tudo aquilo que
gera dano além do vício.
Ilustrando o presente tema, o artigo 18 do código
consumerista expõe que:
Art. 18 – Os fornecedores de produtos de consumos duráveis e
não duráveis respondem solidariamente pelo vícios de qualidade
ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao
consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim
como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes
viciadas (...).
Assim, de acordo com o artigo acima referido, os
consumidores de serviços duráveis e não duráveis poderão pedir reparação
101
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 272
43
quando o produto é impróprio para o destino esperado, ou tenha seu valor
economicamente diminuído em razão da presença de vício de qualidade ou
quantidade.
Oliveira102 entende que o vício do produto representa
imperfeições que compromete a sua utilização ou a sua destinação usual,, assim
sendo também considerada a sua discrepância
entre o produto e as
características anunciadas pelo fornecedor.
Lembra-se, ainda, que o fundamento da responsabilidade do
vício do produto ou serviço recai sob os vícios de qualidade ou quantidade que,
ao revés de vícios redibitórios, podem ser aparentes ou ocultos103.
Vícios aparentes ou de fácil constatação são aqueles de fácil
verificação, perceptíveis no consumo ordinário que se tem do serviço, de maneira
que o consumidor logo perceba104.
Para Benjamin105, a qualidade de vício aparente irá
depender diretamente da maior ou menor complexidade do produto ou serviço e,
ao mesmo tempo, do nível de conhecimento do consumidor.
Nunes106 ainda ensina que, no que diz respeito aos vícios
ocultos, são aqueles que não estão acessíveis ao consumidor no uso ordinário,
ou que apareçam depois de algum ou muito tempo.
102
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Comentado, p.
251
103
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 299
104
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 252.
105
BENJAMIM, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor, p. 149.
106
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 252 – 253.
44
Destarte, consigna-se que a responsabilidade emanada de
pela presença de vícios de qualidade ou quantidade nos produtos ou serviços
independe de culpa, ou seja, é igualmente objetiva.
Sobre o assunto, Oliveira107 ensina:
Embora não tenha a lei empregado, nesse caso, a locução
“independentemente da existência de culpa”, como ocorre nos
arts. 12 e 14, trata-se, certamente, de responsabilidade objetiva,
porque nos arts. 18 e 20 não fazem qualquer referência à culpa
(negligência, imprudência ou imperícia) necessária a configuração
da responsabilidade subjetiva.
Desta
forma,
Stoco108
argumenta
que
para
a
responsabilização objetiva não se exige ato ilícito ou antijurídico, e nem
comportamento culposo, intencional ou temerário, bastando o nexo causal entre o
fato e o resultado danoso, ou seja, o dever de reparar existe pela vontade da lei,
sendo que, para caracterizar a responsabilidade subjetiva, exige-se muito mais.
Finaliza-se, então, que a responsabilidade por vícios de
qualidade ou quantidade não se identifica com a responsabilidade por danos.
Este modelo de responsabilidade é consectário do inadimplemento contratual, ou
seja, o fornecedor tem a obrigação de assegurar a boa execução do contrato,
disponibilizando o produto ou o serviço em boas condições de utilização, devendo
ser analisado, no presente momento, acerca das práticas abusivas nas relações
de consumo.
2.6 AS PRÁTICAS ABUSIVAS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
107
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Comentado, p.
253.
108
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 467- 468.
45
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor estabelece,
através dos artigos 39, 40 e 41, as vedações em relação à utilização de uma série
de cláusulas consideradas abusivas na relação de consumo e prevendo uma
série de comportamento, contratuais ou não, que abusam da boa fé do
consumidor e, portanto, podem ser consideradas ilícitas, independentemente de
causarem danos.
Entende-se por práticas abusivas, “a desconformidade com
os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor”
109
, ou
seja, representam irregularidades na relação de consumo, que acabam por afetar
um dos envolvidos da relação.
Nunes110 conceitua práticas abusivas como ações e/ou
condutas
que,
uma
vez
existentes,
caracterizam-se
como
ilícitas,
independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se
sinta lesado. São ilícitas, em si, apenas por existirem de fato no mundo
fenomênico.
Nas palavras de Benjamin111:
(...) Desse modo, são práticas abusivas a colocação no mercado
de produto ou serviço com alto grau de nocividade ou
periculosidade (art. 10), a comercialização de produtos e serviços
impróprios (art. 18, § 6°, e 20, § 2°), o não-emprego de peças de
reposição adequadas (art. 21), a falta de componentes e peças de
reposição (art. 32), a ausência de informação, na venda a
distância, sobre o nome e endereço do fabricante (art. 32), a
veiculação de publicidade clandestina (art. 36) e abusiva (art. 37,
§ 2°), a cobrança irregular de dívidas de consumo (art. 42), o
arquivo de dados sobre o consumidor em desrespeito aos seus
109
BENJAMIM, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor, p. 216.
110
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 537.
111
BENJAMIN, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor, p. 217.
46
direitos de conhecimento, de acesso e de retificação (art. 43), a
utilização de cláusula contratual abusiva (art. 51).
Verifica-se que as práticas abusivas podem ser classificadas
em pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais, sendo que, acontecem,
respectivamente, antes, durante e após a contratação.
As práticas pré-contratuais são aquelas que compõem a
oferta ou a ação do fornecedor que pretende vincular o consumidor, como por
exemplo a prática ilícita de condicionar
o fornecimento de algum produto ou
serviço à aquisição de outro produto ou serviço, conhecida como operação
casada112.
Já as práticas contratuais são diretamente ligadas ao
conteúdo expresso ou implícito das cláusulas estabelecidas no contrato de
consumo, tendo como exemplo todas as hipóteses de nulidade previstas no artigo
51 e o inciso IX do artigo 39, do código consumerista113.
No que diz respeito às práticas pós-contratuais, são aquelas
que surgem como ato do fornecedor por conta de um contrato de consumo
preexistente, como exemplo, tome-se a negativação indevida nos serviços de
proteção ao crédito114.
Não é outro o entendimento de Benjamin115, o qual entende
que as práticas abusivas contratuais aparecem no interior do próprio contrato, as
pré-contratuais atuam na fase do ajustamento contratual e as pós-contratuais
manifesta-se sempre após a contratação.
112
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 537
113
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 537
114
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 537
115
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Comentado, p.
217
47
Desta forma, a prática abusiva resume-se em toda oferta,
apresentação e publicidade de produtos ou serviços que tendem a desvirtuar
padrões estabelecidos como práticas habituais de mercado e dos bons costumes,
sendo as ações de alguns fornecedores que menosprezam a boa-fé objetiva e a
harmonia das relações de consumo.
No próximo subcapítulo, será analisada a responsabilidade
civil objetiva e subjetiva nas relações de consumo.
2.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA NAS RELAÇÕES
DE CONSUMO
A responsabilidade civil pode ser classificada como objetiva
e subjetiva. A primeira não exige prova de culpa do agente para que seja obrigado
a reparar o dano. No que diz respeito a segunda, é imprescindível a existência de
culpa para que o agente seja considerado o responsável.
2.7.1 A Responsabilidade Civil Objetiva nas Relações de Consumo
Observa-se que no Código de Proteção e Defesa do
Consumidor predomina a responsabilidade civil objetiva. No âmbito das relações
de consumo, os lineamentos da responsabilidade objetiva foram logo acolhidos e
denominados "responsabilidade pelo fato do produto", ou seja, não interessava
investigar a conduta do fornecedor de bens ou serviços, mas somente se deu
causa (responsabilidade causal) ao produto ou serviço, sendo responsável pela
sua colocação no mercado de consumo.
Gagliano116 explica que na responsabilidade civil objetiva a
responsabilização do agente causador do dano, independe da prova de dolo ou
116
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil, v. III p. 179.
48
culpa, sendo que o próprio Código de Defesa do Consumidor a reconhece por
danos causados ao consumidor.
Não é outro o entendimento de Gonçalves117, o qual ensina
que nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do
agente para que seja obrigado a reparar o dano.
Odete de Novais Carneiro Queiroz mencionado por Stoco118
argumenta que o Código de Defesa do Consumidor criou dois regimes específicos
para tratar, sendo que, aqueles danos advindo de acidentes de consumo e que
dizem respeito à saúde e à segurança do consumidor, criando um caso de
responsabilidade objetiva.
Desta forma, a responsabilidade do fornecedor quanto aos
vícios de qualidade ou quantidade do produto é objetiva, o que significa que
responde independentemente de culpa, não importando que tenham violado o
dever de cuidado objetivo, por imprudência, negligência ou imperícia.
Portanto, o fornecedor de produtos e serviços responde
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados
aos consumidores por defeitos ou vícios de inadequação dos produtos ou
serviços postos em circulação no mercado de consumo.
2.7.2 A Responsabilidade Civil Subjetiva nas Relações de Consumo
Ao tratar sobre a responsabilidade civil subjetiva nas
relações de consumo, verifica-se que está elencado em apenas na hipótese de
responsabilidade dos profissionais liberais.
117
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, v. 1, p. 21.
118
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 467.
49
O Código de Defesa do Consumidor expressamente se
refere ao profissional liberal em uma única passagem, imputando-lhe a
responsabilidade por culpa (art. 14, § 4º).
Nas palavras de Benjamin119:
O código, em todo o seu sistema, prevê uma única exceção ao
princípio da responsabilização objetiva para os acidente de
consumo: os serviços prestados por profissionais liberais. Não se
introduz sua irresponsabilidade, limitam-se o dispositivo legal a
afirmar que a apuração de responsabilidade far-se-á com base no
sistema tradicional baseado em culpa. Só nisso são eles
beneficiados. No mais, submetem-se, integralmente, ao traçado
do código.
Gagliano
e
Pamplona
Filho120
entendem
que
a
responsabilidade civil dos profissionais liberais é de natureza subjetiva, ou seja,
culposa.
Para
Stoco121,
incluem-se
como
profissionais
liberais
aqueles que prestam serviço de forma autônoma, como os advogados, médicos,
engenheiros, e tantos outros.
Ademais, a exceção aplica-se apenas ao próprio profissional
liberal, não se entendendo as pessoas jurídicas que integre ou para as quais
preste o serviço. O Código prevê que somente para a responsabilidade pessoal
dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se
119
BENJAMIN, Antônio Herman V. et al. Manual de Direito do Consumidor, p. 217
120
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil, v. III p. 317.
121
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 487.
50
o médico trabalhar para um hospital, responderá ele apenas pela culpa, enquanto
a responsabilidade civil do hospital será apurada objetivamente122.
Destarte, responsabilidade civil subjetiva do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor é aquela que somente pode ser exercida pelos
profissionais liberais, devendo ser apurada somente mediante a verificação da
culpa.
Outro não é o entendimento de Stoco123 o qual relata que os
profissionais
liberais
só
podem
ser
responsabilizados
no
plano
da
responsabilidade civil mediante verificação de culpa.
Desta forma, conclui-se que para existir a responsabilidade
civil subjetiva nas relações de consumo, deve a vítima, além de provar a lesão e o
nexo de causalidade, fazer a prova de que o agente violador (somente o
profissional liberal) da norma agiu com dolo ou culpa.
2.8 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS E AS GARANTIAS OFERECIDAS AO
CONSUMIDOR
As cláusulas abusivas nem sempre se mostram como
atividades enganosas, pois, muitas vezes, não ferem o requisito da veracidade,
contudo, inflam a imoralidade econômica e de opressão ou causam danos
substanciais ao consumidor.
A abusividade das cláusulas podem ser definidas por dois
caminhos: o primeiro é uma aproximação subjetiva, que conecta a abusividade
com a figura do abuso do direito. O segundo caminho é uma aproximação
122
BENJAMIN, Antônio Herman V. et al Manual de Direito do Consumidor, p. 139.
123
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 487.
51
objetiva, que é relacionado com a boa fé, como se seu elemento principal fosse o
prejuízo grave sofrido pelo consumidor.124
Grinover125 entende que cláusula abusiva é aquela que é
notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, ou seja, o
consumidor.
No Código de Proteção e Defesa do Consumidor, as
cláusulas abusivas estão elencadas em vários artigos, sendo que o rol
exemplificativo encontra-se no artigo 51, o qual estabelece o fornecimento de
produtos ou serviços que podem ser consideradas nulas de pleno direito.
Ademais, o artigo 51 caput da lei n. 8.078 de 1.990, deixa
transparente a expressão “entre outras”, revelando de forma clara a opção para o
legislador em trabalhar com o sistema aberto, e não fechado de nulidades. Isso
implica dizer que outras nulidades, mesmo aquelas não listadas nos incisos do
artigo supracitado, poderão ser identificadas como cláusulas abusivas.
Diferente do Código Civil que dispõe sobre dois tipos de
nulidades (absoluta e relativa), o código consumerista apenas reconhece as
nulidades absolutas de pleno direito, ou seja, não há que se falar em cláusula
abusiva que se possa validar, é nula desde sempre126.
Assim sendo, “a cláusula abusiva é nula, tem de ser
destituída da validade e efeito já antes do pronunciamento judicial. Não há por
que aguardar que se busque a declaração de algo que de fato já é”127.
124
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 768.
125
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 501.
126
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 655.
127
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 655
52
Nelson Nery Junior citado por Oliveira128, explica que as
cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública
de proteção do consumidor, ou seja, quer dizer que as nulidades podem ser
reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Destarte, o consumidor não está obrigado a cumprir
qualquer obrigação imposta mediante cláusula abusiva. Se caso a questão tiver
que ser levada a juízo, o consumidor poderá requerer a nulidade mediante ação
proposta contra o fornecedor, ou poderá ser alegada em defesa (contestação,
reconvenção ou embargos à execução), ou ainda poderá ser declarada ex officio.
Ademais,
sabe-se
que
são
direitos
básicos
dos
consumidores a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos, não restando dúvida alguma acerca da
cumulatividade das indenizações causadas aos consumidores.
Vale ressaltar, ainda, acerca da súmula 381129 do STJ, a
qual dispõe que é vedado ao julgador conhecer de ofício a abusividade de
cláusulas em contratos bancários.
A referida súmula poderia ser interpretada de forma que, um
banco e um correntista celebram um contrato bancário repleto de cláusulas
abusivas, mas o correntista, ao levar o caso à apreciação do judiciário, precisa
elencar e requerer a revisão de todas as cláusulas que considera abusivas, pois o
Juiz não pode conhecê-las de ofício, embora possa até ter ciência da existência
delas.
Assim, observa-se que nos contratos bancários existem
cláusulas abusivas, mas não podem ser conhecidas de ofício pelo julgador, ou
128
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Comentado, p.
517
53
seja, da forma em que foi editada a Súmula, quando o STJ diz que o Juiz não pode
conhecer de ofício de tais cláusulas, por outras vias, está querendo dizer que os
bancos podem inserir cláusulas abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente
não pode conhecê-las de ofício.
Desta forma, após algumas breves considerações acerca da
responsabilidade civil e o Código de proteção e Defesa do Consumidor nas
relações de consumo, podendo, finalmente, no terceiro capítulos, adentrar sobre a
responsabilidade civil do médico cirurgião plástico em danos causados em
cirurgia estética, devendo ser abordado o Código de Ética, a diferença das
cirurgias plásticas estética da reparadora, as excludentes de responsabilidade
abordadas pelos médicos, além de outros temas relavantes.
129 Súmula 381 do STJ - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da
abusividade das cláusulas.
54
CAPÍTULO III
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO POR
DANOS ESTÉTICOS CAUSADOS AO PACIENTE
3.1 O CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA
Atualmente, aquele que pretende dedicar-se ao exercício da
arte médica e tornar-se um profissional médico, deverá além de cursar o ensino
fundamental (primeiro grau), o segundo grau, bem como deverá passar no
vestibular de medicina em alguma Universidade credenciada. Terminando o curso
específico com duração de seis anos, terá de cumprir estágio de dois anos,
conhecido como residência médica, em algum hospital. Somente após esse
procedimento que poderá obter registro no Conselho Regional de Medicina.
Assim, a atividade médica é regrada, impondo-se ao
profissional normas de conduta médica, bem como de comportamento pessoal.
Essas chamadas regras e sistema de fiscalização encontram-se estabelecidas no
Código de Ética Médica, posto em vigor pela Resolução de Conselho Federal de
Medicina n. 1.246, de 08/01/1988, e no Código de Procedimento Éticoprofissional130.
O novo Código de Ética Médica regulamenta a medicina,
sendo que durante dois anos o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de
Medicina participaram e estimularam ampla discussão visando criar um Código de
Ética mais condizente com a prática do nosso dia-a-dia, uma vez que o anterior
130
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 550.
55
(1984) estava não somente desatualizado, como também foi concebido de
maneira autoritária, sem consulta aos médicos131.
Sobre o Código de Ética Médica, Jurandi Sebastião citado
por Stoco132, ensina que o atual Código estabelece uma série de normas de
conduta profissional, de proibição ou de obrigação e, ainda, o rol de prerrogativas
individuais ou em grupo.
Observa-se que é de competência do Conselho Federal de
Medicina estabelecer e alterar as regras de conduta profissional, de acordo com
os constantes avanços da medicina e das novas necessidades do Estado e da
civilização, visto que a saúde é questão de interesse da própria humanidade133.
Desta forma, para o exercício da medicina, as Resoluções
Normativas baixadas pelo Conselho Federal de Medicina são normas de
cumprimento obrigatório.
Ademais, o preâmbulo do Código de Ética Médica,
estabelece:
I – O presente Código contém as normas éticas que devem ser
seguidas pelos médicos no exercício da profissão,
independentemente da função ou cargo que ocupem.
II – As organizações da prestação de serviços médicos estão
sujeitas às normas deste Código (...).
Portanto, o Código de Ética Médica Brasileiro foi definido
através da Resolução do Conselho Federal de Medicina e rege os princípios
éticos que devem ser seguidos pelos médicos.
131
MORAES, Irany Novah. Erro Médico e a Justiça. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 149.
132
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 551.
133
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 551.
56
No que diz respeito ao conceito de médico cirurgião, nada
mais é do que um profissional que executa cirurgias, a qual é classificada como
uma vasta categoria de tratamentos médicos invasivos que envolvem a abertura
de um corpo, humano ou animal, por uma razão como remover um órgão doente,
para reparar alguma ruptura, bem como reparar algum dano estético.
Assim, com os devidos conhecimentos acerca do Código de
Ética Médica, pode ser conceituada a cirurgia plástica e suas espécies.
3.2 CONCEITO DE CIRURGIA PLÁSTICA E SUAS ESPÉCIES
Entende-se por cirurgia plástica aquela que tem por objetivo
reconstruir alguma parte do corpo humano por razões médicas ou estéticas.
Melo134 entende que a cirurgia plástica pode recompor o
corpo, e por essa razão propor satisfação de espírito, afastando conturbações e
complexos derivados de alguma anomalia.
Ainda, no entendimento de Moraes135, cirurgia plástica é
nome genérico para designar uma especialidade cirúrgica que cuida de duas
áreas, a cirurgia reconstrutiva (reparação) e a estética.
Ademais, a cirurgia plástica visa à satisfação e realização
pessoal do ser humano, tendo em vista que, atualmente a sociedade determinou
os padrões de beleza, e por essa razão a procura por um corpo ainda mais
perfeito aumenta cada vez mais.
A cirurgia plástica é o ramo da medicina atualmente em
franco desenvolvimento, é o que diz respeito às operações que visam melhorar a
134
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Médico, p. 100.
135
MORAES, Irany Novah. Erro Médico e a Justiça, p. 149.
57
aparência externa de alguém, isto é, tem por objetivo o embelezamento da
pessoa humana136.
No tocante às espécies de cirurgia plástica, estas são
divididas em cirurgia plástica reparadora e cirurgia plástica estética. Aquela é
considerada uma intervenção cirúrgica com caráter corretivo, e esta se destina
exclusivamente a melhorar a aparência, também chamada de cirurgia de
embelezamento137.
Assim, no próximo subcapítulo vale destacar profundamente
a diferença entre a cirurgia plástica estética e a cirurgia plástica reparadora.
3.3 DISTINÇÕES ENTRE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E CIRURGIA
PLÁSTICA REPARADORA
A cirurgia plástica estética é aquela realizada pelo paciente
com o objetivo de realizar melhorias à sua aparência. A pessoa quando se
submete a tal intervenção cirúrgica não a faz com intenção ou propósito de obter
alguma melhora em seu estado de saúde, mas sim para melhorar algum aspecto
físico que não lhe agrada.
Melo138 entende que a cirurgia estética, também conhecida
como embelezadora ou cosmetológica, é quando o paciente busca os serviços de
um cirurgião plástico com a finalidade de melhorar a aparência. Dessa forma, o
médico assume a obrigação de resultado e responderá pelo insucesso da
empreitada.
136
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 570.
137
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Médico, p. 101.
138
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Médico, p. 102.
58
Outro não é o entendimento de Gonçalves139, o qual ensina:
Contratada a realização cirurgica estética embelezadora, o
cirurgião assume obrigação de resultado (responsabilidade
contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não-cumprimento
da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma
irregularidade. No procedimento cirurgico estético, em que o
médico lida com paciente saudável que apenas deseja melhorar
sua
aparência
física
e,
consequentemente,
sentir-se
psiquicamente melhor, estabelece-se uma obrigação de resultado
que impõe ao profissional de medicina, em casos de insucesso da
cirurgia plástica, presunção de culpa.
Desta forma, verifica-se que a cirurgia plástica estética está
diretamente ligada a obrigação de resultado, haja vista que, as pessoas que
recorrem a esse procedimento, têm o desejo de melhorar a sua aparência,
pretendendo, por exemplo, eliminar defeitos de pele, alterar o aspecto de uma
cicatriz, a forma e o tamanho do nariz, das mamas, retirar o excesso de pele e de
gordura do corpo, retirar as rugas que surgem com a idade avançada ou a perda
de peso.
Ademais, vale salientar que as pessoas contratam a cirurgia
estética não por estarem com alguma doença, mas simplesmente para corrigir
uma deformidade que adquiriram ao nascimento, ou no decorrer do crescimento.
Assim, polêmica é a definição da natureza jurídica da
cirurgia estética, quando o paciente busca apenas melhorar a sua aparência, ao
contrário da cirurgia dita reparadora, onde se pretende a correção de lesões
deformantes ou defeitos congênitos ou adquiridos140.
Por
outro
lado,
entende-se
como
cirurgia
plástica
reparadora, aquela que tem como objetivo corrigir lesões deformantes, ou seja,
139
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, p. 368.
140
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 570.
59
reparar o que está defeituoso e reconstruir o que está ausente É considerada tão
necessária quanto qualquer outra intervenção cirúrgica.
No entendimento de Melo141, nos casos de cirurgias
corretivas ou reparadoras, seja em razão de problemas congênitos, seja em razão
de deformidade decorrente em acidente, o cirurgião plástico atuará com a
obrigação de aplicar toda a sua diligência e técnica disponível, para eliminar ou
corrigir o defeito, não podendo se comprometer com os resultados da empreitada,
de tal sorte que sua obrigação é de meio.
Não é outro o entendimento de Gonçalves142, o qual entende
que, por mais que em geral o trabalho do cirurgião plástico seja o estético,
devendo assim a obrigação por resultado, no entanto, em alguns casos a
obrigação continua sendo de meio, como por exemplo no atendimento de vítimas
deformadas ou queimadas em acidentes, ou no tratamento de varizes e de lesões
congênitas ou adquiridas, em que ressalta a natureza corretiva de trabalho.
Por fim, a cirurgia plástica reparadora é realizada em uma
pessoa que possui uma doença, muitas vezes uma deformidade e deseja chegar
mais próximo do normal, para que também possa ter um bom convívio em
sociedade, melhorar a auto-estima, a qualidade de vida.
O sucesso de uma cirurgia plástica reparadora vai depender
do resultado estético da cirurgia, e o resultado da cirurgia estética por influenciar o
comportamento das pessoas e melhorar qualidade de vida pode ser reparadora.
No entanto, caso o paciente contrate uma cirurgia plástica
estética, a obrigação deverá ser de meio ou de resultado?
141
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Médico. p. 101.
142
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, p. 367.
60
3.4 A CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE
RESULTADO?
Não parece crível sustentar a tese de que a cirurgia plástica
estética seja uma obrigação de meio, tendo em vista que o médico cirurgião
plástico assume uma promessa de resultado quando da realização da consulta.
Porém, existem alguns doutrinadores que entendem que a
cirurgia plástica estética é uma obrigação de meio.
Segundo ensina Schaefer143, as obrigações de meio, no
âmbito da responsabilidade civil do médico, é definida como:
(...) aquelas em que o médico, ao assistir o paciente, obriga-se
apenas a empregar de forma diligente todos os meios e recursos
disponíveis para a melhor condução do quadro clínico
apresentado, sendo irrelevante a verificação do resultado. Nestes
casos o ônus da prova é do credor, ou seja, deve o paciente
demonstrar que o médico (devedor) agiu com dolo, negligência,
imprudência ou imperícia.
Apesar disso, a maioria dos doutrinadores ainda sustenta a
tese que se trata de uma obrigação de resultado, haja vista que, quando alguém
que está muito bem de saúde e procura um médico somente para melhorar algum
aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente esse resultado, e não
apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e
conhecimento científico, caso contrário, nada adiantaria arriscar-se e gastar
dinheiro por nada144.
143
SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico & erro de diagnóstico. Curitiba:
Juruá, 2003, p. 38.
144
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 571.
61
Assim, ninguém se submete a uma operação plástica se não
for para obter um determinado resultado, isto é, melhoria de uma situação que
pode ser, até aquele momento, motivo de tristezas.
Nas palavras de Gonçalves145:
Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o
cirurgião assume obrigação de resultado (responsabilidade
contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não-cumprimento
da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma
irregularidade. No procedimento cirúrgico estético, em que o
médico lida com paciente saudável que apenas deseja melhorar
sua
aparência
física
e,
consequentemente,
sentir-se
psiquicamente melhor, estabelece-se uma obrigação de resultado
que impõe ao profissional de medicina, em casos de insucesso da
cirurgia plástica, presunção de culpa, competindo-lhe ilidi-la com a
inversão do ônus da prova, de molde a livrá-lo da
responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em
razão de ato cirúrgico.
Outro não é o entendimento de Matielo146, o qual ensina que
nas cirurgias estéticas o que importa é o resultado final e não os meios utilizados.
Não sendo atingido o resultado, será o médico considerado inadimplente.
Aplicam-se a estes casos os princípios da responsabilidade civil objetiva, restando
ao devedor demonstrar que não atingiu os objetivos estipulados por total
impossibilidade objetiva.
Ademais, o médico cirurgião plástico que se propõe a
realizar a cirurgia, visando a melhorar a aparência física do paciente, assume o
compromisso, de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao
profissional a avaliação dos riscos.
145
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral, p. 368.
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. Porto Alegre: Sagra
Luzzato, 1998, p. 58.
146
62
Assim, a cirurgia plástica estética se caracteriza por, o
médico se comprometer com uma obrigação de resultado. Entende-se como
obrigação de resultado um compromisso de realizar um determinado ato com o
paciente para obter um resultado preciso. Somente estará cumprida a obrigação
contratual se o médico conseguir alcançar aquele resultado anteriormente
contratado147.
Para Venosa148, deve o profissional garantir o resultado
almejado, tendo em vista que, indiscutivelmente na cirurgia estética a tendência
generalizada a se presumir a culpa pela não obtenção do resultado. Não restam
dúvidas que, na maioria das vezes, o paciente não sofre moléstia nenhuma e a
finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético favorável, ou seja,
trata-se de uma obrigação de resultado.
Observa-se, ainda, que no caso de cirurgia plástica estética
ou cosmetológica, que constitui como visto obrigação de resultado, a
responsabilidade por dano deverá ser apreciada com muito mais rigor.
Desta forma, a partir do momento em que foi contratada a
realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume a obrigação de
resultado (responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não
cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma
irregularidade.
No entanto, vale ressaltar que a obrigação contratual de
resultado é exceção, cuja aplicabilidade pode decorrer da vontade das partes, da
natureza do serviço prestado ou por força de lei, como no caso do que dispõe o
Código de Saúde Pública francês, onde “nas pesquisas biomédicas, aquele que a
147
148
FIGUEIREDO, Antonio Macena de e LANA, Roberto Lauro. Direito Médico. Implicações
Éticas e Jurídicas na Prática Médica, p. 385-387.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, v. 4, p. 135.
63
promove assume, mesmo sem culpa, a indenização das conseqüências danosas
sofridas pela pessoa testada.149
Assim, a cirurgia plástica estética é uma obrigação de
resultado, devendo ser observado, no momento, qual o conceito do dano estético
e a responsabilidade do médico cirurgião pelos danos causados ao paciente.
3.5 CONCEITO DE DANO ESTÉTICO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO
MÉDICO
CIRURGIÃO
POR
DANOS
ESTÉTICOS
CAUSADOS
AO
PACIENTE
Estética vem do grego aisthesis que significa sensação.
Tradicionalmente, é o ramo da ciência que tem por objeto o estudo da beleza e
suas manifestações na arte e na natureza150.
O dano estético é o resultado de uma ofensa àquilo que
chamamos de imagem-retrato da pessoa, ou seja, é a modificação física
permanente do aspecto externo do corpo humano.
No entendimento de Lopez151, dano estético significa:
Definiríamos o dano estético (ou ob deformitatem, da maneira que
o chama Giorgi) como qualquer modificação duradoura ou
permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação
esta que lhe acarreta um enfeamento e lhe causa humilhações e
desgostos, dando origem, portanto, a uma dor moral.
Ainda, conforme Wilson Melo da Silva, apud Kfouri Neto152:
149
GIOSTRI, Hildergard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de
resultado: avaliação, uso e adequação. Curitiba: Juruá, 2002, p. 101.
150
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético Responsabilidade Civil, p. 44.
151
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Estético Responsabilidade Civil, p. 46.
64
O dano estético na esfera do Direito Civil, não seria apenas o
aleijão. Abrangeria, também, as deformidades ou deformações
outras, as marcas e os defeitos, ainda que mínimos e que
pudessem implicar, sob qualquer aspecto, um “enfeiamento” da
vítima ou que pudessem vir a se constituir, para ela, numa simples
lesão “desgostante”, ou em um permanente motivo de exposição
ao ridículo ou de inferiorizantes complexos.
Assim, o dano estético se caracteriza pela ofensa direta à
integridade física da pessoa humana, sendo que, vale salientar que o dano
estético somente pode ser causado à pessoa física, única que possui integridade
física, o corpo.
No que diz respeito a responsabilidade civil do cirurgião por
danos estéticos causados ao paciente, verifica-se que o profissional é plenamente
responsável pelos danos causados.
Isso porque, como a cirurgia plástica estética é considerada
uma obrigação de resultado, se caso a cirurgia não alcançar o resultado
requerido, e agravar a situação do paciente criando danos estéticos, além do
médico cirurgião ter que restituir o que recebeu ou deixar de receber o valor
contratado, deverá submeter o paciente a nova cirurgia, visando corrigir o defeito
que causou.
Evidente que, se caso o paciente não quiser por falta de
confiança que o mesmo profissional proceda à correção, deve-se facultar o direito
de escolher outro médico de sua confiança.
Sobre o assunto, Stoco153 explica que:
152 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, p. 94.
153
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 572.
65
Mas se esse defeito não for passível de correção e tornar-se
definitivo e irreparável, o médico causador desse mal, além de
devolver o que recebeu, deverá indenizar a vítima pela dano
estético e moral que causou, na proporção do dano e levando em
consideração os efeitos que esse defeito possa causar em seu
portador, sob o aspecto psicológico, moral, social e profissional.
Ademais, a responsabilidade civil de médico cirurgião
plástico vem sendo evidenciada de modo exacerbado em razão da banalização
das intervenções de caráter meramente estético.
Assim, fica evidente a total responsabilidade do médico
cirurgião plástico nos danos estéticos causados ao paciente, devendo, agora,
serem analisadas quais são as excludentes da responsabilidade civil alegáveis
pelos mesmos.
3.6 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ALEGÁVEIS PELO
MÉDICO CIRURGIÃO POR DANOS ESTÉTICOS
Existem casos em que o médico cirurgião embora aplicando
corretamente as técnicas que sempre utilizou em outros pacientes com absoluto
sucesso, não consegue obter o resultado esperado.
Se o insucesso parcial ou total da intervenção cirúrgica
ocorrer em razão de peculiar característica inerente ao próprio paciente, e se essa
circunstância não for possível de ser detectada, constatada antes da operação,
estar-se-á diante de verdadeira escusa absolutória ou causa de excludente de
responsabilidade154.
Caso houver a inversão do ônus da prova, cabe ao médico
cirurgião fazer prova ao contrário, comprovando que o insucesso do resultado da
154
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência, p. 573.
66
cirurgia não dependeu de sua culpa, e sim por uma causa diversa, ou seja, não
pelo seu ato médico.
Assim, havendo culpa/ação exclusiva da vítima, haverá
quebra
do
nexo
de
causalidade
e,
desta
forma,
não
poderá
haver
responsabilização civil. Segundo Romanello Neto 155, o paciente possuirá culpa
exclusiva quando:
(...) este, em condições de se autoconduzir, não segue as
prescrições médicas recomendadas, resultando daí o dano ou
prejuízo, que não pode ser imputado ao profissional médico.
Apesar da correção de tal entendimento, existem pacientes que,
por problema de ausência de educação suficiente, não
conseguem compreender as recomendações médicas. Entendese, por isso, que o médico deve empregar todo o seu esforço e
conhecimento para proporcionar ao seu paciente a maior
possibilidade de eficácia no tratamento ou prescrição
recomendada, se possível ainda enquanto estiver o paciente ao
alcance de seus cuidados em consultas, exames, retornos,
tratamentos.
Para
Figueiredo
e
Lana156,
existe
exoneração
da
responsabilidade civil do cirurgião plástico se a lesão ao paciente é decorrente de
caso fortuito ou força maior.
Entende-se como força maior um fato natural, superior as
forças humanas, não sendo possível ao ser humano evitar sua ação e
conseqüências, apesar de identificada e previsível. Já caso fortuito é aquele fato
que decorre da conduta humana, tendo como característica não poder ser
155
ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade civil dos médicos. 2. ed. São Paulo:
Jurídica Brasileira, 1998, p. 43.
156
FIGUEIREDO, Antonio Macena de e LANA, Roberto Lauro. Direito Médico. Implicações
Éticas e Jurídicas na Prática Médica, p. 388.
67
previsto e evitado pelos participantes da relação, ou seja, o profissional e o
paciente157.
Pereira158 diferencia caso fortuito de força maior, aduzindo
que:
(...) o caso fortuito é o acontecimento natural, derivado da força da
natureza, ou o fato das coisas, como o raio, a inundação, o
terremoto, o temporal. Na força maior há um elemento humano, a
ação das autoridades (factum principis159), como ainda a
revolução, o furto, o roubo, o assalto, (...) na força maior o caráter
invencível do obstáculo e no caso fortuito o caráter imprevisto.
Assim, a força maior se caracteriza por ser um evento
externo à relação cirurgião plástico e paciente, e o caso fortuito independe da
ocorrência das partes citadas, é obra do acaso.
Porém, vale ressaltar que, caso o médico cirurgião plástico
acreditar que será impossível de chegar ao resultado pretendido pelo paciente,
poderá rejeitar de realizar o procedimento cirúrgico, eximindo-se, assim, de
alguma eventual responsabilidade civil pelos danos estéticos causados no
paciente. No próximo subtítulo, deverá ser estudado sobre o posicionamento do
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, acerca da responsabilidade civil
do médico cirurgião.
157
FIGUEIREDO, Antonio Macena de e LANA, Roberto Lauro. Direito Médico. Implicações
Éticas e Jurídicas na Prática Médica, p. 388-389.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1998, 303.
159
Fato principal: “fato autônomo, que não está em dependência ou subordinação a
qual-quer outro. É o fato que tem existência própria e por si mesmo, ao contrário do
acessório, que pressupõe a existência de outro fato, dito principal” (PEREIRA, Caio Mário
da Silva. Responsabilidade civil, p. 349).
158
68
3.7 O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA
CATARINA ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO
POR DANOS ESTÉTICOS
Além de todos os entendimentos dos doutrinadores
elencados acima, vale ressaltar o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina acerca da responsabilidade civil do cirurgião plástico por eventuais
danos estéticos.
A apelação cível n. 2005.003266-2160, da Comarca de
Criciúma, confirma acerca da responsabilidade civil no que diz respeito a
obrigação de resultado, uma vez que o autor se submeteu a uma cirurgia estética
no nariz, sendo que o resultado não foi o esperado. Foi devidamente comprovada
o dano estético com perícias. Ademais, como não foram comprovadas algumas
das excludentes de responsabilidade, a responsabilidade civil do médico restou
devidamente comprovada.
Ementa: Apelação cível. Ação de indenização por erro médico.
Alegados prejuízos (morais, ESTÉTICOS e materiais) provocados
pelo demandado em cirurgia plástica. Sentença de procedência.
Agravo retido. Análise postulada na apelação. Pretensa nulidade
da decisão definitiva. Realização de nova prova pericial.
Desnecessidade. Material cognitivo encartado nos autos suficiente
para a composição do litígio. Providência do artigo 437 do Código
de Processo CIVIL. Faculdade do magistrado, observado o seu
livre convencimento. Partes devidamente intimadas para se
manifestar sobre os laudos apresentados pelos peritos. Hipótese
de cerceamento de defesa não configurada. Desprovimento.
Mérito. Intervenção cirúrgica no nariz. Melhora estética pretendida
pelo autor. Obrigação, no caso, de resultado. Apontada
deformação confirmada pelas provas existentes nos autos.
RESPONSABILIDADE CIVIL verificada. Ocorrência de causa
excludente não comprovada pelo requerido. Obrigação de
160
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2005.003266-2. Disponível em:
<http://www.tjsc.jus.br>. Acesso em: 24 out. 2010.
69
indenizar caracterizada. Condenação por DANOS morais e
ESTÉTICOS devida. Critérios de fixação das verbas reparatórias.
Razoabilidade e proporcionalidade. Preservação. Reparação dos
DANOS materiais. Admissibilidade. Sentença mantida. Recurso
desprovido. (grife da autora).
No tocante a apelação cível n. 2003.009568-3161, da
Comarca de Palmitos, mais uma vez foi confirmado o entendimento acerca da
obrigação de resultado. Neste caso, foi realizada uma cirurgia no abdômen da
paciente, sendo que o procedimento foi realizado por um médico não
especializado, ou seja, um clínico geral. Ademais, ficou ajustado uma indenização
referente a danos materiais e morais, bem como o custeio de uma nova cirurgia
plástica, com um médico cirurgião, qual seja:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MATERIAIS E MORAIS - REALIZAÇÃO DE
PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - CIRURGIA PLÁSTICA SEQÜELAS FÍSICAS (CICATRIZ EXTENSA) DEIXADA NO
ABDOME DA AUTORA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE - MÉDIDO NÃO
ESPECIALIZADO - CLÍNICO GERAL - IMPERÍCIA E
NEGLIGÊNCIA - EXEGESE DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO
CONSUMERISTA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
PROFISSIONAL DA SAÚDE - NÃO COMPROVAÇÃO DE
CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPOSABILIDADE CIVIL DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO - RECURSO
PROVIDO.
I - Em regra, os contratos de prestação de serviços médicos
originam obrigações de meio e não de RESULTADO. Exceção a
esta regra são os casos de cirurgia plástica, na exata medida em
que ela tem por escopo, entre outros, o embelezamento estético
do paciente, razão pela qual é considerada OBRIGAÇÃO de
RESULTADO. Nessa linha, deixando a intervenção cirúrgica
dessa natureza de atingir o escopo desejado e previamente
definido pelo profissional da saúde com o seu paciente, responde
o médico, objetivamente, pelos danos causados à vítima
(consumidor), salvo demonstrada de maneira cabal alguma causa
161
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2003.009568-3. Disponível em:
<http://www.tjsc.jus.br>. Acesso em: 24 out. 2010.
70
de exclusão de culpa (existência de falha ou defeito na prestação
dos serviços hospitalares contratados pelo paciente, ocorrência de
culpa exclusiva do consumidor, fato de terceiro, caso fortuito ou
força maior), hipóteses não verificadas no caso em exame. (...)
IV - Por outro lado, manifesta a imperícia do réu materializada na
ausência de consecução dos resultados pretendidos com a
cirurgia plástica, acrescida das seqüelas físicas de ordem estética
que acometeram a infeliz vítima. (...)
VI - Havendo provas suficientes acerca dos danos suportados
pela autora, e, diante da ausência de exclusão do nexo de
causalidade formado entre o ilícito e o serviço prestado ou de
excludente
de
culpabilidade,
resta
configurada
a
RESPONSABILIDADE CIVIL do réu e, conseqüentemente, o
dever de indenizar pelos danos materiais suportados pela vítima e
de compensar pelos danos morais experimentados.
VII - Considerando a natureza compensatória do montante
pecuniário em sede de danos morais, a importância estabelecida
em decisão judicial há de estar em sintonia com o ilícito praticado,
a extensão do dano sofrido pela vítima com todos os seus
consectários, a capacidade financeira do ofendido e do ofensor,
servindo também como medida punitiva, pedagógica e inibidora.
Servem de abalizamento para a quantificação da importância
devida à título de danos morais, entre outros elementos, a dor
física, o sofrimento e a ângustia experimentadas pela vítima, além
dos danos estéticos, no caso, representados pelas sérias
seqüelas deixadas no abdome da vítima, somando-se ainda a
necessidade de submeter-se a outra (ou outras) intervenções
cirúrgicas plásticas reparadoras, com todas as dores e aflições
naturalmente decorrentes.
Nessa linha, afigura-se equânime a fixação da verba
compensatória em R$ 50.000,00.
VIII - Necessitando a autora submeter-se à cirurgia plástica
reparadora da cicatriz deixada em seu abdome, como decorrência
das complicações encetadas pelo procedimento realizado pelo
Réu, mister se faz a sua condenação ao custeio das respectivas
despesas, sob pena de descumprimento de ordem judicial, com a
incidência de multa e configuração da prática de ato atentatório ao
exercício da jurisdição (art. 14, V e p. único do CPC). (...) (grifo da
autora)
71
Ademais, acerca do entendimento firmado pela apelação162
n. 2003.021174-8, da Comarca de Lages, no que diz respeito da obrigação de
resultado, haja vista que a paciente requereu uma cirurgia plástica na pálpebra, e
como resultado ficou uma cicatriz lateral, tendo direito pela indenização pelos
Danos Morais, conforme exposto a seguir:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA PLÁSTICA EM PÁLPEBRA
(BLEFAROPLASTIA). OBRIGAÇÃO DO MÉDICO-CIRURGIÃO,
QUE É DE RESULTADO. CICATRIZ LATERAL E ESCLERA,
COMO RESULTADO DA CIRURGIA. DEVER DE INDENIZAR
PELO DANO MORAL. VOLUME INDENIZATÓRIO COMPATÍVEL
COM O CASO EM EXAME. DESNECESSIDADE DE
INTERFERÊNCIA PELA CÂMARA. DANO ESTÉTICO QUE FICA
AFASTADO SE HOUVE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS
DESPESAS NECESSÁRIAS PARA A SUA RECUPERAÇÃO,
INCLUSIVE NOVA CIRURGIA PLÁSTICA, CONFORME O
APONTADO PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. REEMBOLSO
DAS DESPESAS EFETUADAS QUE SE IMPÕE (DANOS
MATERIAIS).
PLEITO
RECONVENCIONAL
COMO
DECORRÊNCIA DE UMA INJUSTA PROPOSITURA DE AÇÃO
INDENIZATÓRIA. REJEIÇÃO QUE SE IMPUNHA DIANTE DA
CONSTATAÇÃO DE QUE HOUVE COMPORTAMENTO
CULPOSO E O CONSEQUENTE DEVER DE INDENIZAR.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A cirurgia plástica meramente estética obriga o profissional a
apresentar um RESULTADO previamente estipulado, sem o que
haverá o dever de indenizar.
2. Afasta-se o montante arbitrado a título de dano estético se
houve a condenação ao pagamento de novo procedimento
cirúrgico, com o que se terá por obstada a lesão estética.
3. Indeniza-se a paciente, a título de dano moral, se a cirurgia
estética não obteve o RESULTADO pretendido, fato que lhe
ocasionou extremo sofrimento e perturbação nas suas relações
familiares e sociais.
4. O pleito reconvencional que objetivava indenização a título de
abalo em sua imagem e em suas atividades profissionais não é
162
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2003.021174-8. Disponível em:
<http://www.tjsc.jus.br>. Acesso em: 24 out. 2010.
72
acolhido se o médico agiu de modo a justificar uma condenação
por ato ilícito.
Ainda, acerca do entendimento firmado na Apelação163 cível
n. 2006.014183-0, da Comarca de Xanxerê, verifica estar pacificado o dever de
indenizar quando a cirurgia plástica estética causa constrangimento no paciente,
o que é o caso da presente, sendo que o requerido apelo requerendo a nulidade
da sentença por cerceamento de defesa, o que o recurso restou desprovido,
conforme se vê:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS.
APELO DO RÉU. NULIDADE DA SENTENÇA POR
CERCEAMENTO DE DEFESA E JULGAMENTO EXTRA PETITA.
INOCORRÊNCIA. AGRAVO RETIDO. FORMULAÇÃO DE
QUESITOS COMPLEMENTARES AO LAUDO PERICIAL.
COMPETÊNCIA DO MAGISTRADO, COMO DESTINATÁRIO DA
PROVA, PARA AFERIR A NECESSIDADE OU NÃO DA SUA
APRECIAÇÃO. DANOS ESTÉTICOS DECORRENTES DE
CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. PROVA
PERICIAL INDICATIVA DO NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA
DO
MÉDICO
E
A
EXISTÊNCIA
DOS
DANOS.
RESPONSABILIDADE CIVIL. FATO OCORRIDO NA VIGÊNCIA
DO CC/1916. ENTENDIMENTO DOS ARTS. 159 E 1.545 DO
CC/1916 E DO ART. 14, § 4º, DO CDC. OBRIGAÇÃO DE
INDENIZAR
CARACTERIZADA.
CRITÉRIOS
PARA
O
ARBITRAMENTO
DA
VERBA
INDENIZATÓRIA.
RAZOABILIDADE. APELO DA AUTORA. CUMULAÇÃO DE
DANOS MORAIS PUROS E ESTÉTICOS. POSSIBILIDADE.
RECURSOS DESPROVIDOS. O indeferimento dos quesitos
complementares não configura cerceamento de defesa. "Não
ocorre julgamento extra ou ultra petita quando o juiz, decidindo a
causa, dá aos fatos, narrados pelo autor na inicial, definição
jurídica, simplesmente, qualificando-os, para, em decorrência,
arbitrar o valor da indenização (STJ, 3ª T., Resp 10002-SP, rel.
Min. Nilson Naves, j. 9.12.1991, v.u., DJ 17.2.1992, p. 1373)"
(Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery). Em se tratando
163
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2006.014183-0. Disponível em:
<http://www.tjsc.jus.br>. Acesso em: 24 out. 2010.
73
de CIRURGIA PLÁSTICA embelezadora, o cirurgião assume
obrigação de resultado e tem o dever de indenizar quando a
intervenção der causa a defeitos físicos anteriormente
inexistentes, piorando a aparência da paciente de modo a causarlhe constrangimento no convívio social. Os DANOS morais puros
são cumuláveis com os ESTÉTICOS, pois suas naturezas não se
confundem, ainda que possam derivar do mesmo fato. O juiz deve
fixar o valor da indenização por DANOS morais de modo a
representar, a um só tempo, o abrandamento da angústia do
lesado, orientação pedagógica e séria reprimenda ao ofensor,
com o fito de evitar sua recidiva. (grifo da autora)
Na apelação164 , a paciente submeteu-se a uma cirurgia
plástica estética na região dos seios (mamoplastia), tendo como resultado
seqüelas físicas deixadas no corpo da vítima. No presente caso foi aplicado o
Código de Defesa do Consumidor. Fica exemplificada a obrigação de resultado,
quando se tratar de cirurgia plástica estética.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR
DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA ESTABILIZAÇÃO OBJETIVA DA LIDE.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 264, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO
NOSOCÔMIO
CONFIGURADA.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA ENTRE O HOSPITAL E O MÉDICO QUE PRESTOU
OS SERVIÇOS. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA
ESTÉTICA (MAMOPLASTIA). SEQUELAS FÍSICAS DEIXADAS
NO CORPO DA AUTORA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. EXEGESE DO ARTIGO 14 DO
CÓDIGO CONSUMERISTA. NÃO COMPROVAÇÃO DAS
CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL.
DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. COMPENSAÇÃO
PECUNIÁRIA POR DANO ESTÉTICO JÁ INSERIDA NO VALOR
ARBITRADO POR DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA
E JUROS DE MORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
164
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2007.047638-9. Disponível em:
<http://www.tjsc.jus.br>. Acesso em: 24 out. 2010.
74
I - Após o saneamento do processo, não é permitida, em nenhuma
hipótese, a alteração do pedido ou da causa de pedir da
demanda, consoante o disposto no art. 264, parágrafo único, do
Código de Processo Civil. Desse modo, em consonância com o
princípio da estabilização objetiva da lide, afigura-se descabido o
pedido de antecipação de tutela, feito pela autora no âmbito
recursal, para a retirada de seu nome dos cadastros de proteção
ao crédito, se no momento em que apresentou a inicial, narra
causa de pedir e pedido diverso.
II - Considera-se responsável solidário o hospital pelos atos
praticados por médico, não pertencente ao seu corpo clínico, que
realiza procedimentos cirúrgicos dentro de suas dependências,
mormente quando aquele recebe pagamento pela realização de
tal procedimento.
Dessa forma, caracterizada está a legitimidade do Hospital para
figurar no pólo passivo da presente demanda.
III - Em regra, os contratos de prestação de serviços médicos
originam obrigações de meio e não de RESULTADO, sendo uma
das exceções a esta regra os casos de CIRURGIA PLÁSTICA, na
exata medida em que ela tem por escopo, entre outros, o
embelezamento estético do paciente, razão pela qual é
considerada OBRIGAÇÃO de RESULTADO.
Nessa linha, deixando a intervenção cirúrgica dessa natureza de
atingir o escopo desejado e previamente definido pelo profissional
da saúde com o seu paciente, responde os réus (prestadores de
serviço), objetivamente, pelos DANOS causados à vítima
(consumidor), salvo demonstrada de maneira cabal alguma causa
de exclusão de culpa (inexistência de falha ou defeito na
prestação dos serviços hospitalares contratados pelo paciente,
ocorrência de culpa exclusiva do consumidor, fato de terceiro,
caso fortuito ou força maior), hipóteses não verificadas no caso
em exame.
IV - Havendo provas suficientes acerca dos DANOS suportados
pela autora, e, diante da ausência de exclusão do nexo de
causalidade formado entre o dano e o serviço prestado ou de
excludente de culpabilidade, fica configurada a responsabilidade
civil dos réus e, consequentemente, o dever de compensar pelos
DANOS morais experimentados.
V - Considerando a natureza compensatória do montante
pecuniário em sede de DANOS morais (compreendidos também
os DANOS ESTÉTICOS), a importância estabelecida em decisão
judicial há de estar em sintonia com o ilícito praticado, a extensão
do dano sofrido pela vítima com todos os seus consectários, a
75
capacidade financeira do ofendido e do ofensor, servindo como
medida punitiva, pedagógica e inibidora.
Serve de abalizamento para a quantificação da importância devida
a título de DANOS morais, entre outros elementos, a dor física, o
sofrimento e a angústia experimentadas pela vítima, além dos
DANOS ESTÉTICOS, no caso, representados pelas sequelas
deixadas nos seios da vítima, somando-se ainda a necessidade
de submeter-se a outra (ou outras) intervenção cirúrgica
PLÁSTICA reparadora, com todas as dores e aflições
naturalmente decorrentes.
VI - Para a configuração do dano estético, é necessária a
comprovação de que a lesão efetivamente tenha alterado a
aparência física da vítima, capaz de causar-lhe insatisfação ou
constrangimento. Destarte, a autora logrou êxito em demonstrar a
ocorrência de prejuízo físico hábil e suficiente a amparar o pedido
de reparação por DANOS ESTÉTICOS, uma vez que ficarão
evidentes as cicatrizes em sua pele, diante do ato cirúrgico.
VII - Necessitando a autora submeter-se à CIRURGIA PLÁSTICA
reparadora da cicatriz deixada nos seus seios, como decorrência
das complicações encetadas pelo malsinado procedimento
realizado pelos réus, mister se faz a condenação destes ao
custeio das respectivas despesas, sob pena de descumprimento
de ordem judicial, com a incidência de multa e configuração da
prática de ato atentatório ao exercício da jurisdição (art. 14, V e
parágrafo. único do CPC).
VIII - Tratando-se de responsabilidade civil contratual, pela
ocorrência de ilícito civil gerador de DANOS morais, a correção
monetária tem o seu termo inicial a partir do arbitramento do valor
da recuperação pecuniária (Súmula 362 do STJ). Por sua vez, os
juros legais moratórios fluirão a partir da citação. (...)
Finalizado o entendimento firmado pela jurisprudência do
Tribunal de Justiça, verifica-se que a cirurgia plástica estética é de
responsabilidade objetiva, bem como, é uma obrigação de resultado, salvo
quando houver as excludentes de responsabilidade, caracterizado por culpa
exclusiva da vítima ou caso fortuito e força maior.
Desta forma, observa-se que realmente a responsabilidade
civil adotada pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado entende que quando a
76
relação é de consumo, ou seja, quando o médico cirurgião vai apenas melhorar a
aparência do paciente, a responsabilidade adotada é a de resultado, ficando o
médico responsável por tudo aquilo que ocorrer fora do contratado.
77
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O
presente
trabalho
teve
como
objetivo
analisar a
responsabilidade civil do cirurgião estético por danos causados ao paciente,
diante do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Do estudo deflagrado, foi possível concluir que a conduta do
médico se submete aos princípios que norteiam a responsabilidade civil, assim,
se o médico no decorrer de seu trabalho normal causar dano ao paciente por
culpa ou dolo fica responsável a indenizá-lo.
Cabe salientar que a obrigação assumida pelo médico,
delimita-se pelo objeto do contrato, ficando necessário explicar a natureza da
prestação médica, para assim constatar o tipo de obrigação assumida, se de meio
ou de resultado.
Portanto, se o tipo de obrigação assumida pelo profissional
for de meio não há que se falar em indenização ou responsabilidade, uma vez
que a atividade médica está sujeita ao acaso, ao imprevisível comportamento da
fisiologia humana e assim não há como garantir que o resultado da cirurgia seja o
esperado.
Logo, se considerada como obrigação de resultado, o
paciente terá direito a exigir que o resultado seja o esperado, sem o qual haverá o
inadimplemento da relação obrigacional.
Assim, se o paciente após a cirurgia, não alcançar o
resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, terá o direito à
pretensão indenizatória adquirida. Pois como consta de forma majoritária entre as
doutrinas nacionais, surge a obrigação indenizatória pelo resultado não alcançado
na cirurgia mal sucedida.
78
Entende-se,
portanto,
que
a
indenização
abrange,
geralmente, todas as despesas efetuadas, danos morais em razão de prejuízo
estético, bem verbas para tratamentos e novas cirurgias.
Enfim, as conclusões de cunho jurídico lançadas no trabalho
confirmam as hipóteses inicialmente lançadas, quais sejam: a) A responsabilidade
do médico cirurgião plástico na cirurgia plástica reparadora é subjetiva, isso
porque, além do ato lesivo do agente causador prestador de serviço e do nexo
causal, pode haver a culpa do médico, que se caracteriza pela presença do agir
deste. b) A responsabilidade do cirurgião plástico em cirurgia com finalidade
estética é uma obrigação de resultado, haja vista que há um compromisso
contratado com o paciente, desejando um resultado específico. c) A relação
existente entre o médico e o paciente na cirurgia plástica estética é uma relação
de consumo, isso porque o cirurgião plástico oferece seus serviços ao mercado
de consumo, sendo o responsável pelo resultado da cirurgia e o paciente está
tomando seus serviços para si, na qualidade de destinatário final, querendo um
bom resultado.
Desta forma, em breve considerações, importante salientar
que o que se exige do médico não é o poder divino de curar cada paciente, mas
apenas que aja conforme seus deveres, empregando todos os meios e técnicas
adequadas para que oportunize um eficaz tratamento ao paciente, não
pactuando, portanto, algo que não poderá ser realizado.
79
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