DIREITO ECONÔMICO E MODERNIDADE: A CRISE DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS*
ECONOMIC LAW AND MODERNITY: THE CRISIS OF REGULATORY
AGENCIES
Marcos Antonio Madeira de Mattos Martins
RESUMO
O presente trabalho visa analisar o atual Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e
verificar se a criação das agências reguladoras está garantindo aos consumidores a
proteção jurídica e econômica necessárias nas relações de consumo na sociedade
informacional, tomando como premissa a incumbência do Estado, como agente
normativo e regulador da atividade econômica, o exercício efetivo, na forma da lei, de
cumprir com as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, determinantes para o
setor público e indicativo para o setor privado.
Para tanto, o estudo parte da análise da estrutura do poder econômico e os efeitos da
globalização no mercado de consumo, investigando se a concessão dos serviços
públicos está atingindo os objetivos fundamentais da Carta Constitucional, de modo a
assegurar, em harmonia com o princípio da proteção ao consumidor, a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional
sustentável e promovendo o bem de todos.
Busca-se, enfim, averiguar se os agentes reguladores de mercado estão promovendo
ações coordenadas que possibilitem a efetividade da aplicação das normas de proteção
em benefício da sociedade, reprimindo condutas abusivas, fomentando a livre
concorrência, implementando políticas na ordem econômica com vistas à um tratamento
adequado de serviços prestados ao consumidor, com respeito à sua dignidade, saúde e
segurança.
PALAVRAS-CHAVES: SERVIÇOS PÚBLICOS, AGÊNCIAS REGULADORAS E
CONSUMIDOR.
ABSTRACT
The present paper aims to analyze the current Consumer Defense National System and
verify if the creation of the regulatory agencies is guaranteeing to the consumers the
judicial and economic protection necessary in the consume relations on the
informational society, taking as premises the states incumbency, as normative and
regulative agent of the economic activity, the effective exercise, in the law form, of
accomplish the supervising functions, incentive and planning, determinant to the public
sector and indicative to the private sector.
Therefore, the study starts from the economic power structure analysis and the effect of
the consuming market globalization, investigating if the public services concession is
reaching the fundamental objectives of the Constitutional Letter, in a way to ensure, in
harmony with consumer protection principle, the construction of a free, just and
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
4313
solidary society, granting the sustainable national development and promoting the
common wealth.
It aims, at last, to inquire if the market regulatory agents are promoting coordinates
actions that make possible the application of the protection standards in the society
benefit, repressing abusive conducts, encouraging the free concurrence, implementing
politics in the economic order in sight for a adequate treatment of consumer provided
services, with respect to his dignity health and safety.
KEYWORDS:
CONSUMER.
PUBLIC
SERVICES,
REGULATORY
AGENCIES
AND
Introdução.
A produção de bens de consumo em massa propulsionada pelo avanço tecnológico
causou a ebulição de uma economia diversificada, atingindo todas as camadas sociais.
Tanto a competitividade empresarial quanto a utilização de meios de comunicação de
extrema influência revelaram seu caráter antissocial. Os baixos custos de produção,
sejam pela importação de produtos já elaborados, sejam pela exportação de empregos
necessários para produzi-los, provocaram um descompasso no desenvolvimento social,
criando desemprego, exclusão, execrando valores fundamentais ao ser humano.
O dinamismo do mercado de consumo, com a concretização de inúmeros negócios
jurídicos, levou os fornecedores a uma plataforma superior nas relações contratuais,
tratando de forma impessoal os consumidores, à medida que esses passaram
simplesmente a aderirem ao consumo, sem possibilidade de questionar cláusulas, muitas
vezes abusivas.
Passou-se, diante dessa metamorfose, a exigir do Estado uma postura mais positiva nas
relações privadas, de modo a atuar efetivamente para resgatar a ordem pública no
tocante ao equilíbrio dos contratos[1].
A concepção teórica de que o mercado econômico é autorregulável porque se
desenvolve de forma equilibrada de acordo com a oferta e procura de bens, acabou
frustrando os objetivos de grande parte dos agentes que tinha interesse em viver numa
economia neoliberal, sem intervencionismo do Estado.
A ausência de um parâmetro normativo mais analítico compeliu o Estado a criar formas
de regular o mercado, diante da complexidade dos efeitos da globalização, dentre eles a
“transnacionalização dos mercados de insumo, produção, capitais, finanças e consumo
– que em pouco mais de uma década, transformou radicalmente as estruturas de
dominação política e de apropriação de recursos, subverteu as noções de tempo e
espaço”.[2]
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Nos Estados Unidos da América, por exemplo, “o tema das delegações legislativas do
Congresso ao Executivo ou às autoridades administrativas, nas suas mais variadas
formas, acompanha a sua própria história – é fruto mesmo de sua tradição”. [3]
Não se pode, pois, criar uma aproximação ou mesmo uma inspiração de outros modelos
criados em outros países para afirmar que a criação de agências reguladoras de mercado,
em sua essência, tenha sido implantada a partir de um direito romano-germânico ou um
direito anglo-saxão.[4]
Não há no direito brasileiro, ao contrário de que ocorre com outros sistemas jurídicos,
“a figura da delegação normativa aberta ou remissiva, se entendemos essa
competência como um verdadeiro cheque em branco a favor da Administração Pública
ou de qualquer poder, órgão ou autoridade”.[5]
Compete, assim, verificar se a criação das agências reguladoras está garantindo aos
consumidores proteção jurídica e econômica nas relações de consumo na sociedade
informacional.
A vulnerabilidade do consumidor, “parte presumivelmente mais fraca” nas relações de
consumo, “torna-se cada vez mais patente em decorrência do avanço tecnológico e da
complexidade de informações referentes aos produtos e serviços lançados no mercado
de consumo”. [6]
As atuações concretas dos sistemas de proteção do consumidor e a fragilidade dos
dispositivos normativos que dificultam a harmonização de princípios constitucionais
para aplicação da lei em concreto são objeto desse trabalho, levando-se em conta,
sobretudo, a vulnerabilidade dos consumidores nas relações de consumo, a ineficiência
dos serviços públicos e o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.
Desde o advento do Código de Defesa do Consumidor, muito se tem clamado pela
aplicação efetiva da norma escrita em casos concretos. Atrelado nessa premissa, cobrase, também, uma postura mais ativa, mais atuante das agências reguladoras nos setores
econômicos, produtivos do mercado, de maneira que essa intercessão seja capaz de
manter o equilíbrio nas relações de consumo.
A formação de um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor tem como esteio, além
da previsão constitucional, a promulgação do diploma consumerista, com o objetivo de
“assegurar o equilíbrio entre as partes”, de forma a afastar “formas sub-reptícias e
insidiosas de abusos e fraudes engendradas pelo poder econômico” evitando a quebra
da proteção jurídica criada pelo legislador.[7]
Dessa forma, independentemente da delegação normativa e dos poderes ínsitos para
gestão de cada agência reguladora e entidades a ela comparadas, o presente artigo
pretende uma análise dos conflitos de operacionalidade do Sistema Nacional de Defesa
do Consumidor, suas fragilidades e suas ineficiências.
1.
O poder econômico e a globalização.
4315
Norberto Bobbio assinala que, numa relação entre Estado e indivíduo, para objetivar o
encontro de elemento específico do poder político, “parece mais conveniente o critério
de classificação das várias formas de poder que se funda sobre os meios dos quais se
serve o sujeito ativo da relação” a fim de que se possa apurar a comportamento do
sujeito passivo. [8]
Com base nesse critério, podem-se distinguir três grandes poderes: o poder econômico,
o poder ideológico e o poder político.
O poder econômico, segundo Bobbio[9] :
“é aquele que se vale da posse de certos bens necessários, ou assim considerados em
uma situação de escassez, para induzir aqueles que não os possuem a ter uma certa
conduta, consistente principalmente na execução de um certo tipo de trabalho.”
Resultado dessa premissa é que na posse dos meios de produção existe uma imensa
força econômica por parte daqueles que os possuem em relação àqueles que não
possuem, circunstância que justifica a colisão de valores: de um lado o aparecimento de
organizações de forças produtivas (advinda da livre iniciativa) e de outro, a codificação
de regulamentos, normas, leis que pudessem proteger o ser humano na venda de seu
esforço pessoal – físico e intelectual – na criação de novos meios de produção (valores
sociais).
Richard Sennett ressalta que na era do capitalismo social, as tensões no sistema
econômico geravam ressentimento. “A palavra remete a todo um conjunto de emoções,
principalmente a crença de que as pessoas comuns que jogaram conforme as regras
não receberam um tratamento justo”. [10]
Na mesma ordem, fatores institucionais que atuam sobre a propensão a consumir ou que
induzem indivíduos ou grupos sociais para preservar ou aumentar sua participação de
renda futura são objetivos de estudos frequentes de sociólogos e cientistas sociais.
Segundo Celso Furtado, certos aspectos desse problema foram entrevistos por
sociólogos, como Max Weber, que se “preocuparam com as influências de certas
formas do espírito religioso, particularmente o puritanismo, sobre os hábitos dos
consumidores nas etapas iniciais do capitalismo.” [11]
Importa assinalar, no mesmo patamar, que os agentes que estão em posição estratégica
podem apropriar-se, por tempo mais ou menos prolongado, dos benefícios de uma
elevada produtividade e modificar certos parâmetros estruturais e interferir, ainda, que
indiretamente, no comportamento de outros agentes.
Como exemplo dessa ilação, cita-se o caso de uma indústria que se beneficia de
aumentos de produtividade graças ao acesso a uma tecnologia de vanguarda, mantendo
preços relativos sem alteração, conservando salários por meio de otimização de seus
recursos, transformando em maiores lucros a redução dos custos de produção, ou seja,
“se beneficia de uma quase-renda”. [12]
4316
A discussão da maximização dos lucros não fica somente no âmbito interno da gestão
corporativa da empresa: ela se transborda para a seara da ordem econômica convidando
o Poder Público a reorganizar o sistema, avaliando se a oferta de bens e serviços está
sendo feita de forma adequada e necessária, para atender às reais necessidades dos
consumidores e não representar somente uma forma de persuasão à busca frenética ao
consumismo.
Gustavo Tepedino ressalta, ainda, que prevalece “em todo esse complexo processo, a
ótica e a lógica da maximização dos resultados e da minimização dos custos”. A
expansão do exercício da cidadania e os direitos sociais ligados ao trabalho passaram a
ser vistos como custo econômico da produção em visão mundial de competitividade,
não importando as latentes desigualdades sociais dos países. [13]
Em grande parte do período de desenvolvimento econômico verificou-se que quanto
maior o número de produtos colocado em circulação, maior foi a propagação de riscos
ao consumidor em face da má concentração de investimentos que buscassem a
preservação da saúde e a integridade moral do cidadão.
A maximização dos lucros, nesse período inicial de desenvolvimento econômico,
revelou-se um fator de risco potencial ao consumidor quando foram verificados que
tudo pode ser feito para obtenção de resultados: propaganda enganosa, produtos
defeituosos, planos de pagamento em longo prazo, produtos de baixa qualidade, vícios
redibitórios.
A competitividade, então, revelou seu caráter antissocial quando se apresentou
favorável aos baixos custos de produção, à importação de produtos já elaboradores e à
exportação de empregos necessários para produzi-los, resultando em um descompasso
de desenvolvimento social, criando desemprego, exclusão social, execrando, enfim,
valores fundamentais ao ser humano.[14]
Houve, portanto, a necessidade de mudança da concepção da forma de
desenvolvimento, fabricação e disponibilização de produtos que estivem inadequados
com princípios que agrediam, sobremaneira, a parte mais vulnerável dessa relação: o
consumidor.
Isso porque, com a globalização, criou-se na sociedade novas formas contratuais de
consumo que vulnerabilizaram a parte mais interessada no consumo de bens e serviços.
O consumidor passou a ser atacado demasiadamente por informações inadequadas,
enganosas e superficiais, sem se atentar para a real necessidade do consumo.[15]
Eros Roberto Grau, ao citar pensamento de Ralf Dahrendorf, assinala ainda que
“... a globalização ameaça a sociedade civil, na medida em que: (i) está associada a
novos tipos de exclusão social, gerando um subproletariado (underclass), em parte
constituído por marginalizados em função da raça, nacionalidade, religião ou outro
sinal distintivo; (ii) instala uma contínua e crescente competição entre os indivíduos;
(iii) conduz à destruição do serviço público (=destruição do espaço público e declínio
dos valores do serviço por ele veiculados). Enfim, a globalização, na fusão de
competição global e de desintegração social, compromete a liberdade.” [16]
4317
Em face desse novo contexto social, pode-se afirmar que a ausência de interferência do
poder estatal para fiscalizar a ordem econômica, onde competitividade e lucratividade
afastam princípios de dignidade humana, direito à igualdade nas relações contratuais e
direito à informação especial sobre os bens e serviços colocados em circulação,
possibilitou novas reflexões para criação de meios de atuação de órgãos que pudessem
suprir essa regulação, que interagissem de forma a conciliar a livre iniciativa e a efetiva
proteção do consumidor de produtos e serviços finais.
Como se não bastasse somente a preocupação de fiscalizar e regular o mercado
econômico partindo dos princípios gerais constituídos pelo artigo 170 da Carta Magna,
dentre eles, a valorização do trabalho humano, a livre iniciativa, a defesa do consumidor
e a livre concorrência, o Estado ainda se viu desfalecido para prover ao contribuinte
serviços públicos essenciais – indispensáveis – para atendimento dos propósitos da
coletividade.
Para atingir os objetivos fundamentais[17] de construir uma sociedade livre, justa e
solidária e garantir o desenvolvimento nacional, o Poder Público, então, houve por bem
transferir às empresas privadas a prestação de serviços públicos, como forma de
corresponder aos reclamos da sociedade, mantendo-se, assim, como agente normativo e
regulador da atividade econômica.[18]
2.
A concessão de serviços públicos.
Ao final do século XIX começaram a surgir reações contra o individualismo jurídico,
como decorrência das profundas transformações ocorridas nas ordens econômica, social
e política. O Estado teve que abandonar a sua posição passiva e começar a atuar no
âmbito da atividade exclusivamente privada.[19]
A partir do momento em que o Estado, aprimorando o modelo liberal, foi assumindo
novos encargos, especificamente, no campo social e econômico, sentiu-se, daí, a
necessidade de encontrar novas formas de gestão do serviço público e da atividade
privada exercida pela Administração.
Por sua natureza, a iniciativa privada sempre teve, por força da competitividade, a busca
da especialização, encampada no investimento de novas tecnologias com vistas à
obtenção de melhores resultados.
O tema referente a concessões de serviços públicos começou a ter crescente interesse a
partir das edições das Leis Federais 8.987/95 e 9.074/95[20], que representaram a
denominada “reforma do Estado”, com eclosão de privatizações, decorrentes da
necessidade de se regular os serviços públicos de forma a não só torná-los mais
eficientes, mais também desonerar os cofres públicos dos dispêndios.
Para melhor entendimento sobre o tema de regulação do mercado econômico, sobretudo
no que se refere à concessão de serviços públicos, há que se fazer a correspondente
conceituação para melhor lineamento dos motivos da concessão e os efeitos sociais.
4318
Hely Lopes Meirelles assevera que “o conceito de serviços é variável e flutua ao sabor
das necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada
comunidade, em cada momento histórico”. [21]
O autor assinala que serviço público “é todo aquele prestado pela Administração ou por
seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais
ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.[22]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua serviço público como sendo “toda atividade
que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer a
necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público.” [23]
Em face dessa ilação, o contrato de concessão confere ao particular a execução
remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público,
para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e
contratuais. [24]
A concessão dos serviços públicos – para atender os anseios da coletividade – é feita
pelo Poder Público através de contrato administrativo, ou seja, sob regime de direito
público, de forma a atender o princípio da finalidade pública. [25]
O Estado, portanto, delega a outrem a execução de um serviço público, para que o
execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração
mediante a tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da
exploração do serviço, conforme concessões regidas pela Lei nº 8.987/95.
A atuação estatal no domínio econômico não pode ficar somente na ocorrência ou na
concretude dos fatos. Ela deve acompanhar de perto a criação e publicidade de novos
produtos e serviços nos mercados que agridam os direitos dos consumidores, uma vez
que os administradores públicos têm o dever de agir com eficiência, expressão que é
tratada pela Constituição da República como um dos princípios da Administração
Pública.[26]
Nessa linha, a concessão dos serviços públicos ocorre com previsão constitucional,
devendo ela ser feita dentro dos rigores da lei e da moralidade pública, com
compromisso dos administradores públicos de primar pela transparência nas relações,
evitando que sejam capturados pelos agentes da livre iniciativa para realização de obras
ou serviços públicos.
3.
Como surgiram as agências reguladoras.
Diante da fragilidade do Estado frente ao crescimento e expansão transcontinental das
atividades fabris, notadamente no período pós-industrial, a prestação dos serviços
públicos ficou severamente comprometida.
4319
A insuficiência da regulação restrita ao âmbito econômico foi motivada pelo liberalismo
do mercado. Não obstante a ineficiência de atuação estatal, a insatisfatória
redistribuição de renda e a falta de acesso a serviços públicos também gerou
inconformismo de cidadãos que clamavam por uma atuação mais eficiente e universal
do Estado, dentro de um princípio de solidariedade e fraternidade.
Os processos regulatórios não observaram idêntica evolução nos variados ordenamentos
jurídicos. Aliás, se os próprios contornos do Estado apresentam diversificadas
configurações, não poderia ser diferente no tocante aos instrumentos de que se utiliza
nas relações com a sociedade.[27]
Para Alberto Venâncio Filho, as agências reguladoras são objeto de estudo do Direito
Econômico, ramo que, para alguns, nasceu a partir da hipertrofia do poder de polícia,
conceito típico do Direito Administrativo. Mais especificamente, elas são tema do
Direito Econômico regulamentar, o qual “trata das formas de regulamentação da
intervenção do Estado na economia, sendo sua forma extrema o dirigismo estatal”.[28]
A criação de entidades para regular o mercado econômico surgiu a partir da aprovação
do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado em 1995 e seguiram-se sucessivas
emendas constitucionais à Carta Constitucional de 1998, como forma de equação dessa
questão supranormativa. [29]
Arnoldo Wald e Luiza Rangel de Moraes observaram, na ocasião da criação das
agências reguladoras, que o Estado estava “passando por uma completa reforma, com
vistas à modernização, que segue, necessariamente, o modelo adotado para o
financiamento da infra-estrutura, abrangendo as privatizações, as concessões e as
parcerias de modo geral”. [30]
Justificou-se, dentre outros motivos, para criação desses entes reguladores, a
necessidade de dotar-se um órgão independente para exercer o controle da execução dos
serviços das concessionárias, editando normas regulamentares, reprimindo condutas
abusivas e até resolvendo conflitos entre os agentes, envolvidos na prestação de
determinado serviço público.
O retraimento estatal implicava a óbvia redução de tamanho da Administração Pública,
pela delegação de serviços públicos, pela quebra de monopólio, pela parceria com
entidades privadas (introdução das organizações sociais e das organizações da sociedade
civil de interesse público) e pelo incentivo à terceirização.
A ocorrência de novos fatos socioeconômicos e a fragilidade da Administração Pública
proporcionou a criação de órgãos que pudessem fiscalizar e supervisionar as ações de
agentes econômicos e, conforme descumprimento de regras e princípios do sistema
constitucional, impor sanções de repressão aos abusos cometidos pelo mercado em
detrimento aos interesses da sociedade.
Arnold Wald e Luiza Rangel Moraes destacam que os instrumentos regulatórios
deveriam permear campos de “prevenção antitrust, de defesa do consumidor, de
proteção do meio ambiente, de definição de políticas tarifárias, de fixação de planos de
investimentos para os concessionários e de fiscalização efetiva da qualidade do
serviço”. [31]
4320
Os processos regulatórios não observaram idêntica evolução nos variados ordenamentos
jurídicos. Aliás, se os próprios contornos do Estado Democrático de Direito apresentam
diversificadas configurações, não poderia ser diferente no tocante aos instrumentos de
que utiliza nas relações com a sociedade.
A criação das agências reguladoras no Brasil, na segunda metade dos anos 90, não
significou, em si, uma iniciativa pioneira. Isto porque, embora submetidos a regime
jurídicos específicos, vários órgãos e entidades da Administração Pública já vinham
desempenhando funções análogas em nosso país.[32]
É o caso do Conselho Monetário Nacional (Lei nº 4.595/64), que se constitui órgão do
Ministério da Fazenda, dotado de relevantes competências regulatórias na esfera
econômica, mas que é dirigido por órgão colegiado de livre exoneração pelo Presidente
da República, o que lhe compromete a autonomia. [33]
O Banco Central do Brasil (Lei nº 4.595/64), ente autárquico federal, integrante do
Sistema Financeiro Nacional, também é exemplo de órgão regulatório, ressaltando que
seus administradores são de livre nomeação e exoneração pelo Presidente da República,
acarretando-lhe, em princípio, prejuízo à sua plena autonomia.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, criado como mero órgão
administrativo, mas que, à luz dos ditames da Lei nº 8.884/94, foi alçado ao nível de
autarquia, vinculada ao Ministério da Justiça, com a competência de prevenção e
repressão às infrações contra a ordem econômica. Contudo, apesar da autonomia que lhe
é assegurada, não faltam os que questionam a natureza de agência reguladora ou, até
mesmo, recusam-na, por entender que ela é desprovida de funções reguladoras.
A legislação criadora das agências reguladoras, bem como a de todo direito econômico,
estabelece padrões, não os conferindo ampla discricionariedade a elas para agirem
mediante atos administrativos. Abundam conceitos jurídicos indeterminados, outra
técnica legislativa bastante eficaz para o manuseio de definições e situações cuja
definição não é clara ou é imprecisa.[34]
As agências ou ditos órgãos reguladores, “são entidades vocacionadas a emitir normas
jurídicas, normatividade complementar, para usar a terminologia de Reale”. Esses
órgãos devem desempenhar função administrativa e normativa e somente podem editar
normas jurídicas delimitados pelo espaço entre a Constituição e a lei, sob pena de ferir o
escopo do Poder Legislativo. [35]
Trata-se de atividade de natureza eminentemente controladora via da qual o Estado
maneja instrumentos de intervenção, impondo “restrição à autonomia privada das
escolhas acerca dos fins e dos meios”.[36]
Foram criadas as seguintes agências reguladoras no âmbito federal: Agência Nacional
de Telecomunicações (ANATEL), instituída pela Lei nº 9.472, de 16.07.1997 (Lei Geral
de Telecomunicações); Agência Nacional de Petróleo (ANP), criada pela Lei nº 9.478,
de 06.08.1997; Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), criada pela Lei nº
9.427, de 26.12.1996; Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), instituída pela
Lei nº 9.961, de 28.01.2000; Agência Nacional de Águas (ANA), criada pela Lei nº
9.984, de 17.07.2000; Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), instituída
4321
pela Lei nº 9.782, de 26.01.1990; Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT),
instituída pela Lei nº 10.233, de 05.06.2001; Agência Nacional de Transportes
Aquaviários (ANTAQ), criada pela Lei nº 10.233, de 05.06.2001; Agência Nacional do
Cinema (ANCINE), instituída pela Medida Provisória nº 2.228-1, de 06.09.2001.
Em síntese, o surgimento das agências reguladoras teve como origem a concessão dos
serviços públicos, pois se o Estado executasse sua função, não haveria necessidade, em
tese, de se terceirizar serviços públicos para atender a coletividade.
As agências reguladoras, em si, são os organismos constituídos pelo Poder Público para
regulamentar o mercado, fiscalizar a atividade sob sua tutela, interferir no sistema
buscando o reequilíbrio dos contratos, observados os objetivos fundamentais da
República, a fim de se construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o
desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzindo as
desigualdades sociais e regionais, enfim, promover o bem de todos, sem quaisquer
preconceitos.
4.
A função social das agências reguladoras.
Numa sociedade informacional em que se vive, instituída por uma democracia
capitalista globalizada, os instrumentos de proteção dos direitos humanos colocados à
disposição pelo direito público tornam-se impraticáveis quando as políticas públicas e a
atividade econômica privada incrementam a exclusão social e o desrespeito à dignidade
da pessoa humana.[37]
O artigo 1º, da Constituição da República acentua que dentre um dos fundamentos
inseridos no corpo central do ordenamento jurídico está o da dignidade da pessoa
humana.
Da mesma forma, a Carta Federal traz imposição ao Poder Público da obrigação de
manter serviço adequado aos cidadãos (art. 175, parágrafo único, IV), sendo certo que,
mesmo em forma de criação de agências ou órgãos que regulam o mercado, a tais
agências são transmitidas ao dever de observância dos fundamentos da Carta da
República, sobretudo o da efetivação do princípio da dignidade humana.
Celso Antonio Bandeira de Mello alerta que, se por conceito, os serviços públicos são
submetidos a regime jurídico administrativo, porque se tratam de atividades “reputadas
imprescindíveis, necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas da
sociedade”, depreende-se sua essencialidade à própria dignidade da existência humana.
[38]
Nessa ótica, Mônica Spezia Justen observa que “seria necessário dar um tratamento
aos serviços de interesse econômico geral pela ótica da proteção dos consumidores,
reequilibrando a lógica dominante da concorrência com a do interesse geral.” [39]
4322
Esses conceitos conduzem à leitura histórica de que a regulação estatal teve como causa
principal a diversificação de bens e serviços disponibilizados no mercado no apogeu da
revolução industrial, causando distúrbios nas relações obrigacionais, dada a quantidade
de contratos de consumo que foram surgindo no transcorrer das últimas décadas.
Ronaldo Alves de Andrade[40] ressalta que a “regulamentação do direito do
consumidor no âmbito constitucional”, não deixa dúvida que o sistema capitalista que
emerge da livre iniciativa “não é capaz de regular adequadamente as relações de
consumo, porque não é dotado de mecanismos adequados à defesa dos direitos do
consumidor, no atual mercado econômico globalizado.”
Diante da necessidade de estabelecer normas de proteção e defesa do consumidor, de
ordem pública e interesse social, calcado nos princípios inseridos pelo artigo 5º, XXXII
em comunhão com a ordem econômica regrada pelo artigo 170, V, ambos da Carta
Federal, o legislador trouxe ao ordenamento a Lei 8.078/90, então intitulado Código de
Defesa e Proteção do Consumidor.
O planejamento, elaboração, proposição, coordenação e execução da Política Nacional
de Relações de Consumo têm por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de qualidade de
vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.[41]
4.1.
A missão principal das agências reguladoras: a proteção do consumidor.
Com a globalização e o livre comércio mundial, acorreu um excessivo liberalismo entre
as transferências de tecnologia, mão-de-obra e investimentos, fragmentando direitos
humanos em busca do desenvolvimento econômico como forma de disseminação do
progresso, diminuindo as diferenças socioeconômicas dos países.
A liberdade na formação de mercados atuantes, facilitando a transferência de capital e
trabalho, acabou gerando a figura de contratos de adesão:os contratos de consumo
deixaram de ter natureza jurídica de proteção dos interesses individuais da pessoa,
voltando-se a interesses econômicos, interrelacionados à coletividade (massificação dos
contratos).
Roberto Senise Lisboa adverte que nas relações e consumo, o “consumidor tem maiores
dificuldades que o fornecedor de cumprir as suas obrigações contratuais, em face do
desequilíbrio econômico.” Caso pairem dúvidas ele pode até desistir de comprar, mas
na prática, são duas as saídas encontradas, após ter o consumidor assinado o contrato:
“ele tornar-se pura e simplesmente inadimplente ou comunicar formalmente a sua
desistência.” [42]
O grande indício de vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo pode,
então, ser ilustrado do seguinte modo: o consumidor é massacrado por informações
sobre determinados produtos ou serviços; fica tentado a comprar bens ou serviços cuja
4323
finalidade desconhece pela distorção ou ausência correta de informações e obriga-se a
assinar negócios jurídicos que comprometem seu orçamento.
Gustavo Tepedino observa que a “Constituição da República, ponto de equilíbrio entre
as diversas forças políticas nacionais, oferece parâmetros para o exercício do
necessário controle da atividade econômica privada.” [43]
Sob esse enfoque, a regulação do mercado se fez necessária no instante em que o Estado
tornou-se ineficiente para supervisionar, fiscalizar e aplicar sanções corretivas e
exemplares para proteção dos cidadãos.
Até a edição do Código de Defesa do Consumidor, as normas positivas para defesa do
consumidor se encontravam fundadas apenas no Código Civil e legislações esparsas. A
massificação de contratos que surgiram em decorrência de novos mecanismos de
captação de consumidores que se submetiam a cláusulas e condições contratuais préelaboradas segundo o interesse dos agentes econômicos motivou a formação de um
diploma mais protetivo.
Para Senise as modificações principiológicas possuem seu fundamento histórico – e
também jusfilosófico – ante “o fato de que o microssistema de defesa do consumidor
procedeu à adoção do princípio constitucional da dignidade humana e a proteção da
vida, saúde e segurança do consumidor como direito básico.” [44]
Cláudia Lima Marques, entende ser indispensável a interpretação do art. 2º do Código
de Defesa de Consumidor de modo esse estudo represente “a evolução do pensamento
jurídico para uma teoria contratual que entende o contrato em termos de sua função
social.”[45]
O desequilíbrio contratual existente entre um agente econômico – aqui sob a forma de
fornecedor de bens e serviços – e o consumidor é flagrante. A vulnerabilidade do
consumidor se revela patente no momento em que, nos contratos de adesão, a
abusividade implícita ou explícita não comporta discussão pelo consumidor no
momento da contratação, uma vez que os bens e serviços disponibilizados são
apresentados de maneira uniforme pelos fornecedores, justamente por terem controle
econômico sobre os bens e serviços.
Essa vulnerabilidade, segundo Cláudia Lima Marques “é mais um estado da pessoa, um
estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses
identificado no mercado”, podendo se apresentar através de uma “situação permanente
ou provisória, individual ou coletiva”. [46]
Rizzato Nunes entende que o reconhecimento da fragilidade do consumidor no mercado
está ligado a sua “hipossuficiência técnica: ele não participa do ciclo de produção e, na
medida em que não participa, não tem acesso aos meios de produção, não tendo como
controlar aquilo que compra de produtos e serviços.” [47]
Portanto, por desconhecer o processo produtivo e, muitas vezes, qual a real utilidade (a
fim de não se tornar mais um bem de consumo supérfluo) , deve o consumidor ser
protegido, informado, posto que a ausência de conhecimento técnico sobre bens e
processo produtivo o torna nitidamente vulnerável nessas relações.
4324
Senise adverte, ademais, que a vulnerabilidade justifica a “intervenção do Poder
Público na defesa do mais fraco, especialmente nas relações de trabalho e de consumo,
diante da massificação contratual e da multiplicação dos acidentes.” [48]
Na realidade, o consumidor não se encontra na mesma situação econômica do
fabricante, ante sua inferioridade de conhecimento técnico sobre o produto: forma
produtiva, qualidade de produção e finalidade individual ou social do bem consumido.
O consumidor, ademais, desconhece o mercado que o produtor (fornecedor ou prestador
de serviço) está inserido, qual a dimensão de seu segmento – local ou globalizado – para
aferir, de forma real, se o preço final do produto condiz com a realidade, levando-se em
conta, inclusive, o seu custo/benefício da aquisição de determinado produto em certo
período do mês ou ano.
4.2. Dos mecanismos jurídicos de defesa do consumidor.
A insuficiência de mecanismos jurídicos de proteção da pessoa humana elaboradas pelo
direito privado, principalmente quando esses meios mostram-se frágeis diante da
diversificação dos avanços tecnológicos em detrimento ao respeito ao princípio da
dignidade da pessoa humana, resultou no reclamo social de regulação do mercado
visando a proteção dos consumidores nas relações em que esses compareciam na
condição de parte mais vulnerável nas novas avenças comerciais que surgiram na
economia, de forma a possibilitar a valoração do ser humano como fonte inspiradora do
estudo da ciência jurídica.
A revolução industrial – válvula propulsora da expansão do sistema produtivo – e a
proliferação de contratos de adesão decorrentes da evolução tecnológica conduziram “o
aplicador da lei a reconhecer a necessidade de uma reavaliação das normas jurídicas
existentes, contemplando-se atualmente, mediante o estabelecimento de um conjunto de
normas distinto, a defesa individual e coletiva dos consumidores.” [49]
Com esse foco, a introdução da Lei 8.078/90 no sistema normativo foi um divisor de
águas para a legislação brasileira, máxime quando se verifica que o consumidor recebeu
tratamento diferenciado daqueles então previstos no ordenamento jurídico,
possibilitando a aplicação de normas positivas voltadas não somente ao patrimônio em
si, mas também a direitos extrapatrimoniais, como a vida, a saúde, a honra.
Nesse contexto, o Código de Defesa do Consumidor criou um sistema jurídico de
proteção de forma a possibilitar o consumidor buscar reparação por danos em face de
qualquer dos fornecedores da cadeia econômica pela ameaça à sua vida ou à saúde,
proporcionada pela adjetivação nociva ou perigosa de um produto lançado no mercado.
[50]
O dever de garantia de fornecedor dos produtos e serviços não se limitou somente aos
casos de danos patrimoniais advindo da imprestabilidade da coisa ao uso para o qual o
consumidor adquiriu, mas também estendeu a tutela dos consumidores às atividades de
4325
risco, ficando o fornecedor do produto sujeito à responsabilidade objetiva relacionada
aos produtos colocados no mercado de consumo.
O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu, ainda, uma tutela transindividual civil
sistematizada, com a adoção de normas processuais que visam à proteção coletiva dos
consumidores, quando verificadas agressões de ordem pública.
O artigo 82 do Diploma Consumerista autoriza, além do Ministério Público, os órgãos
da Administração Pública direta – a União, os Estados e os Municípios -; as entidades
da Administração Pública indireta – autarquias, empresas públicas, fundações e
sociedades de economia mista-; as associações constituídas há pelo menos um ano, que
tenham finalidade de proteção dos interesses e defesa consumidor, a promover ação
civil pública buscando a proteção de interesses dentro do contexto consumerista.
Entretanto, mais que isto, a defesa do consumidor realizada por órgãos públicos
específicos deve representar apenas o estágio inicial da consolidação dessa
instituição.[51]
Os mecanismos de defesa do consumidor devem ir além de simples medidas judiciais
individuais ou coletivas; devem partir de um novo prognóstico de mudanças dos
próprios sistemas tecnológicos que estão inseridos no meio informacional.
4.3. Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.
O artigo 106 do CDC impõe ao Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da
Secretaria Nacional de Direito Econômico (MJ), ou órgão federal que venha substituílo, o dever de planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de
proteção ao consumidor, inclusive o de solicitar o concurso de órgãos e entidades da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, principalmente o auxílio à
fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços.
Segundo Daniel Roberto Fink, os “órgãos e entidades que compõem o Sistema devem
exercer firme vigilância das políticas públicas, verificando se atendem da melhor forma
o cidadão marginalizado da sociedade de consumo”. [52]
O conjunto de entidades políticas, sociais e privadas, estruturado de forma organizada e
eficiente, no qual as partes se relacionam entre si a partir de princípios comuns, quer do
ponto de vista teórico, quer de sua aplicação em concreto, deve ser implementado de
forma a atender a política nacional de proteção e defesa do consumidor.
A gestão protetiva, de caráter proativa na prevenção de danos aos cidadãos em geral –
contribuintes e consumidores – deve partir de planejamentos e estudos empíricos,
capazes de levar efetividade aos princípios e normas de defesa inseridas pelo Código de
Defesa do Consumidor.
4326
Segundo Fink, é tarefa dos órgãos e entidades de proteção e defesa “promover estudos
sobre os impactos que a substituição de tecnologias acarretará, por exemplo, no nível
de emprego.” Isto porque, nesse aspecto, “emprego e consumo são indubitavelmente
ingredientes inseparáveis da cidadania e da dignidade humana pretendidas pelo
Código do Consumidor.” [53]
O Ministério Público – nele incluídos suas coordenadorias federais e estaduais – e os
órgãos civis de proteção e defesa do consumidor, como o caso do PROCON/SP, têm
demonstrado eficiência para realizar a defesa do consumidor, dentro das expectativas
mínimas que são objeto das normas do Sistema Nacional sob comento. [54]
Segundo Marcelo Gomes Sodré, existe um problema de concepção normativa de
competências e regulamentações para se determinar quem são os atores e quais serão as
condutas que cada um deve exercer para que se tenha um sistema verdadeiramente
protetivo. Nesse ponto, o planejamento deve-se partir da premissa de “comandos
dirigidos à sociedade em geral”, levando-se em conta o “reconhecimento de
vulnerabilidade do consumidor” e a “transparência nas relações de consumo”. [55]
Necessário se faz, então, a compatibilização da proteção do consumidor com o
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar a efetivação dos
princípios nos quais se funda ordem econômica.
O Sistema Nacional deve exercer a fiscalização das políticas públicas, evitando danos
de ordem material e moral ao consumidor. Na área da saúde, cita-se, por exemplo, casos
relacionados ao “atendimento aos serviços públicos de saúde, fatores como tempo de
espera para marcar consulta; espera no atendimento no dia da consulta; qualidade do
recebimento da paciente e atendimento médico; (...) a eficácia do tratamento
recomendado”.[56]
Todos os órgãos e entidades que compõem o Sistema Nacional de Proteção do
Consumidor devem exercer rígida vigilância das políticas públicas, evitando abusos e
desrespeitos ao sistema protetivo do consumidor. Ainda que essa tarefa possa se
demonstrar difícil, ela deve ser exercida pelo Estado para se atingir um estágio mínimo
de respeito ao princípio da dignidade humana.
Subsiste a necessidade de integração dos órgãos através de reuniões periódicas,
seminários, congressos, pesquisas, para absorção dos problemas e reclamos dos
cidadãos e estabelecimento das prioridades, fixando-se, a partir dessa integração, quais
serão os papéis de cada órgão e como será a execução das tarefas e metas a serem
atingidas.
5. Da crise das agências reguladoras.
Se a função social das agências reguladoras, numa primeira fase, foi a “regulação
econômica” que tinha como principal objetivo garantir o acesso de todos os interessados
do mercado, “assegurando a liberdade de concorrência, bem como o controle de
preços”, a segunda fase foi a de “regulação social”, por meio da qual as agências devem
intervir na atividade econômica para assegurar “valores do Estado do Bem-Estar”.[57]
4327
A crise aparece quanto a proteção efetiva para o consumidor integra o sistema
normativo de maneira tardia. Como exemplo, cita-se a Resolução Normativa n.º 186, de
14 de janeiro de 2009, expedida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS),
que dispôs sobre a portabilidade das carências previstas no inciso V, do art. 12 da Lei
n.º 656, de 03 de junho de 1998, sem a imposição de cobertura parcial temporária.[58]
Outro exemplo recente: os excessos cometidos pelas concessionárias de telefonia
móvel. Houve demora do ente regulador para perceber que o consumidor estava sendo
obrigado a comprar produtos e serviços através de “vendas casadas” causando-lhe
inúmeros prejuízos, pois ora via-se iludido pela oferta de maior cobertura de áreas das
operadoras, ora era ludibriado a comprar aparelhos com sofisticados design e tamanhos,
porém com péssimos atributos de funcionalidade.
Nesse particular, todos se lembram que a criação do chip possibilitou a portabilidade
do mesmo número para outros tipos de celulares compatíveis com a mesma tecnologia
possibilitou a troca de aparelhos de acordo com o gosto e sofisticação dos clientes.
Faltava, ainda, a possibilidade de também trocar de operadora, utilizando-se o mesmo
número original.
Somente no ano de 2007 foi que o consumidor obteve a conquista da portabilidade da
telefonia.[59] O Regulamento Geral de Portabilidade foi aprovado pela Agência
Nacional de Telecomunicações (Anatel) em março de 2007. O documento foi levado à
consulta pública em setembro de 2006. Durante os 63 dias da consulta, a Agência
coletou quase mil contribuições da sociedade, sendo 180 de usuários, e realizou
audiências públicas em Brasília, Rio de Janeiro, Fortaleza e São Paulo.[60]
Vale citar, ainda, que somente após 18 anos de vigência do Código de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90) foi que o governo atentou para o fato de que havia a
necessidade de se estabelecer normas para Serviços de Atendimento ao Consumidor
ante a proliferação de falhas e desrespeitos de sistemas de telemarketing, gerando
demora no atendimento de consumidores que faziam reclamações de produtos ou
buscavam cancelamento de serviços.
E mais: o Decreto nº. 6.523, de 31 de julho de 2008, fixou normas gerais sobre o
Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) por telefone, no âmbito dos
fornecedores de serviços regulados pelo Poder Público federal, com vistas à observância
dos direitos básicos do consumidor de obter informação adequada e clara sobre os
serviços que contratar e de manter-se protegido contra práticas abusivas ou ilegais
impostas no fornecimento desses serviços.[61]
A partir do momento em que se verifica a ausência de um Sistema Nacional de Defesa
do Consumidor eficaz para responder de maneira convincente, com o fim de preservar e
manter as regras que permeiam todas as bases da ordem econômica cabe às agências
reguladoras despender, com eficiência, tal papel.
No entanto, as agências reguladoras estão em crise institucional. A fragilidade
operacional das agências reguladoras gera incerteza e insegurança nos agentes
econômicos, podendo levar a diminuição de investimentos de longo prazo.
4328
É difícil saber quanto delas detém Poder Executivo, quanto é Legislativo,
quanto é Judiciário, e é aí que surgem margens para manobras e omissões. As agências
reguladoras são consideradas possuem função normativa, função de gestão de conflitos
(poder
de mediação) entre os diferentes atores regulados e função de fiscalização, e estão
intimamente ligados com a proteção da saúde pública e às insurgências de impasses
econômicos que podem abalar o poder aquisitivo dos cidadãos.
O fato de existir lacunas na lei não retira das agências reguladoras sua função social. Ao
Juiz não é dado a faculdade de decidir se deve ou não julgar determinado caso. Mesmo
havendo lacunas na lei, é dever do Magistrado julgar cada caso de acordo com suas
próprias convicções, pautadas nos princípios fundamentais consagradas na Carta
Federal.[62]
Os riscos de captura das agências por entidades privadas e partidos políticos são
visíveis. Na prática, a captura política é a mais observada. Nesse particular, vê-se a
rotina partidária por disputa de cargos de direção nas agências reguladoras. Tal situação
acaba causando morosidade na formação dos quadros dirigentes desses órgãos. E o que
é pior, os partidos ficam comprometido com o governo, impondo aos dirigentes o que
eles devem fazer ou não fazer sobre determinado fato, pessoa ou organismo.
Dessa forma, inexiste independência decisória das agências. A contínua pressão do
governo sobre as decisões das agências demonstra que elas não são tão independentes
como visava o modelo que as criou. Por isso, a transparência é tão fundamental: para
que se promova a legitimidade da agência, evitando a captura regulatória.
Mas, então, qual é o grau de transparência das agências reguladoras brasileiras?
Algumas agências, como a ANATEL, a ANEEL e a ANVISA adotam mecanismos de
participação da sociedade por meio de consultas e audiências públicas. Entretanto, em
assuntos de grande complexidade, muitas vezes o tempo disponibilizado não é
suficiente para a compreensão do tema pelos participantes e, em alguns casos, os
agentes fazem contribuições que não são acatadas pelas agências sem que as devidas
justificativas sejam publicadas.
O esvaziamento de recursos financeiros não é desculpa para as agências reguladoras do
Brasil porque o orçamento anual prevê gasto público vinculado à obrigação de
manutenção da ordem pública para cada órgão ministerial. Se a falta de preparo de
pessoas que estão investidas nos cargos das agências reguladoras é motivo de
ineficiência das agências, é bom lembrar que o artigo 37 da Carta de Constituição
Federal não foi revogado, cabendo tal preceito fundamental ser observado pela
administração direta, indireta e fundacional.
José Afonso da Silva [63] chama a atenção para o fato de que a “eficiência não é um
conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas, qualifica atividades.” Em uma
concepção geral, “eficiência significa fazer acontecer com racionalidade – o que implica
medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importa em relação ao grau
de utilidade alcançado.”
Por conseguinte, caberá ao Estado ajustar-se politicamente e intervir, com seriedade e
compromisso solidário com suas agências reguladoras na busca da proteção dos
4329
interesses de seus cidadãos, levando em conta os efeitos de inclusão e exclusão social
oriundos da globalização, que, cada vez mais, corrompem a identidade das pessoas e
mutilam as relações pessoais num mundo cada vez mais fragmentado e competitivo.
Conclusão.
A história da formação econômica brasileira traz um problema de ordem sistêmica: a
proliferação normas e diversas interpretações e classificações sobre os agentes
reguladores e econômicos, seus papéis e seus limites de atuação.
Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado, através de suas
agências reguladoras, encontra-se em crise institucional. Esses órgãos não estão
exercendo de forma eficiente as funções de fiscalização, incentivo e planejamento na
ordem econômica.
Os serviços públicos conferidos ao setor privado na forma de concessão deveriam
atingir os objetivos fundamentais de construir uma sociedade livre e solidária, garantir o
desenvolvimento nacional e promover o bem-estar de todos.
Pelo visto, a criação das agências reguladoras demonstrou fragilidade no sistema de
proteção de direitos fundamentais do cidadão. A ausência de dispositivos legais de
organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor acabou sendo substituído
pelo emaranhado de normas infraconstitucionais que tentam se harmonizar no mercado
econômico.
Cada agência reguladora criada pelo Estado tenta desempenhar seu papel no setor
público de sua competência, de forma a garantir o desenvolvimento sustentável da
economia. Todavia, a forma pela qual elas foram inseridas no sistema traz dificuldades
de compreensão na sua concepção: ora atuam como agentes fiscalizadoras, ora atuam
como entes normativos.
A ausência de formação de um conjunto de normas expositivas e transparentes
representa uma parcela de ineficiência dos órgãos e entidades de proteção do
consumidor. Em concreto, a busca pela efetividade da norma é comedida, tímida, ante a
ausência de informações organizadas e um permanente Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor.
Desse conjunto normativo, verifica-se que não existe uma regra geral, uma lei concreta
e harmonizadora a respeito do papel das agências reguladoras em defesa dos cidadãos.
O sistema regulatório é ineficiente. Indispensável, portanto, a integração de diversos
órgãos públicos em conjunto com as entidades legitimadas pela lei para defesa dos
contribuintes.
Se existe uma crise institucional que abala as estruturas e o papel das agências
reguladoras, é fundamental que se torne mais efetiva a participação da sociedade no
processo de regulação em todas as agências, possibilitando a identificação de seus
efeitos contrários à preservação da ordem econômica e indesejados quando não
respeitam o fundamento constitucional da dignidade humana, pois, nesse universo
4330
jurídico, o homem deve ser o centro da atenção das instituições públicas, devendo o
Estado construir uma sociedade livre, justa, calcada na solidariedade e fraternidade.
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[1] Alexandre de Moraes assinala que: “Apesar de o texto constitucional de 1988 ter
consagrado um economia descentralizada, de mercado, autorizou o Estado a intervir
no domínio econômico como agente normativo e regulador, com a finalidade de exercer
as funções de fiscalização, incentivo e planejamento indicativo ao setor privado (...).”
in Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 787.
[2] FARIA. José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros
Editores, 2004, p. 13.
4332
[3] FIGUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras: o Estado Democrático de
Direito no Brasil e sua atividade normativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p.
172.
[4] André Ramos Tavares assevera que “(...) na década de 80 iniciou-se movimento
inverso, procurando afastar o Estado do setor privado. Isso deu especialmente com a
quebra ou flexibilização de monopólios estatais, com a venda de estatais para o setor
privado, com a concessão e permissão dos serviços públicos.” in Curso de direito
constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1190
[5] FIGUEIREDO, Marcelo. op. cit. p. 184.
[6] LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 40.
[7] ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo:
Saraiva, 1993, p. 35.
[8] BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política – a filosofia política e as lições dos
clássicos. Organizado por Michelangelo Bovero. Tradução Daniela Beccaccia Versiane.
Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 162.
[9] BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 162.
[10] SENNETT, Richard. A cultura do novo capitalismo. Tradução de Clóvis
Marques. São Paulo: Record, 2006, p. 124.
[11] FURTADO, Celso. Teoria e política do desenvolvimento econômico. São Paulo:
Companhia Editora Nacional, 1971. p. 114.
[12] FURTADO, Celso. op. cit., p. 115.
[13] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.
69.
[14] Idem. p. 69.
[15] A Lei 8.078/90, em seu artigo 6º, IV, prevê que são direitos básicos do consumidor,
dentre outros, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços.
[16] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988
(Interpretação e crítica). 13ª. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 49.
[17] Constituição Federal de 1988, artigo 3º.
[18] O artigo 174, caput, da CF, dispõe que “Como agente normativo e regulador da
atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização,
4333
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.”
[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18ª. ed. São Paulo:
Atlas, 2005, p. 69
[20] A Lei 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras
providências; a Lei 9.074/95 estabelece normas para outorga e prorrogações das
concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências.
[21] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27º. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 316.
[22] Idem. p. 316.
[23] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 60.
[24] Idem. p. 275.
[25] A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, e institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública.
[26] A Constituição Federal traz no caput do art. 37: “A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (...)”
[27] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do Direito
Administrativo Econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 54-59.
[28] Apud Leopoldo Ubiratan Carreiro PAGOTTO. Agências Reguladoras. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: v. 50, p. 161-162, Ano 13, jan-mar.
2005
[29] Cita-se, para cotejo do número de emendas criadas para regulação do mercado, a
Emenda Constitucional (EC) nº 05/95, que suprimiu a exclusividade de distribuição de
gás canalizado por empresa estatal; em seguida a EC nº 06/95 abriu portas para a
pesquisa de lavra e exploração de recursos minerais e hídricos por parte do capital
estrangeiro; a EC nº 08/95 liberou a concessão de serviços de telecomunicações,
retirando a exigência de controle acionário estatal e, ainda, a EC nº 09/95, que abriu
caminho à ruptura de monopólio estatal na exploração do petróleo.
[30] WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de. Agências reguladoras. Disponível
em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_141/r141-12.pdf. Acesso em 28
out. 2008. Os autores ressaltaram, ainda, naquela ocasião, que “As leis, as normas
regulamentares editadas pelas agências reguladoras e os próprios contratos de
concessão constituem os aparatos regulatórios aptos a traçar o quadro regulatório
4334
conveniente à satisfação dos interesses públicos e à entrada de novos recursos
financeiros e tecnológicos indispensáveis à sustentação da infra-estrutura.”
[31] Idem. Ibidem.
[32] TAVARES, André Ramos. op. cit. p. 1188. O autor ainda ressalta que “(...) no
contexto das autarquias é preciso citar as agências reguladoras, porque detêm
natureza de autarquias especiais. Assim, integram a Administração Pública indireta e
são vinculadas a algum dos Ministérios”.
[33] Na esfera econômica, a Comissão de Valores Mobiliários (Lei nº 6.385/76)
também exerce significativo papel regulamentador, tendo atribuição regulatória e cuja
eficiência, aliás, tem merecido reconhecimento pela doutrina.
[34] PAGOTTO, Leopoldo Ubiratan Carreiro. op. cit., p. 162.
[35] FIGUEIREDO, Marcelo. op. cit.. p. 272.
[36] JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes.
São Paulo: Dialética, 2002, p. 30.
[37] TEPEDINO, Gustavo. op. cit., p. 64.
[38] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 16ª.
ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 616.
[39] JUSTEN, Mônica Spezia. A noção de serviço público no direito europeu. São
Paulo: Dialética, 2003, p. 175.
[40] ANDRADE, Ronaldo Alves, Curso de Direito do Consumidor. Barueri: Manole,
2006, p. 10.
[41] Dispõe o artigo 4º da Lei 8.078/90 que a Política Nacional das Relações de
Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações
de consumo.
[42] LISBOA, Roberto Senise. op. cit. p. 108.
[43] TEPEDINO, Gustavo. op. cit. p. 66.
[44] LISBOA, Roberto Senise. op. cit. p. 78
[45] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relações contratuais. 5ª. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 318.
[46] Idem, p. 320.
4335
[47] NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva,
2005, p. 57.
[48] LISBOA, Roberto Senise. op. cit. p. 83.
[49] LISBOA, Roberto Senise. op. cit . p. 61.
[50] Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem
solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes
de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas (art. 18,
da Lei 8.078/90).
[51] FINK, Daniel Roberto. Do sistema nacional de defesa do consumidor. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor, 8ª. ed. Cidade: Forense Universitária, 2005, p.
959.
[52] Idem, p. 957.
[53] FINK, Daniel Roberto. op. cit., p. 957.
[54] A Fundação PROCON-SP é pioneira no Brasil na defesa do consumidor, criada
em 1976, vem desempenhando um papel preponderante na construção de uma sociedade
mais justa e equilibrada, com relação às questões de consumo. Em 2008, os Procons de
24 Estados e do Distrito Federal registraram 800 mil reclamações. Trata-se de um
número significativo. Os dados estão disponíveis para consulta no Sistema Nacional de
Informações de Defesa do Consumidor (Sindec), um banco de dados que disponibiliza
informações sobre problemas de consumo registrados nos Procons. Disponível em
http://www.procon.sp.gov.br/pdf/revista_procon_14.pdf. Acesso em: 11 mai. 2009.
[55] SODRÉ, Marcelo Gomes. Formação do sistema nacional de defesa do
consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007, p. 182.
[56] FINK, Daniel Roberto. op. cit. p. 957
[57] SILVA, Fernando Quadros da. Agências Reguladoras: a sua independência e o
princípio do estado democrática. Curitiba: Juruá, 2002, p. 85.
[58] O art. 3º da Resolução 186/09 da ANS dispõe que o beneficiário de plano de
contratação individual ou familiar, contratado após 1º de janeiro de 1999 ou adaptado à
Lei n.º 9.656, de 1998, fica dispensado do cumprimento de novos períodos de carência e
de cobertura parcial temporária na contratação de novo plano de contratação individual
ou familiar, na mesma ou em outra operadora de plano de assistência à saúde, atendidos
os requisitos previstos na resolução.
[59] Vide Anexo à Resolução n. 460, de 19 de março de 2007 expedida pela Agência
Nacional de Telecomunicações (ANATEL) que estabelece as condições para a
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implementação da Portabilidade de Código de Acesso pelas empresas prestadoras de
serviços de telecomunicações de interesse coletivo.
[60] Disponível em http://www.procon.go.gov.br/procon/imprime.php?textoId=001925.
Acesso em 17 mai. 2009.
[61] Artigo 1º do Decreto nº 6.523, de 31 de julho de 2008. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
_Ato2007-2010/2008/Decreto/D6523.htm. Acesso em: 11 mai. 2009.
[62] Art. 4º. Lei de Introdução do Código Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
[63] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 5ª. ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 337
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