PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 98556/PE (2006.83.00.014205-2)
APTE
: CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA
ADV/PROC : CLÁUDIO MOURA ALVES DE PAULA E OUTROS
APDO
: FAZENDA NACIONAL
ORIGEM
: 21ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO
RELATOR :DESEMBARGADOR FEDERAL MANUEL MAIA(CONVOCADO)Segunda Turma
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MANUEL
MAIA (RELATOR CONVOCADO):
Trata-se de apelação cível interposta por CONSTRUTORA
POTTENCIAL LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 21ª Vara Federal de
Pernambuco, nos autos do Mandado de Segurança – Processo nº
2006.83.00.014205-2, que denegou a segurança requerida, na qual a apelante
pretendia a exclusão do ISS da base de cálculo das Contribuições para o
PIS/COFINS, admitindo-se apenas a incidência das exações sobre o faturamento ou
receita decorrente da realização das vendas de mercadorias e/ou prestação de
serviços.
O Julgador de primeiro grau defendeu a constitucionalidade da
inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS,
destacando que a noção de faturamento equipara-se à receita bruta, o que inclui as
parcelas relativas aos tributos que a impetrante pretende expungir da base de
cálculo do PIS/COFINS.
Em suas razões, a apelante alega, em síntese: (a) a
impossibilidade de inclusão dos valores relativos ao ISS na base de cálculo do
PIS/COFINS; (b) que o ISS recolhido não pode ser tratado como faturamento para
efeitos de formação da base de cálculo do PIS/COFINS; (c) a impossibilidade de se
equiparar a cobrança do ISS com as despesas ou custos de uma empresa no
desenvolvimento de sua atividade; (d) que o conceito legal de faturamento remete o
contribuinte ao conceito de receita bruta, determinando o recolhimento das
contribuições sobre a receita bruta operacional; (e) que o Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do RE nº 240.785, decidiu por determinar a exclusão o ICMS da base
de cálculo da COFINS, reconhecendo a inconstitucionalidade do disposto no § 1º do
artigo 3º da Lei nº 9.718/98, e que igual entendimento deverá ser adotado para a
exclusão do ISS, ante a similaridade da sistemática dessas contribuições; (f) que a
incidência da COFINS e do PIS sobre os valores incluindo o ISS importa em ofensa
ao artigo 195, I, da Constituição Federal, tendo em vista que a base de cálculo do
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PIS/COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações
de venda, sem a inclusão do ISS, que constitui ônus fiscal e não faturamento; (g)
que o cálculo “por dentro” do ISS sobre a COFINS e o PIS não se adequa à
estrutura jurídica da norma tributária, que deverá sempre corresponder à hipótese de
incidência na forma prevista constitucionalmente.
Com tais argumentos, a apelante requer a reforma da sentença,
para que os valores recolhidos a título de e ISS sejam excluídos da base de cálculo
do PIS e da COFINS. Requer ainda a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário decorrente dessa inclusão tributária indevida, bem como que lhe seja
assegurado o direito à utilização dos valores indevidamente recolhidos nos últimos
cinco anos, mediante compensação com débitos tributários de qualquer natureza
administrados pela Secretaria da Receita Federal.
A Fazenda apresentou contrarrazões (fls. 247/250), pugnando
pela manutenção da senteça a quo.
É o relatório.
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APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 98556/PE (2006.83.00.014205-2)
APTE : CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA
ADV/PROC : CLÁUDIO MOURA ALVES DE PAULA E OUTROS
APDO : FAZENDA NACIONAL
ORIGEM:
21ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL MANUEL MAIA(CONVOCADO)Segunda Turma
VOTO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MANUEL
MAIA(RELATOR CONVOCADO):
Trata-se de apelação cível interposta por CONSTRUTORA
POTTENCIAL LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 21ª Vara Federal de
Pernambuco, que denegou a segurança requerida, reconhecendo a impossibilidade
de exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, assim
como a compensação dos valores recolhidos a esse título.
A controvérsia gira em torno de saber se o Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN integra ou não a base de cálculo da
COFINS e do PIS, o que é em tudo semelhante à discussão acerca da possibilidade
de inclusão do ICMS da base de cálculo das mesmas exações.
A questão pende de solução nas Cortes Superiores, porquanto o
Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento do RE nº 240.785. Com
efeito, penso que deva prevalecer, mutatis mutandi, o entendimento das súmulas nº
68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, esta última interpretada de forma analógica,
as quais assim dispõem sobre o tema, verbis:
Súmula 68 - “A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de
cálculo do PIS”.
Súmula 94 - “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de
cálculo do FINSOCIAL”.
De fato, conquanto a matéria esteja sendo discutida no Supremo
Tribunal Federal, no RE 240.785, com 6 (seis) votos favoráveis à tese defendida
pela impetrante, ainda não se pode dizer que o a referida Corte firmou
posicionamento sobre a matéria.
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Sendo assim, tenho que o posicionamento do Superior Tribunal
de Justiça continua válido, devendo ser adotado:
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO VALOR REFERENTE AO ICMS. BASE
DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULA N. 68 DO STJ.
1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da
Cofins. Precedentes do STJ.
2. Recurso especial improvido.
(STJ. REsp 505172 /RS – Min. João Otávio Noronha. J. 21.9.2006).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
OMISSÃO DO JULGADO. INOCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.
APRECIAÇÃO DE PROVA. SÚMULA 07/STJ. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS.
BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação
jurisdicional o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada
um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação
suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.
2. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso
especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.
3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a
parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da COFINS, por
aplicação do princípio contido na Súmula 94/STJ, referente ao
FINSOCIAL, tributo da mesma espécie, e na do PIS, conforme a Súmula
68/STJ.
4. Agravo de regimental a que se nega provimento. " (grifei)
(STJ. AGRG no AG 676674/RS; Relator(a) Ministro Teori Albino Zavascki;
Órgão Julgador: Primeira Turma; Data do Julgamento: 28/06/2005; Data da
Publicação/Fonte: DJ 01.08.2005 p. 338). Grifado.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO
AGRAVADA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. ICMS. PIS E
COFINS. SÚMULAS 68 E 94/STJ.
1. Ante o disposto na Súmula 182/STJ, "é inviável o agravo do art. 545 do
CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão
agravada."
2. A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a parcela
relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS (Súmulas
68 e 94/STJ).
3. Agravo regimental improvido.” (Grifei)
(STJ. AGRG no Ag 669344/SC; Relator(a) Ministro Castro Meira; Órgão
Julgador: Segunda Turma; Data do Julgamento: 17/05/2005; Data da
Publicação/Fonte: DJ 01.08.2005 p. 406). Grifado.
Em sintonia com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça,
esta Corte Regional já se pronunciou sobre o tema, conforme se confere nos
seguintes precedentes, verbis:
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PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. LIMINAR EM MANDADO SEGURANÇA.
AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS E
COFINS. 1. Nos termos do art. 3º da Lei nº 9.718/98, tanto o PIS como a
COFINS mantiveram o faturamento como sua base de cálculo, entrementes
se ampliou o conceito de faturamento passando a corresponder à receita
bruta, oriunda da venda de mercadorias e serviços, entendimento seguido
pelo STF, no RE nº 390840/MG, julgado em 09.11.2005, onde restou
pacificado o entendimento de ser inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da
lei 9.718/98, que modificou a base de cálculo referente ao PIS e à COFINS,
uma vez que, ao ampliar o conceito de faturamento, instituiu, sem o devido
supedâneo constitucional, novas fontes de contribuição. 2. Sendo o ISS,
assim como o ICMS, um imposto indireto, embutido no preço do serviço e da
mercadoria, respectivamente, integra a receita bruta, e, portanto, deve
constar da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da Súmula 68 e
94 do Superior Tribunal de Justiça. 3.Precedentes deste E. Tribunal: TRF-5ª
R. - AMS 2007.82.00.008520-4 - (101939/PB) - 1ª T. - Rel. José Maria de
Oliveira Lucena - DJe 14.11.2008 - p. 355; TRF-5ª R. - AMS
2007.85.00.000063-1 - (99175/SE) - 1ª T. - Rel. Des. Fed. Francisco
Cavalcanti - DJU 30.09.2008 - p. 409. 4. Agravo de Instrumento não provido.
(TRF
5ª
Região.
Segunda
Turma.
AG
200805001015887
AG - Agravo de Instrumento – 93001. Desembargador Federal Francisco
Barros Dias. DJ - Data::05/08/2009 - Página::112 - Nº::148. Unânime).
TRIBUTÁRIO - ISS - BASE DE CÁLCULO - PIS/COFINS - COMPENSAÇÃO INCABIMENTO.
1. O montante referente ao ISS inclui-se na base de cálculo do PIS e da
COFINS. 2. Precedentes: TRF-1ª Região, AMS 9601136002 MG, Segunda
Turma Suplementar, Rel. Juiz Lindoval Marques de Brito (Convocado),
Unânime, DJ: 16-07-2001, p. 567; TRF-3ª Região, AGTR 314584, Quarta
Turma, Rel. Juíza Mônica Nobre, Unânime, DJF3: 15-07-2008; TRF-4ª
Região, AMS 200771020052340 RS, Segunda Turma, Rel. Juiz Otávio
Roberto Pamplona, Unânime, D.E.: 11-06-2008; TRF-5ª Região, AMS 101048
PB, Primeira Turma, Rel. Juiz José Maria Lucena, Unânime, DJ: 29-05-2008,
p. 414. 3. Apelação improvida.
(TRF – 5ª Região – Primeira Turma. AMS 200785000000631
AMS - Apelação em Mandado de Segurança – 99175. Relator
Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo. DJ - Data::30/09/2008 Página::482 - Nº::189. Unânime). Grifado.
TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA
COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.
- As parcelas relativas ao ISS incluem-se na base de cálculo do PIS e da
COFINS, afinal ambos tratam de exações indiretas, que integram o
faturamento da empresa na medida em que seus valores são repassados ao
preço pago pelo consumidor final. Inteligência das súmulas 68 e 94 do STJ. Precedentes desta Corte. - Apelação não provida.
(TRF – 5ª Região – Primeira Turma. AMS 200781000018341
AMS - Apelação em Mandado de Segurança - 100733. Relator
Desembargador Federal Francisco Cavalcanti. DJ - Data::15/09/2008 Página::272 - Nº::178. Por Maioria).
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Destarte, perfilhando-me ao entendimento supra transcrito, e
tendo em vista a Jurisprudência consolidada do C. STJ, corroborada por esta Corte,
tenho que é legítima a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
razão pela qual não há direito a qualquer compensação ou repetição na forma ora
requerida pela apelante.
Ademais, a prudência e a segurança jurídica inclinam-se no
sentido da mantença da posição até então sumulada e francamente adotada em
todos os Tribunais superiores.
Assim, ante a ausência de diferenciação entre a chamada
"receita bruta" e o "faturamento", entendo que as contribuições questionadas se
inserem entre as previstas no art. 195, I, da Constituição Federal.
Consequentemente, a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições sociais
em comento goza da presunção de constitucionalidade, devendo incidir até que
advenha julgamento do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a sua
incompatibilidade com a Carta Magna.
Tecidas estas considerações, e com esteio nos precedentes
supra alinhados, nego provimento à apelação.
É como voto.
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RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL MANUEL MAIA(CONVOCADO)Segunda Turma
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS.
INCLUSÃO DO ISS EM SUA BASE DE CÁLCULO.
CABIMENTO. CONCEITOS DE RECEITA BRUTA E
FATURAMENTO.
UNIFORMIDADE.
INCIDÊNCIA
DAS
SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ.
APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Hipótese em que se discute a legalidade da exigência de
recolhimento da contribuição ao PIS e COFINS, mediante a
inclusão dos valores referentes ao Imposto Sobre Serviços - ISS
na base de cálculo dessas exações. A controvérsia é em tudo
semelhante à discussão acerca da possibilidade de inclusão do
ICMS da base de cálculo das mesmas exações.
2. Adoção da jurisprudência no sentido de reconhecer que o
montante recolhido a título de ISS inclui-se na base de cálculo
do PIS e da COFINS, na medida em que é embutido no preço
cobrado pela mercadoria ou pelos serviços. Prevalência, mutatis
mutandis, do entendimento cristalizado nas Súmulas nº 68 e 94
do Superior Tribunal de Justiça, esta última interpretada de
forma analógica.
3. Apelação improvida.
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do relatório e voto
constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife (PE),
de
de 2010. (data do julgamento)
Desembargador Federal MANUEL MAIA
(Relator convocado)
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