UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO DE SUCESSÃO
Autora: Márcia Caixeta de Melo Silva
Orientador: Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz
BRASÍLIA
2008
MÁRCIA CAIXETA DE MELO SILVA
UNIÃO ESTÁVEL E O DIREITO DE SUCESSÃO
Trabalho apresentado ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Ângelo Aurélio Gonçalves
Pariz.
Brasília
2008
Silva, Márcia Caixeta de Melo.
União Estável e o Direito de Sucessão.
Monografia, Universidade Católica de Brasília, 09 de maio de
2008.
Orientação: Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz
1. Direito de Família. 2. Direito Sucessório. I. Pariz,
Ângelo Aurélio Gonçalves. II. Universidade Católica de Brasília.
III. Título.
Trabalho de autoria de Márcia Caixeta de Melo Silva intitulado “União
Estável e o Direito de Sucessão”, requisito parcial para a obtenção do grau de
bacharel em direito, defendida e aprovada em _____/____/____ pela banca
examinadora constituída por:
________________________________________________
Prof. MSc. Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz
Orientador
________________________________________________
Prof. Dr.
________________________________________________
Prof. Dr.
________________________________________________
Prof. Dr.
Brasília
2008
Dedico o presente trabalho aos meus
pais, Joaquina e Osmar, ao meu querido
marido Anderson e aos nossos filhos
Júnior e Yann.
Agradeço a Deus, que me ensinou o
significado do amor e da família me
dando forças todos os dias. A meu
querido esposo Anderson que abriu mão
dos momentos de convívio mútuo que lhe
foi retirado em prol deste trabalho. Meus
filhos Júnior e Yann, que agora vêem com
alívio e alegria o fim desta etapa, minha
promessa de fazer o máximo para que
esses
anos
de
sacriíício
sejam
compensados por momentos de muita
alegria e união. Ao professor Ângelo
Pariz, pela orientção acadênica.
O verdadeiro mestre não é aquele que dá
todo o saber, mas aquele que nos conduz
ao limiar de nossa mente, pois a visão de
um homem não empresta suas asas a
outro homem. Ensinar é crer, acreditar
que se pode contribuir para a formação de
um caráter, é compartilhar suas próprias
experiências.
Agradeço aos professores do curso de
Direito pelas lições de saber, orientação
constante e dedicação. Obrigada por me
ajudar a trilhar este caminho.
RESUMO
SILVA, Márcia Caixeta de Melo. União Estável e o direito de Sucessão. 2008. 84f.
Trabalho de conclusão de curso (graduação) – Faculdade de Direito, Universidade
Católica de Brasília, Taguatinga, 2008.
Esta monografia tem como alvo a união estável reconhecida como entidade familiar
pela Constituição Federal de 1988, sendo formada pela união pública, contínua e
duradoura entre um homem e uma mulher com o objetivo de formar família,
enfocando a análise dos efeitos sucessórios decorrentes da morte de um dos
companheiros confrontando os direitos sucessórios anteriores fundamentados pelas
Leis 8.971/94 e 9.278/96 com o Código Civil de 2002.
Diante da realidade social em relação à união estável, esperamos firmados no ideal
de justiça que, na busca da proteção da família, essa união possa alcançar a mesma
atenção e direitos dispensados ao matrimônio.
Palavras-chave: União Estável. Sucessão. Concubinato. Companheirismo.
ABSTRACT
SILVA, Márcia Caixeta de Melo. Steady union and the right of Succession. 2008.
84f. Work of course conclusion (graduation) - Law school, University Catholic of
Brasilia, Taguatinga, 2008.
This monograph is targeting the union recognized as a stable family by the Federal
Constitution of 1988 and is formed by the public, continuous and lasting between one
man and a woman with the objective of forming families, focusing on the analysis of
the effects arising from the death of inheritance one of the companions confronting
the inheritance rights earlier substantiated by Laws 8.971/94 and 9.278/96 with the
Civil Code of 2002.
Given the social reality in relation to the stable, hopefully signed in the ideal of justice
that, in seeking the protection of the family, the union can achieve the same attention
given to the rights and marriage.
Keywords: Stable Union. Succession. Concubinagem. Fellowship.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABREVIATURAS
Art. - artigo
Arts. - artigos
Cf. - confronte ou confira
Des. Desembargador
ed. – edição
Ed. - editora
Inc(s). – inciso(s)
Id - idem
Ibid – ibidem
n. – número
Obs. - por observação
op. cit. – opus citatus (obra citada)
p. – página
RT – Editora Revista dos Tribunais
Rel. - relator
v. – volume
SIGLAS
AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul
CF/88 – Constituição Federal de 1988
CC/16 – Código Civil de 1916
CC/02 – Código Civil de 2002
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
LICC – Lei de Introdução ao Código civil
STF – Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
ITRODUÇÃO _________________________________________________ 13
Capítulo 1 - DAS FAMÍLIAS ______________________________________ 15
1.1 Da família ___________________________________________________ 17
1.1.1 A familia no Código Civil de 1916 _____________________________ 17
1.1.2 A familia na Constituição Federal de 1988______________________ 18
1.1.3 A familia no Código Civil Vigente _____________________________ 20
Capítulo 2 - DO COCUBIATO __________________________________ 22
2.1 Origem e conceito de concubinato _______________________________ 22
2.2 O concubinato no Código Civil de 1916 ______ Erro! Indicador não definido.
2.3 Avanços na doutrina e na jurisprudência no concubinato 26Erro! Indicador
não definido.
2.4 Sociedade de fato _____________________________________________ 30
2.5 Concubinato no Código Civil vigente _____________________________ 32
Capítulo 3 - DA UIÃO ESTÁVEL _________________________________ 35
3.1 A terminologia empregada _____________________________________ 35
3.2 A união estável sob à égide do Código Civil de 1916, e pálio das Leis
8.971/94 e 9.278/96 ___________________________________________ 366
3.3 A união estável no Código Civil vigente ___________________________ 40
3.4 Direito real de habitação e usufruto ______________________________ 44
Capítulo 4 - A SUCESSÃO ________________________________________ 47
4.1 Origem e conceito _____________________________________________ 47
4.2 Da ordem de vocação hereditária ________________________________ 50
4.3 A sucessão na união estável ____________________________________ 53
4.3.1 Concorrência com descendentes ______________________________ 58
4.3.2 Inexistência de solução legal para hipótese de concorrência do
companheiro com os filhos exclusivos do falecido ________________ 61
4.3.3 Críticas em relação à concorrência do companheiro com outros parentes
sucessíveis ________________________________________________ 65
4.4 Direito real de habitação na união estável e inexistência no usufruto
vidual ______________________________________________________ 67
CAPÍTULO 5 - A UIÃO ESTÁVEL E O CASAMETO O PLAO DO
DIREITO DAS SUCESSÕES__________________________________ 69
5.1 Sucessão em concorrência com descendentes ______________________ 47
5.2 Sucessão em concorrência com ascendentes _______________________ 70
5.3 Recebimento integral da herança ________________________________ 71
5.4 Direito real de habitação _______________________________________ 74
COCLUSÃO___________________________________________________ 76
REFERÊCIAS _________________________________________________ 80
13
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico tem por objetivo a verificação da
desigualdade no tratamento relativo aos direitos sucessórios das pessoas casadas e
àquelas em união estável, à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96 e com o Código Civil
de 2002, considerando, ainda, a previsão constitucional que reconhece a união
estável entre homem e mulher como entidade familiar.
A união estável e o reflexo no direito sucessório apresentam conturbadas
idéias divergentes de opiniões doutrinárias e jurisprudenciais. Amplíssima é a
celeuma, conseqüência da técnica legislativa que impera no Estado Democrático e
de Direito brasileiro, inclusive legislações concorrentes versando especificamente
sobre união estável, sua dissolução e o direito sucessório. Não bastassem, adveio
ainda o novo Código Civil, lei geral, acrescentando dispositivos inerentes à união
estável.
No caso da sucessão entre companheiros, é possível levantar dúvidas a
respeito de qual lei deveria ser aplicada à matéria, podendo-se inferir da aplicação
do Código Civil vigente, e, concomitantemente, o § único do art. 7º da Lei n.
9.278/96.
Complexa, entrementes, é a situação jurídica acerca dos direitos
emergentes da morte de um dos companheiros. Exemplo desta polêmica é a
possibilidade de o companheiro ser, via testamento, excluído da herança do “de
cujus”. Trazer à baila a problemática relativa ao direito sucessório na união estável,
com fundamento na legislação vigente, é a proposta que se apresenta.
Torna-se demasiado dizer que é sempre empreendimento arriscado tecer
comentários sobre o assunto em tela, mesmo porque, como veremos a
jurisprudência e principalmente a doutrina são dissonantes quanto à questão de se
conferir ou não os mesmos direitos sucessórios conferidos às pessoas casadas e
àquelas em regime de união estável.
Por isso mesmo, o presente trabalho se justifica, pois vem demonstrar a
celeuma engendrada pelas legislações pátrias, expondo a injustiça quanto à
14
diferenciação legal entre os dois institutos de entidade familiar reconhecida
constitucionalmente: casamento e união estável.
A metodologia adotada teve por base a análise da situação fática-jurídica
existente quando da abertura da sucessão entre companheiros, à luz da
Constituição Federal, leis, artigos de periódicos, material capturado na internet,
doutrina e jurisprudência referentes ao tema proposto, buscando demonstrar a
preterição de direitos dos companheiros em relação aos cônjuges.
Assim, para melhor deslinde da matéria aqui tratada, dividimos a presente
monografia em capítulos, sendo o primeiro destinado à conceituação de família, sua
origem, seu tratamento no Código Civil de 1916 e na Constituição Federal de 1988,
desaguando no Código Civil vigente. O segundo capítulo foi destinado ao
concubinato, sua origem e conceito, fazendo-se alusão, ainda, ao seu contexto sob
a égide do Código Civil em vigor. No terceiro capítulo, tratamos exclusivamente da
união estável, à luz das leis nºs 8.971/94 e 9278/96, bem como do Código Civil de
2002. Destinamos, no capítulo quatro, a questão relativa à sucessão na união
estável, suas variáveis e seus efeitos. O quinto capítulo foi destinado exclusivamente
para apresentar um paralelo entre as situações criadas pela norma legal para os
casos de sucessão oriundos do casamento e daqueles advindos da relação estável.
Finalmente, em nossa conclusão, consolidamos todas as variáveis possíveis
quanto ao assunto em comento, ratificando os demais capítulos objeto do presente
estudo e realçando nossa posição quanto à necessidade de se alterar a norma de
forma a garantir os mesmos direitos conferidos aos casados, àqueles conviventes
em união estável, quando da abertura da sucessão.
15
CAPÍTULO 1
DAS FAMÍLIAS
1.1 Da família
A primeira e principal forma de agrupamento humano, a família preexiste à
própria organização jurídica da vida em sociedade, por isso que lhe dá origem,
sendo considerada a celula mater de uma nação. A formação decorre, basicamente,
das regras do direito natural. Por entender dessa forma a Constituição da República
estabelece a família como “base da sociedade”, tendo uma proteção especial do
Estado, conforme os princípios básicos que enunciam os artigos 226 a 230 da
Constituição Federal de 1988.
É tal sua relevância histórica na formação da própria humanidade que a
família pode ser considerada uma autêntica instituição social, perpetuando-se no
envolver dos séculos.
A família é “ponto de convergência natural dos seres
humanos. Por ela se reúnem o homem e a mulher, movidos por atração física e
laços de afetividade. Não importa as mudanças na ciência, no comércio ou na
indústria humana, a família continua sendo o refúgio certo para onde correm as
pessoas na busca de proteção, segurança, realização pessoal e integração no meio
social”. 1
1
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do
novo código civil. 6. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Método, 2003, p. 24.
16
Na verdade, a união familiar, seja de direito, seja de fato, deve surgir
espontaneamente da convivência more uxório. Cada qual deve escolher o modo
vivencial que melhor lhe aprouver, e o Estado deve restar vigilante na proteção da
célula familiar, intervindo nos pontos fundamentais, para evitar ou dirimir os conflitos
que possam existir entre os membros da família.
O caráter natural da família antecede ao direito positivo, até por força do
instinto gregário, com objetivo de preservar e perpetuar a espécie humana. O direito
positivo não pode desconhecer a situação dos que optam pela união informal, não
legalizada, que dispensam as solenidades do casamento civil. Essas espécies de
ligações, com características de permanência, labor comum, criação de prole e
formação de patrimônio, tornam-se semelhantes à situação da família regularmente
constituída, em seus múltiplos direitos e deveres.
O conceito de família natural veio a ser consagrado na Constituição Federal
de 1988, art. 226, § 4º, abrangendo os núcleos de convivência entre parentes
próximos como entidade familiar, inclusive a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes. Colhe-se de igual preceito a Lei 8.060/90 (ECA), na
referência à “família natural” (art. 25), que abrange os filhos havidos dentro e fora do
casamento (art. 26), e se distingue da “família substituta”, em que são colocados os
menores sob os regimes de guarda, tutela ou adoção (art.28).
Segundo Álvaro Villaça Azevedo a família por mais que livre seja e que
tenha existência natural reclama o regramento do complexo de direitos e de deveres
que dela nasce para que, ao lado dos sentimentos próprios da união fática, exista
um clima de responsabilidade, indispensável à segurança dos conviventes e de sua
prole. Isso porque essas uniões de fato, como tudo que resulta das ações humanas,
17
devem ser encaradas com a maior seriedade, pois fazem nascer uma família, que
indene de formalismo, existe no meio social, merecedora de reconhecimento
jurídico-legal e do respeito da sociedade. 2
1.1.1 A família no Código Civil de 1916
O Código Civil de 1916 tratava do direito de família nos seus aspectos
pessoais e patrimoniais, com ênfase ao ente familiar constituído pelo casamento civil
ou religioso com efeitos civis.
Aquele Código Civil não definia o que era família, mas delimitava o seu
conceito à união de marido e mulher, instituída pelo casamento, com os efeitos
jurídicos daí decorrentes, causas de invalidade, direitos e deveres dos cônjuges,
regimes de bens, entre outros.
Sob a ótica civilista de 1916 são diversas as conceituações de família,
conforme os sentidos estrito ou amplo do termo. Na concepção estrita, na primitiva
ótica do ordenamento civil ao tratar dos direitos e deveres dos cônjuges, entendia-se
por família legítima a que se constituía pelo casamento, formando uma sociedade
conjugal sob a chefia do marido e da colaboração da mulher, no interesse comum do
casal e dos filhos, ou seja, limitava-se aos cônjuges e sua prole.
No sentido amplo, entendia-se por família, ou entidade familiar, o
agrupamento humano proveniente de um mesmo ancestral, ou seja, os pais e todas
2
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Do concubinato ao casamento de fato. São Paulo: CEJUP, 1986, p. 1213.
18
as pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, em face das
relações de parentesco art. 330 do CC/16 e gerava vários efeitos, tais como:
impedimentos matrimoniais (art. 183, I a V, do CC/16), alimentos (art. 396 do CC/16)
e sucessão hereditária (art. 1.603 do CC/16). Nesse contexto maior, consideravamse membros da mesma família os descendentes de um tronco comum, em linha reta
ou colateral, e também os afins, todos sob à égide do patriarca, ou pater familias.
Para certos fins, equiparavam-se a familiares outros membros do grupo, como
agregados ou dependentes assim definidos nas legislações previdenciárias e fiscais,
e até as pessoas empregadas no serviço doméstico (art. 744, III, do CC/16).
Em relação à forma de sua constituição, à luz do Código Civil de 1916 e de
leis antecedentes à Carta de 1988, diferenciava-se a família legítima, formada por
meio do casamento, da ilegítima, resultante da união informal, de fato, pela
convivência de fim amoroso entre homem e mulher, sem as formalidades. Esta união
informal denominava-se, genericamente “concubinato”, ou vida em comum entre
homem e mulher, com aparência de casamento (more uxório), ou formas
assemelhadas de convivência, mas sem nenhuma proteção legal.
1.1.2 A família na Constituição Federal de 1988
Em nosso País antes da Constituição Federal de 1988 a realidade social e
sistema jurídico nem sempre caminhavam de mãos dadas. Vigorava a regra de que
“a família é constituída pelo casamento” (art. 175 da CF/67, com a EC 1/69), sem
qualquer referência ao inegável fenômeno das uniões de fato.
A grande inovação dada pela Carta Maior é quando define a família como
base da sociedade, tendo especial proteção do Estado; destaca a figura do
casamento; estende a proteção do Estado à “união estável”, considerada como
“entidade familiar”, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento; e menciona,
também, como “entidade familiar”, a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes, nos termos do art. 226, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
19
§ 1º - ...........................................
§ 2º - ............................................
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
A atual Carta reconhece, ao lado da família resultante da união legal pelo
casamento, a família de fato, oriunda de união estável, como forma do antigo
concubinato. Estendendo-se proteção, não só com relação aos contraentes, mas
também aos filhos e demais componentes da entidade familiar.
Na proteção dada à união estável, a Constituição também distingue o
“companheiro” como possível beneficiário de pensão por morte do segurado, com
previsão no artigo 201, V, da Constituição Federal.
3
Independentemente do modo
pelo qual tenha se originado a união, o Estado garante proteção especial, resultante
da consagração da ampla definição da família, como base da sociedade pelo
ordenamento constitucional. Assim, podem-se distinguir três formas de constituição
da família:
a) pelo casamento;
b) pela união estável (art. 226, parágrafo 3º da CF/88);
c) pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
família mono parental (art. 226, parágrafo 4º da CF/88).
A Constituição Federal de 1988 trouxe uma ampliação na definição de
família e passou a proteger de forma igualitária todos os seus membros, sejam os
3
Artigo 201, V, da Constituição Federal de 1988, prevê: “Pensão por morte do segurado, homem ou
mulher, ao cônjuge, ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.”.
20
partícipes dessa união como também os seus descendentes. Em decorrência
desses princípios fundamentais encartados na Lei Maior, com mais ampla definição
do ente familiar e da proteção que o Estado lhe deve, vieram a ser editadas as leis
da união estável (Leis 8.971/94 e 9.278/96) e outros importantes diplomas
legislativos como os de proteção à criança e ao adolescente (Lei 8.069/90) e de
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento (Lei 8.560/92).
1.1.3 A família no Código Civil vigente
A Lei 10.406, de 10.01.2002, com termo inicial de vigência em 10 de janeiro
de 2003, incorpora em seu texto as alterações ditadas pela Constituição Federal e
por leis especiais em matéria de família, além de inserir importantes mudanças,
desde a definição do casamento até disposições sobre união estável e concubinato.
A regulamentação foi ampla e atualizada nos aspectos essenciais do direito de
família à luz dos princípios e normas constitucionais, visando adaptar a nova
legislação à evolução social e consuetudinária.
Em relação às diversas espécies de entidade familiar dispensadas no novo
código, com proteção igualitária às pessoas que as integram, mostra uma sensível e
necessária evolução em relação ao que dispõe o Código Civil de 1916, pois neste o
enfoque prioritário é dirigido à família oriunda do casamento, com grandiosa omissão
de outras formas de união, salvo para considerá-las à margem da lei.
Com o Código Civil deu-se, portanto, um tratamento atualizado e mais
abrangente do Direito de Família, introduzindo muitas das alterações que se faziam
necessárias com a inclusão de disposições normativas constantes de leis especiais,
tais como separação e divórcio, união estável e reconhecimento de filhos havidos
fora do casamento, dentre outras.
No panorama atual de nosso sistema jurídico, com o Código Civil vigente,
houve uma modernização na definição de família como decorrência de união entre
homem e mulher, seja legalizada pelo casamento ou sedimentada por duradouro
tempo de convivência, ou mesmo passageira, mas vindo a gerar descendência.
21
A família moderna, fruto da constitucionalização do Direito de Família é hoje
estruturada no Código civil de 2002 (Código Reale) tendo tanto a sua matéria como
os seus princípios harmonizados no ordenamento jurídico em consonância com a
Constituição Federal de 1988. Nesse novo horizonte, ampliou-se a participação da
mulher na sociedade brasileira após tornar-se juridicamente capaz, sendo
recepcionada agora sob a lei da igualdade social, podendo realizar atos da vida civil
independente de ser representada ou assistida; exercer o poder familiar juntamente
com o seu cônjuge quanto à pessoa dos filhos menores, afastando assim a idéia da
autoridade paterna e da direção marital, podendo hoje, gozar de igualdade de direito
em relação a sua inserção no contexto negocial dirigindo seu próprio patrimônio e o
da família, participando nas responsabilidades relativas ao núcleo familiar.
Enquanto aos filhos, sob o novo prisma da lei, não dependem mais do estado dos
pais em relação a serem legítimos ou ilegítimos, pois tanto os filhos obtidos pelo
matrimônio como também pela união estável possuem num mesmo estatuto, os
mesmos direitos. E o casamento, que antes possuía a regulamentação estatizada
com vínculo matrimonial indissolúvel, passa a ter nesse novo momento a extinção do
casamento com a dissolução do vínculo matrimonial por meio do divórcio.
22
CAPÍTULO 2
DO CONCUBINATO
2.1 A origem e conceito de concubinato
Em decorrência da origem natural da família, as primeiras uniões de homem
e mulher faziam-se de maneira informal, sem interferência maior das comunidades
grupais a que pertenciam os indivíduos, essas relações familiares que hoje seriam
qualificadas como puramente concubinárias. 4
Com o desenvolvimento progressivo dos costumes e a organização da
sociedade é que se deu a formalização da união conjugal pelo casamento, primeiro
religioso, e depois de natureza civil.
Paralelamente a essa oficialização da entidade familiar pelo casamento,
subsistem os casos de uniões informais, “sem papel passado”, como natural fruto do
afeto que leva as pessoas à coabitação, visando à realização de projetos de vida a
dois e tendo filhos que lhes perpetue a espécie.
O concubinato representava tão-somente uma forma de união inferior ao
casamento sem conseqüências jurídicas, em que a mulher não estava nivelada
socialmente ao companheiro. Nos dizeres de Guilherme Calmon: “O concubinatus
consistia numa comunidade mútua de vida, sendo que a concubina, no entanto, não
4
O concubinato remonta aos primórdios da espécie humana, porque fator de sua perpetuação,
conforme deixa ver o preceito bíblico: “crescei e multiplicai-vos”.
23
desfrutava a condição de mulher legítima, nem usufruía a posição social do seu
companheiro”. 5
A origem latina do termo concubinato dá idéia de ajuntamento, coabitação. A
princípio, o concubinato não tinha regulamentação jurídica, muito embora aceito
dentro do contexto social da época. Passou a ter certas regras no período pósclássico do Direto Romano, com as Leis Julia e Papia Poppaea, e, mais
especialmente, com Lex Julia de Adulteriis, que estabeleceu diversas sanções a
determinadas formas de união extraconjugal, definindo situações como o adultério e
o estupro. Na época do Imperador Constantino, foram baixadas normas
desestimulantes ao concubinato, sendo influenciado pelo Cristianismo no mundo
ocidental, erigindo-se o matrimônio religioso como instrumento para as uniões
familiares, sistema que perdurou por toda a Idade Média e ingressou nos tempos
modernos.
No Brasil, em razão da união entre a Igreja e o Estado, que perdurou até o
término do Império, somente se admitia o casamento religioso, sendo considerada
imoral a ligação concubinária. A Era Republicana trouxe a inovação do casamento
civil, embora mantendo o reconhecimento de efeitos civis ao casamento religioso.
O
concubinato
permaneceu
à
margem
da
lei,
sem
nenhuma
regulamentação, a não ser para fins de penalização ou restrição de direitos aos
unidos sob essa roupagem. A marginalização do concubinato se justificava pela
defesa da família constituída pelo casamento, sendo considerada a única forma
legítima de união.
5
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira de. O companheirismo: uma espécie de família. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. Pág. 98.
24
Compreende-se por concubinato a união entre o homem e a mulher, com
intuito de vida em comum, sem as formalidades do casamento, correspondendo à
chamada “união livre” ou informal. A conceituação moderna dispensa a vida em
comum sob o mesmo teto (Súmula 382 do STF). 6
Há autores que adotam denominações especificas, de concubinato puro e
impuro.
Adota esse entendimento Álvaro Villaça Azevedo,
7
que diz “Puro é o
concubinato que apresenta como união duradoura, sem casamento, constituindo-se
a família de fato, sem qualquer detrimento da família legítima”. Exemplifica com os
casos de união de solteiros, viúvos, separados judicialmente ou de fato, por mais de
um ano. Por outro lado, consigna o eminente autor que “o concubinato será impuro
se for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente à outra união de fato), como
se o de um homem casado ou concubinato que mantenha, paralelamente ao seu lar,
outro de fato”. Conclui que o primeiro “concubinato puro ou concubinato
simplesmente, deve merecer, por parte do Estado, completa proteção e
regulamentação legal”. Ressalva, porém, que sempre haverá efeito jurídico em favor
do concubino de boa-fé, “como acontece, analogamente, com o casamento putativo,
e para evitar-se locupletamento ilícito”.
O
concubinato
puro
corresponde
à
convivência
duradoura,
sem
impedimentos decorrentes de outra união, iguala-se à “união estável”, que veio a ser
reconhecida pela Constituição Federal de 1988 como entidade familiar. Já o “impuro”
seria quando adulterino, envolvendo pessoa casada em ligação amorosa com
terceiro, ou com outros impedimentos matrimoniais absolutos, como no caso de
6
Súmula 382: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à
caracterização do concubinato.
6
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001, p. 211.
25
uniões incestuosas (por vínculos parentais próximos – descendentes e ascendentes,
afins em linha reta, colaterais até o 3º grau -, artigo 183, incisos I a VIII, do CC/16).
2.2 O concubinato no Código Civil de 1916
No Código Civil de 1916 são poucas as referencias a concubinato e quase
sempre em caráter restritivo a direitos do concubino ou do “cúmplice de adultério”. O
código não regulamentou o concubinato, não o proibiu, mas a ele se refere, sempre,
procurando proteger somente a família formada pelo casamento, que era
considerada “legítima”, deixando à margem da lei as demais formas de união,
consideradas “ilegítimas”.
Nesse ordenamento civil as seguintes restrições de direitos ao concubinato
envolvendo pessoa casada, a significar preocupação de legislador em proteger a
família oriunda do casamento: a) impedimento matrimonial do cônjuge adúltero com
o seu co-réu por tal condenado, art. 183, inc. VII; b) anulabilidade a doação feita pelo
cônjuge adúltero ao seu cúmplice, art. 1.177, com remissão aos arts. 178, § 7º, e
248, inc. IV; significa dizer que, não havendo impedimento matrimonial, a união entre
companheiros admite doação recíproca, sem ressalvas; c) anulabilidade de seguro
de vida em favor de pessoa que seja legalmente inibida de receber doação do
segurado, art. 1.474, relacionado ao art. 1.177, sem ressalvas, porém, se não houver
impedimento matrimonial, como acima referido.
A única referência favorável ao concubinato se extrai do art. 363, inc. I, do
Código Civil de 1916, ao prever a situação de concubinato como presunção de vida
em comum dos pais, para fins de investigação de reconhecimento da filiação. Mas
tal dispositivo ainda é discriminatório ao concubinato de pessoa casada, pois se
restringe aos “filhos de pessoas que não caibam no art. 183, incisos I a VI”, o que
significa a exclusão de filhos de pessoas com impedimentos matrimoniais absolutos
previstos
naqueles
adulterinidade.
incisos,
abrangendo
os
casos
de
incestuosidade
e
26
Essa restrição, no entanto, tem-se por insubsistente e tacitamente revogada,
pois não recepcionada pelo preceito constitucional de igualdade dos filhos, art. 227,
§ 6º, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, do direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, À liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
§1º - ..........................................................
§ 2º - ..........................................................
§ 3º - ..........................................................
§ 4º - .........................................................
§ 5º - ...........................................................
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
Ademais, dispositivo semelhante, que proibia o reconhecimento de filhos
espúrios, constante do art. 358 do Código Civil de 1916, foi expressamente
revogado pela Lei 7.841/89. Por último, tem-se a prevalência da Lei 8.560/92, que
regula a investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento, de forma
ampla e irrestrita, independentemente da situação pessoal dos genitores, como
também dispõe o Código Civil vigente.
2.3 Avanços na doutrina e na jurisprudência no concubinato
Mesmo antes das mudanças ocorridas na esfera legislativa, a questão da
vida concubinária já evoluía em outras direções, desde seu reconhecimento como
fato gerador de direitos entre as partes, como precursor sustentado por Edgard de
Moura Bittencourt, em sua obra “concubinato”, abrindo caminho ao reconhecimento
27
judicial da sociedade de fato estabelecida entre pessoas unidas por laços distintos
dos vínculos conjugais. 8
O trabalho desenvolvido por Álvaro Villaça Azevedo é notável, com proposta
concreta de anteprojeto regulando as uniões extraconjugais, em diversos escritos,
com destaque para as obras Do Concubinato ao Casamento de Fato e, mais
recentemente, Estatuto da Família de Fato. 9
As alterações se fizeram sentir também na jurisprudência de nossos
tribunais, com admissão de efeitos patrimoniais à chamada sociedade de fato
decorrente de uniões concubinárias.
O Supremo Tribunal Federal cristalizou entendimentos favoráveis à união de
pessoas não casadas em casos de indenização acidentária (Súmula 35)
10
,
dissolução de sociedade de fato com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço
comum (Súmula 380)
11
, conceituação de concubinato mesmo sem vida em comum
sob o mesmo teto (Súmula 382)
adulterino (Súmula 447)
12
, disposição testamentária em favor de filho
13
, indenização por serviços prestados durante a vida
concubinária, além de outras tendências que, na prática, levam à aproximação de
certos direitos entre os partícipes da união informal e aqueles garantidos pelo
diploma de casados.
8
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato. 2. ed., São Paulo, LEUD, 1980.
Obras citadas, v. cap. 1, nota 2, e cap. 2, nota 5.
10
Súmula 35: Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser
indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimonio
11
Súmula 380: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
12
Súmula 382: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à
caracterização do concubinato.
13
Súmula 447: É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua
concubina.
9
28
Os tribunais negavam direitos aos que viviam em concubinato, descreve
Oswaldo Fróes:
“Se em princípio os tribunais negavam qualquer direito à concubina,
posteriormente entendeu-se que o concubinato justificava o direito da
companheira à meação com base na teoria do enriquecimento sem causa,
até que a Súmula 380 do STF, apreciando a questão, distinguiu as
relações pessoais das patrimoniais, considerando que somente a prova da
efetiva contribuição da companheira na formação do patrimônio comum
justifica o seu direito à meação ou a outra fração do patrimônio comum.
Não tendo ocorrido essa participação, a concubina só poderia ter direito à
remuneração de serviços domésticos ou sociais por ela prestados, que não
14
se vincula ao patrimônio do companheiro”.
Antes da publicação da Constituição Federal de 1988, a jurisprudência além
de se omitir, não reconhecendo juridicamente o concubinato, negava qualquer direito
decorrente dessa relação. Após a promulgação da mesma, a jurisprudência começa
a sinalizar na aceitação dos direitos da concubina, concedendo indenização à
mesma, mas somente por seus serviços domésticos prestados ao companheiro,
sendo que os tribunais passaram a deferir indenizações às concubinas, inicialmente,
por seus serviços prestados e, depois, concedendo partilha dos bens havidos pelo
esforço comum, entendendo que nessa relação concubinária, configurava a
sociedade de fato gerando apenas direitos e obrigações.
Na França, segundo Edgard de Moura Bittencourt, os tribunais começaram a
conhecer da existência jurídica da relação concubinária na formação dos julgados,
onde apreciaram as pretensões das concubinas sobre dois aspectos: “sociedade
14
FRÓES, Oswaldo. Concubinato: evolução histórica e questões atuais. São Paulo: Jurídica
Brasileira, 2001, p. 19.
29
com caráter nitidamente econômico, e obrigação natural, quando o concubino,
rompendo as relações, prometia à ex-companheira certas vantagens”. Assim
descreve o autor: “os primeiros fundamentos de proteção à concubina estavam
presos ao pressuposto de uma relação comercial existente entre o homem e a
mulher, à margem do concubinato, sendo que o marco inicial da doutrina na França
é a lei de 16/11/1912 de amparo à concubina”. 15
A concubina na questão previdenciária, segundo Edgard de Moura
Bittencourt: “o direito social não nasce de favores, o que seria mesclar a
reivindicação com a caridade”, era amparada na legislação antiga, mediante uma
interpretação estendida dos regulamentos das caixas de aposentadoria e pensões,
incluindo-se também nesse exemplo a Consolidação das Leis do Trabalho, que
nesse caso, passou a favorecer a concubina através da jurisprudência que resultava
da orientação do antigo Conselho Nacional do Trabalho, que alterou com
profundidade o amparo à companheira, tomando forma e efeito pela Lei 5.890.16
Com a Consolidação das Leis da Previdência Social, onde passa a constituir
não só o regulamento dos benefícios, como também do custeio da previdência
social, criam-se classes de dependentes economicamente do companheiro, sendo
que, a concubina, ou seja, a companheira foi inclusa como beneficiária em uma das
quatro classes criadas, desde que mantida há mais de cinco anos pelo companheiro.
Mediante os vários casos concretos surgidos na sociedade, acerca dos
acidentes de trabalho e de transporte ocasionando a morte do companheiro, o
Supremo Tribunal Federal envolvido na apreciação dessa questão, estabeleceu uma
orientação padrão através da Súmula 35: “Em caso de acidente do trabalho ou de
15
16
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato. 2. ed. São Paulo: Universitária, 1980. p. 61-62.
Idem, p. 224
30
transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do companheiro, se
entre eles não havia impedimento para o matrimônio”. 17
Segundo a observação de Rodrigo da Cunha Pereira: “um dos ramos do
Direito que mais contribuiu, e evoluiu para o estabelecimento de normas acerca do
concubinato foi o previdenciário”. 18
Hoje, o amparo à companheira mantida pelo acidentado, está consagrado
pela legislação na consciência coletiva, pois no Brasil, essa matéria não encontrou
reação contrária dos direitos constituídos que pudessem ser desprezados, mas ao
contrário, a proteção foi estendida às concubinas num fator social por meio das leis
de previdência.
2.4 A sociedade de fato
Uma vez que a vida concubinária resulta na formação de um patrimônio
comum, mas sem previsão legal a respeito da titularidade dos bens, quando
registrados em nome de apenas um dos concubinos, cunhou-se a expressão
sociedade de fato para fundamentar a necessária divisão daqueles bens adquiridos
durante a convivência.
17
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. 2. ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 258.
18
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2004,
p.95
31
O art. 1.363 do CC/16 não menciona, estritamente, combinação de recursos
materiais, senão de esforços, de natureza pessoal (“combinar seus esforços ou
recursos”). Por isso, é preciso que se faça uma distinção entre a sociedade de fato
comum, na qual os negócios se instalam no âmbito meramente do Direito
Obrigacional e das Coisas, e a sociedade que faz nascer e existir a família de fato,
com interesses de uma célula, na área do Direito de Família, em que os cuidados no
tratamento dos direitos e dos deveres, entre seus membros, querem pessoais, quer
patrimoniais, merecem revestir-se de uma dose especial de proteção.
A sociedade de fato entre os concubinos tem como escopo a constituição da
família de fato, com a cooperação dos conviventes, de caráter pessoal e/ou
patrimonial, unidos pela afeição familiar.
Como resta evidente, sendo a sociedade um contrato consensual, realiza-se
sua finalidade, que é de interesse de ambos os contratantes, com o somatório de
esforços e/ou recursos destes. Quando a lei se refere a esforços, quer dizer
contribuições
de
natureza
pessoal;
quando
menciona
recursos,
significa
contribuições de natureza econômica.
Destaque-se nesta oportunidade, a ementa de decisório do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, em que foi relator o Desembargador Paulo
Otaviano:
19
“É suficiente à permanência da concubina no lar, nas lides domésticas,
para se lhe reconhecer o direito em parte do patrimônio formado pelo companheiro".
19
RT 401/193. Também se reconheceu que a contribuição para a conservação do patrimônio é, às
vezes, tão valiosa quanto à contribuição para seu acréscimo (RT 534/230, TJRJ, 6ª C., j. em 13-1277, Rel. Des. Basileu Ribeiro, maioria dos votos).
32
A realidade brasileira, em que o concubinato se desenvolve em verdadeiro
somatório de esforços pessoais, na aquisição do patrimônio comum, que deve
presumir-se de ambos os concubinos, em igualdade de condições.
2.5 O concubinato no Código Civil vigente
No Código Civil é posta com muita clareza a distinção entre união estável,
definida no art. 1.723, e concubinato, conceituado no art. 1.727.
Considera-se união estável a entidade familiar “configurada na convivência
pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de
família”. Já o concubinato restringe-se às “relações não eventuais entre homem e a
mulher, impedidos de casar”.
A conceituação legal de concubinato exclui os casos de relações eventuais,
fugazes, que não apresentam interesse jurídico entre as partes. São hipóteses de
simples namoro ou de aconchego sexual esporádico (fornicatio simplex),
caracterizando a situação de amantes, sem maior relevo na esfera dos seus direitos
pessoais.
De observar, por outro lado, que nem sempre os impedidos de casar se
caracterizam como simples concubinos. Nesse ponto, revelam-se contraditório o art.
1.727 do CC/02 com o disposto no art. 1.723, § 1º, do CC/02, onde se admite união
estável no caso de a pessoa casada estar separada judicialmente ou de fato, muito
embora esteja impedida de contrair casamento.
São reduzidas as discriminações no Código Civil vigente, há pessoas que
vivem em concubinato, mesmo adulterino. Não é mais previsto o impedimento
matrimonial constante do art. 183, VII, do CC/16, relativo a casamento do cônjuge
adúltero com o seu co-réu por tal condenado. Também não mais se penalizam os
filhos em decorrência de sua origem familiar, pois são todos iguais, havidos ou não
do casamento, tendo os mesmos direitos e qualificações (art. 227, §6º, CF/88).
33
Mas, ainda persistem, no Código Civil, algumas regras coibitórias de direitos
ao concubinato adulterino, no plano patrimonial, em resguardo aos direitos da família
constituída pelo casamento, como segue: a) proibição de doação do cônjuge
adúltero ao seu cúmplice, com possibilidade de ser anulada pelo outro cônjuge ou
por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade
conjugal (art. 550 do CC/02); a reivindicação dos bens doados nessas circunstâncias
restringe-se aos bens comuns do casal e se condiciona à prova de que os bens não
foram adquiridos pelo esforço comum do outro cônjuge e do seu concubino, se o
casal estiver separado de fato há mais de cinco anos (art. 1.642, inc V, do CC/02); b)
invalidade da instituição do companheiro como beneficiário de seguro de pessoa, se
ao tempo do contrato o segurado não estava separado judicialmente nem separado
de fato (art. 793 do CC/02); c) nulidade do testamento em favor do concubino por
testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge
há mais de cinco anos (arts. 1.801, inc. III, e 1.900, inc. V, do CC/02); d) ilicitude da
deixa ao filho do concubino, quando não o for também do testador (art. 1.803, que
somente considera lícita a outorga em favor de filho do concubino em comum com o
testador; disposição que coaduna com o entendimento jurisprudencial cristalizado na
Súmula 447 do STF20).
Verifica-se, portanto, suavizações no rigor legal com que eram tratados os
concubinos na legislação anterior, uma vez que o Código Civil vigente, embora
distinguindo o concubinato da figura da união estável protegida por lei, reduz os
casos de vedação de atribuição de direitos ao partícipe de união extra matrimonial,
20
Súmula 447: É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua
concubina.
34
reconhecendo-lhe direitos quando o seu parceiro, embora casado, esteja separado
judicialmente ou de fato por tempo prolongado.
E ainda é extraída dos dispositivos do Código Civil vigente sobre duas
espécies de união informal é a de que ficam perfeitamente distintas as figuras do
“companheiro”, que é partícipe de uma união estável, e do “concubino”, parceiro de
relação não eventual, sob impedimento para casar, salvo hipóteses de casado, mas
separado judicialmente ou de fato.
35
CAPÍTULO 3
UNIÃO ESTÁVEL
3.1 A terminologia empregada
No direito brasileiro, os termos que foram sendo sucessivamente utilizados
para as situações que envolvam uniões de fato são: concubinato – união não
legalizada de caráter contínuo, duradouro; concubinagem – ligações livres de cunho
eventual e transitório; união estável – a CF/88 adotou essa expressão; concubinos eram os integrantes do concubinato; concubina e companheira – a jurisprudência
distinguia os termos no terreno da capacidade passiva para o testamento; no campo
previdenciário companheira mereceu acolhida; Lei 8.974/94 – optou pelos vocábulos
companheiro e companheira. A Lei 8.278/96 usa o termo conviventes.
O Código Civil vigente foi destinado no Livro IV – Do Direito de Família no
Título III para a união estável, e em alguns artigos são utilizados a terminologia
companheiros, já no art. 1.727 o termo concubinato tem como objetivo caracterizar
as relações não eventuais entre o homem e a mulher, que são impedidos de casar.
O legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável;
concubino/concubina por conviventes. Continua, entretanto, a existir o concubinato
significando relação furtiva, passageira, não duradoura.
A
Constituição
Federal
de
1988
reconheceu
expressamente
o
companheirismo – denominando-o de “união estável” – como espécie da família,
36
merecedora de proteção estatal, consoante previsão constante do art. 226, § 3º. O
emprego da expressão “união estável” como terminologia utilizada pra expressar a
união extra matrimonial monogâmica entre o homem e a mulher desimpedidos,
como vínculo formador e mantenedor da família, estabelecendo uma comunhão de
vida e d’almas, nos moldes do casamento, de forma duradoura, contínua, notória e
estável. 21
A doutrina já havia utilizado “união estável” como forma de referência ao
companheirismo (Orlando Gomes, Pontes de Miranda, Edgard de Moura Bittencourt,
Álvaro Villaça Azevedo), além do direito positivo de alguns sistemas jurídicos
estrangeiros já adotar tal expressão ou palavras assemelhadas. No plano
internacional podemos citar algumas terminologias utilizadas: Itália – família de fato;
França – união livre; Portugal – união de fato; Cuba – matrimônio não formalizado;
Escócia – casamento irregular.
3.2 A união estável sob a égide do Código Civil de 1916, e pálio das Leis
8.971/94 e 9.278/96
Em face do mandamento constitucional de proteção à união estável como
entidade familiar (art. 226, § 3º), foram editadas, em curto espaço de tempo, duas
leis especiais sobre a matéria.
21
LEITE, Eduardo de Oliveira. Concubinato frente à nova Constituição: hesitações e certezas, in
Direito de família – aspectos constitucionais, civis e processuais, (coord. Teresa Arruda Alvim Pinto).
São Paulo: RT, v. 1, 1993 p. 98.
37
A Lei 8.971/94, que dispõe sobre os direitos de companheiros a alimento,
sucessão (herança e usufruto) e meação em caso de morte – em vigor desde a
publicação, em 30.12.1994, até que parcialmente revogada pela Lei 9.278/96, em
vigor desde 13.05.1996, que dá nova definição de união estável, estabelece os
direitos e deveres dos conviventes, trata da assistência material (alimentos) em caso
de rescisão da união estável, garante o condomínio (meação), dos bens adquiridos
na constância da união e a título oneroso (salvo estipulação contratual em contrario),
acrescenta o direito de habitação no plano da sucessão hereditária, permite a
conversão da união estável em casamento e remetendo toda a matéria à
competência do Juízo da Vara de Família.
A Lei 8.971/94 é apontada como inconstitucional por ter conferido ao
companheiro sobrevivente mais direitos do que ao cônjuge sobrevivo e por estimular
a continuidade da união estável, quanto, quando, ao invés, deveria ter somente
facilitado sua conversão em casamento.
O objetivo da Lei 8.971/94 foi de iniciar regulamentação para tornar mais
justa à convivência dos companheiros, evitando as lesões de direito, que vinham
sendo perpetradas na família de fato, sobretudo contra a mulher. A Constituição
Federal reconheceu, expressamente, essa realidade brasileira, e a chamou de união
estável.
O legislador de 1994 não desrespeitou o ordenamento constitucional, nem
prestigiou o casamento civil, mas regulamentou a união estável, paralelamente a ele.
A lei citada estabelece alguns elementos conceptuais da união estável,
esses elementos são: a) convivência entre homem e mulher, não impedidos de
casarem-se ou separados judicialmente; b) por mais de cinco anos; c) ou tendo filho;
d) enquanto não constituírem nova união.
A falta de harmonia conceptual à Lei 8.971/94, pode-se dizer paradoxal o
texto, na medida em que apresenta notáveis avanços na concessão de certos
direitos aos companheiros em contraste com lamentáveis recuos em outras áreas.
É inovadora ao conceder, aos companheiros, direitos que a lei restringia aos
casados e não eram reconhecidos pela jurisprudência dominante, tais como os
alimentos e a participação na herança. Mas revela-se conservadora, em outros
38
aspectos, como ao exigir prazo mínimo de convivência (cinco anos, salvo havendo
prole). Inspirou-se em outros ordenamentos, como a antiga Lei Previdenciária e a Lei
de Registros Públicos, que também condicionavam igual tempo para a tipificação do
companheirismo. Teria sido melhor deixar em aberto a questão para apreciação do
juízo em cada caso concreto.
Foi tímida, a referida lei, no seu art. 3º, e disse menos do que deveria, ao
prever meação dos bens havidos pelo esforço comum somente após a morte do
companheiro, quando a Súmula 380 do STF já vinha assegurando igual direito pela
dissolução da sociedade mesmo em vida dos parceiros.
Nada refere, também, quanto ao patrimônio havido por pessoa casada, após
separação de fato, com nova união – situação que a jurisprudência tem contemplado
para distinguir os bens em favor dos que efetivamente participaram de sua
formação. Há questões da mais alta relevância que não foram abordadas, como as
relativas aos impedimentos para a vida em comum (subsistentes para o casamento,
nos termos do art. 183 do CC/16), o que levaria a supor, como exemplo ad terrorem,
que a lei protegeria uniões do tipo incestuoso, sem os resguardos naturais da via em
família.
Por fim, a Lei 8.971/94 é omissa em cuidar da conversão da união estável
em casamento, que haveria de ser facilitada, nos termos do art. 226, § 3º da CF/88.
Menos de dois anos depois da publicação da Lei 8.971/94, novamente o
Executivo e o Legislativo voltam ao tema, porém de forma mais abrangente. Através
da Lei 9278/96, o parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição Federal é
regulado. A lei, conhecida como lei da união estável, estipula parâmetros para o
reconhecimento da união estável como entidade familiar, mas sem se ater ao lapso
39
de tempo para tal reconhecimento, bem como em relação à qualificação dos
conviventes (solteiros e separados judicialmente).
Leoni Oliveira acrescenta quanto ao tema qualificação dos conviventes o
seguinte comentário: "Questão tormentosa é saber se, diante da omissão da Lei
número 9278/96 sobre a qualificação dos conviventes ainda subsiste a exigência do
artigo 1º da Lei 8971/94 de que os companheiros sejam solteiros, separados
judicialmente, divorciados ou viúvos”. 22
Manifesta-se Basílio de Oliveira F. Bastos sobre outro ponto também não
especificado, o lapso temporal para a caracterização da união estável: "A nova Lei
9278/96, conquanto dispense a vigência mínima de um lustro para a constituição de
união estável, exige uma convivência duradoura pública e contínua e impõem
direitos e deveres recíprocos aos coniventes, à símile do casamento.”
23
Estes dois
pontos (qualificação e tempo de duração da vida em comum) e mais um, a
possibilidade de união estável mesmo morando os coniventes em casas separadas.
O artigo 1º da Lei 9.278/96 diz poder ser reconhecida como entidade familiar a
convivência duradoura, pública e contínua de homem e mulher, estabelecida com o
objetivo de constituição de família. São enumerados, no art. 2º, os direitos e deveres
iguais dos conviventes: respeito e consideração mútuos; assistência moral e material
recíprocas; guarda, sustento e educação dos filhos comuns.
22
OLIVEIRA, Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no Casamento e na União Estável. São Paulo:
5. ed. Lumem Júris, 1999, p. 123.
23
BASTOS, Basílio de Oliveira Freitas. Direitos e Deveres dos Conviventes na União Estável. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1997.
40
O art. 5º da Lei 9.278/96 cuida da meação sobre os bens adquiridos durante
o tempo de convivência, a título oneroso, considerando-se como fruto do trabalho e
da colaboração comum, salvo se houver estipulação contrária em contrato escrito ou
se aquisição dos bens se der como produto de bens anteriores ao início da união.
Está no art. 7º da lei acima citada a previsão do direito a alimentos, mediante
assistência material ao convivente que dela necessitar, depois de dissolvida a união
estável.
O parágrafo único do art. 7º da Lei 9.278/96 prevê o direito real de habitação
sobre o imóvel destinado à residência da família, em caso de dissolução da união
por morte de um dos conviventes, em caráter vitalício, enquanto não constituir nova
união ou casamento.
A conversão da união estável em casamento é tratada no art. 8º da Lei
9.278/96, facultando-se aos conviventes formular requerimento nesse sentido ao
oficial do Registro Civil. Por fim, o art. 9º define como competência do Juízo de Vara
de Família toda a matéria relativa à união estável, assegurando o segredo de justiça.
A derrogação da Lei 8.971/94 deu-se somente porque foi revogado em
parte, naquilo que se tornou incompatível com os termos da Lei 9.278/96. A
revogação das disposições em contrário significa naturalmente, que os pontos
enfocados na lei de 1996, especialmente os relativos à conceituação da união
estável, aos alimentos e à meação, sobrepõem-se aos dispositivos símiles tratados
na Lei 8.971/94, nos seus arts. 1º e 3º.
Permanecem em vigor, no entanto, as disposições da Lei 8.971/94, em seu
art. 2º, relativas ao direito de herança do companheiro sobrevivente (na falta de
descendentes ou de ascendentes, ou sobre metade, havendo ascendentes).
3.3 União estável no Código Civil vigente
A união estável foi incluída no Código Civil, que lhe dedica o Título III do
Livro IV, arts. 1.723 a 1.727, e disposições esparsas em outros capítulos quanto a
41
certos efeitos, como obrigação alimentar (art. 1.694) e do direito sucessório do
companheiro (art. 1.790). Reza o art. 1.723 do novo ordenamento que “é
reconhecida como entidade familiar à união estável entre o homem e a mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com
objetivo de constituição de família”.
As leis esparsas, relativas ao direito sucessório da união estável, cada qual
com suas particularidades e especialidades, além de assegurar aos conviventes os
direitos de usufruto (Lei 8.971/94), contemplou também o direito real de habitação
aos companheiros (Lei 9.278/96), pois ambas as leis, coexistiram até a entrada do
Código Civil de 2002 sendo que a última foi revogada parcialmente.
Enquanto a primeira lei versava sobre o direito a alimentos e à sucessão
entre os conviventes, a segunda lei regulava o § 3º do artigo 226 da CF/88, além das
relações patrimoniais e o direito sucessório na união estável.
O art. 1.723 do Código Civil de 2002, além de reproduzir o conceito de união
estável da Lei 9.278/96, revogou o art. 1º da mesma lei que por sua vez revogou o
art. 1º da Lei 8.971/94, sendo inclusos mais dois parágrafos referindo-se aos
impedimentos do art. 1.521, estando assim disposto:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1º. A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do
art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização
24
da união estável.
24
REALE, Miguel. Novo Código Civil Brasileiro: Estudo comparado com o CC de 1.916, CF/88,
Legislação Codificada e Extravagante. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.480.
42
Após a vigência do atual Código Civil, criou-se uma expectativa de que tal
matéria teria sido inteiramente regulada pelo mesmo, mas como o legislador não
consignou expressamente em seu texto a revogação das leis esparsas anteriores,
este fato contribuiu para gerar um conflito acerca da aplicação da lei adequada em
relação aos direitos sucessórios da união estável, pois segundo a Lei de Introdução
ao Código Civil, no seu art. 2º, § 1º, “a lei posterior revoga a anterior quando
expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
Diante dessa orientação, conclui-se que, conforme entendimento de Sílvio
de Salvo Venosa a Lei 8.971/94 foi ab-rogada (revogada inteiramente) pelo Código
de 2002, pois de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil, uma vez que a lei
posterior revoga a anterior ao tratar inteiramente da mesma matéria, logo se aplica o
Código atual. O mesmo autor defende a manutenção do artigo 7º da Lei 9.278/96
afirmando que permanece em vigor, quanto ao direito real de habitação do
sobrevivente sobre o único imóvel residencial dos conviventes ao tempo da morte, já
que o Código de 2002 disciplinou no seu art. 1.831 o mesmo direito apenas para os
cônjuges. 25
Contrário às idéias de Silvio Venosa, assim se expõe Inácio de Carvalho
Neto: “Discutível será a manutenção do direito real de habitação estabelecido para
os companheiros no art. 7º parágrafo único da Lei 9.278/96 e não repetido pelo novo
Código, embora tenham os cônjuges semelhante direito (art. 1.831). Não tendo
havido revogação expressa da lei, Silvio Venosa defende a manutenção do
dispositivo. Embora de lege ferenda pudéssemos concordar com o nobre autor, não
25
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: Atlas 2004, v. 07
p.120.
43
nos parece, data vênia, que lhe assista razão. A nova lei regula por completo a
sucessão do companheiro e, embora possamos ver nisto um grande defeito da lei, o
fato é que não lhe concede o direito real de habitação, pelo que nos parece estar
tacitamente revogada a Lei da União Estável”. 26
Entre os doutrinadores surgem essas divergências em relação à revogação
ou não das leis esparsas pelo Código Civil de 2002 em função da confusão causada
pelo legislador quando não consignou expressamente no seu texto a revogação das
leis anteriores.
Em relação ao regime contratual de bens os artigos 1.724 e 1.725 do Código
Civil atual revogaram os artigos 2º e 5º da Lei 9.278/96, sendo que o primeiro
estabelece os deveres dos companheiros e o último estipula o regime da comunhão
parcial de bens à união estável, substituindo o regime condominial que existia no art.
5º da Lei 9.278/96. Tanto o Código atual como também a lei referida previu a
possibilidade de haver contrato escrito entre os companheiros, alterando o regime de
bens, in verbis:
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos
deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e
educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão
parcial de bens.
No que se refere à conversão da união estável em casamento, o art. 1.726
de 2002 revogou o art. 8º da Lei 9.278/96, ao dispor:
26
CARVALHO NETO, Inácio de. A sucessão do cônjuge e do companheiro no Código Civil de 2002.
Revista Brasileira de Direito de Família. v. 34. Out/2002. p.40.
44
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento mediante
pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Na questão dos alimentos, os artigos referentes nas Leis 8.971/94 e
9.278/96 foram revogados pela matéria regulada pelo Código Civil de 2002 Subtítulo
III, Dos alimentos, que incluiu os companheiros como titulares do direito à alimentos,
in verbis:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns
aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível
com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação.
3.4 Direito real de habitação e usufruto
Em relação ao artigo 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96, dissolvida à união
estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de
habitação enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente
ao imóvel destinado à residência da família.
O direito real de habitação foi estendido aos companheiros nos termos do
art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96, que previu para os conviventes o mesmo
direito deferido aos cônjuges, independentemente do regime da comunhão universal
no Código Civil de 1916.
Diante desse fato, havia uma restrição ao cônjuge quanto ao regime de
bens, pois em relação ao companheiro eram dispostas vantagens cumulativamente
45
o usufruto e o direito real de habitação, enquanto o cônjuge desfrutava apenas de
um ou do outro ficando na dependência do regime de bens no casamento. 27
Observando também o art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/96 que confere
aos conviventes o direito real de habitação, cabe uma análise em face desse mesmo
direito em relação aos cônjuges com regime de comunhão universal nos termos do
art. 1.611, §2º do CC/16, confrontando ambos com o Código Civil atual.
Conforme o artigo e o parágrafo acima citado do Código de 1916, o cônjuge
sobrevivente, casado sob o regime de comunhão universal era assegurado o direito
real de habitação ao imóvel destinado à residência da família, desde que, enquanto
vivesse e permanecesse viúvo.
O parágrafo primeiro do art. 1.611 do CC/16, expressa a idéia de que, se o
cônjuge sobrevivente não era casado sob o regime de comunhão universal, teria o
direito ao usufruto mediante a sua proporcionalidade e condições; enquanto que, se
o mesmo era casado sob o regime de comunhão universal, seria assegurado o
direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família,
desde que, fosse o único bem daquela natureza a inventariar.
Após a vigência do Código Civil atual o art. 1.831 assegurou apenas ao
cônjuge sobrevivente o direito real de habitação de uma forma ampla, não fazendo
restrição em relação ao regime de bens, não estabelecendo a extinção do direito,
caso o cônjuge sobrevivente constitua nova união ou casamento.
No entanto, o Código atual não incluiu em seu texto (Título III: Da União
Estável) o direito real de habitação aos companheiros, omitindo-se assim de
27
OTERO, Marcelo Truzzi. Efeitos sucessórios na união estável. Revista do Instituto dos Advogados
de São Paulo. n.4. p. 63
46
assegurar o mesmo direito deferido aos cônjuges (art. 1.831), também aos
conviventes.
Nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil (art. 2º, § 1º), como o
Código atual não declarou expressamente a revogação da Lei 9.278/96, e nem esta
se tornou incompatível com a nova Lei, e tão pouco o Código Civil atual regulou
inteiramente a matéria que outrora era tratada pela lei anterior, entendemos que a
Lei 9.278/96 foi revogada parcialmente pelo Código de 2002, sendo que, por esta
razão, continua ainda em vigência o artigo 7º parágrafo único da Lei 9.278/96 que
assegura aos companheiros o direito real de habitação.
Observando o art. 2º da Lei 8.971/94 que trata do direito de usufruto da
quarta parte dos bens do de cujus (inciso I); e, ao usufruto da metade dos bens do
de cujus (inciso II), o Código Civil atual não estabelece o direito de usufruto aos
cônjuges e nem aos companheiros. Assim, explica Maria Helena Diniz: “Usufruto
vidual é o direito de usufruto em favor do consorte supérstite, enquanto permanecer
viúvo, desde que não casado em regime de comunhão universal, estabelecido por
lei, em quotas equivalentes à metade se não houver prole em concorrência com os
ascendentes do falecido, e um quarto se houver filhos deste ou do casal e que ao
tempo da morte do de cujus não estivesse dissolvida à sociedade conjugal. O
consorte sobrevivente é, portanto, herdeiro necessário sob condição resolutiva, no
que atina ao usufruto. O mesmo se diga do companheiro sobrevivente, desde que
não venha a constituir nova união.” 28
O art. 1.790 do CC/02 extinguiu o direito de usufruto conferido pela lei
anterior, estabelecendo, no entanto, a concorrência ao companheiro sobrevivente
nos seus incisos de I a IV.
28
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. v. 4. São Paulo: Saraiva,1998.
47
Capítulo 4
DA SUCESSÃO
4.1 ORIGEM E CONCEITO
Desde o início da formação da família, a união informal faz parte não só da
sociedade como também de seus costumes, pois enquanto esse evento já se fazia
presente na vida das pessoas, a lei ainda não tinha regulado tal evento, em razão
das indiferenças social e moral do legislador que, diante desse fato, vitimou a
sociedade pela falta de uma resolução legislativa em relação à união ilegítima, tendo
a existência de um padrão social dominante imposto pelo Estado com o patrocínio
da Igreja que fundamentou o matrimônio na sociedade como única forma legítima de
se constituir família.
Em face às transformações, surge na sociedade um novo paradigma social,
que é a união estável, fruto da excessiva formalidade e da então impossibilidade de
dissolução do casamento, já que o mesmo era indissolúvel em razão da vontade da
Igreja e da imposição do Estado.
Embora essa união não tenha recebido nenhuma atenção legislativa por
parte do Estado, que nada dispôs no Código de 1916, por parte da sociedade, não
só obteve a aceitação pelas classes menos favorecidas em razão da realidade
social, como também, pela simplicidade e praticidade dessa união.
O Estado, na observância acerca dos eventuais efeitos patrimoniais e
sucessórios presentes na sociedade, através dessas uniões, procurou dar solução a
este fato, reconhecendo a união informal como o instituto da união estável através
da Constituição Federal de 1988, estabelecendo no seu art. 226, § 3º a devida
proteção do Estado a este novo instituto, sendo que, após a promulgação, surgiram
as Leis 8.971/94 e 9.278/96 que passaram a tratar de direito sucessório além de
48
outros em relação à união estável, sendo que hoje contamos com o Código Civil
atual que reserva um capítulo especial para o assunto.
O Direito das sucessões tem origem no Direito Romano e surgiu com a
finalidade de preservar a propriedade familiar.
Reflete a necessidade de continuação do direito de propriedade e da religião
familiar, na qual o filho homem era o herdeiro universal do falecido, pois a sucessão
se destacava por ocorrer apenas na linha masculina, sendo que a filha, após o
casamento, renunciaria aos bens do pai para assumir os bens do marido. A mulher
somente herdaria algo se fosse solteira e em caráter provisório porque, assim que se
casasse, a sua herança passaria para o seu marido.
Nessa época, havia os privilégios hereditários em decorrência da
primogenitura, ou seja, o filho primogênito tinha direito à totalidade da herança,
enquanto os outros filhos ficavam na pobreza e subordinados ao irmão primogênito,
social e economicamente. Em Roma, a sucessão testamentária era regra assim
como o instituto da doação, que teria basicamente as mesmas finalidades da
herança, sendo que, no direito grego, a sucessão por testamento apenas era
admitida na falta de filhos. No antigo direito, inexistia qualquer limitação ao direito
sucessório, por mais afastado que fosse o grau de parentesco, sendo que o familiar
tinha direito de suceder, na falta de outros mais próximos.
29
A palavra suceder,
etimologicamente, significa vir depois, substituir.
No conceito de Orlando Gomes, a expressão sucessão hereditária empregase em dois sentidos. No sentido objetivo, é sinônimo de herança, massa de bens e
29
VENOSA, Silvio de Salvo. O Direito das Sucessões. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas 2002, v. 07, p.
07-16-17.
49
encargos, direitos e obrigações que compunham o patrimônio do falecido. No
sentido subjetivo, denota o direito de suceder. 30
Enquanto a sucessão inter vivos é a transferência de um direito em vida de
uma pessoa para outra, a sucessão causa mortis é a transmissão do patrimônio de
uma pessoa, autor da herança, a seus sucessores em razão de sua morte.
A abertura da sucessão é também denominada de delação ou devolução
sucessória, e acontece no instante da morte do autor da herança, transmitindo-se
automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e
testamentários (legatário) do de cujus.
Nesse sentido, é o Direito das Sucessões que disciplina a transmissão do
patrimônio do de cujus a seus sucessores, sendo que a Constituição Federal, no seu
art. 5º, inciso XXX, assegura o direito de herança, e o Código Civil de 2002 disciplina
o direito das sucessões em quatro títulos: Da Sucessão em Geral, Da Sucessão
Legítima, Da Sucessão Testamentária, Do Inventário e Partilha. 31
30
31
GOMES, Orlando. Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 05
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. IV, p. 01.
50
4.2 Da ordem de vocação hereditária
O Código Civil de 1916, no seu art. 1.603 regulamentou a ordem da vocação
hereditária tratando da sucessão legítima na seguinte ordem: I) Descendentes, II)
Ascendentes, III) Cônjuge sobrevivente, IV) Colaterais, V) Municípios, DF. e União.
Segundo Alexandre Gir Gomes: “Trata-se de ordem preferencial e
hierárquica que, na visão do legislador de 1916, corresponde à vontade presumida
do morto, bastando, portanto, ao autor da herança não elaborar disposição de última
vontade para que vigore a escolha legal dos herdeiros sucessíveis”. 32
O Código Civil de 2002, no seu art. 1.829 disciplinou a ordem de vocação
hereditária da sucessão legítima na seguinte ordem:
I – Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo
se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da
separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no
regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
II – Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – Ao cônjuge sobrevivente;
IV – Aos colaterais.
A partir da vigência do Código Civil de 2002, surge como inovação a
participação do cônjuge na sucessão dos bens particulares do autor da herança, se
o regime do casamento for o da comunhão parcial de bens, sendo que o mesmo
passou a ser herdeiro por força do art. 1.845, pois na falta dos descendentes ou
32
GOMES, Alexandre Gir. A desigualdade dos direitos sucessórios de cônjuge e conviventes no
Código Civil de 2002. Revista de Direito Privado. n.11. Ano 3, jul/set/2002, p. 10.
51
ascendentes, caberá ao cônjuge a metade da herança, ou seja, a legítima, não
podendo ser excluído por meio de testamento, e, além disso, o Código atual também
ofertou aos cônjuges o benefício do direito real de habitação independente do
regime de bens estipulado no casamento e sem fixar o limite de tempo a tal direito.
Com essas medidas o legislador, preocupado em proteger o cônjuge,
procurou melhorar a situação elevando-o à condição de herdeiro necessário, porém,
em relação aos companheiros não houve essa mesma preocupação, pois não
obtiveram o mesmo status.
Na sucessão dos companheiros, o Código atual no seu art. 1.790 tratou da
matéria, disciplinando a participação na seguinte forma:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à
que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a
metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um
terço) da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da
herança.
Com isso, o Código atual não só reduziu a participação dos companheiros
na herança, sendo ela, somente os bens adquiridos onerosamente na constância da
união e não sobre a totalidade dos bens do de cujus, como também retirou o
companheiro da mesma posição que o cônjuge em relação à vocação hereditária.
Segundo Alexandre Gir Gomes, no que diz respeito aos direitos sucessórios
dos companheiros, deve ser criticada, porém, a ausência do convivente supérstite no
52
rol de herdeiros necessários não o equiparando, nesse ponto ao cônjuge. Com a
inclusão, a medida seria justa e garantiria a sucessão para ambos sem enfraquecer
a opção do legislador de tratar desigualmente essas entidades familiares. 33
Dessa forma, na visão do legislador em defender a supremacia do
casamento sobre a união estável, assinala uma desigualdade no mesmo direito
sucessório entre cônjuges e companheiros, sendo que esta postura levanta
questionamentos sobre a constitucionalidade ou não do tratamento desigual
conferido aos companheiros em relação aos cônjuges. Alexandre Gir Gomes mostra
algumas diferenças do direito sucessório dos cônjuges em relação aos direitos dos
companheiros: 34
A – O convivente concorre somente nos aquestos, isto é, nos bens
adquiridos durante a vigência da união estável, enquanto o cônjuge quando
concorre, participa de toda a herança.
B – O convivente tem sim participação diminuída à metade na concorrência
com os descendentes exclusivos do autor da herança, diversamente do
que ocorre com o cônjuge, pois lhe toca quinhão igual aos dos que
sucederem por cabeça (art.1.832).
C – Não é previsto o direito real de habitação sobre o imóvel do casal para
o convivente sobrevivo, embora seja para o cônjuge.
D – Não há para o convivente, garantia da quanta parte da herança, como
ocorre para o cônjuge, na concorrência com filhos comuns (art. 1.832).
E – O convivente não foi alçado à condição de herdeiro necessário.
Diante dessa expectativa, Zeno Veloso fala que “Contrariando as
expectativas, o Código Civil de 2002 promove um recuo notável. O panorama foi
alterado, radicalmente. Deu-se um grande salto para trás. Colocou-se o
33
GOMES, Alexandre Gir. A desigualdade dos direitos sucessórios de cônjuge e conviventes no
Código Civil de 2002. Revista de Direito Privado. Nº 11. Ano 3, jul/set/2002, p. 13.
34
Idem, p. 14.
53
companheiro em posição infinitamente inferior em relação à que ostenta o
cônjuge”.35
O casamento e a união estável são dois institutos distintos e reconhecidos
assim pela Constituição de 1988, mas quando o legislador do Código de 2002
concedeu aos companheiros direitos sucessórios restritos em relação aos que foram
oferecidos aos cônjuges sobreviventes, não se fez justiça, quanto ao princípio
constitucional da proporcionalidade.
4.3 A sucessão na união estável
A forma da sucessão hereditária pode ser: a legítima ou a testamentária. A
sucessão legítima é quando decorre da lei, enquanto a testamentária decorre de ato
de última vontade, na qual o de cujus manifesta-se através de testamento dispondo
sobre o destino de seus bens para depois de sua morte.
Assim dispõe o art. 1.786 do Código Civil de 2002: “A sucessão dá-se por lei
ou por disposição de última vontade”. Os herdeiros legítimos são indicados por lei e
estão inclusos na ordem vocacional hereditária, sendo que entre eles estão os
herdeiros necessários que são os descendentes, ascendentes e o cônjuge,
conforme o art. 1.845 do Código de 2002. Já os herdeiros testamentários são
beneficiados por meio de testamento válido, sendo que, pode ser a título singular,
cujo sucessor é chamado de legatário, ou por título universal, e o sucessor é
35
VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros in Direito de Família e o Código Civil de
2002. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 250.
54
chamado de herdeiro instituído, enquanto a sucessão legítima ocorre somente a
título universal.
Segundo Antônio Junqueira de Azevedo:
“Herdeiro é sucessor a título universal; recebe patrimônio ou quota-parte de
patrimônio. O legatário é sucessor a título singular; recebe coisa certa e
determinada. O herdeiro é figura comum à sucessão legítima e
36
testamentária, enquanto o legatário é peculiar à testamentária”.
A diferença entre ambos é que o herdeiro recebe a totalidade dos bens
deixados pelo de cujus, ou uma parte ideal do acervo sem individualização dos
bens, enquanto o legatário, de forma contrária, recebe coisa certa, determinada,
sendo individualizada pelo autor da herança.
Em matéria de direito sucessório, conjuntamente, as Leis 8.971/94 e
9.278/96 conferiam aos companheiros os seguintes direitos: usufruto de porção
variável do acervo hereditário, de acordo com a ordem de vocação hereditária; a
totalidade da herança na inexistência de descendentes ou ascendentes; direito real
de habitação sobre o imóvel destinado à residência familiar, sujeito à resolução em
caso de casamento ou nova união estável.
Vê-se que, antes mesmo do Código Civil vigente, a lei brasileira já concedia
alguns direitos sucessórios ao companheiro, já participando este da ordem de
vocação hereditária, inclusive, herdando a totalidade da herança quando concorria
com colaterais. As leis da união estável ao conceder direito real de habitação e
36
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Sucessões. Revista Brasileira de Direito de Família. n.4,
Jan/Fev/Mar/2000. p.58
55
direito a usufruto de parte da herança, acabaram trazendo mais benefícios aos
companheiros do que a legislação atribuía ao cônjuge.
Com a aprovação da Lei 8.971/94, instalou-se uma onda moralista com um
entendimento de que a partir de agora é mais ‘vantajoso’ não se casar, uma vez que
os concubinos-companheiros passaram a ter mais direitos que os casados. Grande
equívoco. 37
Na verdade, o legislador pretendeu equiparar o companheiro ao cônjuge,
porém com a conjunção das duas leis sobre a união estável, o companheiro ficou em
posição mais favorável que o cônjuge, pois o Código de 1916 em seu art. 1.611 não
permitia a conjugação de usufruto vidual com direito real de habitação. Contudo,
para solucionar a questão, a lei 8.971/94 deve ser interpretada em conformidade
com os preceitos constitucionais, para isto devemos estender os direitos dos
casados, de modo que tenham os mesmos direitos dos companheiros entre si,
estendendo-se o art. 2º, I e II a todos os casados, independentemente do regime de
bens. 38
No que tange à legitimidade para suceder, Sílvio Venosa, comentando a Lei
8.971/94, afirma que o “... inciso III do art. 2º que, na realidade, por questão de
lógica, deveria ser o inciso 1º, equiparou o companheiro sobrevivente ao cônjuge
supérstite, na ordem de vocação hereditária estabelecida pelo art. 1.603 do Código
de 1916”. 39
37
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001,
p. 110
38
Idem, p. 110
39
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v.07,
p. 113-114.
56
Não era apenas essa a correspondência existente no sistema anterior entre
o cônjuge e o companheiro. A legítima, parte indisponível da herança era destinada
apenas aos descendentes e ascendentes, por força dos arts. 1.721 e 1.725 do
Código de 1916. “Como o cônjuge, no sistema anterior, não era herdeiro necessário,
na mesma situação, era colocado o convivente”. 40
Verifica-se que o legislador equiparou o companheiro ao cônjuge ao
regulamentar o art. 226, § 3º da Carta Magna, a fim de proteger a entidade familiar
decorrente de união estável, com intuito de proporcionar justiça, reconhecendo a
contribuição do convivente para o patrimônio comum, bem como a existência da
relação afetiva entre os companheiros e sua semelhança ao instituto do casamento,
atribuindo-lhe os mesmos direitos que a lei à época conferia aos cônjuges, tanto
sucessórios, como patrimoniais e alimentares.
Manifestou este mesmo posicionamento Euclides Benedito de Oliveira,
“Esse amparo do Estado à união estável entre homem e mulher, por se constituir em
entidade familiar, é similar à proteção que se dá à família instituída pelo casamento,
abrangendo o complexo de direitos de cunho pessoal – mútua assistência
(alimentos), criação e educação dos filhos, e os de natureza patrimonial – divisão
dos bens havidos durante o tempo de convivência (meação) e sua transmissão por
morte (sucessão hereditária)”. 41
Ocorreram grandes alterações no direito sucessório no Código Civil de 2002,
também conhecido como Código Reale, no concerne à sucessão na união estável.
40
I VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v.07,
p. 114.
41
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Alimentos na união estável. Revista da Escola Paulista de
Magistratura. São Paulo, a. 1, n.2, p. 29, jan./abr.1997.
57
Com efeito, o art. 1.790 estabelece um novo tratamento sucessório para o
companheiro ou companheira. Além da meação a que tem direito dos bens
adquiridos a título oneroso, o companheiro sobrevivente irá participar da outra
metade do universo de bens do casal adquiridos onerosamente na vigência da união
estável (CC/02, art. 1.790, caput), ou seja, aqueles pertencentes ao de cujus,
mediante concorrência com filhos comuns, com descendentes exclusivos do de
cujus e com demais parentes sucessíveis (ascendentes e colaterais até 4º grau).
Inovou o novo diploma civil para melhor, no entanto, continuou o legislador civil a
atribuir um tratamento diferenciado para o casamento e para união estável,
sobretudo no que toca a sucessão do cônjuge e do companheiro, conferindo a este
menos direito que aqueles destinados ao cônjuge.
Segundo Pereira Dias, o Código Civil de 2002 elevou o cônjuge a herdeiro
necessário ficando em situação privilegiada, enquanto o companheiro foi
considerado herdeiro facultativo, e, em posição bisonha e tímida, muito inferior a que
ocupa na legislação vigorante. 42
Observa-se que em relação aos direitos sucessórios dos companheiros,
promoveu um verdadeiro retrocesso diante dos avanços conquistados pelas Leis
8.971/94 e 9.278/96.
42
DIAS, Pereira. Do Direito Sucessório dos Companheiros São Paulo: ed. XXX , 2001, p. 246.
58
4.3.1 Concorrência com descendentes
A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual reconhece
no seu art. 226, § 3º, a união estável como entidade familiar, e com a sua posterior
regulamentação através das Leis 8.971/94 e 9.278/96, o Código de 2002 na feitura
do seu projeto, tinha como um dos seus objetivos a erradicação das inúmeras
dificuldades legislativas das leis esparsas acima referidas em relação à união
estável, mas ao entrar em vigência, não o fez, sendo que, com a não inclusão dos
companheiros na ordem de vocação hereditária, além de causar uma lacuna no
Código atual, em questão sucessória na união estável, permitiu a discriminação do
companheiro em relação ao cônjuge.
O Código de 2002, ao tratar do direito sucessório dos companheiros, não o
incluiu no art. 1.829 que trata da ordem da vocação hereditária, mas regulamentou a
matéria no art. 1.790 sendo assim, uma verdadeira ordem de vocação hereditária
para o companheiro sobrevivente bem diferenciada e inferiorizada à do cônjuge, in
verbis:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, nas seguintes condições:
I – Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à
que por lei for atribuída ao filho;
II – Se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a
metade do que couber a cada um daqueles;
III – Se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um
terço) da herança;
IV – Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da
herança.
Analisando o art. 1.790, no inciso I, o companheiro concorre à herança junto
com os filhos comuns do de cujus, sendo que, deverá ser garantida ao companheiro
a quota a que for atribuída aos descendentes comuns, somente aos bens adquiridos
onerosamente na constância da união estável.
No inciso II, o companheiro concorre à herança com os descendentes
exclusivos do de cujus, sendo que, neste caso, caberá ao companheiro sobrevivente
a metade da quota destinada a um dos descendentes. Na possibilidade de o
59
companheiro ter que concorrer com filhos comuns e com filhos exclusivos do de
cujus ao mesmo tempo relativamente aos bens adquiridos onerosamente na união
estável, coexistem os dois incisos.
Segundo Silvio de Salvo Venosa, a solução mais justa a ser aplicada: “Se
houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança,
a solução é dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro e a companheira”.
43
Esta é dedução dos dois incisos, uma vez que os filhos possuem todos os mesmos
direitos hereditários.
No inciso III, o companheiro sobrevivente concorre com os demais parentes
sucessíveis, isto é, com os ascendentes do de cujus e os colaterais, sem distinção
entre eles, sendo que, o companheiro tem o direito a 1/3 (um terço) da herança.
Silvio Rodrigues critica este inciso:
“Não vejo razão alguma para que o companheiro concorra apenas com
relação à parte da herança que for representada por bens adquiridos
onerosamente durante a união estável com os colaterais do de cujus. Nada
justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão
acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu publica,
continua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto
reconhecimento e apreço tão digno quanto a família fundada no
44
casamento”.
Enfim, o inciso IV diz que, não havendo parentes sucessíveis, o
companheiro receberá a totalidade da herança, porém conforme o caput do art.
1.790 o companheiro somente participará dos bens adquiridos onerosamente na
vigência da união estável.
43
VENOSA, Silvio de Salvo. O Direito das Sucessões. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas 2002, v.07 p.
120-121.
44
RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v.07, p. 119.
60
Analisando este inciso, se o de cujus tiver bens adquiridos a título gratuito,
ou antes, da convivência em união estável com inexistência de parentes sucessíveis,
sobre esses bens não haverá sucessão hereditária entre os companheiros.
Há polêmica no que diz respeito à totalidade da herança, alguns
doutrinadores entendem que fazendo uma interpretação geral do conteúdo do Livro
do Direito das Sucessões do diploma civil, sobretudo o art. 1.819 do CC/02, atinente
à herança jacente – que o companheiro ou companheira sobrevivente tem direito
dos bens deixados pelo falecido, ou seja, além daqueles adquiridos a título oneroso
por ocasião da união estável, os demais bens.
A interpretação do inciso IV deve ser aplicada em consonância com o art.
1.844, pelo qual, diz que a herança somente poderá ser destinada ao Estado
quando não sobreviver cônjuge, companheiro ou parente sucessível.
Conforme o entendimento de José Luiz Gavião de Almeida:
Melhor, por isso, entender que o art. 1.790 tem dois comandos diversos,
Os incisos I, II e III estão ligados ao caput, isto é, tratam da sucessão dos
bens adquiridos na constância da convivência dos companheiros, e a título
oneroso. O inciso IV determina o recolhimento da totalidade da herança, ou
seja, de todos os bens do falecido, pois não haveria quem recolhesse a
herança e não poderia ela ser devolvida ao Estado, visto que o art. 1.844
45
que disso trata, fala em inexistência de companheiro.
De acordo com a consagrada regra de interpretação, a norma jurídica deve
ser interpretada não apenas sob o aspecto gramatical, mas, principalmente, de
forma lógica-sistematica e teleológica.
45
ALMEIDA, José Luiz Gavião. Código Civil comentado: direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.856, v.
XVIII. São Paulo: Atlas, 2003, p.69.
61
Ademais, não se deve esquecer o mandamento contido no art. 5º da LICC
(Dec.lei 4.657/42), no sentido de que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Analisando atentamente o art. 1.790 do CC/02, observa-se que este
dispositivo não está regulando, de forma exaustiva e completa, a sucessão, como
um todo, envolvendo a união estável.
A referida norma, na realidade, trata de tema muito pontual e especifico,
apenas inserindo como um dentre os múltiplos e possíveis aspectos inerentes à
vasta temática da sucessão na união estável.
4.3.2 Inexistência de solução legal para hipótese de concorrência do
companheiro com os filhos exclusivos do falecido
Houve do legislador a previsão no que concerne à sucessão por parte do
companheiro sobrevivente em concorrência com os filhos, comuns ou exclusivos, do
de cujus, falhou, no entanto, ao deixar de oferecer uma solução para a hipótese em
que o companheiro falecido tenha deixado filhos comuns com o companheiro
sobrevivente e também filhos exclusivos.
Giselda Fernandes Novaes Hironaka, analisando essa situação híbrida46,
aponta algumas hipóteses47 que poderiam representar uma solução:
46
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil. Parte especial do
direito das sucessões, arts 1.784 a 1.856. AZEVEDO, Antônio Junqueira (coord.). São Paulo: Saraiva,
2003. v. 20, p. 59. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrência do companheiro e do
62
1) Considerar todos os filhos como se fossem comuns: assim o companheiro
supérstite receberia uma porção equivalente a cada um dos filhos comuns. Esse
critério desatende o inciso I, do art. 1.790, do CC, que determina que o companheiro
sobrevivente receba uma quota igual àquela cabente a cada filho comum. Não
obedece, ainda, à regra consistente no inciso II, do mesmo dispositivo legal, que
estabelece que o companheiro receba a metade da porção atribuída a cada filho
exclusivo do falecido.
2) Considerar todos os filhos como sendo exclusivos do de cujus, atribuindo
ao companheiro sobrevivente à metade do que coubesse a cada filho exclusivo.
Esse critério igualmente não obedece à regra geral, porquanto haveria um prejuízo
ao companheiro supérstite, que não seria considerado ascendente de nenhum
deles.
3) Atribuição de uma quota e meia ao companheiro sobrevivente, fazendo
com que, no cálculo, seja acrescida uma quota e meia do companheiro supérstite
(uma quota, em virtude da concorrência com os filhos comuns; e meia quota, em
função da concorrência com os filhos exclusivos) às quotas dos filhos comuns e às
dos filhos exclusivos do de cujus, dividindo-se depois a herança pelo número
resultante e promovendo-se a destinação das quotas de igual valor a cada filho,
comum ou exclusivo, e uma quota e meia ao companheiro sobrevivo. A crítica que
se faz é no sentido de que esse critério leva o companheiro sobrevivo a receber
mais que o filho comum (na verdade, deveria receber quota equivalente) e mais que
o filho exclusivo (nesta hipótese, o companheiro sobrevivo deveria receber a metade
da quota cabente ao filho exclusivo).
cônjuge na sucessão dos descendentes. Questões controvertidas no novo Código Civil. Mário Luiz
Delgado e Jones Figueiredo Alves (coord.). São Paulo: Método, 2003, p. 430 a 433.
47
Idem, p. 432 e 433.
63
4) Subdivisão proporcional da herança, segundo a quantidade de
descendentes de cada grupo. Nesse critério, segundo Giselda Fernandes Novaes
Hironaka, 48 a herança seria dividida em duas partes: uma relativa aos filhos comuns
e outra aos filhos exclusivos. Em seguida, seria realizada a concorrência do
companheiro supérstite em cada uma dessas sub-heranças.
Assim, no tocante à concorrência com filhos comuns seria destinada ao
companheiro uma quota hereditária equivalente.
No que concerne à concorrência com filhos exclusivos, seria dirigida ao
companheiro a metade da quota atribuída a cada um dele. Depois disso, seria feita
uma somatória do que coubesse ao companheiro em cada uma das sub-heranças,
para se apurar a sua porção hereditária. A cada um dos filhos comuns e exclusivos,
seria dirigida uma porção calculada em cada uma das sub-heranças. Verifica-se a
inviabilidade da solução, uma vez que a quota de uma classe de filhos (exclusivos)
seria superior à quota de outra classe (filhos comuns), violando, desde modo, o
dispositivo no art. 1.834 do CC, que assevera que “os descendentes da mesma
classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”.
Para Jorge Shiguemitsu Fujita inexiste qualquer solução para essa situação
híbrida, razão porque o Deputado Ricardo Fiúza apresentou o Projeto de Lei 6.960,
de 12.06.2002, dando uma nova redação ao art. 1.790 do CC. Assim, na
concorrência do companheiro com descendentes, comuns ou exclusivos, teria o
companheiro sobrevivo direito a uma quota correspondente à metade do que
coubesse a cada um deles, a menos que tivesse havido comunhão de bens durante
48
Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos
descendentes. Questões controvertidas no novo Código Civil. Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo
Alves (coord.). São Paulo: Método, 2003, p. 63.
64
a união estável e o autor da herança não deixasse bens particulares, ou se o
casamento dos companheiros tivesse ocorrido observada a situação existente no
começo da convivência, no regime da separação obrigatória (art.1.641, do CC). 49
Para a hipótese de filiação híbrida, o melhor caminho é a mudança do
Código Civil, porém, diante da necessidade de termos uma solução transitória,
entende-se que é de bom senso, por ora, atribuir-se uma porção hereditária igual ao
convivente, a cada uma dos descendentes comuns e a cada um dos descendentes
exclusivos do de cujus. Exemplo: A falece e deixa, além de sua companheira B, o
filho comum C e o filho exclusivo D e E, havidos com outra mulher. Seus bens serão
divididos da seguinte forma: B ficará com ¼ (25%), C com ¼ (25%), D com ¼ (25%)
e E com ¼ (25%). 50
Sílvio de Salvo Venosa segue o mesmo raciocínio, menciona que a solução
mais justa a ser aplicada para chegar a uma quantia razoável na aplicação
simultânea dos incisos I e II do art. 1.790, sendo que todos já possuem os mesmos
direitos hereditários, é a divisão igualitária entre os filhos comuns e exclusivos do de
cujus incluindo o companheiro e a companheira. 51
Evidentemente, é preciso buscar a melhor interpretação, conforme os
valores propugnados pela Constituição Federal de 1988. Como é sabido, a união
estável é entidade protegida constitucionalmente (CF/88, art. 226, § 3º).
49
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Sucessão concorrencial pelo cônjuge e pelo companheiro de acordo
com o novo Código Civil. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo, a. 9, n. 18, p.
126, jul./dez. 2006.
50
Idem, p. 126.
51
VENOSA, Silvio de Salvo. O Direito das Sucessões. 2. ed. São Paulo: Atlas 2002, v.07, p. 120-121.
65
4.3.3 Críticas em relação à concorrência do companheiro com outros parentes
sucessíveis
Quando se fala em concorrência com outros parentes que não os
descendentes, o Código Civil de 2002 dá ao companheiro um tratamento altamente
desigual àquele oferecido ao cônjuge. Com efeito, no casamento, o cônjuge,
concorrendo com ascendentes em 1º grau, terá direito a 1/3 da herança (CC, art.
1.837, 1ª parte). Se concorrer com um único ascendente de 1º grau, terá o cônjuge
direito à metade da herança, sendo outra metade destinada ao pai, ou à mãe (CC,
art. 1.837, 2ª parte). Concorrendo com ascendentes em 2º grau ou acima, fará jus à
metade da herança, sendo que os ascendentes em 2º grau ou graus superiores
dividirão entre si a outra metade (CC, art. 1.837, 2ª parte).
Todavia, na união estável, qualquer que seja a situação, concorrendo com
um ascendente em 1º grau, ou em 2º grau, ou outros graus, ou, ainda, com
colaterais do 2º e 3º e, até mesmo, 4º grau, o companheiro supérstite terá direito à
apenas terça parte da herança (CC, art. 179, III), o que, convenhamos, não tem
qualquer sentido.
Essa desigualdade de tratamento legislativo entre cônjuge e companheiros
se agrava na medida em que, para o casamento, a lei prevê ao cônjuge a 3º posição
para o recebimento da totalidade da herança, vindo logo após os descendentes e os
ascendentes. De outra parte, na união estável, na hipótese de inexistência de
descendentes ou de ascendentes, o companheiro sobrevivo ainda concorrera com
os parentes colaterais do falecido até o 4º grau inclusive, ou seja, os irmãos (2º
grau), os sobrinhos e tios (3º grau), e os primos, sobrinhos-netos e tios-avós (4º
grau), cabendo ainda ao companheiro supérstite apenas a terça parte na herança
(CC, art. 1790, III).
Somente na hipótese de não haver descendentes, ascendentes e colaterais
até o 4º grau, é que o convivente supérstite recolherá a totalidade do acervo
hereditário (CC, art. 1.790, IV), consiste somente nos bens adquiridos durante a
constância da relação convivencial (CC, art. 1.790, caput).
66
A respeito do tratamento dado pelo Código Civil de 2002 relativamente à
sucessão na união estável, Zeno Veloso, durante o período da Vacatio legis do novo
código, dirigiu críticas severas: “o novo Código Civil Brasileiro, que vai começar a
vigorar no Terceiro Milênio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou
uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem
descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4º grau do de cujus. Temos de
convir: isto é demais! Para tornar a situação mais grave e intolerável, conforme a
severa restrição do caput do artigo 1.790, que foi analisado acima, o que o
companheiro sobrevivo vai herdar sozinho não é todo o patrimônio deixado pelo de
cujus, mas, o que foi adquirido na constância da união estável.” 52
Essa afirmação é polêmica, tendo em vista o disposto no art. 1.819 do CC,
que preceitua que se caracteriza como jacente à herança, em hipótese apenas de
alguém falecer sem deixar testamento ou herdeiro legítimo, como, por exemplo, o
companheiro sobrevivente. Deste modo, pode-se interpretar que todos os bens, não
apenas aqueles adquiridos a título oneroso durante a união estável, na hipótese de
inexistência de descendentes, ascendentes ou parentes colaterais do de cujus,
serão destinados ao companheiro sobrevivente, e não, por absurdo, ao município,
ou ao Distrito Federal ou à União, na qualidade de herança jacente.
52
VELOSO, Zeno. Do direito sucessório dos companheiros. Direito de família e o novo Código Civil.
Belo Horizonte: Del Rey/Ibdfam, 2002, p. 236 e 237.
67
4.4 Direito real de habitação na união estável, inexistência do usufruto vidual
Quanto ao direito real de habitação, não fala o Código Civil de 2002 a seu
respeito em favor do companheiro supérstite na união estável, tal qual já lhe havia
reconhecido o parágrafo único, do art. 7º, da Lei 9.278/96, enquanto vivesse ou não
constituísse nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à
residência da família.
Sem embargo do entendimento contrário de Zeno Veloso,
Oliveira54 e de Washington de Barros Monteiro,
55
53
de Euclides de
pontifica Maria Helena Diniz56 que
a lei geral ou ordinária, como o Código Civil, não revoga uma lei especial, como a Lei
9.278/96, em seu art. 7º, parágrafo único. Concluem pela manutenção do direito real
de habitação, aplicando, ainda, por analogia, o disposto no art. 1.831 do CC/02 e o
art. 6º da CF/88, que relaciona, dentre vários direitos sociais, o de moradia.
53
VELOSO, Zeno. Direito real de habitação na união estável. Questões controvertidas o no novo
Código Civil. Mário Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves (coords.). São Paulo: Método, 2003, p.
413 e 414. Entende Zeno Veloso que o novo Código Civil regulou, de forma integral, a matéria
sucessória entre companheiros, operando uma verdadeira revogação tácita da Lei 9.278/96, como
também da Lei 8.971/94.
54
OLIVEIRA, Euclides de. União estável – do concubinato ao casamento: antes e depois do novo
Código Civil. 6.ed.atual. e ampl. São Paulo: Método, 2203, p. 210.
55
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito das Sucessões, p. 101, v. 6.
Assevera Washington de Barros Monteiro que o novo diploma civil “não manteve para o companheiro
o direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência à família, sendo o único dessa
espécie a inventariar. Esse privilégio, que lhe fora outorgado pela Lei 9.278/96, foi reservado por esse
Código somente ao cônjuge sobrevivente”.
56
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Sucessões. 17.ed. São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 6, p. 117.
68
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka57 manifesta sua posição de
vigência do art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.278/96, em virtude de analogia com a
situação assegurada ao cônjuge e autorizada pela Constituição Federal.
Deste modo, quer por inexistir colidência do Código Civil de 2002 com a Lei
9.278/96, quer por ser silente o novo Código quanto à revogação daquele diploma
legal, e quer pelo fato de não poder uma norma jurídica geral ou ordinária não poder
revogar uma norma jurídica especial, podemos concluir pela vigência do referido
artigo de lei e, portanto, pelo reconhecimento do direito real de habitação em favor
dos companheiros. 58
Todavia, para maior clareza, visando a impedir polêmicas maiores,
recomenda-se, mediante alteração no Código Civil, o reconhecimento expresso
desse direito.
Relativamente ao usufruto vidual, que era preconizado no art. 2º, I e II, da
Lei 8.971/94, não há mais porque falar nele, tendo em vista haver o Código Civil de
2002 colocado o companheiro ou companheira sobrevivente na condição de
herdeiro concorrente com os filhos comuns ou descendentes exclusivos do falecido
ou com outros parentes sucessíveis.
57
HINIRAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil. Parte especial do
direito das sucessões, arts. 1.784 a 1.856. AZEVEDO, Antônio Junqueira (coord.). São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 20, p. 55.
58
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Sucessão concorrencial pelo cônjuge e pelo companheiro de acordo
com o novo Código Civil. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo, a. 9, n. 18, p.
129, jul./dez. 2006.
69
Capítulo 5
A UNIÃO ESTÁVEL E O CASAMENTO NO PLANO DO DIREITO DAS SUCESSÕES
5.1 Sucessão em concorrência com descendentes
Pelo exame do tratamento dado pelo legislador civil de 2002, não existe
dúvida de que houve intenção de atribuir ao casamento um tratamento mais
favorável em relação à união estável.
No aspecto do objeto da sucessão na união estável o companheiro
sobrevivo
concorrerá
com
descendentes,
ascendentes
e demais parentes
sucessíveis (colaterais até o 4º grau inclusive) somente quanto aos bens adquiridos
onerosamente durante a união estável (CC, art. 1.790, caput). Porém, na hipótese
de inexistência de descendentes, ascendentes e colaterais até o 4º grau, preconiza
o art. 1.790, IV, do CC que o companheiro supérstite recolhe a totalidade da
herança. Já com relação ao casamento o cônjuge sobrevivente irá concorrer com os
descendentes,
dependendo
do
regime
de
bens,
ou
com
ascendentes
(independentemente do regime de bens), ou, na falta deles, herdará a totalidade dos
bens deixados pelo de cujus (CC, art. 1.829, I, II e III).
Em relação ao regime de bens para a concorrência com descendentes na
união estável, o companheiro sobrevivente concorrerá com os descendentes
comuns ou exclusivos do de cujus não está atrelada ao regime de bens vigente na
união estável. O art. 1.790 do CC não faz qualquer restrição a esse respeito. No
casamento para que o cônjuge sobrevivente possa concorrer com os descendentes
comuns ou exclusivos do falecido, é necessário que não tenha sido casado com ele
pelo regime da comunhão universal de bens, ou pelo regime da separação
obrigatória de bens ou pelo regime da comunhão parcial de bens, em que o autor da
herança não tenha deixado bens particulares (CC, art. 1.829, I).
A sucessão em concorrência com descendentes comuns o companheiro
sobrevivente receberá uma porção equivalente àquela que couber ao filho comum
(CC, art. 1.790, I). Não lhe é assegurada à quarta parte da herança nessa
70
concorrência. Já no casamento, se o cônjuge sobrevivente não tivesse sido casado
com o de cujus no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação
obrigatória, ou no regime da comunhão parcial de bens, onde o falecido não tenha
deixado bens particulares (CC, art. 1.829, I), poderá concorrer com os descendentes
comuns, recebendo um quinhão igual a que couber a cada um deles, não podendo a
sua quota ser inferior à quarta parte da herança (CC, art. 1.832).
No que concerne à sucessão em concorrência com descendentes exclusivos
do falecido o companheiro sobrevivente terá direito apenas à metade do quinhão
atribuído a cada um dos descendentes exclusivos (CC, art. 1.790, II). No casamento
o cônjuge supérstite terá direito a quinhão igual ao que couber a cada um dos
descendentes exclusivos do de cujus (CC, art. 1.832, 1ª parte).
5.2 Sucessão em concorrência com ascendentes
A sucessão em concorrência com ascendentes em 1º grau (pai e mãe), na
união estável, o companheiro sobrevivo terá direito a 1/3 (um terço) da herança (CC,
art. 1.790, III). Os pais do falecido dividirão entre si os restantes 2/3 (dois terços).
No casamento caberá ao cônjuge 1/3 (um terço) da herança (CC, art. 1.837, 1ª
parte), ao passo que os pais do falecido terão direito a 2/3 (dois terços).
Com relação a um único ascendente em 1º grau o companheiro sobrevivo
receberá 1/3 (um terço) da herança (CC, art. 1.790, III). Outros 2/3 (dois terços)
ficarão com o pai ou com a mãe do de cujus. No âmbito do casamento caberá ao
cônjuge sobrevivente a metade (1/2) da herança (CC, art. 1.837, 2ª parte), sendo
outra metade destinada ao pai, ou à mãe, do falecido.
Na concorrência com ascendentes em 2º grau (avós) ou acima (bisavós,
trisavôs, etc.) caberá ao companheiro supérstite 1/3 (um terço) da herança (CC, art.
1.790, III). Outros 2/3 (dois terços) serão partilhados entre os ascendentes do
falecido em 2º grau ou demais graus superiores, em conformidade com a linha
materna ou linha paterna. Já para ao cônjuge sobrevivente caberá a metade (1/2) da
herança (CC, art. 1.837, 2ª parte), sendo que os ascendentes em 2ª grau (avós) ou
71
graus superiores, como o 3º (bisavós), o 4º (trisavôs), etc., dividirão entre si a outra
metade, de acordo com alinha materna e a linha paterna.
5.3 Recebimento integral da herança
Na união estável não existindo descendentes, ascendentes e colaterais até o
4º grau inclusive, o companheiro receberá a totalidade da herança (CC, art. 1.790,
IV). No casamento, não existindo descendentes e ascendentes, o cônjuge recolhe a
totalidade da herança (CC, art. 1.838).
Absurdamente, na hipótese de o falecido não ter deixado descendentes ou
ascendentes, deverá, ainda assim, o companheiro sobrevivente concorrer com
parentes colaterais do 2º grau (irmãos), ou, na sua falta, com parentes colaterais do
3º grau (sobrinhos ou tios), ou, na ausência destes, com parentes colaterais do 4º
grau (primos, sobrinhos-netos ou tios-avós), recebendo apenas 1/3 (um terço) da
herança (CC, art. 1.970, III).
Observa-se, ainda, a existência de uma polêmica envolvendo a exegese da
expressão totalidade da herança, escrita no inciso IV do art. 1.790 do CC. Essa
totalidade diria respeito, de um lado, somente aos bens adquiridos onerosamente
durante a união estável, ou, de outro lado, abrangeria todos os bens anteriores à
existência dessa união convivencial, assim como aqueles adquiridos durante ela a
título gratuito ou com cláusula de incomunicabilidade.
72
Para Jorge Shiguemitsu Fujita o legislador civil quis atender à segunda
hipótese, ao estabelecer, no art. 1.819, que se caracteriza como jacente à herança,
em hipótese apenas de alguém falecer sem deixar testamento ou herdeiro legítimo,
como, por exemplo, o companheiro sobrevivente. Caso assim não fosse, os bens
deixados por um companheiro falecido, que não consistissem naqueles adquiridos a
título oneroso durante a união estável, na hipótese de inexistência de descendentes,
ascendentes ou parentes colaterais do de cujus, seriam destinados, absurdamente,
ao Município, ou ao Distrito Federal ou à União, na qualidade de herança jacente, e
não ao companheiro sobrevivo. 59
Restringir a incidência do direito sucessório do companheiro sobrevivente
nos bens adquiridos onerosamente pelo falecido na vigência da união estável pode
causar graves injustiças. Basta pensar numa pessoa que só tenha bens a título
gratuito, como herança ou doação, e viva durante muitos anos em união estável.
Quando essa pessoa falecer, seu companheiro nada receberá.
Consoante o disposto no art. 1.725 do Código Civil de 2002, à união estável,
aplica-se, no couber, o regime da comunhão parcial de bens. No entanto, é possível
que um contrato escrito na união estável, que adore sistema patrimonial diverso da
comunhão parcial, irá repercutir no direito sucessório dos companheiros.
Discute-se se o testador pode afastar a norma do art. 1.790 do Código Civil,
dispondo de todo o seu patrimônio sem contemplar o companheiro sobrevivente. Em
outras palavras, indaga-se se o companheiro é herdeiro necessário, quanto às
59
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Sucessão concorrencial pelo cônjuge e pelo companheiro de acordo
com o novo Código Civil. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo, a. 9, n. 18, p.
133, jul./dez. 2006
73
prescrições do art. 1.790 do CC/02. Para de Eduardo de Oliveira Leite o
companheiro, no Código Civil de 2002, é herdeiro facultativo. 60
Argumenta-se que o art. 1.845 do Código Civil foi categórico ao contemplar
tão-somente os descendentes, os ascendentes e o cônjuge como herdeiros
necessários. No entanto, se por um lado o art. 1.845 não se refere expressamente
ao companheiro como herdeiro necessário, o art. 1.850 do CC/02 só permite que o
testador exclua os colaterais da sucessão, não mencionando o companheiro
sobrevivente.
Como é sabido que a união estável é entidade protegida constitucionalmente
(CF/88, art. 226, § 3º). Essa proteção é concretizada em inúmeras normas, dentre
elas, estão aquelas que regulam a sucessão legítima, que devem ter como
fundamento a pessoa do sucessor, como integrante da comunidade familiar da qual
fazia parta o de cujus (art. 226, § 8º, da CF/88).
Assim, na busca da proteção plena à pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88),
tendo em vista a família como formação social que só será protegida na medida em
que seja um espaço de proteção da pessoa de seus membros, conclui-se que a
melhor interpretação é aquela que preconiza ser o companheiro herdeiro necessário
nos limites estabelecidos pelo art. 1.790 do Código Civil de 2002, mantida a quota
disponível em toda a sua integridade.
60
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil, v. XXI (arts. 1784 a 2.027), in Sávio
de Figueiredo Teixeira (coord.), Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 64.
74
5.4 Direito real de habitação
O companheiro sobrevivo tem também direito real de habitação, em função
do que dispõe o parágrafo único do art. 7º da Lei 9.278/96. O Código Civil não o
prevê, entretanto entendemos que é reconhecido esse direito ao companheiro, não
somente pela analogia com a situação assegurada ao cônjuge e autorizada pela
Constituição Federal,
61
como também pelo fato de uma lei geral ou ordinária, como
o Código Civil, não poder revogar uma lei especial, como a Lei 9.278/96. 62
O direito real de habitação aos companheiros, só poderá ser feita à
exigência de existir apenas um imóvel a ser inventariado no monte quando o
convivente é herdeiro em propriedade plena, ou quando tem a metade dos bens
adquiridos durante a união estável. De outra forma, a proteção à moradia do
companheiro sobrevivente pode ficar esvaziada, quando este não é herdeiro (por
exemplo, se não há bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável)
e quando apenas existem imóveis residenciais do autor da herança, que não tocam
ao supérstite.
No casamento o cônjuge supérstite tem direito real de habitação, qualquer
que seja o regime de bens com o qual era casada com o de cujus, por disposição
expressa do art. 1.831 do CC.
61
HINIRAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil. Parte especial do
direito das sucessões, arts. 1.784 a 1.856. AZEVEDO, Antônio Junqueira (coord.). São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 20, p. 55.
62
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das sucessões. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 6, p. 117.
75
Pelo cotejo entre os dispositivos legais referentes à sucessão no matrimonio
e aqueles relativos ao direito sucessório na união estável, depreende-se,
claramente, um tratamento mais favorável aos cônjuges, colocando, mais uma vez
em evidencia, que a intenção do legislador foi tornar muito mais atraente a
constituição de famílias por intermédio de casamentos.
76
CONCLUSÃO
Historicamente, as uniões informais têm atravessado ao longo do tempo não
só os preconceitos sociais, como também a deficiência legislativa, que trata com
descaso o próprio direito sucessório do companheiro com ocorrências patrimoniais e
sucessórias.
Desde o inicio da formação da família, a união informal faz parte da
sociedade e de seus costumes, pois enquanto esse evento já se fazia presente na
vida das pessoas, a lei ainda não tinha regulado tal evento, em razão das
indiferenças social e moral do legislador, que diante desse fato, vitimou a sociedade
pela falta de uma resolução legislativa em relação à união ilegítima, tendo a
existência de um padrão social dominante imposto pelo Estado com o patrocínio da
Igreja que fundamentou o matrimônio na sociedade como única forma legítima de se
constituir família.
No Brasil, houve uma evolução doutrinária, jurisprudencial e até legislativa
através das leis esparsas em relação a essas uniões, considerando o acolhimento
do concubinato como sociedade de fato, tendo o ingresso do mesmo como não
adulterino no direito de família, e com a caracterização pela previsão constitucional
de entidade familiar não constituída no matrimônio, estando presente no art. 226, §
3º C.F. de 1988.
O ordenamento jurídico anterior à promulgação da Carta Magna de 1988
reconhecia o casamento como à única forma válida e lícita de se constituir família,
pois sendo esse relacionamento oficializado pelo matrimônio, não só desprezava-se
qualquer outra forma de se constituir família, como também os filhos havidos fora do
casamento.
As relações concubinárias eram reconhecidas com base no direito das
obrigações e, no caso concreto, os bens adquiridos durante a união concubinária
eram partilhados pelo esforço comum, mesmo que, este fosse indireto, no caso de
prestação de serviços domésticos.
77
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o concubinato passou a se
chamar união estável, sendo reconhecida como entidade familiar ao lado da família
formada pelo casamento, tendo a proteção do Estado, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
Após o advento da promulgação de 1988 foram editadas, a Lei 8.971/94 que
foi o primeiro diploma legal a conferir direitos aos companheiros, prevendo em seu
art. 2º e incisos os direitos à herança e ao usufruto e, também a Lei 9.278/96 no art.
7º, parágrafo único acrescentando o direito real de habitação para o companheiro
sobrevivente.
Para que o companheiro pudesse ter direito sucessório era necessária a
presença dos requisitos para configurar a união estável, sendo que, a jurisprudência
não exigia mais para a configuração da união estável, o prazo fixo de cinco anos
previsto pela Lei 8.971/94, nem a coabitação que deixou de ser requisito
indispensável desde a edição da Súmula 382 do STF, em 1964.
O Código Civil, Lei 10.406 de 10/01/2002, reconheceu expressamente a
união estável, mesmo entre pessoas casadas, mas separadas de fato, sem fazer
nenhuma referência quanto ao período mínimo da separação, sendo que, além
disso, assegurou no art. 1.830 direito sucessórios ao cônjuge separado de fato por
período não superior a dois anos.
Ainda pela regra do art. 1.830, o cônjuge separado de fato também poderá
concorrer com o companheiro mesmo se estiver separado de fato há mais de dois
anos, caso comprove que a separação ocorreu sem culpa sua, dificultando ainda
mais o direito sucessório do companheiro, sendo assim, o termo culpa trazido pelo
Código atual constituindo um grande retrocesso, além de trazer enorme prejuízo ao
companheiro.
O Código atual colocou o companheiro em uma posição bem inferior ao
cônjuge. Em primeiro lugar, por que o companheiro só terá direito à totalidade da
herança na falta de outros parentes sucessíveis, incluindo aí os colaterais. Em
segundo lugar, por que o companheiro continua como herdeiro legítimo, podendo
ser afastado da sucessão por testamento, enquanto que o cônjuge foi elevado à
78
condição de herdeiro necessário e herdará a totalidade dos bens na falta de
descendentes e ascendentes.
Nesse sentido, o atual Código foi desigual no tratamento conferido aos
companheiros em relação aos cônjuges, sendo que, a regra contida no caput do art.
1.790 pela qual o companheiro passa a herdar somente o conjunto de bens
adquiridos na vigência da união estável, ficando excluídos os bens particulares do
de cujus, sendo assim, um retrocesso em relação ao sistema anterior concedido pela
Lei 8.971/94 em que o companheiro herdava a totalidade dos bens.
Em relação ao direito de usufruto, o Código de 2002 silenciou a respeito
tanto para os cônjuges como para os companheiros, sendo que, para o cônjuge o
direito de usufruto perdeu sua razão de existir, já que foi elevado à condição de
herdeiro necessário, mas para o companheiro sobrevivente, apesar da concorrência
estabelecida pelo art. 1.790 não foi conferido igual status.
Após a vigência do atual Código Civil, surgiu um conflito intertemporal no
que tange aos direitos sucessórios do companheiro, pois se criou uma expectativa
de que esse direito seria regulado inteiramente pela lei infraconstitucional, mas como
o legislador não consignou expressamente em seu texto a revogação das leis
esparsas anteriores, este fato, contribuiu para gerar o conflito acerca da aplicação da
lei adequada em relação aos direitos sucessórios da união estável.
Diante desse fato, entendemos que a Lei 8.971/94 foi ab-rogada (revogada
inteiramente) pelo Código de 2002, enquanto a Lei 9.278/96 foi derrogada (revogada
parcialmente), pois o seu artigo 7º, § único, permanece em vigor, quanto ao direito
real de habitação do companheiro sobrevivente sobre o único imóvel residencial ao
tempo da morte, já que o Código Civil de 2002 disciplinou no seu art. 1.831 o mesmo
direito para os cônjuges sobreviventes.
A sucessão do companheiro na Lei de 8.971/94 foi o primeiro diploma legal a
regulamentar o alimento e sucessão dos partícipes da união estável, tornou-se um
pouco confusa não só por chamar a união informal de companheiros e não de união
estável, como também atribuiu os efeitos jurídicos iguais ou maiores que as do
casamento, sendo que, a Constituição instituiu a união estável abaixo do casamento,
pois na sua vigência, a Lei 8.971/94 instituiu uma nova categoria de herdeiro na
79
ordem de vocação hereditária, sendo o companheiro do falecido obtendo o direito de
usufruto de parte dos bens do de cujus ou o direito de propriedade. A sucessão do
companheiro no Código de 2002 limitou a sucessão no art. 1.790 quanto aos bens
onerosos adquiridos na vigência da união estável, sem nenhuma justificativa
fundamentada ou razoável na qual pudesse explicar essa limitação.
Enquanto na Lei de 8.971/94, o cônjuge sobrevivente só herdava se não
estivesse separado juridicamente, no Código de 2002, o cônjuge só herda se
também não estiver separado judicialmente ou separado de fato há menos de dois
anos (art. 1.830).
No Código atual, o cônjuge é meeiro dos bens independente de qualquer
participação na aquisição dos mesmos, enquanto o companheiro só será mediante a
aquisição de bens na constância da união estável de forma onerosa, ficando assim
na dependência da efetiva participação onerosa dos bens.
Na concorrência do cônjuge com descendentes, o art. 1.790 analisa essa
concorrência à herança junto aos filhos comuns ou com filhos exclusivos e numa
situação híbrida, ou seja, a concorrência do companheiro à herança ao mesmo
tempo com os filhos comuns e exclusivos do de cujus.
Focando nas discussões relativas à união estável, acreditamos que
problemas continuarão a existir, pois, a cada momento surge na sociedade um novo
desafio, uma nova necessidade social em relevância às formas de família e seus
efeitos patrimoniais e sucessórios, na qual, todos esses novos paradigmas
contribuirão não só para a evolução da sociedade, como também para o
aperfeiçoamento do processo legislativo, no que tange ao objetivo, de leis no tempo
hábil, com posições imediatas, atendendo as necessidades demandadas pela
sociedade.
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