ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
- ISSN 2236-5044
O PODER DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VERSUS A
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL N. 37
Carla Mariane Silva de Assis1
Flávio Schlickmann2
SUMÁRIO
Introdução. 1 Breve histórico do Processo Penal. 2 Noções sobre Polícia Judiciária e
Inquérito Policial. 2.1 Sistemas Processuais. 3 Investigação Direta do Ministério
Público. 3.1 Proposta da Emenda Constitucional 37/2011. 3.2 Argumentos
Favoráveis a PEC 37/2011. 3.3 Argumentos Contrários a PEC 37/2011.
Considerações finais. Referência das fontes citadas.
RESUMO
O presente artigo analisa a possibilidade de o Ministério Público presidir a
investigação no âmbito criminal. Têm como ponto de partida, a história do processo
penal e noções gerais sobre o inquérito policial e a polícia judiciária. Noutras linhas,
será posto sobre o instituto do Ministério Publico e seu poder direto de investigação.
Importante, porém, colacionar as teorias dos poderes implícitos, bem assim abordar
as garantias institucionais com arrimo em textos legais e principalmente em nossa
Carta Magna de 1988. Será apresentada no desenvolver do trabalho, a proposta da
Emenda Constitucional 37/2011 atualmente em tramitação no Congresso Nacional,
bem como, os posicionamentos divergentes de estudiosos e operadores do direito,
em especial, os posicionamentos do STJ e do STF.
Palavras-Chave: Processo Penal. Inquérito Policial. Polícia Judiciária. Investigação
Criminal. Ministério Público. PEC 37/2011.
INTRODUÇÃO
O presente estudo foi distribuído em três capítulos sintetizados, sendo que o
primeiro e o segundo capítulo são responsáveis por estudar a base do presente
tema, abordando o breve histórico do processo penal e as noções do inquérito
policial e a polícia judiciária.
1
2
Acadêmica do 9º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Contatos:
[email protected].
a) Professor da cadeira de Direito Penal (Parte Geral II); b) Professor do Núcleo de Prática Jurídica (Direito
Penal); c) Mestrando em Ciência Jurídica pela UNIVALI; d) Especialista em Ciências Penais pela Universidade
Anhanguera Uniderp (2012). e) Advogado Criminalista. e-mail: [email protected]
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ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
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O terceiro capítulo apresenta o poder de investigação direta atribuído ao
Ministério Público, discutindo a proposta de Emenda Constitucional 37/2011, bem
assim os posicionamentos a favor e contrário em face do Ministério Público presidir a
investigação criminal.
1 BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO PENAL
O autor Fernando Capez3 traz como introdução de sua obra, o conceito de
processo penal, abordando a idéia geral de outros autores, a saber:
Conforme ensinamento de Cintra, Ginover e Dinamarco, que “chamase direito processual o conjunto de normas e princípios que reguem
(...) o exercício conjugado da Jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação
pelo demandante e da defesa pelo demandado” (Teoria geral do
processo, 9. Ed., Malheiros E., p. 41). Trazendo a definição ao
campo que particularmente nos interessa, podemos afirmar que:
Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas que
disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do
Direito Penal objetivo. Na definição de José Frederico Marques, “é o
conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional
do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia
Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e
respectivos auxiliares” (Elementos de direito processual penal, 2 ed.,
Forense, v. 1, p. 20)
A amplitude dada pelo autor José Frederico Marques supracitado, alcança
não só a definição do processo penal, como também, o funcionamento do sistema
de uma forma geral. Não é o objetivo, porém, esgotar o assunto, mas fornecer
subsídio para o devido entendimento do momento transitório em que o Direito
Brasileiro se encontra. Alguns doutrinadores como, por exemplo, Mirabete4 e
Fernando da Costa5, comumente abordam as mais importantes civilizações que
colaboraram na construção do Direito Processual Penal, tais como Grécia, Roma,
Direito Germânico e o Canônico.
3
4
5
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13 ed. revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, p.
1.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. revista e até dezembro de 2000. São Paulo: Editora Atlas.
2001.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34 ed. revista e de acordo com a Lei n. 12.403/2011.
São Paulo: Editora Saraiva. 2012.
165
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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O Direito Processual Penal na Grécia é conhecido pela distinção dada
entre os crimes públicos e os crimes “particulares” e/ou “privados”, estes não tinham
tanta atenção quanto àqueles, eis que não prejudicavam a coletividade,
necessitando tão somente de iniciativa do ofendido.
Nesse sentido, o autor Mirabete6 leciona que os crimes privados:
[...] se caracterizavam pela pouca relevância e por atingirem bens
essencialmente particulares, ficava à mercê do ofendido. Os demais,
mais graves por atingirem interesses sociais, eram apurados com a
participação direta dos cidadãos e o procedimento primava pela
oralidade e publicidade dos debates.
No mesmo sentido, Fernando da Costa7 estatui que os crimes tidos como
público eram os que:
[...] prejudicavam a coletividade, e por isso, sua repressão não podia
ficar a mercê do ofendido; quanto aos segundos, a lesão produzida
era de somenos importância para o Estado, e assim, a repressão
dependia da exclusiva iniciativa da parte. (Onde tem “quanto aos
segundos”, leiam-se crimes particulares).
E assim, caracterizam-se a gravidade das condutas delitivas baseando-se
no direito coletivo, sendo importante mencionar que os povos da Grécia já se
organizavam em tribunais especializados por assunto, como o chamado Areópago,
responsável por todos aqueles crimes que cominavam pena capital. Os crimes
políticos, no entanto, eram julgados pela Assembléia do Povo, os mais importantes
tribunais atenienses.
O Direito Romano tem similaridade com o Direito da Grécia no que tange a
separação entre crimes públicos e crimes privados. Nesse sentido, Mirabete8
destaca que: “a separação entre delicta publica (crimes contra a segurança da
cidade, parricidium etc.) e delicta privada (infrações menos grave) determina
também a distinção dos órgãos competentes para o julgamento”. De um lado, o
6
7
8
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. revista e até dezembro de 2000. São Paulo: Editora Atlas.
2001, pg. 14.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34 ed. revista e de acordo com a Lei n. 12.403/2011.
São Paulo: Editora Saraiva. 2012, pg. 101.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. revista e até dezembro de 2000. São Paulo: Editora Atlas.
2001, pg. 14-15.
166
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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Processo Penal Privado representado pelo Estado no papel de árbitro para
solucionar os litígios entre as partes, sendo que os Magistrados limitavam-se às
provas apresentadas pelos envolvidos, e de outro lado, existia o Processo Penal
Público representado pelo Estado como sujeito de um poder público repressivo.
Com o passar do tempo, o Processo Penal Privado perdeu espaço no
cenário Romano e como conseqüência disso, o Processo Penal Público ganhou
posição, passando por diversas fases interessantes entre monarquia, república e
império. No intuito de não estender-se, é relevante mencionar que nesta civilização
foi introduzida a tortura ao réu e testemunhas, e que segundo Mirabete9: “Pode-se
apontar tal procedimento como a base primordial do chamado sistema inquisitivo”.
É importante ressaltar que dentre os sistemas incriminadores adotados por
Roma, os mais importantes para o tema abordado é o accusatio – no qual, o
processo não podia ser iniciado sem a acusação, o que por sua vez era obstáculo
para o exercício do Poder Público repressivo –. Esse sistema perdeu lugar para um
novo denominado de cognitio extra ordinem – neste, o poder do Magistrado
sobressaiu ao do acusador privado (o que seria o nosso promotor hoje), de modo
que as atribuições reservadas a estes foram aos poucos dominadas por aqueles.
Assim, o poder acusatório estava na mão de poucos, o que causou impunidade de
muitos crimes, noutras palavras, Fernando da Costa10 destaca que “Com o
abastardamento dos costumes, houve uma indiferença dos cidadãos, e muitos
delitos ficaram impunes pela sua inércia”.
A novidade desse procedimento foi evitar as degenerações que os demais
sistemas causaram (no accusatio, por exemplo, tinha que deter o acusado e o
acusador até a conclusão do processo), agora, a acusação precedia-se de uma
inquisição preliminar, o que faz semelhança à nossa Polícia Judiciária, no entanto,
sendo naquele os próprios funcionários encarregados de fazer as investigações
preliminares.
9
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. revista e até dezembro de 2000. São Paulo: Editora Atlas.
2001, pg. 15.
10
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 34 ed. revista e de acordo com a Lei n. 12.403/2011.
São Paulo: Editora Saraiva. 2012, pg. 105.
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ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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No Direito Germânico, segundo Mirabete11, os crimes privados eram
reprimidos pela vingança privada e também, mais tarde, pela composição. Existia
também uma Assembléia, da mesma forma que na Grécia, contudo, com a
peculiaridade de que eram presididos pelo rei, príncipe, duque ou conde, e não pelo
povo.
Prevalecia o procedimento acusatório, que por sua vez, eram embasados
nos princípios da oralidade, imediatidade, concentração e publicidade. Os litígios
eram decididos por meio de duelos judiciários compostos de lutadores profissionais,
sendo absolvido àquele que vencesse ou suportasse todas as ordálias. O que tinha
um valor acentuado era a confissão, conhecido como a prova do fiel cumprimento de
dizer a verdade, pois, aquele que se propusesse a confessar tinha que se submeter
a provas de ordálias ou juízos de Deus, (prova de água fervendo, do ferro em brasa,
do fogo etc.).
E por fim, Mirabete12 relata que o Direito Canônico esteve entre as épocas
do Direito Romano e germânico e o direito moderno, e é também conhecido como
Direito Penal da Igreja. Como o próprio nome diz, a religião cristã era quem
influenciava decisivamente na legislação penal, e almejava “proteger os interesses
religiosos de dominação”. Tinha como sistema incriminador até o final do século XII,
o acusatório, no qual o processo só iniciava com a acusação apresentada aos
Bispos, Arcebispos ou oficiais encarregados de exercerem a atividade jurisdicional.
No século seguinte, o sistema inquisitivo ganhou lugar por meio de
denúncias anônimas, sendo colocada em desuso a acusação e a publicidade. Houve
a tentativa de abolir as ordálias, bem como os duelos judiciários, em contrapartida,
foi estabelecido à tortura e o segredo, e os acusados não tinham nenhuma garantia.
Foi instalado tribunais, um deles denominado como Tribunal de Inquisição e servia
para reprimir a heresia, o sortilégio, a bruxaria etc. Esse sistema canônico aos
poucos dominou as legislações laicas da Europa Continental, convertendo-se em
11
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. revista e até dezembro de 2000. São Paulo: Editora Atlas.
2000, pg. 22.
12
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. revista e até dezembro de 2000. São Paulo: Editora Atlas.
2001, pg. 16.
168
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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uma ferramenta verdadeira de dominação política.
2 NOÇÕES SOBRE POLÍCIA JUDICIÁRIA E INQUÉRITO POLICIAL
Segundo o jurista Mirabete13 polícia judiciária “é uma instituição de direito
público, destinada a manter e a recobrar, junto à sociedade e na medida dos
recursos de que dispõe a paz pública ou a segurança individual”.
O mesmo autor14 em edição mais recente complementa que a polícia
judiciária tem duas funções, quais sejam a administrativa (ou de segurança) e a
judiciária, e exemplifica:
[...] a primeira, de caráter preventivo, ela garante a ordem pública e
impede a prática de fatos que possam lesar ou pôr em perigo os
bens individuais ou coletivos; com a segunda, de caráter repressivo,
após a prática de uma infração penal que possa ser instaurada a
competente ação penal contra os autores do fato.
Além das classificações denominadas polícia administrativa e polícia
judiciária, existem também outras duas que não devem ser confundidas, que é a
polícia investigativa e a polícia judiciária. A primeira é aquela destinada a investigar
os crimes, ao passo que a segunda tem por finalidade atender as ordens judiciais.
O artigo 144 da Constituição Federal de 1988 trouxe um rol taxativo dos
órgãos responsáveis pela segurança pública no Estado Democrático de Direito do
Brasil. A seguir transcrito, in verbis:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos
seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias
militares e corpos de bombeiros militares.
No mesmo artigo supra, especificamente no §1, inciso IV, o legislador
preocupou-se em conferir à polícia federal explicitamente o exercício da polícia
13
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 13. ed. São Paulo: Atlas. 2002, p. 73-74.
14
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 23 ed. São Paulo: Editora Atlas. 2006, p. 57.
169
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
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judiciária da União com exclusividade. Diferentemente do disposto à polícia civil, o
§4º do artigo supra, não prevê nenhuma exclusividade, estatuindo apenas à
incumbência das “funções da polícia judiciária e a apuração das infrações penais”,
ressalvadas a competência da União. Posto isto, nota-se que a apuração das
infrações penais realizada pela polícia civil não é exclusiva destes, consoante se
verifica no texto constitucional supra transcritos. Nesse sentido, de afastar a alegada
exclusividade relativamente às funções de polícia judiciária compartilham os autores
Fernando da Costa Tourinho Filho15, Eugênio Pacelli de Oliveira16, Dirley da Cunha
Júnior17 e outros estudiosos e doutrinadores.
Quanto à investigação criminal, esta se trata de uma fase anterior à
propositura da ação penal, e que por vezes realizada pela autoridade policial que se
utiliza do inquérito policial, que é espécie do gênero inquérito, e por sua vez,
consiste em um conjunto de informações e diligências realizadas por aquele órgão,
cujo objetivo, nada mais é que servir de base para a propositura da ação penal,
conforme dispõe o art. 4º, § único, do CPP18:
A Polícia Judiciária será exercida pelas autoridades policiais no
território de suas respectivas circunscrições e terá por fim apuração
das infrações penais e da sua autoria.
15
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. I. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 194: “O
inquérito, de regra, é policial, isto é, elaborado pela Polícia Civil. Todavia, o parágrafo único do art. 4º. do CPP
estabelece que “a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por
lei seja cometida a mesma função”. Observa-se, desse modo, que o dispositivo invocado deixa entrever a
existência de inquéritos extrapoliciais, isto é, elaborados por autoridades outras que não as policiais, inquéritos
esses que têm a mesma finalidade dos inquéritos policiais. Nota-se que o texto do parágrafo único do art.4º.
fala em “autoridade administrativa a quem por lei seja cometida a mesma função”, isso é, a função de apurar
as infrações penais e sua autoria. Como bem disse Tornaghi, o parágrafo quis, apenas, ressalvar a
competência de outras autoridades administrativas para procedem a inquéritos. Assim, nos crimes contra a
saúde pública, em determinadas infrações ocorridas nas áreas alfandegárias, têm as autoridades
administrativas poderes para elaborar inquéritos que possam servir de alicerce à denúncia. Veja-se, ainda a
alínea b do art. 33 da Lei nº 4.771, de 15/09/1965, sobre infração ambiental.”
16
DE OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 9ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris/Editora, 2008.,
p.63. “Concluindo: não há regra de interpretação possível que não recorra ás exigências da lógica e da nãocontradição. Não há como conceder uma leitura constitucional que permita a investigação ao Ministério Público
dos Estados e a vede ao Ministério Público Federal; ambos pertencem a uma mesma e vocacionada instituição
exclusivamente, que se encontra no citado art. 144, § 1º, da CF, nada mais faz que esclarecer que, no âmbito
das policias da União – Policia Federal, Polícia Ferroviária Federal. Polícia Militar e Polícia Rodoviária Federal
- , caberia apenas á primeira (a Polícia Federal) a função de Polícia Judiciária. Nada mais.”
17
DA CUNHA, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivum, 2008. “A polícia legislativa é órgão
de segurança interna das casas legislativas, responsável pelas atividades típicas de polícia, porém limitada ao
âmbito dos fatos ocorridos no recinto da Câmara, do Senado e do Congresso”.
18
BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro de 1941.
170
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Parágrafo único. A competência definida neste artigo não
excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja
cometida a mesma função. (sem grifo no original)
Atentando-se ao parágrafo único do artigo acima mencionado, depreende-se
que o legislador pátrio atribuiu a outros órgãos estatais a apuração de ilícitos, sem
afrontar os ditames constitucionais, uma vez que, a própria Constituição Federal não
prevê a exclusividade da investigação criminal às polícias estaduais e civis.
Confirmando a linha de pensamento o doutrinador Mirabete19 elenca alguns casos
de investigações não realizadas pela polícia judiciária, in verbis:
Ao juiz também é cedida a função investigatória do inquérito judicial
referido na Lei de Falências (arts. 103 e ss). As comissões
parlamentares de inquérito (CPIs) têm poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º, da CF), tendo sua
atuação regulamentada atualmente pela Lei nº 1.579, de 18 de
março de 1952, que disciplina o inquérito parlamentar. O Código de
Processo Penal Militar prevê o inquérito policial militar (IPM). Prevêse a possibilidade de inquérito em determinadas infrações ocorridas
nas áreas alfandegárias (art. 33, b, da Lei nº 4.771, de 15-9-1965).
Somando aos mencionados acima pelo autor, existem outros como o
inquérito ou procedimento administrativo para apuração de ato de improbidade
administrativa
(Lei
7.347
de
2/06/1992);
o
inquérito
civil
para
apurar
responsabilidade por danos ao meio ambiente e outros afins (Lei 7347 de
24/07/1985); permissão para colheita de informações comerciais ou particulares,
vedando a prática de atos estranhos à finalidade (art. 129, IX da CF) e os privativos
da autoridade policial, entre outros (Lei 3099 de 24/02/1957). Já em relação aos
crimes de abuso de autoridade, a Lei 4898/6520 (art. 12) prevê a possibilidade do
Ministério Público oferecer a denúncia com base na representação da vítima,
independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do MP.
Além do mais, quando couber ação penal pública, qualquer pessoa do povo
pode provocar o MP, fornecendo por escrito informações sobre o fato e a autoria,
indicando tempo, lugar e os elementos de convicção21. Assistindo, portanto, à vítima
19
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Atlas. 2001, p. 34.
20
BRASIL. Lei n. 4.898, de 9 de Dezembro de 1965.
BRASIL. Artigo 29 do Código de Processo Penal Brasileiro de 1941.
21
171
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perseguir o crime (investigar por conta própria), reunir as provas da prática do delito
e encaminhá-las diretamente ao Ministério Público22, desde que a faça dentro dos
ditames da lei. Não há nenhuma lei proibitiva quanto a isso. Sendo permitido ao
particular investigar crimes, o que dizer então do Ministério Público que é detentor
da ação penal pública. Nesse sentido, Fábio Roque e Nestor Távora23 confirma que:
A presidência de investigação de natureza criminal, como se
percebe, não é privativa da polícia judiciária. Outras autoridades
administrativas podem presidir investigação, como ocorre nos
inquéritos parlamentares presididos pelas CPI´s; nos inquéritos
militares, presididos por oficiais de carreira e até mesmo nas
investigações presididas pelo Ministério Público.
Apenas a título de exemplo, vale registrar que nos crimes de imprensa,
basta a cópia do jornal que publicou a matéria ofensiva para restar comprovado a
materialidade e autoria do delito. Quanto à prescindibilidade do inquérito policial, o
autor Djalma Eutímio de Carvalho24 leciona que:
[...] o inquérito não é indispensável. E isto ocorre quando o titular da
pretensão punitiva tem em mãos outra prova indiciária, atestando
a existência de crime e autoria. São as denominadas peças
informativas, que podem suprir o inquérito policial. Neste sentido, o
disposto nos arts. 12, 39, parágrafo 5º, e parágrafo 1º, do art. 46 do
CPP. (sem grifo no original)
Depreende-se, portanto, que citada peça inquisitorial não é o único meio que
se tem o condão de reunir elementos que comprovem a materialidade e autoria
delitiva, pois se o titular da pretensão punitiva dispuser de outros meios de provas
suficientes para caracterizar a autoria e a materialidade da infração penal, poderá
oferecê-lo sem que haja um inquérito policial.
2.1 SISTEMAS PROCESSUAIS
22
BRASIL. Artigo 39, §5º do Código de Processo Penal Brasileiro de 1941.
23
TÁVORA, Nestor e FÁBIO, Roque. Código de Processo Penal para Concursos. 3 ed. revista, ampliada e
atualizada. Salvador: Editora JusPodium. 2012, p.16.
CARVALHO, Djalma Eutímio de. Curso de Processo Penal. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007, p. 39.
24
172
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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Os sistemas processuais são apresentados pelo doutrinador Fernando
Capez25 em três classificações (acusatório inquisitivo e misto). Há aqueles autores,
no entanto, como no caso do autor Djalma Eutímio de Carvalho26que apresenta uma
quarta classificação (antropológico – surgiu com a Escola Positivista, na qual, o
julgamento era feito com base em fatores antropológicos e não no direito).
O sistema acusatório, vigente no Brasil, pressupõe garantias constitucionais
como tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), devido processo legal (art. 5º, LIV), garantia
do acesso à justiça (art. 5º, LIV), garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII),
tratamento paritário entre as partes (art. 5º, caput e I), ampla defesa (art. 5º, LV, LVI
e LXII), presunção de inocência (art. 5º, LVII) e publicidade dos atos processuais e
motivação dos atos decisórios (art. 93, IX), nos termos da citação feita por Fernando
Capez27.
Logo, esse sistema é contraditório, público, imparcial, assegura a ampla
defesa e distribui a função de acusar, defender e julgar a órgãos distintos, contudo
nas palavras de Fernando Capez28,
[...] com a nova reforma processual penal, passou também a ser
possível ao juiz, de ofício, a faculdade de “ordenar, mesmo antes de
iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida” (art. 156, I, com a
redação determinada pela Lei n. 11.690/2008).
Quanto ao sistema inquisitivo, ao contrário do acusatório é sigiloso, reúne
todas as funções de acusação, defesa e julgamento em uma só pessoa, não
comportando contraditório. O réu era tido como objeto de persecução, sendo
permitida a prática de tortura para obtenção da verdade. A civilização romana trouxe
as características desse sistema inquisitivo.
25
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 84.
CARVALHO, Djalma Eutímio de. Curso de Processo Penal. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007, p. 1314.
27
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 85.
26
28
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 85.
173
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
- ISSN 2236-5044
O sistema misto, como o nome mesmo relata, é a mistura dos dois
anteriores (acusador e inquisitivo). É também conhecido, segundo Djalma Eutímio29,
como “Sistema Napoleônico ou Reformador”. Portanto, em sua fase inicial de
investigar e instruir as provas é conduzido de forma inquisitiva, ao passo que terá as
garantias do processo acusatório, somente na fase final responsável pelo
julgamento.
3 INVESTIGAÇÃO DIRETA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Segundo o autor Fernando Capez30, na França o atual Código de Processo
Penal estabelece em seu artigo 12 que:
[...] a polícia judiciária é encarregada de constatar as infrações
penais, juntar as provas e buscar seus autores, e que cabe ao
Ministério Público o cuidado de dirigir essa tarefa, devendo a polícia
agir sob suas instruções.
E que é assim também “... na Itália (CPP, art. 327), Espanha (Lei Orgânica
n. 2/86, art. 31.1), Portugal (Decretos - lei n. 35.045/45 e 39.351/53), Alemanha
(CPP, art. 161), México (CPP, art. 3º)”.
Já no Brasil, existem ordenamentos jurídicos no mesmo sentido de garantir
ao Poder Judiciário, bem assim a algumas instituições a presidência das
investigações
criminais. Exemplo disso é
a
Lei Orgânica Nacional da
Magistratura31 (art. 33) que confere tal poder ao tribunal ou órgão especial quando
“houver indício da prática de crime por parte dos magistrados”, devendo a
autoridade policial (civil ou militar) remeterem os respectivos autos para os tribunais,
devendo estes, zelar pela atividade correicional dos magistrados (artigo 103-B, §4º,
incisos III, IV e V da CF); a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos
Estados32: (art. 26) que permite ao Ministério Público no exercício de suas funções,
29
CARVALHO, Djalma Eutímio de. Curso de Processo Penal. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007, p. 14.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 147.
31
BRASIL. Lei Complementar n.35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura
Nacional.
32
BRASIL. Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Dispõe sobre normas gerais para a organização do
Ministério Público dos Estados e dá outras providências.
30
174
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
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entre outras funções, a de requisitar informações, exames periciais, documentos e
diligências investigatórias de autoridades federais, estaduais e municipais, bem
como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
além de poder requisitar informações e documentos de particulares e instituições
privadas (art. 200); bem assim, (art. 41) que confere a prerrogativa do membro do
Ministério Público não ser indiciado por inquérito policial, devendo nesse caso a
autoridade policial (civil ou militar) remeter para o Procurador-Geral de Justiça que
dará prosseguimento na investigação.
No mesmo sentido, a Lei Orgânica do Ministério Público da União33 (art.
7º) prevê a participação do Ministério Público nas diligências investigatórias junto a
outros órgãos, podendo apresentar provas e acompanhar o inquérito policial,
procedimento pelo qual, não poderá o membro ministerial ser indiciado (art. 18), do
mesmo jeito previsto em âmbito estadual. Assim, ocorrendo no curso da
investigação policial indícios de ato delitivo de algum membro do Ministério Público,
a autoridade policial deverá remeter imediatamente ao Procurador-Geral de Justiça
que designará um membro ministerial para dar prosseguimento nas apurações.
A
Lei
Orgânica
do
Ministério
Público
da
União,
como
norma
infraconstitucional só confirma o dito até então, corroborando com a Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público dos Estados no que tange a não exclusividade da
polícia na apuração de atos delitivos.
Quanto às funções conferidas ao Ministério Público pela Constituição
Federal de 198834 (art. 129), estão presentes as funções de: zelar pelos direitos
assegurados na constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (I
e II); promover o inquérito civil, a ação civil pública (III) e ação de
inconstitucionalidade para fins de intervenção da União e Estados (IV); defender
interesse da população indígena (V); expedir notificação nos procedimentos
administrativos de sua competência solicitando informações e documentos para
33
34
BRASIL. Lei n. 75, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do
Ministério Público da União.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
175
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
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instruí-los (VI); exercer o controle externo da atividade policial (VII); requisitar
diligências investigatórias e instauração do inquérito policial (VIII) e por fim, exercer
outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
púbicas (IX).
Mesmo que não tenha sido estabelecido explicitamente no texto
constitucional o poder de investigação na esfera criminal, a Teoria dos Poderes
Implícitos explica a linha de pensamento, que sob a ótica do doutrinador Pedro
Lenza35, ocorre:
[...] quando o texto constitucional outorga competência explicita a
determinado órgão estatal, implicitamente, pode-se interpretar,
dentro de um contexto de razoabilidade e proporcionalidade, que a
esse mesmo órgão tenha, sido dados os meios necessários para a
efetiva e completa realização dos fins atribuídos.
Torna-se claro, que o legislador da Constituição Federal de 1988 escolheu o
Ministério Público para ser o guardião e garantir os direitos fundamentais. Ao passo
que, outorgou tamanhas responsabilidades, atribuindo-lhe em seu artigo 129, dentre
outras atribuições, a propositura da ação penal, o zelo dos direitos constitucionais, e
especialmente a de expedir notificações, requisitando informações e documentos
(inciso VI), o exercício do controle externo da atividade policial (inciso VII), bem
assim, de qualquer outra função compatível com a sua finalidade.
Nas palavras do autor Mougenot,36 ao Ministério Público cabe:
[...] zelar para que a investigação seja conduzida de forma a evitar, o
quanto possível afrontas aos direitos do investigado, sempre com o
objetivo de equilibrar o interesse social em que o Estado desvende a
prática de uma afronta aos seus bens interesses mais relevantes
com a necessidade de respeitar os direitos e liberdades
fundamentais de cada indivíduo. Nesse sentido, seu curso não pode
ser obstruído ou paralisado nem mesmo por habeas corpus, saldo
hipóteses excepcionais, em que desde logo se evidencie uma
atipicidade do fato [...].
Assim sendo, o legislador sabia que para que esse órgão exercesse todas
35
36
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 679.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 5 ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2010, pg. 143.
176
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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as suas funções e observasse os direitos de todos, de ter uma administração proba
(artigo 37, caput da CF) com legalidade, impessoalidade, moralidade publicidade e
eficiência, este, não poderia está atrelado a nenhum outro órgão. Desta feita, criou
o Ministério Público como um órgão autônomo e independente dos três poderes
executivo, legislativo e judiciário. Aos membros que o compõe, foram dadas
garantias constitucionais, como: a vitaliciedade, não podendo depois de dois anos
de exercício perder o cargo, senão por sentença judicial transitada em julgado; a
inamovibilidade, não podendo ser removido para outra localidade, salvo por motivo
de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério
Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
e a irredutibilidade dos subsídios, fixados na norma do art. 39, § 4º, ressalvados o
disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, §2º, I.
Além da previsão das garantias constitucionais, o legislador houve por bem
submeter os membros do Ministério Público a algumas vedações, a saber: receber,
a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas
processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial; exercer, ainda
que em disponibilidade, qualquer outra função púbica, salvo uma de magistério37;
exercer atividade político-partidária (muito importante, pois, não estarão
vinculados a posicionamentos políticos, o que os farão imparciais na atuação de
suas atividades. Cabe lembrar que a nomeação e destituição dos cargos de chefia
do Ministério Público tanto no âmbito federal (Procurador-Geral da República),
quanto no âmbito estadual, distrital e Territorial (Procurador-Geral) estão previstos
na própria constituição, não depende da livre e espontânea vontade dos políticos,
Presidente da República ou Governador, respectivamente); e por fim, receber, a
qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoa físicas, entidades
37
“Ministério Público estadual. Exercício de outra função. (...) O afastamento de membro do Parquet para
exercer outra função pública viabiliza-se apenas as hipóteses de ocupação de cargos na administração
superior do próprio Ministério Público. Os cargos de Ministro, Secretário de Estado ou do Distrito Federal,
Secretário de Município Capital ou chefe de Missão Diplomática não dizem respeito à administração do
Ministério Público, ensejando, inclusive, se efetivamente exercidos, indesejável vínculo de subordinação de
seus ocupantes como o Executivo”. (ADI 3.574, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-5-2007,
Plenário, DJ de 1º-6-2007.) No mesmo sentido: MS 26.595, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-4-2010,
Plenário, DJE de 11-6-2010; ADI 3.298, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento e 10-5-2007, Plenário, DJ de 296-2007.
177
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.
Soma-se as vedações citadas acima, o estabelecido no artigo 95 da norma
maior, que veda o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou,
antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exoneração.
A interpretação da norma sempre causou polêmica, e com o poder de
investigação do Ministério Público não iria ser diferente. Contudo, para regulamentar
a investigação criminal conduzida pelo órgão ministerial, o Conselho Nacional do
Ministério Público proferiu a Resolução 13/2006 que prevê resumidamente em artigo
1º e § único, o seguinte:
Art. 1º O procedimento investigatório criminal é instrumento de
natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo
membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá
como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de
natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o
juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal. Parágrafo
único. O procedimento investigatório criminal não é condição de
procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de
ação penal e não exclui a possibilidade de formalização de
investigação por outros órgãos legitimados da Administração
Pública.(sem grifo no original)
Tal resolução aqueceu o debate da suposta “ilegitimidade do MP em
investigar” com duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela OAB
(ADIn 3.836) e pela Associação dos Delegados de Polícia – Adepol (ADIn 3.806)
contestando o seu conteúdo. Diante desses gravames, os autores Fábio Roque e
Nestor Araújo38 explicam que:
Apesar de ser uma matéria polêmica, a 2ª Turma do STF já admitiu
que o MP investigue, o que não implica usurpação de função da
polícia civil (HC nº 91661). Além disso, o promotor que atue na fase
preliminar, investigando, não estará impedido para o oferecimento da
denúncia (enunciado nº 234 da súmula do STJ).
É perceptível em textos infraconstitucionais, a autorização expressa para o
MP investigar, bem assim, julgados do STF e STJ autorizando, senão vejamos:
38
TÁVORA, Nestor e FÁBIO, Roque. Código de Processo Penal para Concursos. 3 ed. revista, ampliada e
atualizada. Salvador: Editora JusPodium. 2012, p.17.
178
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
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Código de Processo Penal39 Art. 47. Se o Ministério Público julgar
necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares
ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente,
de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam
fornecê-los.
Estatuto do Idoso40 Art. 74. Compete ao Ministério Público: VI –
instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou
infrações às normas de proteção ao idoso.
Colaborando nesse sentido, a turma do Superior Tribunal de Justiça deu
provimento ao seguinte recurso especial41:
STJ/463 – Poderes. Investigação. MP. A Turma deu provimento ao
recurso por entender, entre outras questões, que o Ministério Público
possui legitimidade para proceder à coleta de elementos de
convicção no intuito de elucidar a materialidade do crime e os
indícios da autoria. Proceder à referida colheita é um consectário
lógico da própria função do Parquet de promover, com exclusividade,
a ação penal. A polícia judiciária não possui o monopólio da
investigação criminal. O art. 4º, parágrafo único, do CP não excluiu a
competência de outras autoridades administrativas ao definir a
competência da polícia judiciária. Assim, no caso, é possível ao
órgão ministerial oferecer denúncias lastreadas nos procedimentos
investigatórios realizados pela Procuradoria de Justiça de combate
aos crimes praticados por agentes políticos municipais.
No julgado supracitado foi conferido legitimidade ao Ministério Público para
colher os elementos de sua convicção do ato delitivo, o que comprova que a polícia
judiciária não tem o monopólio da investigação criminal. Ademais, em nível de
recurso extraordinário já foi reconhecido à viabilidade da utilização do inquérito civil
público para o oferecimento da denúncia na esfera criminal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL.
MINISTÉRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA COM
BASE EM INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. VIABILIDADE. RECURSO
DESPROVIDO. 1. Denúncia oferecida com base em elementos
colhidos no bojo de Inquérito Civil Público destinado à apuração de
danos ao meio ambiente. Viabilidade. 2. O Ministério Público pode
oferecer denúncia independentemente de investigação policial,
desde que possua os elementos mínimos de convicção quanto à
39
BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. Decreto-Lei n. 3.931, de 11 de dezembro de 1941.
BRASIL. Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003.
41
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp 1.020.777-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/2/2011.
40
179
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
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materialidade e aos indícios de autoria, como no caso (artigo 46, §
1º, do CPP). 3. Recurso a que se nega provimento.42
Dentro desse cenário, o Ministério Público atua como “instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis (artigo 127 da CF). O autor Fernando Capez defende o mesmo ponto
de vista, dizendo que: “(...) nada autoriza, em nosso entender, o posicionamento
restritivo da atuação do MP em defesa ‘da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis’”.
Nesse sentido, Mirabete43 confirma a linha de pensamento defendida:
Tem o MP legitimidade para processar a investigações e diligências,
conforme determinarem as leis orgânicas estaduais. É aliás, de sua
atribuição “requisitar informações e documentos a entidades
privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie”,
“requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art.
129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los”
(art. 26, II, II, IV, da Lei n 8.625, de 12-2-1993 – LONMP). Pode,
inclusive intervir no inquérito policial em face da demora em sua
conclusão e pedidos reiterados de dilação de prazos, pois o Parquet
goza de poderes investigatórios e de auxílio à autoridade policial.
Posto isso, leva-se a crer que o Ministério Público representa um pilar do
Estado Democrático de Direito (artigo 1º da CF), e que a esperança de uma
sociedade justa e igualitária (artigo 3º, III da CF) está na sua atuação.
3.1 Proposta da Emenda Constitucional 37/2011
Trata-se de uma proposta em tramitação no Congresso Nacional de Emenda
à Constituição, cuja autoria é do deputado e delegado de polícia Lourival Mendes
(PCdoB - MA) e tem como objetivo acrescentar um parágrafo no artigo 144 da
Constituição Federal, já trabalhado em linhas acima, no intuito de estabelecer a
42
Processo: RE 464893 GO; Relator (a) Joaquim Barbosa; Julgamento: 20/05/2008; Segunda Turma;
Publicação: DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-06PP-01268 LEXSTF v.
30, n. 360, 2008, p. 475-484).
43
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 23 ed. São Paulo: Editora Atlas. 2006, p. 71.
180
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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competência exclusiva às polícias federais e civis nas apurações de infrações
penais.
Essa proposta causou muitas discussões, e na tentativa de levar informação
à sociedade e conscientizar os parlamentares sobre os riscos e retrocesso que a
proposta de emenda à constituição representa, o Ministério Público brasileiro está
promovendo diversas campanhas como “Onde tem Ministério Público, não tem
mistério”; “Semana de Mobilização contra a PEC 37” (vide site oficial da campanha
no endereço eletrônico: www.brasilcontraimpunidade.com.br), e outras afins que
podem ser encontradas na internet, incluindo entrevistas, abaixo-assinados e
palestras.
Só a título de curiosidade, a nível mundial, apenas Gana, Quênia e
Indonésia não permitem que o Ministério Público faça investigações criminais, não
seria conveniente e nem oportuno o Brasil fazer parte desse rol minoritário. Posto
isso, vejamos quais os argumentos favoráveis e contrários sobre a outorga do poder
de investigação ao Ministério Público.
3.2 Argumentos Favoráveis a PEC 37/2011
Aos que defendem a proposta de emenda constitucional entre eles a
Associação de Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL-BR44, o deputado e
delegado de polícia Lourival Mendes45 (PCdoB - MA), o Presidente Nacional da
Ordem dos Advogados – Ophir Cavalcante46, o jornalista Alexandre Garcia47 e os
juristas Ives Gandra48 e José Roberto Batochio49 têm sobre seus argumentos que,
44
BRASIL. http://www.policiacivil.pr.gov.br/arquivos/File/CIN/Cartilha_Pec_37.pdf, acessado em 12/06/2013.
45
BRASIL. http://lourivalmendes.blogspot.com.br/2013/05/pec-37-garante-ao-mp-poder-atribuido.html, acessado
em 12/06/2013.
46
BRASIL. http://www.oab.org.br/noticia/23699/oab-apoia-pec-que-mantem-poder-de-investigacao-criminal-so-napolicia, acessado em 12/06/2013.
47
BRASIL.http://www.itatiaia.com.br/site/audio.php?k=comentario&t=Alexandre+Garcia&d=Opini%C3%A3o&p=%
2Fsite%2Ffiles%2Flistens%2F228fb4f41d0f24f41eaaf81b78f60160.mp3#, acessado em 12/06/2013.
48
BRASIL.http://tvg.globo.com/programas/programa-do-jo/O-Programa/noticia/2013/05/o-ministerio-publico-naopode-ser-parte-e-juiz-afirma-ives-gandra-martins.html, acessado em 12/06/2013.
181
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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conferir poder investigatório ao Ministério Público atenta contra o sistema acusatório
brasileiro. Afirmam que o Parquet não pode inquirir diretamente suspeitos de terem
cometido infração penal, e que tal ato implicaria em flagrante violação aos preceitos
da Lex Mater, mais precisamente ao art. 129, inciso VIII (requisitar diligências e
instauração de inquérito policial).
Acreditam que o poder de apurar delitos é exclusivo da polícia judiciária,
partindo-se da premissa de que inexiste previsão legal e instrumento que viabilize a
aptidão para as investigações ministeriais. E que uma vez, não tendo capacidade
para atender as demandas investigatórias por ausência de ferramentas e um efetivo
quantificador em relação à polícia, infringiriam o princípio da isonomia, eis que
teriam que escolher a quem investigar.
Tem ainda sobre a égide de suas teses que deve existir no ordenamento
jurídico brasileiro, a separação dos poderes, ao passo que o Poder Legislativo deve
criar as leis; o Poder Executivo executar as leis; o Poder Judiciário julgar com
imparcialidade; e assim sendo, que a Polícia Judiciária deve investigar, de forma
independente e autônoma dos demais poderes, com total monopólio dessa
atividade.
Ademais, defendem o posicionamento de que a Polícia Judiciária deve ter o
monopólio das investigações, caso contrário, aconteceria à usurpação de atribuições
conferidas a ela constitucionalmente. E que a conseqüência disso, seria o
“agigantamento”, o “super-poder” do órgão do Ministério Público por sobreposição
aos demais órgãos, e inclusive sobre a própria defesa, por ferir o princípio da
paridade das partes (acusação e defesa).
3.3 Argumentos Contrários a PEC 37/2011
49
BRASIL. http://blogdodelegado.wordpress.com/2013/05/01/jose-roberto-batochio-explica-por-que-e-a-favor-dapec-37/, acessado em 12/06/2013.
182
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
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Compartilham do posicionamento contrário à aprovação da PEC 37/2011 o
ministro e presidente do STF Joaquim Barbosa50, os Procuradores da República51, o
Conselho Nacional do Ministério Público52, o Ministério Público Federal que tem
apoio do STJ53, a Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB)
54
, bem
assim, os Ministérios Públicos dos Estados, juristas como Rogério Sanches,
promotores de justiça como Moacir Pereira55 do Estado de Santa Catarina e outros
estudiosos do direito.
Esse posicionamento de forma geral fundamenta-se na teoria dos poderes
implícitos, base pela qual, a constituição ao conceder uma atividade-fim a
determinado órgão ou instituição, concedeu todos os meios necessários para que as
suas finalidades fossem alcançadas, pois, do que adiantaria o Ministério Público ser
o titular da Ação Penal e não dispor de poderes investigatórios para o seu próprio
convencimento.
Os precedentes do Supremo Tribunal Federal confirmam a teoria
supracitada, ao passo que admitiu a atuação investigativa do Ministério Público sem
caracterizar usurpação de função da polícia civil (HC nº91661- já citado acima).
Além disso, “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória
criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da
denúncia” – texto literal da súmula 234 do STJ.
A contrariedade à aprovação da PEC37/2011 se estabelece, principalmente,
na conseqüência do monopólio da investigação criminal. Tendo em vista que, não é
50
BRASIL. http://mp-pb.jusbrasil.com.br/noticias/100440955/presidente-do-stf-critica-pec-37-2011, acessado em
12/06/2013.
51
BRASIL.http://www.anpr.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=146&Itemid=568, acessado em
12/06/2013.
52
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http://blogdofred.blogfolha.uol.com.br/2013/02/08/cnbb-pec-37-e-danosa-ao-interesse-do-povo/,
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55
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12/06/2013.
http://wp.clicrbs.com.br/moacirpereira/2013/01/22/adepol-contesta-promotor/,
183
acessado
acessado
em
em
ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
- ISSN 2236-5044
apenas o órgão ministerial que será proibido de investigar, mas também, outras
instituições como a Receita Federal, o Tribunal de Contas, a própria imprensa, e
outros órgãos que atuam na investigação administrativa para apurar possíveis
crimes, como improbidade administrativa, fraude à execução, sonegação, corrupção
e outros provenientes da atividade civil.
Segundo o Procurador Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina – Lio
Marcos Marin56 o argumento de que deve existir a divisão dos autores do processo
penal (acusação defesa, juiz, réu), e bem assim, o monopólio das funções, como no
caso do Ministério Público que dizem ser detentor “exclusivo” da Ação Penal não é
absoluto. Dado que, quando o Ministério Público – titular da Ação Penal Pública – se
exime de sua função, não oferecendo denúncia dentro do prazo legal, a
competência da propositura da Ação Penal passará para o ofendido ou seu
representante legal, o que se denomina de ação privada subsidiária da pública nos
termos do artigo 29 do Código de Processo Penal57, já estudado em linhas acima.
Assim, quando o Ministério Público se omitir de suas atribuições, tem quem
o faça. E quando for à polícia civil a se omitir, quem o fará no seu lugar de forma pro
societa? Justamente aí, que a atuação subsidiária do Ministério Público atenderia as
brechas deixadas pelas polícias judiciárias, como por exemplo, a importante atuação
desse órgão na Ação Penal 470 – conhecida como Mensalão58.
O mesmo Procurador Geral de Justiça59 acima citado defende que a
essência do poder de investigar do Ministério Público, não se trata de tentativa de
usurpar as atribuições da Polícia, e muito menos de sobreposição aos demais
órgãos, e sim de defender os interesses sociais, que ficarão ainda mais carentes de
investigação, incorrendo na institucionalização de mais criminalidade e corrupção.
56
BRASIL. https://www.youtube.com/watch?v=qw8j16Tk2wY, acessado em 12/06/2013.
57
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BRASIL. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/AP470VotoMinLF.pdf, acessado
04/06/2013.
58
59
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184
em
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proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
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Soma-se isso tudo, ao cenário brasileiro de injustiças e irregularidades
políticas, no qual, mais se corrompem policiais do que membros ministeriais, não por
falta de valores, comprometimento ou por ineficiência daqueles, mas por falhas no
próprio sistema, ao criar um órgão incumbido da segurança pública, vulnerável e
sem garantias constitucionais para desempenhar as suas atribuições.
Diante do sistema constitucional que é posto, a polícia civil não tem
garantias para condicioná-los a investigar de forma independente, haja vista,
estarem vulneráveis a possíveis remoções, perda de cargo como forma de
represália, enfim, estão sujeitos às denominadas “perseguições”. Cabe corroborar a
linha de pensamento, lembrando que o cargo de chefia da polícia civil (Delegado
Geral de Polícia), bem assim, o de Secretário da Segurança Pública é indicação livre
e espontânea do chefe do executivo (Governador), podendo nomeá-los e retira-los a
qualquer tempo. Ademais, os membros da corporação policial podem filiar-se a
partidos e serem candidatos políticos, exemplo disso, é o próprio autor da PEC
37/2011, que antes de ser deputado federal exercia o cargo de delegado de polícia.
Não podemos esquecer por fim, que a Polícia Judiciária faz parte do Poder
Executivo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto alhures, atualmente o Ministério Público vem exercendo a
atividade de investigação criminal com base na teoria dos poderes implícitos
constitucionais, bem como em precedentes do STF e STJ. Apesar do texto
constitucional não ter conferido, explicitamente, o poder de apurar delitos ao
Ministério Público, as leis infraconstitucionais (Código de Processo Penal, a Lei
Orgânica do Ministério Público dos Estados, e a da União, o Estatuto do Idoso e
outras) cuidaram de regulamentar tal atividade para que o órgão ministerial
exercesse a sua função com eficácia.
Nesse viés, aplicando-se a norma constitucional à teoria dos poderes
implícitos, foram auferidas ao Ministério Público, todas as ferramentas (meio) para
que fosse alcançada a atividade (fim) de forma eficaz na atuação como guardião da
Constituição Federal, o que inclui reunir provas de cunho investigatório no exercício
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ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
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de função conferida a ele e totalmente compatível com a sua finalidade.
E por isso, a PEC 37/2011, que visa impedir que o órgão ministerial
investigue crimes, vem sendo chamada de “PEC da Impunidade” por ferir a
independência dos poderes e ser absolutamente incompatível com a constituição e
normas infraconstitucionais, eis que a constituição dotou o Ministério Público de
independência e autonomia para exercer as suas funções em busca de sua
convicção e da verdade real.
Não resta óbice que a polícia civil não tem condições de exercer com
exclusividade a investigação, uma vez que, existirão situações que jamais serão
investigadas, aumentando ainda mais a impunidade no Brasil.
Desta feita, é concludente, que para assegurar o respeito aos direitos
fundamentais e a eficácia das punições dos infratores, deve ser conferido ao
Ministério Público o poder investigativo de modo subsidiário. Assim este órgão
poderia atuar em situações que jamais seriam alcançadas pela Polícia Judiciária,
tais como: ineficiência da polícia no cumprimento das diligências requisitadas pelo
próprio Ministério Público; quando houvesse urgência na produção de informação
preliminar para medida judicial; nos casos de suspeita de policial ou agente público,
inclusive os chefes de alto escalão, envolvidos no cometimento de crimes; entre
outros. Ademais, a não exclusividade das polícias federal e civil na apuração de
delitos, permite a atuação de outros órgãos tais como Tribunal de Contas, Receita
Federal e a Procuradoria Geral da Fazenda na apuração de crimes decorrentes da
atividade civil administrativa, a saber, improbidade administrativa, sonegação, fraude
a execução, enfim.
O que confirma que o poder de investigação do Ministério Público não veio
para usurpar, muito menos anular o poder conferido às policias pela Constituição
Federal de 1988. Aludido órgão vem para somar, pois o que se está em discussão é
a busca pela verdade dos atos delitivos e a punição de corruptos e de infratores da
lei. Sem dúvida, quanto mais órgãos estatais estiverem engajados nesse sentido, de
fiscalizar e investigar, melhor será para a sociedade, pois terá mais de uma
instituição envolvida no combate a criminalidade.
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ASSIS, Carla Mariane Silva de; SCHLICKMANN, Flávio. O poder de investigação do ministério público versus a
proposta de emenda constitucional n. 37. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 164-189, 3º Trimestre de 2013. Disponível em: www.univali.br/ricc
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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. Decreto-Lei n. 3.931, de 11 de
dezembro de 1941.
BRASIL. Lei n. 4.898, de 9 de Dezembro de 1965
BRASIL. Lei Complementar n.35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei
Orgânica da Magistratura Nacional.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
BRASIL. Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Dispõe sobre normas gerais para
a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências.
BRASIL. Lei n. 75, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as
atribuições e o estatuto do Ministério Público da União.
BRASIL. Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003.
BRASIL. Resolução nº 13 do Conselho Nacional do Ministério Público.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp 1.020.777-MG, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 17/2/2011.
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189