Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO VIRTUAL
Autor: Filipe Daniel de Mello e Silva
Orientador: Especialista Amaury Walquer Ramos de Moraes
Brasília - DF
2011
FILIPE DANIEL DE MELLO E SILVA
A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO VIRTUAL
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Especialista Amaury Walquer
Ramos de Moraes
Brasília
2011
Espaço reservado para a folha de aprovação
Este trabalho é dedicado aos meus pais,
Francisco e Analleide, eles são os maiores
mestres da minha vida.
AGRADECIMENTO
Agradeço imensamente a todas as pessoas que compartilharam comigo um instante
que seja no decorrer desta jornada acadêmica, primeiramente aos colegas de aula, aos meus
professores, e aos meus diversos colaboradores em cada instituição de ensino que atravessei.
Contudo agradeço em especial a aquele que contribuiu para que esta etapa final fosse
verdadeiramente alcançada, meu professor no decorrer do curso e orientador no trabalho de
conclusão, Especialista Amaury Walquer Ramos de Moraes, que com paciência e apoio,
aceitou minha proposta de trabalho e me norteou nos caminhos da pesquisa e elaboração.
“O estudo é uma espécie de alimento natural
da mente.” (Stevenson)
RESUMO
Referência: SILVA, Filipe Daniel de Mello e. A Proteção do Consumidor no Comércio
Virtual. 2011. 115 páginas. Curso de Direito – Universidade Católica de Brasília,
Taguatinga, 2011.
O comércio eletrônico é uma recente categoria de comércio no mundo, seu crescimento é
evidenciado pelo número de adesões dos consumidores, o conforto a praticidade e preços
baixos são os atrativos. O e-commerce permite a transposição de barreiras, físicas, políticas o
que facilita o acesso do consumidor a produtos ou serviços. As ofertas são publicadas em
páginas da internet, não havendo restrições formais para isso, assim basta que os
consumidores estejam conectados à web para que sua tela de navegação receba propagandas e
comerciais. Entretanto, surgem fornecedores que vêem na fraqueza do consumidor, que não
detém informações transparentes a respeito do objeto de contrato, a oportunidade de aferir
lucro. O comércio eletrônico substituiu documentos físicos por documentos eletrônicos, e
questiona-se sobre a devida segurança dos consumidores nos ambientes virtuais de compra. É
preciso prevalecer o entendimento que o consumidor pode se considerar protegido em toda
relação de consumo, independentemente se esta for realizada por meio eletrônico, este fato é
determinado pela Lei n. 8.078/90, e seus artigos que trazem o rol protetivo à parte mais
vulnerável na relação de consumo, soma-se a isso os princípios de proteção ao consumidor e
as garantias constitucionais de proteção da pessoa. Por ocasião, se discutirá também a
existência de concorrentes doutrinárias, opiniões diversas, que discutem a necessidade ou não
de criação de um aparato jurídico específico para regular o comércio eletrônico no país, ou se,
apenas uma atualização no Código de Defesa do Consumidor constitui meio eficiente de
conferir maior segurança jurídica ao e-commerce.
Palavras-chave: Consumidor. Internet. Comércio eletrônico. Responsabilidade. Fornecedor.
Código de Defesa do Consumidor. Legislação.
ABSTRACT
Reference: SILVA, Filipe Daniel de Mello e. The Consumer Protection in the Virtual
Trade. 2011. 115 pages. Course of Law - Catholic University of Brasilia, Taguatinga, 2011.
Electronic commerce is a recent category of trade in the world, its growth is evidenced by the
number of accessions of consumers, comfort convenience and low prices are attractive. The ecommerce enables the implementation of barriers, physical, political, which facilitates
consumer access to products or services. Offers are published on websites, there are no formal
restrictions for this, so just that consumers are connected to the web to your navigation screen
to receive advertisements and commercials. However, there are vendors who see the
weakness of the consumer, which does not have transparent information about the object of
the contract, the opportunity to measure profit. Electronic commerce has replaced paper
documents by electronic documents, and raises questions about the proper security of
consumers to purchase in virtual environments. We must prevail understanding that the
consumer can be considered protected throughout the consumption process, regardless if it is
done electronically, this fact is determined by Law n. 8078/90, and his articles with the
protective role to the most vulnerable in the consumption process, adds to it the principles of
consumer protection and the constitutional guarantees of protection of the person. On
occasion, it will also discuss the existence of competing doctrines, different opinions,
discussing the necessity of creating a specific legal apparatus to regulate commerce in the
country, or just an update to the Consumer Protection Code is a means efficient greater legal
certainty to the e-commerce.
Keywords: Consumer. Internet. Electronic commerce. Responsibility. Supplier. Consumer
Protection Code. Legislation.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO...........................................................................................................pág. 10.
2. METODOLOGIA........................................................................................................pág. 14.
3. O COMÉRCIO E A INTERNET..............................................................................pág. 15.
3. 1. CONCEITO E HISTÓRIA.......................................................................................pág. 15.
3. 2. A INTERNET, UNIVERSO LIVRE, PRÓSPERO, TODAVIA, VULNERÁVEL..pág.20.
3. 3. PRINCÍPIOS GERAIS DE DEFESA DO CONSUMIDOR....................................pág. 24.
3. 4. O E-COMMERCE, MODALIDADES, O CRESCIMENTO E A REALIDADE....pág 31.
4. A COMPRA ON-LINE..............................................................................................pág. 39.
4. 1. OS CONTRATOS: OFERTA, ACEITAÇÃO E REVOGAÇÃO...........................pág. 39.
4. 2. A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO DIREITO CIVIL E O LOCAL DA
CONCLUSÃO PARA O DIREITO DO CONSUMIDOR..............................................pág. 42.
4. 3. O SÍTIO WEB CONSTITUI OFERTA? COMO SE COMPROVAR UM CONTRATO
CELEBRADO POR VIA ELETRÔNICA?.....................................................................pág. 47.
4. 4. GOLPES COMUNS NA INTERNET E CUIDADOS ÚTEIS PARA O ECONSUMIDOR...............................................................................................................pág. 57.
5. OS MEIOS DE PROTEÇÃO....................................................................................pág. 66.
5. 1. ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR........................................................pág. 66.
5. 2. OBRIGAÇÕES NO CONTRATO ELETRÔNICO.................................................pág. 69.
5. 3. A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR....................................................pág. 74.
5. 4. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NO COMÉRCIO VIRTUAL...................pág. 81.
6. AS NOVAS CONCEPÇÕES PARA O COMÉRCIO ELETRÔNICO................pág. 89.
6. 1. DIRETRIZES DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA....................................................pág. 89.
6. 2. A DISCUSSÃO SOBRE A CRIAÇÃO DE PREVISÕES LEGAIS ESPECÍFICAS
PARA O COMÉRCIO ELETRÔNICO...........................................................................pág. 91.
6. 3. A UNIÃO DE SITES ESPECIALIZADOS NA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR COM
OS CONSUMIDORES..................................................................................................pág. 102.
7. CONCLUSÃO..........................................................................................................pág. 107.
REFERÊNCIAS...........................................................................................................pág. 112.
10
1. INTRODUÇÃO
“A Proteção do Consumidor no Comércio Virtual”, quais são os meios existentes para
a efetiva proteção do consumidor no comércio eletrônico? Comparado com o nascimento do
comércio, com as primeiras trocas de produtos, os primeiros serviços prestados, a criação da
moeda, a criação dos lugares de troca, o surgimento dos mercados. O Comércio Eletrônico
está nascendo agora, é uma recente modalidade comercial existente no mundo, contudo, é
cada vez mais evidente e incontestável que veio para ficar e se estabelecer na sociedade em
que vivemos.
O comércio virtual transcende as limitações físicas naturais, é preciso observar
cuidadosamente as obrigações que nascem entre as partes e as responsabilidades frutos da
oferta e da procura, da compra e da venda, garantindo a segurança e a legalidade na relação de
consumo.
É importante meditar sobre a possibilidade de recusa dos acordos na esfera do
consumo, lembrando nessa oportunidade de todos os Princípios do Direito do Consumidor e
fazendo valer o direito, garantido por lei, que os consumidores detêm de se arrependerem ao
realizar compras fora do estabelecimento comercial e receber o produto diverso daquele que
desejavam, com base no pressuposto de que as partes devem ficar satisfeitas com o negócio
acordado, caso contrário haverá a possibilidade da troca dos produtos ou mesmo de ser
declarada a desistência do contrato realizado, inclusive no âmbito das compras feitas online.
E estes são institutos de proteção previstos no principal diploma legal de defesa dos
consumidores, o Código de Defesa do Consumidor, instituído pela lei no 8.078/1990 (CDC),
que deve ser utilizado para o resguardo das relações de consumo no país, e mesmo havendo
uma ausência de um regramento específico, o CDC deve ser aplicado para a questão do
comércio eletrônico.
Efetivamente existem atualmente, diversos princípios norteadores de direito, que
fundamentam primeiramente as garantias constitucionais que defendem os direitos
11
indisponíveis da pessoa humana, assim como há os princípios (teoria do dano, a oferta, a
publicidade, o princípio da boa-fé objetiva, a responsabilidade objetiva, dentre outros) que
firmam o Código de Defesa do Consumidor (CDC), como um diploma legal capaz de reger as
relações de consumo reais, bem como as relações de consumo oriundas de ambientes virtuais.
Essa é uma das hipóteses que os magistrados utilizam hoje para motivar suas decisões,
auxiliados pela analogia, com a utilização do Código de Defesa do Consumidor,
principalmente em seu artigo 49, que prevê mecanismos de defesa para o consumidor a troca,
o arrependimento diante da insatisfação fruto do negócio realizado e todas as ocorrências
conflituosas que nascem perante uma expectativa diversa ao que foi recebido pelo comprador.
O referido dispositivo do Código de Defesa do Consumidor foi criado antes do surgimento do
comércio virtual, feito para reger as relações de consumo convencionais, no entanto, é
perfeitamente válido para ser utilizado na solução de uma lide que envolva o comércio
eletrônico.
O objetivo deste trabalho é também apresentar, de forma clara e simples, este universo
que permeia o Direito do Consumidor no Comércio Eletrônico, analisando as particularidades
do e-commerce, e os mecanismos de defesa que o consumidor detém para sair ileso, ou no
mínimo com os eventuais danos ocorridos devidamente reparados, no que diz respeito às
particularidades desta nova modalidade comercial.
Estabelecendo como objetivos específicos, apresentar as características da relação de
consumo virtual, como operam os contratos no Direito Civil brasileiro, estudar as leis
aplicáveis ao comércio eletrônico, e identificar todos os meios de proteção do consumidor,
principalmente aqueles que possibilitam efetiva responsabilização do fornecedor (responsável
pela oferta de produtos/serviços em páginas da Internet), por eventuais danos que venha a
causar aos consumidores de produtos oferecidos em ambiente virtual.
Assim como especificar respostas para diversos questionamentos que implicam o
Comércio Eletrônico, tais como, o site que apresenta oferta de produtos e serviços, e que
possibilita qualquer meio de transação onerosa entre duas ou mais partes, é entendido como
estabelecimento comercial? O que é Comércio Eletrônico, e quais são suas modalidades?
Como hoje se prova a efetiva existência de contrato celebrado eletronicamente entre as
partes? Quem o consumidor deve procurar, ao ser lesado em uma relação de consumo
eletrônica? Órgãos protetores da sociedade, que defendem o consumidor e colaboram na
12
garantia de um universo de consumo mais justo e transparente. Qual o entendimento dos
Tribunais a respeito do comércio virtual? Qual prazo para reflexão previsto no Código de
Defesa do Consumidor? No comércio eletrônico, é aplicável o prazo de reflexão? Quando
começa a contar este prazo, para que reste assegurada a satisfação do consumidor com sua
aquisição? Existe na atualidade, algum projeto de lei destinada ao regramento dessa
modalidade de comércio?
É importante descrever, os motivos que justificam a escolha dessa área de pesquisa,
principalmente pela atualidade e a expressividade do tema escolhido, visto que os negócios
realizados online tendem a se tornar a regra e não mais a exceção, o comércio mundial e a
web têm vários desafios a baterem, os cidadãos passaram a deter uma poderosa ferramenta de
pesquisa mercantil, que pode ser acionada de vários lugares do planeta e capaz de trazer
resultados em tempo real.
Neste cenário, ante a inexistência de um regramento específico para a questão do
comércio eletrônico, afere-se um ineditismo a essa discussão jurídica, vez que o Código de
Defesa do Consumidor passou a ser interpretado para resguardar as relações de consumo em
ambiente virtual.
O trabalho contribui para o estudo da rede mundial de computadores, presente pelo
planeta a fora e permite que milhares de redes de computadores do mundo inteiro se
interliguem. A web nasceu de forma livre, desimpedida e se desenvolveu dessa forma, não
possui dono nem governo, em paralelo não se sabe se ela pode ou deva existir sem
regramentos, como reflexo da sociedade, certamente o Direito pode trazer contribuições
protetivas ao consumidor.
Os produtos disponíveis na Internet podem ser comercializados pelos próprios
produtores, sem interferência de intermediários ou comerciantes. Inúmeros obstáculos
também passam a existir com o desenvolvimento do comércio eletrônico, tais como, a forma
de pagamento, a validade e aperfeiçoamento do contrato, comprovação de vícios dos
produtos, problemas de entrega, qualidade, quantidade, garantia e prazos de validade, além
dos riscos que os produtos possam apresentar à saúde e segurança dos consumidores. O
comprador deve atentar para a legitimidade da oferta de produtos e de serviços para garantir a
sua satisfação final.
13
O tema se mostra efetivamente pertinente, as relações de consumo são pilares do
desenvolvimento de um país, delas a produção de riqueza de um país cresce, ou dessa relação
também nascem contratos internacionais entre países. Isso faz com que certamente o ecommerce se torne cada vez mais componente chave para o desenvolvimento econômico do
setor comerciário, contribuindo relevantemente para a circulação de capital, o que atrai
investimentos em pesquisas e criam novas expectativas de faturamento para o setor.
A consolidação do comércio virtual é uma realidade muita próxima, entretanto para
uma estabilização plena é de extraordinária importância que exista uma fiscalização e
vigilância efetiva, para que se identifiquem os fornecedores, os fabricantes e os prestadores de
serviços, enfim todos aqueles com os quais o consumidor irá estabelecer o negócio jurídico.
É preciso buscar todos os meios de responsabilização na relação de consumo,
atribuindo às partes as suas respectivas responsabilidades, para que dessas resultem as
conseqüências jurídicas e o direito de pedir em juízo por uma tutela jurídica, garantindo a
realização plena do instituto da compra e venda. Além inclusive, de manter íntegras as regras
constitucionais de proteção da pessoa, acionando juntamente o CDC para defesa do
consumidor, amparando assim a integridade física, moral e intelectual.
Entretanto, o comércio virtual se mostra vulnerável, as regras de identificação e
autoria no mundo virtual não são objetos de um controle efetivo e, mais ainda, diante da
constante modificação das tecnologias eletrônicas o direito não consegue escoltar essas
alterações, e acaba por se mostrar improdutivo e ineficaz. Mas neste paradigma, social,
econômico, e jurídico, cabe ao governo e aos órgãos da administração, proteger as pessoas e
as entidades familiares em suas relações entre vendedor e comprador, assegurando que a
relação de consumo seja uma atividade útil e benéfica não apenas na esfera econômica, mas
ao mesmo tempo para toda a humanidade.
14
2. METODOLOGIA
A metodologia empregada é o método dedutivo, que por oportuno, serão apresentados
estudos e pesquisas de cunho comparativo. Os dados estatísticos e pesquisas destacaram a
importância do comércio virtual, na configuração do estilo de vida da sociedade
contemporânea e a necessidade da proteção do consumidor no comércio eletrônico, as bases
destes estudos estarão apoiadas em pesquisas realizadas por organizações que atuam na esfera
do Comércio Eletrônico especificamente, e nas leis que protegem o consumidor no Brasil,
tendo como referência principal a lei No. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor.
Também fomentarão a elaboração desse trabalho, comentários de referências bibliográficas
acerca do tema e textos disponíveis em sites especializados sobre o assunto na web.
15
3. O COMÉRCIO E A INTERNET
3. 1. CONCEITO E HISTÓRIA
O significado do termo comércio deriva do latim (latim commercium) e pode ser
conceituado como: a compra, troca ou a venda de mercadorias, produtos, valores, etc. O que
se entende como negócio. Do comércio também surge à idéia de classe dos comerciantes.1
Seu conceito deriva da palavra mercancia, que por sua vez significa trato de negócios,
a prática habitual de atos de comércio ou o conjunto deles, exercido por comerciante.
Portanto, se depreende do comércio, como a prática habitual de atos de mercancia.2
As atividades comerciais não podem ter sua origem determinada, simplesmente em um
momento exato na história do desenvolvimento da espécie humana e das civilizações.
Certamente apenas projeções podem dizer como nasceram as primeiras trocas comerciais, é
preciso entender, todavia, que o princípio das atividades comerciais, apoiava-se no papel que
cada indivíduo ou chefe familiar desempenhava em seu meio familiar, social e na sua
comunidade, suas habilidades específicas para realização de um determinado trabalho, foi o
que alçou o homem a imaginar as primeiras trocas de serviços. O desenvolvimento das trocas
naturais foi o primeiro passo para que a atividade comercial se firmasse.3
Segundo Rainer Sousa, o sustento da família do indivíduo trabalhador, dependia da
quantidade de produtos que ele produzia, extraia, plantava e etc. O que fez com ele passasse a
ampliar consideravelmente sua jornada de trabalho, minimizando o seu tempo de intervalo,
contudo, esse meio de sobrevivência obrigava o proletário a produzir algo em maior escala,
deixando outros produtos e serviços essenciais de lado. A solução encontrada foi estabelecer
uma troca com outro produtor, para então suprir a necessidade familiar pelos produtos
pertinentes. Por exemplo, o pescador poderia trocar peixes com um agricultor que tivesse
tomates disponíveis para troca.
1
PRIBERAM INFORMÁTICA. Comércio. Disponível em:
<http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=comércio>. Acesso em: 12 set. 2011.
2
HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2006.
3
SOUSA, Rainer. História do Comércio. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/historia/historia-docomercio.htm>. Acesso em: 07 set. 2011.
16
Nasceram assim, as atividades comerciais que se baseavam em trocas naturais, onde as
partes estipulavam livremente a quantidade e os produtos que queriam envolver em suas
negociações. Entretanto, ao longo do desenvolvimento da história comercial no mundo, essa
atividade evoluiu extraordinariamente, e ganhou enormes proporções, aumentando sua
complexidade e atraindo cada vez mais comerciários.
Ainda conforme o pensamento de Rainer Sousa, em determinadas situações foi
evidenciado que uma parte na relação comercial tinha interesse no produto de outra, porém, a
outra parte que iria fornecer o produto não havia interesse na troca natural uma vez que o
produto oferecido para a troca poderia não atender suas necessidades. Para que fosse
estabelecida a troca, e para que as duas partes ficassem satisfeitas com o negócio realizado,
foi pensado pela primeira vez na criação da moeda. Como uma ferramenta dinâmica, capaz de
permear as atividades comerciais entre as civilizações, uma vez que ela se tornava um meio
de troca que não envolvia os produtos naturais específicos, após se estabelecer em uma liga de
metal, as moedas adquiriram grande durabilidade, as moedas eram aceitas em diversos povos,
ela permitiu fracionar valores nas transações, além de serem facilmente transportadas.
É importante ressaltar que neste momento do desenvolvimento comercial, já surgi um
instituto essencial para que se cumpra um negócio de compra e venda. Este instituto
permanece, é sempre buscado e é protegido por lei, a saber: a satisfação plena entre as partes,
com o negócio jurídico realizado. E mais adiante aparecerá a unilateralidade, que inicialmente
pressupôs que a vontade do fabricante, fornecedor e prestador de serviços, sobrevinha à
vontade do comprador, deixando de lado os interesses do próprio consumidor, parte que
detém grande importância nas relações de consumo e que mais tarde deverá ser efetivamente
protegida, por via de lei.
Desde os primórdios das atividades comerciais, a quantidade de trabalho empregada
para a fabricação de uma riqueza ou mercadoria era um pressuposto fundamental
para que o preço dela fosse determinado. Assim sendo, a dificuldade de produção de
uma riqueza ou a raridade da mesma seriam fatores essenciais que indicariam o seu
preço elevado. Em contrapartida, outra mercadoria de fácil obtenção ou de
fabricação simples teria uma valoração bem menor.
Progressivamente, vemos que o desenvolvimento do comercio estipulou uma
valoração não limitada ao custo natural da mercadoria. Transporte, impostos,
salários e outros gastos foram incorporados paulatinamente ao processo de
fabricação de tais riquezas. Foi dessa forma que a atividade comercial passou a
ganhar ainda mais complexidade entre os envolvidos. No mundo atual, vemos que a
17
compreensão das atividades comerciais abarca um universo cada vez maior de
fatores e variantes.4
O progresso iniciou-se consideravelmente no período pós - Revolução Industrial, esse
período caracterizou-se pelo aumento populacional nas cidades, que já se configuravam como
metrópoles, esse aumento da população afetou a produção comercial, pois passou a haver um
aumento de demanda, o que possibilitou um aumento na quantidade de produtos ofertados, a
produção e as vendas cresceram. O pensamento da época era atingir o maior número de
pessoas, com uma diminuição dos custos e um aumento da oferta.5
A partir da Primeira Guerra Mundial, a produção passou a ser feita em larga escala, e
se consolidou alcançando níveis exorbitantes. Mas foi na Segunda grande guerra, A Segunda
Guerra Mundial, onde o domínio da ciência, o estudo das leis naturais, e com os meios para se
explorar e trabalhar os recursos que a natureza disponibilizava, o homem pode alcançar o
domínio das armas e surgiram à tecnologia de ponta, o fortalecimento da informática e o
incremento das telecomunicações. Após a Segunda Guerra, a partir da segunda metade do
século XX, com a comunicação vivendo novos tempos, o mundo se deparou com um novo
sistema que passou a reger as relações entre os cidadãos de todos os cantos do mundo, nasceu
à idéia de um globo terrestre interligado, o que ficou conhecido nas últimas décadas como
mundo globalizado.6
Temos, assim, a sociedade de massa. Dentre várias características desse modelo
destaca-se uma que interessa: nele a produção é planejada unilateralmente pelo
fabricante no seu gabinete, isto é, o produtor pensa e decide fazer uma larga oferta
de produtos e serviços para serem adquiridos pelo maior número possível de
pessoas. A idéia é ter um custo inicial para fabricar um único produto, e depois
reproduzi-lo em série. Assim, por exemplo, planeja-se uma caneta esferográfica
única e a partir desta reproduzem-se milhares, milhões de vezes em série.
[...]
Esse modelo de produção industrial, que é o da sociedade capitalista contemporânea,
pressupõe planejamento estratégico unilateral do fornecedor, do fabricante, do
produtor, do prestador do serviço etc. Ora, esse planejamento unilateral tinha de vir
acompanhado de um modelo contratual. E este acabou por ter as mesmas
características da produção. Aliás, já no começo do século XX, o contrato era
planejado da mesma forma que a produção.7
Diante disso, o comércio marcou a história da humanidade, uma atividade que se
tornou intrínseca a própria evolução das relações entre as civilizações, o mundo de hoje
4
SOUSA, Rainer. História do Comércio. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/historia/historia-docomercio.htm>. Acesso em: 07 set. 2011.
5
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
6
Ibdi., p. 3.
7
Ibdi. p. 4.
18
jamais se configuraria da maneira que se faz, sem a presença das relações de comércio, sem as
trocas, sem as transações, sem a presença do capital.
Ainda com base no pensamento do referido autor, foi a partir dessa atividade
comercial, que no século XX firmou-se o modelo de massa, a produção de massa, assim como
a oferta de produtos e serviços. Entretanto, o Brasil utilizou até 10 de março de 1991, o
Código Civil para regular as relações de consumo no país, porém cabe ressaltar que, este
diploma legal civil não serve para reger as relações de consumo, uma vez entende os contratos
apenas com fundamento do pacta sunt servanda, que significa dizer que os contratos devem
ser cumpridos, é uma das características do contrato no direito civil, que se fundamentam na
autonomia da vontade, as partes se reúnem e protegidos pelo direito de expressar suas
vontades, primeiro negociam para então firmar o acordo contratual.8
Foi diante deste paradigma, que fundado nos princípios constitucionais, foi motivada a
elaboração do Código de Defesa do Consumidor (CDC) com ele a oferta, a procura e todos os
elementos essenciais que constituem a relação de consumo, passaram a ser reguladas.
O autor ilustra de forma transparente, dando um exemplo para a diferenciação dos dois
regramentos, dizendo que no direito privado a oferta é um convite, no direito do consumidor a
oferta vincula o ofertante.
E esse entendimento é fundamental para compreender que, o ofertante ou fornecedor
poderá ser responsabilizado de diversas maneiras no âmbito da relação de consumo, por
exemplo, no tocante a propaganda que veicula para a oferta que faz. Qualquer ferramenta que
o fornecedor ou que o ofertante utiliza para atrair o consumidor poderá objeto de
regulamentação. O que pode ser entendido como o instituto da responsabilização.
Diante de todos esses fatos históricos, as guerras, os desenvolvimentos tecnológicos e
a produção industrial, que durante décadas de análises, forjaram o aprendizado humano,
culminaram, no Brasil, na Constituição Federal de 1988. Conhecida como a constituição
cidadã, trouxe nos fundamentos da República Federativa do Brasil um regime capitalista,
todavia diferenciado. Logo no início, em seu art. 1o, diz que a República Federativa é formada
com alguns fundamentos, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana.
8
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
19
A CF/88 trouxe no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a garantia da
existência da lei que defenderá a parte hipossuficiente nas relações de consumo, o próprio
consumidor, in verbis:
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da
Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. 9
Artigo 5°, inciso XXXI:
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 10
Artigo 170, inciso V, da Constituição Federal:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
V - defesa do consumidor;11
O disposto no art. 170, CF/88, configura o consumidor como um agente econômico e
social, inserindo no princípio da ordem econômica, a defesa do consumidor. O que admitiu a
capacidade do Estado de intervir nas relações privadas, de modo a garantir os direitos
fundamentais dos cidadãos.12
E em 1990, nasceu uma das mais importantes leis já elaboradas no Brasil, a Lei n.
8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, por meio dela passou a existir de fato, o
Direito do Consumidor, que marcou o exercício de cidadania no país.
A partir do início de sua vigência, em 11-3-1991, as relações jurídicas entre os
consumidores e fornecedores tomaram novos rumos. Alterou-se o sistema de
responsabilidade, da informação e da publicidade, das garantias, da segurança, da
qualidade dos produtos e dos serviços, da proteção processual etc., enfim, um novo
modelo de sociedade de consumo de massa acabou se desenhando. 13
A referida lei, logo de entrada, acarreta consigo definições e orientações expressas de
grande valia para o estudo dos meios de proteção do consumidor:
9
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#adctart48>.
Acesso em: 09 set. 2011.
10
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5xxxii>. Acesso em: 09 set. 2011.
11
id., 2011.
12
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
13
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
20
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de
ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso
V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.14
O CDC então traz claramente duas definições de grande importância, primeiro
conforme o teor do artigo 2o, do referido diploma legal, in verbis:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.15
E nesse mesmo sentido o artigo 3o, vem arrazoar sobre a conceituação de fornecedor
suas aplicações no Código de Defesa do Consumidor (CDC), in verbis:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.16
O termo “fornecedor” para o CDC é demarcado como um gênero, do qual se
interpretam como espécies, nos termos do art. 3o: o produtor, montador, criador, fabricante,
construtor, transformador, importador, exportador, distribuidor, comerciante e o prestador de
serviços. Sendo de grande importância compreender que, a norma consumerista visa que
todas as espécies do referido gênero “fornecedor”, sejam de qualquer forma obrigados e/ou
responsabilizados.17
3. 2. A INTERNET, UNIVERSO LIVRE, PRÓSPERO, TODAVIA, VULNERÁVEL
14
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 09 set. 2011.
15
id., 2011.
16
id., 2011.
17
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
21
Para se entender a Internet, é preciso inicialmente delimitá-la, pois existem inúmeras
definições que dependem da área de estudo que analisa este universo, existe o campo da
informática juntamente com os termos técnicos que entendem a internet, como objeto
decorrente de protocolos e informações ou dados virtuais. Há também o campo social, que
pode entender a internet, como uma ferramenta desenvolvida pelo próprio homem, como
instrumento de evolução da humanidade, e etc.
A rede mundial de computadores, ou, originariamente “the world wide web”, surgiu no
final dos anos 60 como uma estrutura criada pelos militares norte-americanos para troca de
informações de modo confiável em caso de guerra, ela tornou-se disponível aos anos 80 para
fins de educação e, no começo dos anos 90, abriu-se ao mercado comercial, tendo uma
expansão maior que a todos os outros meios de comunicação conhecidos.18
A verdade é que a era digital trouxe profundas mudanças no tocante à organização
social, à democracia, à tecnologia, à privacidade e à liberdade. A Suprema Corte dos Estados
Unidos da America, em um julgamento no ano de 1996 em um caso que tratava de tutela de
menores, revelou sua impressão a respeito dos primeiros chats e pelas primeiras páginas da
web, e os definiu como “foros democráticos”, e a partir desse fenômeno que nascia autores
que acompanhavam seu desenvolvimento, entenderam a internet como um “paraíso
democrático”.19
A Internet é uma rede internacional ou de computadores interconectados, que
permite que se comuniquem entre si dezenas de milhões de pessoas, bom como o
acesso a uma imensa quantidade de informações de todo o mundo. Pode-se observar
algumas características juridicamente relevantes: - é uma rede aberta, posto que
qualquer um pode acessá-la; - é interativa, já que o usuário gera dados, navega e
estabelece relações; - é internacional, no sentido de que permite transcender as
barreiras nacionais; - existe uma multiplicidade de operadores; - tem uma
configuração de sistema auto-referente, que não tem um centro que possa ser
denominado “autoridade”, opera descentralizadamente e constrói a ordem a partir
das regras do caos; - tem aptidão para gerar suas próprias regras com base no
costume; - apresenta uma aceleração do tempo histórico; - permite a comunicação
em “tempo real” e uma “desterritorialização” das relações jurídicas; - diminui
drasticamente os custos das transações.
[...]
O caráter aberto, interativo, global, da Internet, somado aos baixos custos de
transação que apresenta como tecnologia produzem um grande impacto numa ampla
categoria de questões pertencentes à sociologia jurídica e, portanto, à dogmática: os
conceitos de tempo, espaço, fronteira estatal, lugar, privacidade, bens públicos [...]
A rede não é um produto isolado, mas sim conectado à economia digital e à
economia da informação, que apresentam regras de diferenciação que também
18
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
19
22
influenciam os conceitos e regras jurídicas, principalmente no campo da propriedade
e da defesa do consumidor [...] estes fenômenos alteram substancialmente o
pressuposto de fato a que se refere a norma jurídica, e diante disso cabem atitudes
diferentes: pode-se pensar que estamos diante de um mundo novo, que está fora do
alcance regulatório do Direito que conhecemos, ou pode-se sustentar que só se trata
de aplicar por analogia as jurídica já existentes, com algumas adaptações, ou até
mesmo uma solução intermediária.20
Temos que a internet então introduz uma gama de novos conceitos, muitos deles
conceitos básicos, como o espaço. Nela este conceito se difere substancialmente do espaço
físico, é um espaço cibernético (“ciberespaço”) consubstanciado na maleabilidade, na
mobilidade e na comunicabilidade uma vez que respectivamente qualquer indivíduo pode
redefinir códigos, alterando os ambientes virtuais, e podendo também interagir e se expressar,
além de não se prender a lugar real e fixo, o que entrega autonomia ao indivíduo. Este espaço
se trata ou existe em forma de bits.21
Renato M. S. Opice Blum frisou que a internet é a realidade no mundo inteiro e
mesmo países como Irã, Cuba e outros que ainda vivem sob regimes totalitários, possuem
acesso à rede, tornando a integração eletrônica superior a qualquer outro tipo de interação já
havido na história da humanidade.22
Nas palavras de Lorenzetti: “Produz um efeito de “desterritorialização” e de
“descentralização”, porque não há uma relação centro-periferia, não conhece ordens e
hierarquias e, sobretudo, não há uma autoridade central.”23
Ricardo L. Lorenzetti, diz também que o espaço real se difere substancialmente do
espaço virtual, pois o primeiro é conhecido por ter limites, o que sensivelmente não existe no
virtual, este não reconhece limites geográficos, não reconhece limites estatais, ignorando
governos. Não seria esta a própria essência da liberdade? O autor entende que a internet,
aumenta o poder decisório do indivíduo, o que acarreta no desenvolvimento de sua liberdade.
É o próprio exercício do princípio da liberdade de expressão.
Além do exposto, a prosperidade que o mundo virtual apresenta é basicamente
fundada na sua própria qualidade de uma ferramenta ilimitada, mas também na grande
diminuição de custos que a tecnologia digital possibilita.
20
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
21
Ibdi., p. 30.
22
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
23
LORENZETTI, op. cit., p. 31.
23
Conforme os modelos do autor, que a seguir serão descritos, essa diminuição
representa um impacto financeiro sensível na economia mundial, tanto no campo de custo de
pesquisa de mercado quanto na celebração dos contratos, o que justifica a grande expansão e
difusão da ferramenta no mundo, inclusive para as relações de consumo.
Os custos de celebração de contratos também diminuem drasticamente. No âmbito
da contratação entre empresas, a negociação pode ser feita em tempo real; pode ser
mais acelerada e automática quando ocorra intercâmbio eletrônico de dados (EDI)
entre redes fechadas. Nas relações de consumo, a publicidade chega à casa do
consumidor, as condições gerais da contratação são inseridas nas páginas web e a
aceitação pode ser feita mediante um simples clique com o mouse. Em muitos
setores verifica-se um impacto crescente do documento eletrônico e da assinatura
digital, porque permitem eliminar grandes quantidades de papéis e arquivos,
redimensionando o conceito de administração. Em outras áreas, como a bancária, a
bolsa de valores e o setor financeiro em geral, o surgimento do dinheiro eletrônico,
das transferências eletrônicas e da informação on-line, reformulam completamente
as rotinas. No plano do consumo, a Internet incrementa as possibilidades de
interação com outros sujeitos (ampliação subjetiva), de escolher produtos e serviços
de categorias cada vez mais amplas (ampliação objetiva), de obter bens
personalizados (desclassificação segmentada) e de diminuir o tempo de escolha
(tempo real), o que tudo somado reduz extremamente os custos das transações em
benefício do consumidor.24
No entanto com toda essa sensação de liberdade e prosperidade, foi se evidenciando a
outra face que implicava tanta autonomia, a vulnerabilidade da rede internacional de
computadores não demorou a aparecer.
A execução dos contratos, constitui um problema para Internet, em face de toda essa
desterritorialização, existem permanentes problemas de jurisdição, de lei aplicável.
Diante dessa problemática, autor ainda apresenta alguns fatos que evidenciam a
vulnerabilidade, no cotidiano da internet a simulação e as vicissitudes são típicas em vários
setores da rede, nas salas de bate-papo, os operadores usam o artifício da simulação; em certos
casos sites estimulam o sexo sem contato físico e sem risco, noutros instiga-se um “serviço de
máscara”, que permite o envio de e-mails sem identificação. A liberdade de expressão é usada
para se defender o anonimato.
A vulnerabilidade do indivíduo é incrementada. [...] Os processos de identificação
do mundo real são diferentes dos que estamos acostumados a utilizar: se alguém
entra numa loja, existem exigências municipais que regulam o seu funcionamento,
marcas registradas, elementos físicos, o que transmite uma certa segurança. Na
Internet o indivíduo se pergunta: aquele que se apresenta como um banco, é um
banco?; a página que diz ser de uma companhia de turismo pertence realmente a ela?
A rede dilui a potencialidade dos processos de identificação e de autoria.
24
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques. p. 51.
24
[...]
O indivíduo pode manter sua privacidade, mas a circulação de seus dados pessoais,
bem como sua utilização são extremamente perigosas. Um comentário injurioso
sobre um sujeito, uma informação ruim sobre algum aspecto de sua personalidade,
seja ela real ou falsa, pode ser difundido por todo mundo; pode-se ter acesso a base
de dados e condenar esse indivíduo ao ostracismo social.
[...]
O mundo da Internet não é o da soberania do indivíduo, mas sim o da realização
plena do controle social mais sofisticado. Com base neste dado é que devemos
pensar no indivíduo como débil jurídico, e, ao mesmo tempo em que defendemos a
liberdade de expressão, é necessário criar um contexto institucional de regras gerais
que permita o seu uso em condições paritárias.
A Internet debilita os limites do lar como espaço privado. O rádio, o correio e a
televisão invadiram o lar, mas a Internet pode ser considerada como um estágio
superior, sempre que o indivíduo ou a família possa trabalhar, comprar e até mesmo
votar, sem sair de casa. Desse modo, os usuários estão conectados desde a sua
intimidade, o que abre espaço aos fornecedores para chegarem com suas ofertas
diretamente à casa do consumidor.
O conceito de domicílio está diretamente relacionado ao de privacidade. Acerca
dessas definições, o Direito construiu barreiras de todo tipo; por exemplo, existe um
regime especial para as vendas a domicílio, uma limitação especial para as
propagandas etc. Todo este sistema protecionista pode estar seriamente afetado por
este fenômeno.25
Todas essas informações apresentadas comprovam que a Internet, pode ser
considerada como uma ferramenta magnífica de desenvolvimento humano em diversas áreas
da vida em sociedade, contudo, conjuntamente com esse fato é verdade que em nome dela
inúmeras mazelas podem ser aplicadas, contrariando diversos padrões de proteção da vida
humana desenvolvidas ao longo a história. É nesse sentido que carece passar ao estudo dos
princípios de proteção ao consumidor, existentes na ordem jurídica do país.
3. 3. PRINCÍPIOS GERAIS DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A Lei n. 8.078/90 traz expressamente nos seus setes primeiros artigos uma vasta
proteção ao consumidor, refletindo nitidamente os princípios constitucionais de proteção,
como por exemplo, a soberania do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa humana, a
liberdade, a justiça, solidariedade, isonomia, direito à vida, direito a intimidade, vida privada,
25
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
25
honra e a imagem, direito à informação, a publicidade e a eficiência. Garantias estas previstas
expressamente na Constituição Federal do Brasil, a saber:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
[...]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)
[...]
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 26
Estes são alguns dos fundamentos dos quais atuam os princípios constitucionais
máximos que dão suporte para interpretar todos os direitos e garantias conferidos às pessoas
no texto constitucional.
“Como é que se poderia imaginar que qualquer pessoa teria sua dignidade garantida se
não lhe fosse assegurada saúde e educação? Se não lhe fosse garantida sadia qualidade de
vida, como, é que se poderia afirmar sua dignidade?”27
Para o Direito do Consumidor, e no caso para o Código de Defesa do Consumidor, o
princípio da dignidade da pessoa humana vem expresso no caput do artigo 4o da referida Lei,
basicamente insurgem oito princípios que alicerçam a proteção do consumidor, no mesmo ato,
in verbis:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
26
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 set. 2011.
27
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
26
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade,
segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a
ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus
direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de
qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos
alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e
criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam
causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo. 28
Estas são as seguranças previstas em lei, que asseguram as melhores condições morais
e materiais para o consumidor. Nas relações de consumo, deve ser buscada a melhoria de
qualidade de vida, o que leva a compreender que a proteção não é limitada a questões
materiais, mas também, de ordem moral. Há a garantia de resultado do direito de aquisição de
produtos e serviços, especialmente os essenciais (serviços públicos de transporte, água e
eletricidade, gás, os medicamentos e mesmo imóveis etc.), inclusive no tocante aos lazeres e
ao bem-estar moral ou psicológico.29
Ainda com base na explanação do autor, outros são os princípios gerais previstos na
codificação de defesa do consumidor, a proteção vem inserida logo no artigo 1o, que traz a
orientação protecionista e de interesse social. O princípio da necessidade diz no sentido de
que, as necessidades do consumidor devem ser supridas, dando a liberdade para que ele possa
agir e escolher livremente, conforme teor dos artigos 1º, III, artigo 3º, I, artigo 5º, caput, entre
outros.
O artigo 4º, do CDC, vem acarretado de valores que norteiam o entendimento de
princípios de proteção do consumidor, a exemplo disso, o princípio da transparência, que se
traduz na obrigação, no dever, que cabe ao fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de
28
BRASIL. Lei Nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 12 set. 2011.
29
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
27
conhecer os produtos e serviços que são oferecidos. Esse conhecimento pode motivar um
contrato, a transparência possibilita ao consumidor uma noção do conteúdo que irá adquirir.
Ainda fundado no entendimento de Rizatto Nunes, cabe destacar como ponto de
partida o princípio da vulnerabilidade, que coloca o consumidor como a parte hipossuficiente
na relação de consumo, é a parte fraca. Primeiro, com fundamento de que o fornecedor é
quem detém os meios de produção, o sobre ele exerce monopólio. Isso em aspectos técnicos,
administrativos para a fabricação e distribuição de produtos e prestação de serviços. O
fornecer decide o que, quando e de que maneira produzir, o consumidor fica a mercê dessas
escolhas. A escolha do consumidor nasce minimizada, a oferta no mercado foi decidida
unilateralmente pelo fornecedor, objetivando os interesses empresariais, que se resume no
lucro.
Intervenção do Estado está devidamente autorizada nos termos do inciso II do art. 4º,
visando assegurar ao consumidor acesso aos produtos e serviços essenciais como para garantir
qualidade e adequação desses elementos, no tocante à qualidade, durabilidade, desempenho.
Para o autor, o princípio da boa-fé funda-se no equilíbrio e na boa-fé subjetiva e
objetiva, inciso III, do artigo 4º. O equilíbrio encontra respaldo no artigo 51, do CDC, que se
apresenta como cláusula geral dos contratos, paira no plano contratual, entende que as
relações jurídicas equilibradas implicam a solução do tratamento equitativo.
A boa-fé, leva à harmonização dos interesses das partes e trazem para a relação de
consumo a isonomia e a solidariedade entre os partícipes. A boa-fé subjetiva diz respeito à
ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu
direito.30
O autor difere então a boa-fé subjetiva da objetiva, na segunda é definida como sendo
uma regra de conduta, qual seja, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de
honestidade, lealdade, para o fim de garantir o respeito entre os partícipes, constituindo o
equilíbrio nas relações de consumo.
A boa-fé objetiva estabelece um dever de conduta entre fornecedores e
consumidores no sentido de agirem com lealdade (treu) e confiança (glauben) na
30
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
28
busca do fim comum, que é o adimplemento do contrato, protegendo, assim, as
expectativas de ambas as partes.
Em outras palavras, a boa-fé objetiva constitui um conjunto de padrões éticos de
comportamento, aferíveis objetivamente, que devem ser seguidos pelas partes
contratantes em todas as fases da existência da relação contratual, desde a sua
criação, durante o período de cumprimento e, até mesmo, após a sua extinção. 31
Com base na posição de Rizatto Nunes, o princípio do dever de informar, inciso IV do
artigo 4º, do CDC, que expressamente obriga o fornecedor a prestar todas as informações
sobre o produto ou o serviço ofertado, assim como, suas características, qualidades, riscos,
preços etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões. Esse preceito
está inserido mais expressamente no CDC, os artigos 30 e 31 do Código, trazem a orientação
assim como sua implicação em um eventual contrato celebrado, a saber:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas
características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados
oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei nº
11.989, de 2009)32
Para o autor, juntando o princípio da transparência e o dever de informar, fica
consolidada a obrigação de o fornecedor promover cabal informação sobre os seus produtos e
serviços oferecidos e colocados no mercado, bem como informar sobre as cláusulas
contratuais determinadas.
A sociedade mostra que quando se tem uma sociedade bem informada sobre os seus
direitos e deveres, menos abusos são verificados, uma vez que o consumidor passa a
ser aliado na busca do equilíbrio, seja ajuizando ações seja reclamando nos Procons
ou ainda reclamando na própria empresa. Assim, as empresas precisam se adaptar
para buscar a satisfação de seus consumidores, melhorando o mercado de
consumo.33
O inciso V do artigo 4º, do CDC, trata do princípio do Incentivo ao Autocontrole, o
autor anteriormente citado entende, a política nacional como uma necessidade que incumbe ao
Estado de incentivar os fornecedores a promovem medidas e providências com o intuito de
solucionar qualquer conflito. Nesse sentido, as empresas devem manter o controle de
31
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
32
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 09 set. 2011.
33
GARCIA, op. cit., p. 52.
29
qualidade não apenas sobre as suas produções e serviços, mas inclusive no tocante ao
atendimento aos consumidores.
O artigo 4º, inciso VI, trata da coibição e repressão aos abusos cometidos pelo
mercado. Acompanhando a observação do autor, com relação aos princípios básicos de
proteção do consumidor, cabe destacar a proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva.
Para se garantir de forma imediata, os direitos dos consumidores são importantes que nas
relações de consumo sejam possibilitadas a concorrência leal e livre, isto é, a proteção da
ordem econômica prevista no art. 170 da CF/88:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios: 34
É o combate as práticas abusivas praticadas pelos fornecedores, pelo uso do poder
econômico e até mesmo técnico, no mercado de consumo, a repressão e a coibição dessas
práticas, conferem ao consumidor uma atitude mais consciente na hora de comprar.
Neste mesmo inciso VI, do art. 4º, do CDC, está presente a atuação da proteção no
campo da publicidade, o autor denomina este princípio, como da lealdade publicitária. Sua
orientação prática, diz que o fornecedor não poderá aproveitar de marca idêntica ou parecida
com outra famosa, para desse modo, induzir o consumidor a erro, logrando êxito em suas
vendas. Ressalte que o consumidor ficará vulnerável na relação, pois em muitos casos, estará
comprando o produto ou adquirindo o serviço pensando que está adquirindo outro. Essa
proteção tange especialmente não o consumidor considerado atento, mas justamente o
consumidor que, por qualquer motivo, faça confusão com as marcas.
Seguindo a ordem dos princípios apresentados pelos incisos do artigo 4º, do CDC, o
inciso VII, diz respeito sobre a racionalização e melhoria dos serviços públicos, através do
qual, assim como na iniciativa privada, o Poder Público, na hipótese de atuar como fornecedor
de algum produto ou como prestador de serviços, fazendo constituir uma relação de consumo
(exemplo: transportes coletivos, energia elétrica, telefonia, água etc.), deverá seguir os
ditames de proteção do consumidor. Dessa forma, aqueles para os quais os serviços públicos
são destinados, têm o direito subjetivo público de exigir o seu efetivo cumprimento com
34
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art170v>. Acesso em: 09 set. 2011.
30
qualidade, presteza, segurança, adequação, pontualidade etc. Nesse sentido, vem o art. 6º, X,
do CDC, in verbis:35
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. 36
Ainda conforme o entendimento de Garcia, o artigo 4º, inciso VIII, do CDC, apresenta
o princípio do estudo das modificações do mercado, este preceito orienta sobre a necessidade
de se conhecer as demandas da sociedade atual, em razão da permanente evolução social, é
um estudo constante das modificações ocorridas no mercado de consumo para prevenir e
evitar que as normas existentes se tornem inaplicáveis e sem eficácia.
As transações ocorridas via Internet configuram exemplo de modificação do
mercado que merece estudos e maior análise. Percebe-se, hoje em dia, grande
dificuldade e insegurança do consumidor na realização de compras e pagamentos no
mundo virtual. Nesse sentido, o estudo ajudará a delimitar quais são as
responsabilidades e deveres dos fornecedores que desejam vender produtos ou
serviços pela Internet, bem como a delimitação da responsabilidade do provedor
responsável pela hospedagem da página.37
Por fim, é importante ressaltar a existência de um princípio de grande valor para a
proteção do consumidor, contudo, este preceito não se encontra expressamente previsto no
artigo 4º, do CDC. Está presente em vários outros dispositivos do referido diploma
consumerista, conforme dito pelo autor, nele o legislador buscou a criação de mecanismos que
pudessem facilitar ainda mais o acesso dos consumidores à justiça, como meio defesa dos
direitos, ou seja, é sempre uma alternativa para o consumidor garantir seus direitos, recorrer à
tutela jurisdicional do Estado. É o CDC, nesse sentido:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
[...]
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são
admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela.38
35
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
36
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 14 set. 2011.
37
GARCIA, op. cit., p. 55.
38
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 14 set. 2011.
31
Ante a existência de todos esses princípios inseridos no Código de Defesa do
Consumidor, a proteção do consumidor nas relações de consumo está devidamente blindada.
Essas orientações têm caráter universal e são aplicáveis a todos os modos de se fazer
comércio, qualquer relação entre duas partes que as configure, como fornecedor e
consumidor, inclusive nas relações de consumo em ambiente virtual, o e-commerce.
3. 4. O E-COMMERCE, MODALIDADES, O CRESCIMENTO E A REALIDADE
O termo “e-commerce” significa comércio eletrônico, é uma recente modalidade de
comércio que realiza suas transações financeiras, de compra, venda ou o pagamento de contas
por meio de dispositivos e plataformas eletrônicas, como computadores e celulares Um
exemplo deste tipo de comércio é comprar ou vender produtos disponibilizados em lojas
virtuais, o e-commerce age basicamente via Internet. O comércio eletrônico começou sendo
utilizado primeiramente para vender bens tangíveis com baixos valores, como: livros e CDs.39
Nos dias atuais, o e-commerce é utilizado para comercializar desde mercadorias que
custam milhões, como: iates, carros de luxo e mansões, até produtos que há pouco tempo
eram inimagináveis pela sua incompatibilidade com este tipo de comércio, como roupas,
perfumes e alimentos, viagens, hospedagem etc.
Dados revelam que o e-commerce já completou mais de uma década. O e-commerce
surgiu em 11 de agosto de 1994, quando um CD do Sting foi vendido pela NetMarket.40 De
acordo com uma pesquisa feita pela “VeriSign”, uma marca comercial/registrada da VeriSign,
Inc., fornecedora de soluções que permitem que empresas e consumidores realizem
comunicações e comércio online com confiança.
Os modelos de e-commerce são cinco:
39
E-COMMERCE NEWS. O que é E-Commerce? Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/o-que-e-ecommerce>. Acesso em: 14 set. 2011.
40
TUDO SOBRE MARKETING. O que é E-commerce?: evolução do Conceito. Disponível em:
<http://tudosobremarketing.wordpress.com/2009/05/14/o-que-e-e-commerce/>. Acesso em: 14 set. 2011.
32
Business to Business (B2B):
O comércio entre duas empresas ocorre o tempo todo. Grande parte das transações
de comércio eletrônico na Internet são B2B. Ele permite a automatização de
transações entre parceiros comerciais, aumentado a sua eficiência. O B2B também é
conhecido por ser Electronic Data Interchange (EDI).
Business to Consumer (B2C):
Envolve a venda direta ao consumidor através da internet, e crescem a passos largos.
O produto pode ser tangível ou intangível, com a maioria das transações sendo do
primeiro tipo. Sites populares como o Amazon auferem imensos lucros apoiados no
crescente aumento das vendas.
Consumer to Business (C2B):
É um modelo que inverte a lógica do B2C. Aqui um consumidor oferta um bem ou
serviço a uma empresa, recebendo para isto. Como exemplo, temos o
desenvolvimento de serviços como freelancer, e também ao responder pesquisas de
marketing via internet.
Business to Employee (B2E):
Neste modelo, as empresas oferecem bens ou serviços aos seus empregados em um
ambiente de intranet. B2E normalmente é utilizado para automatizar processos de
trabalho relativos aos trabalhadores. Exemplos de aplicações de B2E podem ser
vistos na gestão on-line de apólices de seguros para os trabalhadores, programas de
ofertas e recompensas para funcionários, entre outros.
Consumer to Consumer (C2C):
Neste modelo, um terceiro constrói uma ponte de transação entre dois ou mais
consumidores envolvidos. A venda em leilão on-line é um bom exemplo de C2C.
Nele, um consumidor monta a estrutura de leilão em um site, e une um consumidor
ofertante a um que demande um produto especifico. O organizador do leilão recebe
uma remuneração na forma de taxa pelo serviço.41
No tocante às relações de consumo, certamente o e-commerce se tornará cada vez
mais, componente chave para o desenvolvimento econômico do setor comerciário,
contribuindo relevantemente para a circulação de capital, atraindo investimentos em pesquisas
e criando novas expectativas de faturamento para o setor.
[...] isso se deve à presença de consideráveis incentivos econômicos. Entre eles, a
redução de custos administrativos e de custos impositivos, o encurtamento do
processo de distribuição e de intermediação, a possibilidade de operar
diuturnamente, a superação das barreiras nacionais e o aumento da velocidade nas
transações. Também existem incentivos legais, devido à ausência de regulação
internacional e à insuficiência de normas nacionais. 42
Segundo Lucas Callegari43, o e-commerce, faturou R$ 14,8 Bilhões no Brasil em 2010,
pesquisa divulgada em 22 de março de 2011, pela consultoria e-bit. Para 2011 a expectativa é
de conseguir um faturamento de cerca de R$ 20 bilhões, sendo que este aumento representaria
uma expansão por volta de 30% para o setor. O valor de 14,8 bilhões de reais obtido no ano
41
E-COMMERCE NEWS. Modelos de E-Commerce. Disponível em:
<http://ecommercenews.com.br/glossario/modelos-de-e-commerce>. Acesso em: 14 set. 2011.
42
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
43
CALLEGARI, Lucas. E-commerce faturou R$ 14,8 bilhões no Brasil em 2010, aponta e-bit. Idg Now!.
Disponível em: <http://idgnow.uol.com.br/internet/2011/03/22/e-commerce-faturou-r-14-8-bilhoes-no-brasilem-2010-aponta-e-bit>. Acesso em: 22 mar. 2011.
33
passado representa um aumento de aproximadamente 40% em relação ao faturamento de
2009. A importância de 373 reais foi à média para as compras realizadas no período de 2010.
Com base em Guilherme Gavioli44, um novo tipo de compras eletrônicas inseridas no
próprio e-commerce é a Compra Coletiva, tem como objetivo vender produtos e serviços para
uma quantidade mínima pré-estabelecida de consumidores por oferta anunciada. Neste
comércio os compradores desfrutam da mercadoria, ou do produto anunciado após um
determinado número de interessados aderirem à oferta, para dessa forma compensar os
descontos proporcionados que podem chegar até 90% de seu preço comum, o que gera
benefícios tanto para a empresa que amplia o volume de vendas pelo baixo preço, e para o
consumidor que adquire bens com largos descontos. Mas os consumidores dispõem de um
tempo limite para adquirir a oferta, que varia entre 24 horas e 48 horas após o seu lançamento,
se não atingir a quantidade mínima de pedidos pré-estabelecidos dentro do prazo, a oferta é
cancelada.
Ainda conforme Gavioli, no Brasil o Peixe Urbano foi o pioneiro no seguimento, que
iniciou suas atividades em março de 2010 e hoje se consolidou no comércio eletrônico de
compra coletiva, atualmente são comercializados em sua maioria produtos e serviços não
duráveis, como alimentação, hospedagem, pet shops etc. O Buzz Marketing é a ferramenta que
opera o setor, e utiliza principalmente as redes sociais para divulgação dos produtos e
serviços. A tendência para 2011, 2012 e 2013 é que o e-commerce de Compra Coletiva
transforme pequenas empresas em gigantes do comércio eletrônico.
Para Callegari45, a consultoria e-bit com o apoio da Câmara Brasileira de Comércio
Eletrônico (camara-e.net), realizou uma pesquisa inédita, analisou como os sites de compras
coletivas e clubes de compras se comportam no mercado. O estudo entrevistou 4.536 pessoas,
entre 10/03 e 14/03 e revelou que as compras coletivas alcançam 61% dos internautas
brasileiros, 49% já adquiriram alguma oferta anunciada, e que mais de 80% deste número
pretendem utilizar das vantagens outra vez. A pesquisa apurou que as três marcas mais
notadas pelo consumidor foram Groupon, Peixe Urbano e ClickOn, e ainda descobriu a
satisfação em relação aos serviços dos sites de compra coletiva. Dos indagados, 74%
44
GAVIOLI, Guilherme. Glossário - Compra Coletiva. Disponível em:
<http://ecommercenews.com.br/glossario/o-que-e-compra-coletiva>. Acesso em: 02 maio 2011.
45
CALLEGARI, Lucas. Pesquisa: compras coletivas alcançam 61% dos internautas brasileiros. Idg Now!.
Disponível em: <http://idgnow.uol.com.br/internet/2011/03/22/pesquisa-compras-coletivas-alcancam-61-dosinternautas-brasileiros>. Acesso em: 22 de mar 2011.
34
afirmaram estar no mínimo satisfeitos, contra 11% que disseram o contrário. Estão entre as
modalidades mais vendias a moda & assessórios (30%), eletrônicos (18%) e assessórios de
informática (12%). Por fim, a e-bit afirmou que acompanhará periodicamente os dados dos
setores do e-commerce da Compra Coletiva e dos Clubes de Compra.
A Qualibest, instituto de pesquisa brasileiro, divulgou um estudo realizado no início de
dezembro de 2010 sobre o e-commerce de compra coletiva no Brasil, e mostrou que no
período analisado, os consumidores mostraram-se satisfeitos com suas relações de consumo, a
saber:
De acordo com o estudo, o site do setor mais lembrado pelos brasileiros foi o Peixe
Urbano, sendo citado por 37% dos consumidores consultados, seguido pelo
GrupoOn/Clube Urbano, 18%, e Click On, lembrado por 10% das pessoas.
[...]
Dos usuários analisados, a maioria, com 73%, disseram estar satisfeitos ou muito
satisfeitos com as plataformas das empresas. Quando perguntados sobre a qualidade
dos serviços prestados pelos fornecedores dos sites de compra coletiva, 78%
responderam que estavam satisfeitos. Outra informação que leva a entender que os
fornecedores estão fazendo o “dever de casa”, é que 80% dos consumidores
afirmaram que certamente voltariam se fossem novamente disponibilizadas
promoções daquele mesmo fornecedor. Entretanto, quando indagados se voltariam
ao mesmo local sem algum tipo de desconto a porcentagem cai drasticamente para
43%.
O tipo de serviço/produto mais popular neste setor é a gastronomia, sendo
consumido por 76% dos consumidores, seguido por cultura (teatro, cinemas e
shows), 48%, e estética, com 42%. O tíquete médio da última compra destes
entrevistados foi de R$ 70,00. O segmento de estética foi o que apresentou a maior
média de gasto com R$ 120,00. Já as compras direcionadas a gastronomia
apresentou a menor média, com um valor de R$ 38,00.46
Seja pela qualidade dos produtos, pela boa oferta, pela verdade publicitária ou o baixo
custo, o desempenho e o comportamento dos fornecedores são peças chaves para que o
mercado consumerista esteja harmonizado com as diretrizes protetivas previstas no Código de
Defesa do Consumidor, respeitando todas as garantias conhecidas, o resultado é uma relação
de consumo aos moldes constitucionais, qualidade de vida, proteção a família, de satisfação,
bem-estar, dignidade e respeito ao consumidor.
Segundo o site da E-Commerce News, divulgou em 14 de setembro de 2011, no campo
notícias e pesquisas, que o frete grátis a e devolução gratuita são os principais motivos para
compra no e-commerce, os números comprovam o crescimento no setor:
46
E-COMMERCE NEWS. Pesquisa sobre o e-commerce de compra coletiva no Brasil. Disponível em:
<http://ecommercenews.com.br/noticias/pesquisas-noticias/pesquisa-sobre-e-commerce-de-compra-coletiva-nobrasil>. Acesso em: 14 set. 2011.
35
O frete grátis é, por uma larga vantagem, o serviço oferecido que mais influencia
compradores a adquirirem mais bens pela internet, de acordo com um estudo
publicado em setembro de 2011 pela Compete. Dados de “The State of Online
Retail” indicam que no segundo trimestre deste ano, 77% dos consumidores
afirmaram que não pagar pela entrega os encorajou a comprar mais pela internet.
A devolução grátis foi o segundo serviço mais citado, lembrado por 56% dos
entrevistados, o que faz com que o frete gratuíto seja 39% mais popular que
qualquer outro recurso oferecido em vendas pelo e-commerce. O terceiro serviço
mais citado foi à opção de retorno de produtos via lojas físicas, com 43%.
[...]
As vendas ajustadas do e-commerce no segundo trimestre de 2011 cresceram 3%
quando comparadas ao mesmo período do ano anterior, de acordo com estimativas
do US Census Bureau. Com as vendas ajustadas pela variação sazonal, mas não
pelos índices de preços, o varejo de e-commerce totalizou US$ 47,5 bilhões no
segundo trimestre de 2011, subindo de um valor de US$ 46,1 bilhões no trimestre
anterior.47
O crescimento do e-commerce é extraordinário, e seu desenvolvimento avança a
passos largos, são inúmeras vantagens já verificadas e os números comprovam este fenômeno.
Nesse sentido a professora e especialista em e-commerce, Lígia Dutra, divulgou em fevereiro
de 2011, para o site, E-Commerce News, mostrando também as vantagens das operações
eletrônicas e as características do consumidor virtual, como um consumidor mais exigente.
[...]
Uma loja online fica aberta 24h por dia, sete dias por semana, para todo o território
nacional (e, por que não, para todo o mundo?) sem que seja necessária grande
intervenção humana. Mas se ilude quem pensa que pessoas não são importantes
neste processo. Muito pelo contrário! Ter processos eletronicamente funcionando é
importante, pois assim a máquina cuida da parte chata e as pessoas podem se
preocupar em gerar relacionamento com os clientes por meio de diversas
plataformas, além de ocupar seu tempo com tarefas criativas.
Além disso, por falar em relacionamento com o cliente, o mesmo comporta-se de
forma diferente quando compra pela web e exige mais agilidade, confiança e
qualidade. [...]48
Entretanto o mundo do comércio virtual não é uma realidade sempre confiável e de
resultados satisfatórios, segundo Cauê Fabiano49 do “IDG Now!” uma servidora pública, de
Brasília-DF, decidiu presentear a sua mamãe no dias das mães deste ano com o notebook
obtido on-line, porém, ela recebeu do site duas embalagens de macarrão ao invés do produto
que adquiriu eletronicamente.
47
E-COMMERCE NEWS. Entrega e devolução gratuita é o principal motivo para compra no e-commerce.
Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/noticias/pesquisas-noticias/entrega-e-devolucao-gratuita-e-oprincipal-motivo-para-compra-no-e-commerce>. Acesso em: 14 set. 2011.
48
DUTRA, Lígia. Na web, o sol nasce para todos. E-Commerce News. Disponível em:
<http://ecommercenews.com.br/artigos/cases/na-web-o-sol-nasce-para-todos>. Acesso em: 14 set. 2011.
49
FABIANO, Cauê. Consumidora compra notebook no Submarino e recebe pacotes de macarrão. Idg
Now!. Disponível em: <http://idgnow.uol.com.br/internet/2011/05/05/consumidora-compra-notebook-nosubmarino-e-recebe-pacotes-de-macarrao-instantaneo>. Acesso em: 05 maio 2011.
36
Conforme a reportagem de Cauê Fabiano, a servidora pública Maria Luiza Ferreira
escolheu a loja virtual do Submarino no dia 02/05 para comprar um notebook, no valor de
1.200 reais, a aquisição foi realizada e o suposto produto entregue até mesmo antes do prazo.
Entretanto o que se evidenciou na entrega do computador, foi que no lugar deste a
consumidora recebeu dois pacotes de macarrão instantâneo no valor de 89 centavos. Maria
Luiza, logo que constatou o fato, entrou em contato com o atendimento ao cliente do
Submarino, que de fato não soube solucionar o problema de forma imediata. Nas palavras da
servidora: “Falaram que eu tinha de devolver o notebook para receber o novo, informei que eu
não tinha o produto, mas sim dois pacotes de miojo”. Ela informou ainda que, a empresa
marcou um prazo de dois dias para fornecer uma resposta – que não foi dada dentro do prazo
– e que, no mais, os atendentes declararam que não seria possível entregar o presente até a
data comemorativa. A vítima considerou a possibilidade de movimentar o judiciário
dependendo do comportamento da empresa.
Outro acontecimento de grande relevância na esfera do comércio eletrônico. O órgão
de defesa do consumidor o PROCON de São Paulo (PROCON – SP), divulgou no site da
entidade uma relação de empresas que não entregam mercadorias e dirigiu denúncia ao
Departamento de Polícia de Proteção à Cidadania (DPPC) com esta relação de lojas virtuais
que não entregam produtos, conforme reportagem publicada pela Redação do IDG Now.
A partir de reclamações de consumidores que adquiriram produtos pela internet,
pagaram e não receberam a mercadoria, a Fundação Procon – SP publicou em seu
site a lista de empresas de e-commerce que vendem produtos e não entregam. O
órgão constatou que alguns fornecedores, além de não entregarem os produtos,
também não são encontrados em seus endereços oficiais. As notificações
encaminhadas a essas empresas pelo Procon - SP para solução dos problemas têm
retornado com informações dos Correios, tais como, "mudou-se" e "endereço
inexistente". O PROCON-SP encaminhou denúncia ao Departamento de Polícia de
Proteção à Cidadania (DPPC), com a relação dessas empresas, para que seja
avaliada pelo órgão policial a adoção de medidas no seu âmbito de atuação. Cabe
destacar que entre os sites denunciados alguns permanecem ativos, oferecendo
produtos. São elas: Goiás Cobranças Ltda; CWB Eletrônico Ltda; Tudo Online
Comercial e Distrib. Ltda; Net Pro Comércio e Serviços Ltda; P S Gomes Bastos
Informática; WCR Eletrônicos Ltda; MM de Lima Informática; Centernote Produtos
Eletrônicos Ltda; Mfriends International Com. Prod. Eletr. Ltda; Nacional Com de
Produtos Eletrônicos Ltda; Skinzilla; U6shop; Bininhobaby; Eletrosp; Seuchina;
Newtenis; Brasilbay; Kuhn 7 Missaiedo Ltda; L N Eletro Penha Eletrônicos Ltda. 50
Ainda com relação ao caso, o PROCON – SP, adequadamente emitiu um alerta para
que os consumidores fiquem atentos às dicas importantes de segurança eletrônica. São as
50
NOW!, Redação Idg. PROCON - SP denuncia lojas virtuais que não entregam produtos. Idg Now!.
Disponível em: <http://idgnow.uol.com.br/mercado/2011/05/02/procon-sp-denuncia-lojas-virtuais-que-naoentregam-produtos>. Acesso em: 02 maio 2011.
37
dicas: antes de fechar a compra, faça pesquisa no site da Fundação PROCON – SP,
www.procon.sp.gov.br, para verificar se a empresa tem registro de reclamações; desconfie de
preços abaixo da média do mercado; verifique no site “registro.br” os dados da empresa, tais
como, razão social, endereço, CNPJ. Se o domínio for, “.com ou .net”, cheque onde o site está
hospedado através dos seguintes sites: whois.domaintools.com, who.is, whois.com; fique
atento se o site estiver hospedado fora do Brasil; desconfie de sites que exigem depósito em
conta corrente de pessoas físicas ou depósitos em caderneta de poupança; consulte as redes
sociais para verificar se existem registros de reclamações; verifique o endereço físico da
empresa, telefones, e-mails e quais os procedimentos para reclamação, devolução, garantias,
etc.; guarde todos os dados das compras: o nome do site, itens adquiridos, valores pagos,
número do protocolo da compra ou pedido; exija sempre nota fiscal da compra.
Nesse mesmo panorama, o e-commerce também revela seus obstáculos, além dos
prejuízos advindos do não cumprimento dos dispositivos do CDC, o que requer uma atenção
dos órgãos de defesa do consumidor, os sites de comercio eletrônico sofrem com a má gestão.
O site E-Commerce News, publicou em 05 de setembro de 2011, reportagem com o título,
“Índice de satisfação do e-commerce no mundo cai no segundo trimestre”, que trata da
satisfação dos consumidores, comparado com o mesmo período em 2010, a saber:
Os consumidores online se mostraram menos satisfeitos com suas experiências no ecommerce durante o segundo trimestre deste ano, em relação ao mesmo período de
2010, segundo dados divulgados recentemente pela IPerceptions.
A pontuação de satisfação global no segundo trimestre de 2011 foi de 70 pontos,
ante 73 no mesmo período do ano passado, em uma escala de pontuação de 0-100. A
IPerceptions pesquisou mais de 170.000 consumidores que visitaram ao menos um
site de e-commerce em algum de seus 369 clientes.
“Um desafio comum enfrentado por diversos provedores de sites de e-commerce é o
aumento do conteúdo oferecido” afirmou Claude Guay, presidente e CEO da
IPerceptions. “Existem centenas, às vezes milhares de micro tarefas que podem
facilmente sobrecarregar um site tornando difícil para maioria dos visitantes
completarem os seus propósitos. Websites de sucesso continuam a evoluir e
aprimorar a performance de suas tarefas principais. Eliminando as informações
supérfluas, visitantes poderão facilmente encontrar o que realmente querem”.
O relatório concluiu que 69% dos entrevistados no segundo trimestre deste ano
afirmaram completar as tarefas a que se propunham em sites de e-commerce, contra
74% no mesmo período do ano passado.
55% dos entrevistados afirmaram ter visitado os sites para comprar ou aprender
sobre produtos e serviços. Apenas 16% afirmaram entrar em sites de e-commerce
apenas para comprar. O resto dos entrevistados afirmou ter visitado os sites de
suporte ao cliente, para checar suas contas ou para outras razões não especificadas. 51
51
E-COMMERCE NEWS. Índice de satisfação do e-commerce no mundo cai no segundo trimestre.
Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/noticias/pesquisas-noticias/indice-de-satisfacao-do-e-commerceno-mundo-cai-no-segundo-trimestre>. Acesso em: 14 set. 2011.
38
A consolidação do comércio virtual é uma realidade, entretanto para uma estabilização
plena é de extraordinária importância que exista uma fiscalização, para garantir atuação em
todos os mecanismos previstos no CDC para defesa do consumidor, e manter íntegros os
institutos constitucionais de proteção do consumidor, resguardando sua integridade física,
moral e intelectual.
O comércio virtual é vulnerável, regras de identificação e autoria no mundo virtual não
são objetos de um controle social efetivo e diante da constante modificação das tecnologias
eletrônicas, as regras de direito podem tornam improdutiva e ineficaz. Desse modo cabe ao
judiciário, e aos órgãos de defesa do consumidor proteger as entidades familiares na compra
de eventuais produtos lesivos, assegurando que a relação de consumo seja uma atividade útil e
benéfica não apenas na esfera particular, mas ao mesmo tempo para toda a coletividade.
39
4. A COMPRA ON-LINE
4. 1. OS CONTRATOS: OFERTA, ACEITAÇÃO E REVOGAÇÃO
Para se caracterizar um contrato, como contrato eletrônico, este deve ser aplicado em
pelo menos uma, ou, em todas três etapas, segundo os meios empregados para sua celebração,
os meios para o seu cumprimento ou para sua execução.52
Segundo o entendimento de Ricardo Lorenzetti, o contrato pode ser celebrado
digitalmente, de forma total ou parcial. De forma total, as partes criam e enviam as suas
declarações de vontade usando, por exemplo, o método intercâmbio eletrônico de dados
(EID). De forma parcial, apenas um dos caminhos é digital: uma parte pode formular sua
declaração e a seguir utilizar o meio digital para enviá-la, pode enviar um e-mail e receber um
documento por escrito para assinar.
Também é possível que o contrato seja cumprido total ou parcialmente no meio
digital. No primeiro caso, transfere-se um bem digitalizado e paga-se com “moeda
digital”; no segundo, envia-se um bem digital e o pagamento é feito com um cheque
de banco; ou faz-se a remessa de um bem físico por meio de transporte e paga-se a
partir de transferências eletrônicas de dinheiro.53
O autor diz que, para um contrato eletrônico, aplicam-se as regras gerais quanto à
capacidade, ao objeto, à causa e aos efeitos, dispostas em cada sistema legislativo. O princípio
jurídico aplicável é o da não-discriminação, vale dizer, vigoram as regras gerais sem que se
possa invocar a presença do meio digital para descartá-las.
As regras são as seguintes:
- Nas relações entre remetente e destinatário de uma mensagem eletrônica não se
negará validade ou eficácia a uma declaração de vontade pela simples razão de que
ela tenha sido gerada por meios eletrônicos. É uma aplicação do princípio da nãodiscriminação, já exposto.
- É presumida a validade no caso de a conduta anterior das partes ter sido
direcionada no sentido de admitir a comunicação realizada por meio eletrônico. Esta
regra tem fundamento na boa-fé, na proibição de comportamentos contraditórios, ou
ainda em legislação especial que a estabeleça.
- No caso de existir um dependente ou pessoa autorizada para utilizar determinado
instrumento, os seus atos serão imputáveis ao responsável. Esta regra está prevista
52
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
53
Ibdi., p. 286.
40
na maioria dos códigos que imputam ao responsável os atos de dependente, do
substituto ou do auxiliar.
- Na hipótese de existência de um dispositivo eletrônico programado pelo remetente,
este restará vinculado.
- Havendo um correio eletrônico vinculado ao remetente, também se verifica uma
presunção.
- Existindo um meio de confirmação solicitado pelo remetente e que tenha sido
utilizado pelo receptor, também se verifica presunção.
A regra geral pode ser enunciada do seguinte modo: aquele que utiliza o meio
eletrônico e cria uma aparência de que este pertence a sua esfera de interesses arca
com os riscos e os ônus de demonstrar o contrário.
[...]
O uso do meio digital e a aparência criada admitem prova em contrário, o que
significa que o emissor poderá produzir provas de que a mensagem não é de sua
autoria.
O destinatário deve observar deveres de diligência média e de auto-instrução. Não
poderá atribuir a mensagem ao emissor com base em presunções, caso tenha sido
avisado por ele de que a mensagem não é de sua autoria, ou caso tivesse o dever de
sabê-lo se tivesse empregado razoável grau de diligência. 54
O autor passa a analisar os aspectos gerais da contração. E dois são elementos chaves
para que se estabeleça um contrato válido, seguindo a manifestação de vontade das partes.
Segundo o próprio, a oferta é uma declaração unilateral de vontade, de caráter receptício, que
deve ser completa, conter a intenção de vinculação e ser direcionada a pessoa determinada.
Dando como exemplo o art. 454 do Código Civil argentino, para Lorenzetti, se a
pessoa determinada estiver ausente na contratação, afirma-se que em matéria comercial a
declaração direcionada ao público geral ou a grupo de pessoas não é uma oferta, mas sim um
“convite à oferta”. Para a Lei 24.240, que regula o Comércio Interno da argentina, âmbito do
direito do consumidor, a oferta a consumidores indeterminados, realizada por meios
publicitários, é obrigatória. Esta oferta então é uma declaração de vontade, sendo passível de
retratação, apoiada no princípio da autonomia da vontade, salvo se estiver estabelecido prazo
ou se decida a renúncia à possibilidade de retratar, conceito também fundado no CC
argentino.
Sobre a posição adotada pelo direito brasileiro, nos termos do artigo 429 do Código
Civil de 2002, Da Formação dos Contratos:
Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos
essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde
que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.55
54
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
55
BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 15 set. 2011.
41
A oferta apresentada ao público equivale a proposta, preenchendo os requisitos
essenciais do contrato. Podendo ser revogada pela mesma via de divulgação, desde que não
proibida sua retratação na própria oferta.
Para o autor, a aceitação igualmente é uma declaração de vontade unilateral que possui
semelhanças com a oferta, em seus requisitos e características. Nos contratos celebrados
eletronicamente ofertas e aceitações convergem no consentimento. Para as empresas o
consentimento é fator importante na esfera da contratação, sobretudo no que se refere à
possibilidade de retratação.
No que tange à revogação do contrato eletrônico:
A revogação da oferta ou da aceitação é, como regra geral, absolutamente livre, pois,
tendo em vista o fato de consistir uma declaração de vontade unilateral, o declarante
poderá retirar-lhe o efeito quando bem entender. Os limites desta regra são dois: a)
quando a declaração de vontade é fonte de obrigação: isso ocorre quando a oferta
está submetida a prazo ou quando se renuncia à possibilidade de retratação, hipótese
na qual há uma “auto-obrigação”; b) quando o consentimento se constitui: neste caso
a oferta se encontra com a aceitação e deixa de ser unilateral; o consentimento se
forma quando existir uma expectativa da outra parte que se veria afetada pela
retratação.56
Destarte, conforme o autor, o cancelamento dos contratos eletrônicos é perfeitamente
possível e opera de forma unilateral, uma parte apenas já detém o poder de desistir.
Entretanto, existem duas exceções: a) quando a oferta está regida por um prazo, ou, quando a
oferta expressamente não conhece possibilidade de retratação; b) uma vez firmado o
consentimento entre as partes gerando expectativas entre as partes, uma dessas seria
contrariada com a retratação.
Por oportuno, no que tange formação dos contratos, proposta/oferta, aceitação e
retratação, é importante analisar a posição do Direito Civil brasileiro.
56
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
42
4. 2. A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO DIREITO CIVIL E O LOCAL DA
CONCLUSÃO PARA O DIREITO DO CONSUMIDOR
A formação dos contratos, no direito civil brasileiro, se dá a partir da manifestação de
vontade, uma vez que esta manifestação pode ser expressa ou tácita. Sendo expressa quando
for verbal, mímica ou escrita, sendo tácita quando, por meio de atitude positiva ou por meio
do silêncio, uma das partes plenamente evidenciar sua vontade de contratar, esse atos devem
traduzir aceitação.57
O autor difere na formação dos contratos três fases existentes: negociações
preliminares, proposta e aceitação. Nas negociações preliminares, existem apenas sondagens,
conversas, que poderão possibilitar um contrato futuro, não há vinculo, nenhuma das partes se
obriga a nada, em muitos casos, essa fase é suprimida, passando já para a proposta.
A Proposta, também chamada de oferta, as partes se denominam policitante ou
proponente, o autor da proposta, e oblato, seu destinatário. Cabendo frisar que o proponente
se obriga nos termos da sua proposta, podendo o policitante responder por perdas e danos,
caso não mantenha sua oferta.
Todavia, existem casos que a oferta não obriga o proponente. Em suma são quatro, a
saber:
1º) Se contiver cláusula de não-obrigatoriedade.
2º) Se nela houver cláusula de não contratar. Cláusula de não contratar é aquela que
impõe condições para a contratação. [...] há companhias aéreas que não transportam
animais etc. É óbvio que as cláusulas de não contratar têm que ser lícitas, sob pena
de não valerem, gerando, eventualmente, inclusive responsabilidade civil e penal,
como a cláusula de não alugar ou não vender para pessoas de tal ou tal raça.
3º) Se for em aberto; sujeita à cotação do dólar, por exemplo. [...] não podendo [...]
obrigar o policitante a aceitar a do dia em que a proposta foi expedida, a não ser que
concorde.
4º) Por força de circunstâncias especiais, que são as seguintes:
a) Feita a pessoa presente, sem concessão de prazo, deverá ser aceita de imediato,
desobrigando-se o policitante se não o for. É de ressaltar que as conversas
telefônicas se consideram entre presentes, aplicando-se, sempre que possível, o
mesmo princípio ao telefax, ao telex e à internet. Ora, a noção de presença e
ausência, neste contexto, não é igual à ordinária. Nada tem a ver com distância.
Presentes, pois, são aqueles que se possam comunicar diretamente. Ausentes aqueles
entre os quais seja impossível comunicação direta. Concluindo, tanto no fax quanto
no telex ou na internet, a comunicação pode ser direta, imediata. Sendo este o caso,
57
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
43
o contrato se considerará celebrado entre presentes. Mas caso o destinatário da
proposta não esteja do outro lado da linha, a proposta se considerará entre ausentes.
b) Feita a pessoa ausente, deverá decorrer certo prazo para que o oblato a receba. Se
não houver estipulado prazo certo para resposta, o policitante há de esperar tempo
razoável, também chamado de prazo moral, para que o oblato responda.
c) Se o policitante se retratar, desde que o faça antes que a proposta chegue às mãos
do oblato, ou, pelo menos, junto com ela.
A proposta poderá ser por prazo certo, após o qual se desobriga o proponente. 58
O artigo 427, expressa a obrigatoriedade do contrato, para quem o propôs. E o artigo
428 e incisos, também do Código Civil brasileiro, apresenta hipóteses em que a proposta
deixa de ser obrigatória:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos
termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se
também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação
semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar
a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo
dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a
retratação do proponente.59
A Aceitação, seguindo o raciocínio do jurista, procede a terceira e última fase para a
formação dos contratos. O destinatário aceita a oferta do proponente, formando-se daí o
contrato. A aceitação pode ser expressa (verbal, escrita ou mímica) ou tácita (atitude, silêncio
conclusivo).
Algumas particularidades para configurar a aceitação: ela deve realizar-se dentro do
prazo estipulado na proposta. Na hipótese de ser adicionadas modificações ou restrições à
oferta, será considerada como nova proposta, que poderá ser ou não aceita.
“Pode haver retratação da aceitação, desde que o oblato a faça chegar às mãos do
policitante antes dela ou ao mesmo tempo.”60 Nesses termos, segue o art. 433, do CC/2002:
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao
proponente a retratação do aceitante. 61
58
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 15 set. 2011.
60
FIUZA, op. cit., p. 452.
61
BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 15 set. 2011.
59
44
Como dito na seção anterior, conforme entendimento de Ricardo Lorenzetti, sobre as
semelhanças entre oferta e aceitação. O doutrinador César Fuiza, confirma mostrando que aos
moldes da proposta, também a aceitação poderá ser entre presentes, tanto como entre
ausentes, o que é importará para o comércio eletrônico.
Se realizada entre presentes, considera-se aceita de imediato, considerando-se o
contrato celebrado nesse momento.
Se entre ausentes, o Código Civil brasileiro adotou a teoria da expedição, que diz, “O
contrato se forma quando o oblato expede i.e., envia a aceitação”.62
Conforme previsto que o contrato torna-se perfeito, a partir da expedição da aceitação
pelo aceitante, no caso, o consumidor, isto a qualquer momento e dentro das condições da
oferta, quando não retratada legalmente, nos termos do artigo 434, do CC/2002, in verbis:
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é
expedida, exceto: (grifo nosso)
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.
No tocante ao local em que se determina celebrado o contrato, vem disposto no art.
435, CC/2002:
Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.63
Compete ressaltar, com base neste último artigo, sobre a questão contratual
internacional, não envolvendo relação de consumo, uma vez que, celebrado no Brasil, aplicase a lei brasileira referente ao contrato celebrado pela forma eletrônica, lembrando que se
baseando no modelo padrão de contratação, a legislação específica da compra e venda, da
troca, da prestação de serviço, do mandato etc., mesmo no contrato eletrônico, pois este é tão
somente uma forma de contratar, a regulamentação é a do contrato nele cerrado, conforme art.
9º da Lei de Introdução ao Código Civil que estabelece o direito das obrigações – como no
contrato. Senão vejamos:
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituírem.
62
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 15 set. 2011.
63
45
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto
aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir
o proponente.64
Contudo, para César Fiuza, estas etapas de formação contratual foram baseadas em
modelo tradicional de contratação, mas com relação ao local a regra é dispositiva admitindo
convenção em contrário. A presunção é, assim, iuris tantum, o que significa dizer que admite
prova em contrário.
Nesse sentido, há dois casos: n. 1º - o art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código
Civil, estabelece que a obrigação resultante de contrato considera-se constituída no local onde
residir o proponente. Dessa forma, com base no entendimento de Ronaldo Alves de
Andrade65, o contrato celebrado por meio eletrônico é formado no local de domicílio do
proponente e não no local onde está situado o computador utilizado para o envido da resposta
ou da aceitação, pois este pode se encontrar em locais que não pertencem ao território de
qualquer país, como águas ou espaço aéreo.
O autor apresenta a hipótese n. 2º - à luz do Direito do Consumidor, o pressuposto
legal, os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários não se aplicam, pois configuram
cláusula contratual abusiva, eletiva de foro diverso daquele do consumidor, quando a este
restar prejudicado na relação de consumo, conforme teor do art. 51, que dispõe acerca da
nulidade das cláusulas abusivas, pois o consumidor, em geral é a parte mais fraca do contrato,
podendo ser bastante prejudicado pela inserção de cláusula eletiva de foro que estabeleça a
competência territorial do fornecedor, que poderá estar domiciliado em local distante e ou
ainda inacessível.
Ronaldo A. Andrade, apresenta o entendimento expressado por Cláudia Lima
Marques, com o qual concorda in totum, para ela também é abusiva a cláusula de eleição de
foro diverso daquele do consumidor, com fundamento no art. 51 do CDC, uma vez que,
conforme assinalado pela referida doutrinadora, o aludido dispositivo legal apresenta um rol
meramente exemplificativo, não descartando a existência de tantas outras hipóteses de abuso.
O caso concreto é que possibilitará ao intérprete aferir se determinada cláusula contratual é ou
64
BRASIL. Decreto - Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.: Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: 18
set. 2011.
65
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico: no novo código civil e no código do consumidor.
Barueri, SP: Manole, 2004. 190 p.
46
não abusiva. O máximo que se pode admitir nessa seara é a cláusula eletiva que faculta ao
consumidor optar entre o foro de seu domicílio e o do domicílio do fornecedor.66
Complementando a linha, Ronaldo A. Andrade, lembra o direito comunitário Europeu
na Convenção de Bruxelas, de 27 de setembro de 1968, a qual estabelece que, tratando-se de
relação entre consumidor e fornecedor, competirá ao primeiro escolher entre seu domicílio e o
do fornecedor.
Para fins de análise legal, nas relações de consumo no Brasil, a cláusula que elege lei
diferente da do domicílio do consumidor é abusiva e, portanto, nula, de forma que a lei
aplicável deverá ser a do domicílio do consumidor, se outra não lhe for mais favorável.67
Nesse sentido, César Fiuza, define ser a própria aplicação da hermenêutica jurídica,
que incumbe tão somente à doutrina e à jurisprudência, com a utilização de dois elementos
fortes, a saber: 1º) O cânone, a interpretação, na dúvida a favor do consumidor (in dúbio, pro
consumptore); 2º) Nos termos do art. 47 do CDC, estatui que os contratos serão interpretados
favoravelmente ao consumidor, in verbis:
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor.68
Para César Fiuza, para os contratos eletrônicos, perfeitamente lembrados pelo douto,
as regras são claras:
Finalizando, os contratos eletrônicos celebrados pela internet se celebram da mesma
forma que qualquer outro contrato. Pode haver negociações preliminares ou não;
ocorre a proposta e a aceitação, que pode ser considerada entre ausentes ou entre
presentes, dependendo das circunstâncias. Se houver comunicação direta e
instantânea entre as partes, a celebração se considera entre presentes, caso contrário,
entre ausentes.69(grifo nosso)
Finalizando os elementos da formação dos contratos, incumbe ressaltar que as regras
aplicáveis à formação dos contratos, são todas envolvidas pelos princípios da boa-fé, da
transparência e da justiça contratual, adequando-os aos novos padrões de contratação.
66
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico: no novo código civil e no código do consumidor.
Barueri, SP: Manole, 2004. 190 p.
67
Ibdi., p. 57.
68
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 09 set. 2011.
69
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
47
4. 3. O SÍTIO WEB CONSTITUI OFERTA? COMO SE COMPROVAR UM CONTRATO
CELEBRADO POR VIA ELETRÔNICA?
De início é preciso detalhar se uma página da web, que se destina a prática do
comercio eletrônico, contém uma série de elementos essenciais e suficientes para constituir
uma oferta. São inúmeros sítios virtuais e páginas web presentes na rede que contêm dados
sobre produtos que podem ser adquiridos, como por exemplo: características desses produtos,
preços, formas de pagamento, modalidades de entrega e garantias. Entretanto, não se pode
afirmar que se trata de uma oferta, ou apenas um site informativo de produtos, como um guia
por exemplo. É necessário determinar se são ofertas ou simplesmente invitatio não
obrigatórias para celebrar contratos.70
Conforme ensina Lorenzetti, em uma página eletrônica podem estar apresentes todos
os pressupostos suficientes para constituir uma oferta, bastando para tanto, a declaração de
vontade e se existe caráter receptício.
Também se exige que a página seja dirigida à determinada pessoa, já que, se assim
não for, estar-se-á diante de uma invitatio ad offerendum. Deve-se determinar se o
contrato em questão é dirigido aos consumidores, e, em caso afirmativo, será uma
oferta ao público, portanto vinculante como contrato de consumo, que é concluído
no momento em que o usuário transmite a declaração de aceitação.
Caso não se cuidar de um contrato de consumo, e a declaração não contiver os
elementos constitutivos de uma oferta, teremos uma invitatio ad offerendum; o
“navegante” é quem faz a oferta e o contrato se perfectibiliza a partir do momento
em que este recebe a aceitação do fornecedor. Partindo desta idéia, já se registrou
que a página web do vendedor que dispõe de um catálogo de produtos e serviços
pode ser qualificada como uma oferta ao público ou um contive para ofertar, com a
diferença de que no primeiro caso a oferta é concluída com a declaração do
comprador, enquanto no segundo se trata de uma proposta. 71
Para finalizar, o autor apresenta como solução a análise do caso concreto, será
decisivo verificar se a página dispõe da possibilidade de aceitar, tudo aquilo que se apresenta
como uma oferta, ou se possibilita, de qualquer modo, a conclusão de um contrato, um
contrato eletrônico.
Em relação à comprovação, cabe apresentar a fragilidade do ambiente virtual, Renato
M. S. Opice Blum em um trecho de reportagens jornalísticas de sua obra publica em 2001, já
70
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
71
Ibdi., p. 308.
48
ressaltava a vulnerabilidade dos elementos necessários para a comprovação de validade e
eficácia de um documento originado eletronicamente.
“Se você receber um e-mail comum com o meu nome, não há como garantir sua
autenticidade”. “O e-mail é um cartão postal escrito a lápis”, compara Liberbmaun.
“O que pouca gente sabe é que as mensagens podem ser falsificadas facilmente.
Fizemos um teste com dois grandes provedores e o resultado foi catastrófico.
Conectando por meio de um terceiro provedor, enviamos mensagens em nome de
uma pessoa sem que ela soubesse. Com algum conhecimento e uma carga de más
intenções pode-se passar virtualmente por qualquer pessoa por e-mail. Para ler os emails de alguém é necessário ter acesso à senha. Mas para enviar e-mails nenhuma
senha é pedida. Em alguns casos o e-mail nem existe, é só saber o nome do servidor
SMTP a ser utilizado. O servidor SMTP é encarregado de receber e encaminhar as
mensagens de e-mail. Quem costumeiramente se aproveita disto são os spammers
(quem costuma usar e-mails para fazer propaganda). Uma das maneiras de fazer os
e-mails confiáveis é utilizar assinaturas eletrônicas (contratando este serviço com
um certificador). A conclusão é que os provedores deveriam levar a questão de
segurança dos e-mails mais a sério.”72
No que diz respeito a documento, em específico o documento digital e suas
atribuições, a noção básica de documento escrito, que leva a assinatura do autor. Esse foi o
único meio de suporte da declaração de vontade, e sempre foi aplicável, mas vem se
ampliando e admitindo-se, progressivamente, outros modelos.73
Nesse diapasão, serve como exemplo o ocorrido no Estado de Utah e sua lei de
assinatura digital, esta estabeleceu que um documento eletrônico é qualquer documento
gerado ou arquivado em computador (uma carta, um contrato, um testamento ou uma
imagem). O autor diz que, isso é uma tendência uma vez coincidente em todo mundo e a
classifica como bastante homogênea, essa padronização permite melhora substancial nas
relações econômicas internacionais.
Nas palavras do autor, o documento possui dois elementos: a) a docência, capacidade
de incorporar e transmitir uma declaração, como, por exemplo, os sinais da escrita; b) o
suporte, a coisa, um papel ou fita magnetofónica.
Assim, o documento ou a declaração documentada é uma declaração de vontade
emanada de um autor e destinada a produzir efeitos jurídicos sobre sua área de interesses.
A documentação é a configuração que adota essa declaração de vontade que pode ser:
a) “corporal” como se diz na linguagem dos códigos, fazendo referência ao mundo dos
72
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
73
49
átomos: coisas em geral, papel, fitas; b) “não corporal” ou “imaterial”, ou eletrônica ou
digital, fazendo referência ao mundo dos bits.74
Dessa forma, verbal ou assentada em documento, uma declaração de vontade passa a
existir, ressalte que o documento vincula a declaração (vontade) e a documentação (suporte).
O suporte mais comum é o “corporal”, corriqueiramente usado para solução de conflitos, que
questiona a atribuição de autoria. Um suporte “imaterial” (em bits, por exemplo), causa
dificuldades, mas também pode provar a existência de um contrato, como será concluído ao
da seção.
O documento é:
- um pressuposto da existência do contrato, porque quando a lei impõe a forma
escrita, não existe sem essa forma;
- um pressuposto de eficácia ao constituir-se em meio de prova, porque quando se
exige a prova escrita, não se pode apresentar outro meio comprobatório;
- um pressuposto de oponibilidade do contrato a terceiros, porquanto para invocá-los
diante de terceiros, a lei exige, em numerosos casos, forma escrita, data certa ou a
existência de um ato público;
- um ato de fixação do conteúdo da declaração, porque a declaração fica expressada,
fixada na materialidade.75
Relembre que na contratação eletrônica, não há problema com a declaração da
vontade, mas sim com o assentamento da mesma, o suporte “não corporal”. Para o autor que
definiu documento, não se trata de novo sistema de regras e funções no mundo digital porque
nesta questão relativa à autoria, especificadamente, isso não é necessário. O questionamento é
se os bits oferecem segurança suficiente para garantir o cumprimento das funções do
documento.
O “documento eletrônico” contém como a docência e o suporte dos documentos,
também dois elementos: a) uma declaração de vontade, que é incorporada e transmitida; b)
um suporte eletrônico, constituído por bits. Assim que os suportes tenham um
desenvolvimento tecnológico que permita a sua imutabilidade, poderão cumprir cada vez mais
seus papéis.
A partir desse ponto é necessário passar ao estudo das Assinaturas Digitais, e a tão
buscada segurança, proporcionada pelos Certificados Digitais.
74
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
75
Ibdi., p. 128.
50
“A relação entre documento e assinatura também parece imutável, já que todo
documento não assinado não possui comprovação clara de sua autoria.”76
Uma simples mensagem enviada por e-mail não pode ser dotada de plena validade
jurídica, essa mensagem se equipara a uma prova oral. Isso acontece porque em tese, existem
recursos técnicos que possibilitam alterar documentos digitais sem deixar rastros.77
No entendimento de Ricardo Lorenzetti, atualmente existem documentos assinados e
não assinados, estes também são conhecidos como “instrumentos particulares não assinados”.
O documento escrito não assinado opera em várias situações: as chaves, os códigos, os selos,
as perfurações, a assinatura mecanografada e as etiquetas têm sido suficientes para satisfazer
o requisito da autenticidade para os documentos em situações específicas, vejamos:
O documento eletrônico também pode ser assinado ou não assinado. Naturalmente, a
sua aceitação e difusão em transações importantes requerem sistema confiável para a
atribuição de autoria, o que induz à necessidade de se estudar a possibilidade de sua
assinatura.78
Podemos então, apresentar em suma o que foi dito pelo autor, o documento é uma
declaração que pode variar conforme o suporte (escrito ou eletrônico) e se for apresentado
com assinatura (assinado ou não assinado). Porém, é preciso saber também se, um documento
que leva uma declaração de vontade, pode ser recusado por não estar em suporte escrito?
Seguindo o raciocínio, parte-se do ponto de que se as partes firmaram o acordo para
regular suas relações jurídicas, por documento eletrônico, e uma das partes se opõe ao
documento, negando sua validade ou eficácia, deve-se examinar a lide à luz de outras fontes
de direito.
Os efeitos jurídicos de um documento eletrônico podem basear-se nas seguintes
causas:
- um contrato de legitimação, que é uma fonte convencional, mediante a qual duas
partes outorgam validade às declarações que farão, no futuro, em forma eletrônica;
- uma lei que estabeleça princípio de não-discriminação, de modo que o juiz não
possa rechaçar uma declaração, baseando-se na razão única de estar veiculada em
meio eletrônico;
- uma sentença judicial que legitime o procedimento;
- o costume vigente no setor de negócios em que está utilizando o documento;
- o comportamento anterior das partes.79
76
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
77
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
78
LORENZETTI, op. cit., p.130.
79
Ibdi., p. 132.
51
Dessas fontes apresentadas pelo autor, é pertinente ressaltar que, o costume é fonte de
direito e, na ausência de uma lei especial, pode ser analisado como legitimante, se restar
comprovado, em sede de ação judicial, que o documento eletrônico é amplamente utilizado e
é um costume no setor. Incumbindo a parte oponente comprovar, para o juiz, a falta de
autenticidade ao documento eletrônico.
Nessa mesma linha apresentada pelo douto, para fins de complementação e
exemplificação, cabe lembrar o “comportamento anterior as partes”. Se uma empresa usa
documentos eletrônicos em suas relações com outra, não pode negar-se em relação a um caso
específico.
O pensamento do ilustre doutrinador César Fiuza, complementa as questões de ordem
jurídica para comprovação dos contratos celebrados eletronicamente. Confirmando os fatos
apresentados, a intensificação e o crescimento dessa modalidade de comércio, que trouxe a
problemática de comprovação dos contratos eletrônicos. Informando que é possível imprimir
um documento comprobatório do negócio, que possuirá validade se for autêntico e íntegro.
“Autêntico” é o documento cuja autoria seja irrefutável e “Íntegro” é o documento
que indica exatamente a verdade, ou seja, é o documento que não possibilita alterações. A
regra é que os documentos comprobatórios, que podem ser impressos após a celebração do
contrato, devam ser autênticos e íntegros, apresentando inclusive à hora em que o negócio foi
firmado.80
Em verdade, para a confiabilidade de um documento são necessários dois elementos:
primeiro a autenticidade, ou seja, sua assinatura, sua autoria; e a integridade: a preservação do
conteúdo.
Nos contratos/documentos de suporte “corporal” / “físico”, normais e mais comuns a
segurança é atestada por meios físicos especiais, papéis diferenciados, selos, autenticações e
outros meios específicos. Entretanto, para os documentos eletrônicos existem outras formas
de preservação do conteúdo, para garantir a integridade do mesmo, tais como: gravações em
mídias, em dispositivos externos, o uso de recursos internos do computador que impeçam a
sua modificação, como o uso de memória ROM, outros exemplo são, a compactação ou
80
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
52
conversão de formatos fechados por senha, ou ainda a mais segura de todas: o uso de técnicas
de criptografia.
Portanto, é possível dotar de validade jurídica um documento eletrônico, desde que,
devidamente seguro, mas como o fazer? É através da técnica da Certificação Eletrônica, que
é possível garantir a autenticidade e a veracidade de um documento eletrônico e, como
conseqüência, dotar de validade jurídica ao mesmo.81
O autor esclarece que, a certificação eletrônica mais comum é aquela realizada por
meio da utilização de chaves públicas (assinatura digital por criptografia assimétrica) é, em
síntese, uma codificação, garantida e atribuída por uma terceira pessoa (certificador),
representada por um certificado (software) que identifica a origem e protege o documento de
qualquer alteração sem resquício. Deste modo, frisou que aqueles os quais dispõem da
assinatura digital já podem efetuar troca de documentos e informações pela rede com a devida
segurança física e jurídica.
No Brasil, em 28 de junho de 2001, foi criada a Medida Provisória no. 2.200, que
instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP Brasil. Garantindo
também uma série de providências, como a comunicação com os órgãos públicos por meios
eletrônicos, disciplinou a questão da integridade, autenticidade e validade dos documentos
eletrônicos. E dentre as principais disposições, ressalte, a figura da Autoridade Certificadora
Raiz das Autoridades de Registro e Certificação da cadeia, representada pelo Instituto
Nacional de Tecnologia da Informação (órgão do Ministério da Ciência e Tecnologia), e
ressalte também a capacidade de gerenciamento do sistema pelo Comitê Gestor, sendo outras
imputações:
- medidas de implantação e funcionamento
- critérios e normas p/ licenciamento de ACs, ARs e outros
- práticas de certificação e regras da AC Raiz
- homologar, auditar e fiscalizar a AC Raiz
- diretrizes e normas p/ certificados
- regras operacionais p/ ACs e ARs
- definir níveis de certificação
- autorizar AC Raiz a emitir certificados
- ICP externas: negociar e aprovar acordos de certificação bilateral, cruzada e regras
de cooperação internacional.82
81
82
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
53
O Instituto Nacional de Tecnologia da Informação - ITI é uma autarquia federal
vinculada à Casa Civil da Presidência da República, cujo objetivo é manter a ICP-Brasil,
sendo a primeira autoridade da cadeia de certificação – AC Raiz, conforme a própria
organização se apresenta no seu sítio web, alem de fazer as exposições a seguir:
[...]
O certificado digital da ICP-Brasil, além de personificar o cidadão na rede mundial
de computadores, garante, por força da legislação atual, validade jurídica aos atos
praticados com seu uso. A certificação digital é uma ferramenta que permite que
aplicações, como comércio eletrônico, assinatura de contratos, operações bancárias,
iniciativas de governo eletrônico, entre outras, sejam realizadas. São transações
feitas de forma virtual, ou seja, sem a presença física do interessado, mas que
demandam identificação inequívoca da pessoa que a está realizando pela Internet.
Compete ainda ao ITI estimular e articular projetos de pesquisa científica e de
desenvolvimento tecnológico voltados à ampliação da cidadania digital. Nesse vetor,
o ITI tem como sua principal linha de ação a popularização da certificação digital e a
inclusão digital, atuando sobre questões como sistemas criptográficos, software
livre, hardware compatíveis com padrões abertos e universais, convergência digital
de mídias, entre outras.83
Para Pedro Canário84, autor de uma notícia para o sítio web da ITI, publicada esse ano
no campo Institucional e ITI na mídia, que traz o título “Mercosul vai criar certificação para o
comércio eletrônico”, segundo o autor, o grupo que coordena o Projeto Mercosul digital abriu
no mês de abril edital de licitação para a escolha das empresas fornecedoras de certificados de
tempo e de infra-estrutura para certificação digital para o E-commerce, com validade para
todos os países do Mercosul – Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, a duração desse projeto
deve se estender até 2014.
De fato, em 06 de setembro de 2011, foi divulgado pelo site Mercosul Digital85, a
relação das empresas vencedoras das licitações internacionais de Comércio Eletrônico, dessa
informação cabe destacar:
Um dos contratos internacionais firmados refere-se à “Provisão de equipamentos,
sistemas e consultorias para Comércio Eletrônico no MERCOSUL (LI03)”, que
consta dos seguintes lotes:
- LI03.1 – Autoridade Certificadora Raiz de Paraguai
- LI03.2 – Autoridade Certificadora de Primeiro Nível para Uruguai
[...]
A AC Raiz é responsável pela emissão, distribuição, renovação, suspensão e
revogação de certificados digitais, e também deve emitir a Lista de Certificados
Revogados (LCR).
83
INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. Apresentação. Disponível em:
<http://www.iti.gov.br/twiki/bin/view/ITI/Apresentacao>. Acesso em: 17 set. 2011.
84
CANÁRIO, Pedro. Mercosul Digital vai criar certificação para comércio eletrônico. Disponível em:
<http://www.iti.gov.br/twiki/bin/view/Midia/MidiaClip2011fev23>. Acesso em: 17 set. 2011.
85
MERCOSUL. Veja as empresas vencedoras das licitações internacionais de Comércio Eletrônico.
Disponível em: <http://www.mercosuldigital.org/argentina/2141/>. Acesso em: 17 set. 2011.
54
Retornando ao comentário de Pedro Canário, merece destaque os argumentos do
coordenador do Mercosul Digital, e Diretor da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico
(Câmara-e.net), Gerson Rolim, a saber:
[...] criação de um documento de valor jurídico nos quatro países que será usado
pelas autoridades certificadoras de e-commerce [...] contratação de empresas para
fornecer mecanismos de registro da data em que as compras foram efetuadas, como
meio de fiscalização das operações.
[...] o e-commerce interfronteiriço no Mercosul tem muitas condições de se
desenvolver, mas sofre por não contar com nenhum mecanismo de fiscalização ou
certificação [...] os consumidores ficam sem ter a quem recorrer caso tenham algum
problema com as compras feitas pela internet. "Por isso, evitam comprar de sites em
86
outros países.”
Nesse sentido, é importante passar a análise, das Assinaturas Digitais, como elas
conferem a autenticidade (autoria indiscutível), e a integridade (impossibilidade de
alteração), elementos que compõem o documento eletrônico, plenamente válido
juridicamente.
Apoiado no Instituto Nacional de Tecnologia da Informação incumbe apontar as
características e como operam as Certificações Digitais:
Como funciona a certificação digital?
Basicamente, o Certificado Digital funciona como uma espécie de carteira de
identidade virtual que permite a identificação segura do autor de uma mensagem ou
transação em rede de computadores. O processo de certificação digital utiliza
procedimentos lógicos e matemáticos bastante complexos para assegurar
confidencialidade, integridade das informações e confirmação de autoria. (grifo
nosso)
O Certificado Digital é um documento eletrônico, assinado digitalmente por uma
terceira parte confiável, que identifica uma pessoa, seja ela física ou jurídica,
associando-a a uma chave pública. Um certificado digital contém os dados de seu
titular como nome, data de nascimento, chave pública, nome e assinatura da
Autoridade Certificadora que o emitiu, podendo ainda conter dados complementares
como CPF, título de eleitor, RG, etc.
O que é assinatura digital?
A assinatura digital é uma modalidade de assinatura eletrônica, resultado de uma
operação matemática que utiliza criptografia e permite aferir, com segurança, a
origem e a integridade do documento. A assinatura digital fica de tal modo
vinculada ao documento eletrônico que, caso seja feita qualquer alteração no
documento, a assinatura se torna inválida. A técnica permite não só verificar a
autoria do documento, como estabelece também uma “imutabilidade lógica” de seu
conteúdo, pois qualquer alteração do documento, como por exemplo a inserção de
mais um espaço entre duas palavras, invalida a assinatura.
O que é criptografia?
A palavra criptografia tem origem grega e significa a arte de escrever em códigos, de
forma a esconder a informação na forma de um texto incompreensível.
Quais são os tipos de criptografia existentes?
86
CANÁRIO, Pedro. Mercosul Digital vai criar certificação para comércio eletrônico. Disponível em:
<http://www.iti.gov.br/twiki/bin/view/Midia/MidiaClip2011fev23>. Acesso em: 17 set. 2011.
55
Existem dois tipos de criptografia: simétrica e assimétrica. A criptografia simétrica é
baseada em algoritmos que dependem de uma mesma chave, denominada chave
secreta, que é usada tanto no processo de cifrar quanto no de decifrar o texto. Para a
garantia da integridade da informação transmitida é imprescindível que apenas o
emissor e o receptor conheçam a chave. O problema da criptografia simétrica é a
necessidade de compartilhar a chave secreta com todos que precisam ler a
mensagem, possibilitando a alteração do documento por qualquer das partes. A
criptografia assimétrica utiliza um par de chaves diferentes entre si, que se
relacionam matematicamente por meio de um algoritmo, de forma que o texto
cifrado por uma chave, apenas seja decifrado pela outra do mesmo par. As duas
chaves envolvidas na criptografia assimétrica são denominadas chave pública e
chave privada. A chave pública pode ser conhecida pelo público em geral, enquanto
que a chave privada somente deve ser de conhecimento de seu titular.
Quais as principais informações que constam em um certificado digital?
As principais informações que constam em um certificado digital são: chave pública
do titular; nome e endereço de e-mail; período de validade do certificado; nome da
Autoridade Certificadora - AC que emitiu o certificado; número de série do
certificado digital; assinatura digital da AC.
Qualquer pessoa pode obter um certificado digital?
Sim. Qualquer pessoa pode solicitar às Autoridades Certificadoras um Certificado
Digital.
Quais são as diferenças da certificação de pessoa física e jurídica?
A diferença é que na certificação digital da pessoa física o responsável pelo
certificado é a própria pessoa e na certificação digital da pessoa jurídica o titular é a
empresa e esta tem uma pessoa física responsável pelo uso do certificado.
Quais são as aplicações da assinatura digital?
São muitas as possibilidades de aplicações da assinatura digital, dentre elas
encontram-se as seguintes: - comércio eletrônico; - processos judiciais e
administrativos em meio eletrônico; - facilitar a iniciativa popular na apresentação
de projetos de lei, uma vez que os cidadãos poderão assinar digitalmente sua adesão
às propostas; - assinatura da declaração de renda e outros serviços prestados pela
Secretaria da Receita Federal; - obtenção e envio de documentos cartorários; transações seguras entre instituições financeiras, como já vem ocorrendo desde abril
de 2002, com a implantação do Sistema de Pagamentos Brasileiro - SPB; - Diário
Oficial Eletrônico; - identificação de sítios na rede mundial de computadores, para
que se tenha certeza de que se está acessando o endereço realmente desejado; etc.
Quais as vantagens oferecidas às empresas ou pessoas físicas que adquirem um
certificado digital?
Agilidade, redução de custos e segurança. São essas as principais vantagens da
certificação digital. A certificação digital hoje permite que processos que tinham que
ser realizados pessoalmente ou por meio de inúmeros documentos em papel, possam
ser feitos totalmente por via eletrônica. Com isso os processos tornam-se menos
burocráticos, mais rápidos e por conseguinte, mais baratos. A certificação digital
garante autenticidade e integridade. O documento com assinatura digital ICPBrasil tem a validade de um documento em papel assinado manualmente.
A assinatura digital confere sigilo ao documento eletrônico?
A assinatura digital não torna o documento eletrônico sigiloso, pois ele em si não é
criptografado. O sigilo do documento eletrônico poderá ser resguardado mediante a
cifragem da mensagem com a chave pública do destinatário, pois somente com o
emprego de sua chave privada o documento poderá ser decifrado. Já a integridade e
a comprovação da autoria são características primeiras do uso da certificação digital
para assinar.
O documento assinado eletronicamente é reconhecido da mesma forma que um
documento assinado de forma manuscrita?
De acordo com o art. 10, da MP n° 2.200-2, os documentos eletrônicos assinados
digitalmente com o uso de certificados emitidos no âmbito da ICP-Brasil têm a
mesma validade jurídica que os documentos em papel com assinaturas manuscritas.
Importante frisar que os documentos eletrônicos assinados digitalmente por meio de
certificados emitidos fora do âmbito da ICP-Brasil também têm validade jurídica,
56
mas esta dependerá da aceitação de ambas as partes, emitente e destinatário,
conforme determina a redação do § 2º do art. 10 da MP n° 2.200-2.87
Para Renato M. S. Opice Blum, a Assinatura Digital, por chaves públicas, confere ao
documento eletrônico um elevado nível de segurança, promovendo assim, uma presunção
muito forte de que o documento onde se encontra foi criado pela pessoa que dela é titular e,
assim, atinge a finalidade do legislador na exigência de assinatura para a atribuição de valor
probatório aos documentos eletrônicos.
O autor considera como o tipo mais seguro de Assinatura Digital aquela que se utiliza
de uma chave privada e uma chave pública, a criptografia assimétrica. Sobre ela, vale contar
a conclusão de Liberbmmaun, em matéria publicada em 12.02.2000, que diz serem
necessários 200 computadores trabalhando 20 anos para conseguir quebrar o sigilo das
chamadas chaves criptográficas de 1024 bits, que dão segurança ao correntista.88
Renato Blum, ainda complementa expondo que, a autoridade certificadora emite um
“certificado” contendo a chave pública do usuário, além de atestarem a identidade do mesmo
(como pessoa física ou jurídica, pelos meios tradicionais). E esse certificado acompanhará os
documentos eletrônicos assinados, conferindo as características essenciais da integridade e
da autenticidade. Não havendo, obstáculos para que o documento assim assinado não seja
equiparado, independentemente de lei específica ou complementar, a um original escrito e
assinado de forma autógrafa pelo seu subscritor.
Difícil para o julgador é sopesar como prova um documento, como o e-mail que
vem sem a assinatura do seu remetente porque os meios de adulteração são de fácil
manuseio, como ocorre nas caixas postais eletrônicas. Mas nada impede que o email seja, como já dissemos, indício da existência do alegado. Somente com uso da
criptografia é que a veracidade do seu conteúdo ganhará força probante.89
Por fim, a validade dos documentos eletrônicos, pode ser resguardada pela codificação
processual civil brasileira, no sentido de que, este diploma legal confere veracidade a
quaisquer documentos lícitos, tornando-os hábeis a servir como prova. Senão vejamos nas
letras do dispositivo legal:
Capítulo VI - Das Provas - Seção I - Das Disposições Gerais
87
INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. Perguntas Freqüentes. Disponível em:
<http://www.iti.gov.br/twiki/bin/view/Certificacao/PerguntasFrequentes>. Acesso em: 17 set. 2011.
88
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
89
BRASIL, Ângela Bittencourt. Informática Jurídica. 2000, p. 123.
57
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ação ou a defesa.
[...]
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de
experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece
e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame
pericial.90
Pode ser extraído do Código de Processo Civil (CPC), que os documentos eletrônicos
possuem plena capacidade de serem admitidos como instrumentos de prova, pois são
respeitam os requisitos essenciais, como legalidade, moralidade, legitimidade e a segurança
técnica garantida pelas assinaturas digitais.
4. 4. GOLPES COMUNS NA INTERNET E CUIDADOS ÚTEIS PARA O ECONSUMIDOR
O ato de comprar on-line no comércio eletrônico exige cuidados e para avaliar a
segurança deste ato, é preciso fazer o uso de um termo fundamental, a cautela, desde o contato
com a oferta até a transação final de valores. O consumidor precisa estar atento para prevenir,
ou evitar, maus resultados. No mundo virtual, um dos principais motivos para que o comércio
eletrônico ainda não tenha se desenvolvido por completo no Brasil e também na totalidade
mundial, reside no medo. Em pesquisa realizada pela Ernst & Young sobre o comportamento
dos e-consumidores de 12 países e pela primeira vez incluindo o Brasil mostrou que 68% dos
brasileiros temem o uso do cartão de crédito nas compras pela web.91
Desse fato, podem ser depreendidos dois aspectos, um até positivo, no tocante à
cautela que os brasileiros possuem antes de se arriscar em um mundo bastante desprotegido,
como o mundo virtual que adiante será revelado tais riscos, noutro aspecto é negativo, que
representa a veracidade da vulnerabilidade do ambiente virtual no mundo, o que
potencialmente causa sérios prejuízos no tocante à esfera econômica de um país,
90
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 25 de maio de 2011.
91
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
58
representando perda de lucros e circulação de capital, para modalidade de comércio que
poderia auferir lucros infinitos.
Este medo se fundamenta basicamente em fraudes e furtos ressaltados em noticiários,
quando se confirmam que operações de e-commerce restaram infrutíferas, que acabaram
dando errado, que alguma parte, quase sempre o consumidor, saiu lesado.
As fraudes e os furtos verificados na web tangem comumente na veiculação de
números de conta bancária ou do cartão de crédito. Ao contrário do que a maioria discorre, a
grande parte dos roubos de dados pessoais como número de cartão de crédito acontece no
mundo físico e não na internet e, mesmo quando isto ocorre pela rede o consumidor, em
regra, não fica com o prejuízo. A ameaça mais perigosa, no entanto é a menos temida: o
estelionato, em especial pela aplicação da versão eletrônica do golpe da arara (na versão
tradicional uma empresa é aberta com dados falsos e com os documentos desta se efetua
compras a crédito que nunca serão pagas. Na versão virtual ocorre o contrário: uma
“empresa” falsa está na Internet vendendo produtos que não entregará).92
Renato M. S. Opice Blum faz alusão pertinente a cuidados vantajosos que o econsumidor deve ter, deve conhecer e aplicar nas suas empreitadas comerciais na web. A
CyberSource Corporation reuniu uma lista das principais práticas de segurança voltadas
especialmente para internautas. Para a companhia são recomendados os seguintes
procedimentos para minimizar os riscos:
- Saber para quem se está passando as informações. Esse cuidado não deve ser
apenas aplicado nas lojas virtuais ou nas solicitações via e-mail, mas também nos
estabelecimentos comerciais tradicionais. Para ajudá-lo a saber com que você está
negociando on line, confira se o browser contém o símbolo do cadeado ou chave –
representando que a loja virtual trabalha com um servidor com certificado de
segurança;
- É recomendável a conferência dos dados da empresa através de uma consulta ao
site www.registro.br que o Comitê Gestor Internet do Brasil disponibiliza para
cadastro de domínios. Através do simples endereço de uma página pode-se, neste
site, se chegar aos dados completos de quem registrou o domínio, o CGC da
empresa responsável (indispensável para o registro de domínios comerciais) e até
seu serviço;
- Ofereça o mínimo possível de informações para completar a transação. No mundo
on line, tudo que é necessário para se realizar uma transação é o seu nome, endereço
para faturamento e para entrega, telefone, e-mail, tipo de cartão de crédito, conta
corrente e data de vencimento. Se alguém perguntar seu número de identidade ou
outros dados fora os já citados acima, fique atento e tenha cautela. Talvez seja
melhor comprar em outro lugar. Não esqueça que existem muitas opções tanto
dentro quanto fora da Internet. (grifo nosso)
92
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
59
- Utilize apenas um cartão de crédito na Web. Com isso vai ser mais fácil
acompanhar mensalmente seu extrato para checar se existe alguma irregularidade.
Existem pessoas que utilizam documentos de identidade e cartões de crédito
roubados para compras de baixo valor porque acreditam que o titular do cartão não
vai perceber;
- Confira seu histórico de crédito e extrato regularmente. Se algum item em seu
extrato não estiver claro, você deve se comunicar imediatamente com a companhia
de cartão e solicitar o estorno (chargerback). Qualquer informação errada nesses
extratos deve ser checada.93
A preocupação com as fraudes e com o medo dos consumidores é tão verdadeira, que
há alguns anos atrás as principais empresas brasileiras de comércio eletrônico criaram juntas
uma campanha objetivando aumentar a confiança dos internautas, o empreendimento ganhou
o nome de “Internet Segura” que possui selo estampado na home Page principal de todos os
parceiros além de ter se tornado um marca de uma campanha publicitária.
As empresas que aderirem a Internet Segura oferecem aos consumidores nada mais do
que respeito às leis de proteção ao consumidor, como por exemplo, a certeza de que o mesmo
terá quem reclamar caso não goste do produto e queira seu dinheiro de volta. Entre os
compromissos publicamente assumidos pelas empresas participantes está à entrega no prazo
acordado, a privacidade e segurança dos dados pessoais do consumidor, a isenção de qualquer
débito indevido no cartão de crédito, nenhuma cobrança para compras não entregues e serviço
de atendimento para informações, dúvidas e reclamações por e-mail e telefone. Os sites que a
aderem, ainda possuem e expõe suas políticas de privacidade.94
Um assunto de grande repercussão no mundo do comércio virtual é o recebimento de
mensagens indesejadas ou não solicitadas, mais conhecido como “spam”.95
O envio de e-mails não solicitados pelo usuário constitui um modo de publicidade
que diminui sensivelmente os custos de transação com relação ao correio tradicional,
já que, uma vez que se consiga uma lista de usuários, podem-se enviar quantidades
enormes de mensagens com baixíssimos custos. Os problemas são enfrentados pelo
usuário do computador, que poderá receber vírus ou ficar diante da saturação de sua
caixa postal de correio eletrônico, além da invasão de privacidade. (grifo nosso)
Quando não houver uma lei especial sobre o tema e a jurisprudência tiver de tomar
decisões, deve-se proceder a qualificação do endereço eletrônico do usuário, a fim
de perquirir se se trata de um lugar público, que permite a livre circulação de
mensagens, ou de um local privado, cuja titularidade corresponde ao titular, e,
portanto, está protegido pelas normas relativas à privacidade. Se for considerado um
local privado, tem lugar o direito de impedir o envio de e-mails não desejados.
Nestes casos, cabe ação de reparação de danos contra o fornecedor que divulgue
propaganda não solicitada e que continue a fazê-lo apesar da insistência do usuário
para que cesse a prática. Já se defendeu que a regra de privacidade deve diferenciar
93
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
95
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
94
60
o e-mail comercial do não comercial, sendo mais rigorosa no primeiro caso, por
aplicação analógica das regras existentes no correio não virtual. 96
Os países da União Européia deverão ter registros específicos para esse tipo de
correspondência. Nos Estados Unidos, aquele que proceder como “spammer” poderá ser
condenado civilmente, com multas de US$ 500 a 25.000 e até criminalmente.
Independentemente de normas especiais, no Brasil, aquele que enviar “spam” poderá ser
responsabilizado nos termos das leis em vigor, desde que comprovada o efetivo prejuízo
causado.97
Outro golpe, malicioso que corrente na rede mundial de computadores que podem vir
a ser utilizado contra os consumidores são os “Cookies”. Mas o que são Cookies? Eles são
pequenos arquivos de texto inseridos no computador do usuário com a finalidade principal de
identificar usuários e possivelmente preparar páginas, informações e ofertas personalizadas
para esse usuário.98 Renato M. S. Opice Blum, responde algumas questões pertinentes à
questão dos cookies:
Como operam os cookies? Conforme explanação de Renato Blum, ao acessar os sites
com esse recurso, o usuário pode ser convidado a preencher um formulário que fornece
informações como nome do internauta e interesses ou mesmo, tem as suas preferências de
navegação (no site ou fora dele) monitoradas. Todos esses dados são então gravados no
cookie e da próxima vez que o internauta for à mesma página, o servidor saberá quem é o
usuário e poderá, por exemplo, lhe enviar uma página de abertura com o nome do internauta
nela, mostrar-lhes as notícias da área que julga ser do interesse do (com base em navegações
anteriores no mesmo site) ou colocar banners de anúncios de seu hobby predileto.
Nos dias atuais, cookies podem variar suas estratégias, partindo do marketing, até
transformarem-se em restrições ao crédito, assim, com base nas informações dos hábitos de
consumo on-line do internauta, os cookies classificam os consumidores por critérios raciais,
religiosos ou qualquer outra variável mais maléfica.
É possível controlar a entrada de cookies ou mesmo negar? O autor responde que sim,
é possível controlar a entrada de cookies na máquina, ou até mesmo negar a entrada no
96
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
97
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
98
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
61
computador, entretanto, cabe ressaltar que devido à internet de hoje usar uma larga escala
dessa ferramenta, para várias finalidades, como uma maior interação e harmonia entre o
internauta e a internet, controlar ou negar a entrada de cookies pode comprometer de alguma
forma a navegabilidade da rede.
A ameaça invisível da ferramenta em questão, retomando a análise de Renato M. S.
Opice Blum, quais são as possíveis estratégias de combate ao emprego de cookies?
Na visão do autor, esse é mais um exemplo da tentativa da internet de auto se
regulamentar, ao invés de iniciar uma simples regulamentação legal. 99 O Código de Defesa do
Consumidor (a Lei n. 8.078/90) detém mecanismos para prevenir maiores abusos contra os
consumidores no que diz respeito aos seus dados e cadastros podendo ser aplicado para os
dados colhidos pelos cookies. Senão vejamos art. 43 do CDC, in verbis:
SEÇÃO VI - Dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores
Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às
informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de
consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. (grifo
nosso)
§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros
e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas
referentes a período superior a cinco anos.
§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser
comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. (grifo nosso)
§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros,
poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias
úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
[...]100
Para o autor, nos termos do artigo acima apresentado, há uma maneira de se reprimir
abusos e permitir ao consumidor uma reparação aos eventuais danos que possa sofrer, uma
vez que os cookies que comumente vemos nos sites não atendem aos vários requisitos do
CDC, em especial os do caput e do § 2º. O CDC, ainda prevê expressamente no art. 72,
vejamos:
Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele
constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:
Pena Detenção de seis meses a um ano ou multa.
Conforme Renato Blum esclarece, o texto do dispositivo do CDC, em referência torna
crime, impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em
99
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990: Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 21 set. 2011.
100
62
cadastros, bancos de dados, fichas e registros, prevendo uma pena de detenção de seis meses a
um ano ou multa para os infratores.
Para Leonardo de Medeiros Garcia, basicamente o CDC garante quatro direitos aos
consumidores em relação aos arquivos de consumo: 1) direito ao acesso (art. 43 caput); 2)
direito à retificação (art. 43, § 3º); 3) direito à comunicação (art. 43, § 2º); 4) direito à
exclusão (art. 43, §§1º e 5º).101
Garcia reitera o entendimento de Blum, no sentido de que o direito de acesso, o caput
do art. 43 é expresso ao obrigar os órgãos responsáveis pelo armazenamento dos dados e dos
cadastros a fornecer aos consumidores, quando solicitadas, todas as informações arquivadas,
assim como a respectiva fonte. O acesso deve ser imediato, devendo ser fornecido logo após a
solicitação do consumidor. A recusa ou a imposição de dificuldades por parte do arquivista é
considerada infração penal nos moldes do art. 72 do CDC.
Nesse contexto, far-se-á importante demonstrar algumas condutas que visam proteger
o e-consumidor, resguardando sua identidade, sua privacidade, sua integridade intelectual,
moral, assim como seus dados pessoais e seu patrimônio. Condutas simples iniciadas em
configurações de segurança do computador podem prevenir grandes problemas. Os sites
especializados mostram exatamente como proceder, senão vejamos:
O site “Internet Segura” apresenta os dez mandamentos do Movimento Internet
Segura, a saber:
Os 10 mandamentos do Movimento Internet Segura
1. Protegerás teu computador.
Assim como tomamos precauções de segurança, por exemplo, em nossa casa ou
no automóvel, precisamos ter cuidados com relação ao nosso computador. Para
isso, é necessária a utilização de alguns programas que irão formar uma camada
de proteção contra algumas ameaças. Estes programas podem ser obtidos de
diversos fabricantes em pacotes integrados ou de forma individual. Pelo menos
3 tipos de proteção são necessários:
- Antivírus: Um programa antivírus irá proteger seu computador contra os
denominados “vírus de computador” e suas variantes, como worms (veja o
glossário para uma melhor compreensão destes termos). É imprescindível que o
antivírus tenha uma característica chamada “atualização automática”, que
garante que o programa irá buscar novas atualizações automaticamente e com
freqüência no mínimo diária.
- Firewall pessoal: Um programa denominado “firewall” irá manter uma
barreira lógica entre seu computador e a Internet, evitando que atacantes façam
acessos não autorizados.
101
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
63
- Anti-Spam: Este programa irá auxiliar a filtrar o conteúdo indesejado de emails, descartando automaticamente aqueles que forem considerados “Spam”.
Observação Importante: A eficiência destes programas de proteção está
relacionada com a forma como os mesmos foram instalados e configurados.
Caso não se sinta seguro para efetuar a instalação e configuração dos mesmos,
consulte o suporte especializado dos fabricantes.
2. Jamais fornecerás senhas.
Nunca informe qualquer senha para qualquer pessoa ou para qualquer pedido de
cadastramento ou recadastramento sob nenhum argumento.
3. Ficarás atento aos endereços em que navegas.
Verifique se o endereço digitado não mudou durante a navegação. Caso seja
uma conexão segura (aquela conexão com endereços iniciados em https:// e
com o cadeado ativado), clique no cadeado e verifique se a informação do
certificado corresponde com o endereço na barra de endereços do navegador.
4. Conferirás sempre teus pagamentos.
Uma das formas mais comuns de aplicação de golpes é a exigência de
pagamentos antecipados. Certifique-se sobre a procedência do site e em caso de
dúvida, contate a empresa através do atendimento on-line ou telefone fixo. Ao
sentir qualquer desconfiança, não efetue o pagamento.
5. Manterás sempre atenção ao fornecer dados pessoais.
Forneça somente seus dados pessoais como CPF e RG para sites reconhecidos e
de procedência confiável. Em caso de dúvida da procedência do site, não
forneça os seus dados pessoais.
6. Nunca participarás de sorteios fáceis.
Todo sorteio deve estar devidamente regularizado através da Caixa Econômica
Federal, do SEAE (Secretária de Acompanhamento Econômico) ou SUSEP
(Superintendência de Seguros Privados). Recuse participar de sorteios de ofertas
tentadoras e milagrosas, pois normalmente ações como estas são armadilhas
para roubar dados e identidades.
7. Resistirás a ofertas tentadoras.
Não aceite ofertas tentadoras via email, geralmente encaminhadas por endereços
falsos, que prometem prêmios instantâneos ou descontos especiais. Certifiquese sobre a procedência do e-mail e em caso de dúvida, contate a empresa através
do atendimento on-line ou telefone fixo.
8. Terás cuidado com programas de invasão.
Cuidado com mensagens beneficentes ou que contenham imagens de
catástrofes, atos de barbárie, pornografia, acidentes etc. A curiosidade do
internauta é explorada pelos falsários, com o intuito de aplicar golpes.
Geralmente os arquivos com as supostas imagens carregam programas de
invasão (trojans) que se instalam de forma oculta no computador do usuário
para posteriormente roubar senhas e outros dados confidenciais da pessoa.
Sempre apague estas mensagens, mesmo que o remetente seja uma pessoa
conhecida.
9. Prestarás sempre atenção aos e-mails que recebe.
Não abrir, em hipótese alguma, anexos de emails vindos de desconhecidos ou
mesmo de conhecidos, mas com texto suspeito. Só clique em links se tiver
certeza absoluta que o remetente lhe enviou um arquivo anexado. Nesse caso,
aceite somente se o arquivo for um documento, planilha ou semelhante. Caso
negativo apague imediatamente a mensagem. Nunca clique arquivos com
extensão desconhecida. Na dúvida, apague.
10. Em movimentações financeiras, seguirás sempre as regras para o internet
banking.102
São outros cuidados úteis para o e-consumidor na hora de efetuar compras pela
Internet apresentados pelo Movimento Internet Segura promove a instrução do consumidor,
102
MOVIMENTO INTERNET SEGURA. Dicas de Segurança. Disponível em:
<http://www.internetsegura.org/dicas/dicas.asp>. Acesso em: 18 set. 2011.
64
para que possa partir dele, uma navegação mais segura tornando menos vulnerável a ataques
da rede, vejamos:
Dez dicas para não errar ao comprar pela internet: Comprar pela rede é certamente
muito cômodo, mas exige cuidados, pois toda a transação é virtual. Seguindo
algumas dicas você evita dores de cabeça neste fim de ano. Confira e faça boas
compras!
1) É Natal? Compre com antecedência e escolha bem para evitar trocas. O prazo de
entrega deve ser informado pela loja, antes do fechamento do pedido, garantindo
assim, que a compra chegará em data apropriada, considerando o Natal.
2) Desconfie de produtos com preços excessivamente abaixo da média;
3) Guarde e-mails emitidos pelas lojas, comprovantes de pagamento, notas fiscais ou
qualquer outro documento ou comunicado referente às suas compras;
4) Confira opiniões de pessoas que já usaram o serviço da loja que você se
interessou. Em sites como ‘Reclame Aqui’, ‘Buscapé’, ‘Bondfaro’ e ‘e-bit’ você
encontra avaliações de clientes;
5) Verifique se a loja on-line informa CNPJ, telefone e endereço. É uma segurança
caso você precise obter informações ou mesmo reclamar depois da compra;
6) Procure pelo cadeado de segurança na barra de endereços. Esse símbolo indica o
uso de um importante recurso para transações mais seguras;
7) Pesquise sobre a qualidade e a idoneidade da loja. Em muitos casos, no próprio
site da loja é possível consultar as queixas registradas e as respostas que as empresas
dão a elas;
8) Tenha cuidado com e-mails e sites falsos que podem direcionar para arquivos
com vírus;
9) Evite fazer compras a partir de computadores públicos -- de uma lan house, por
exemplo;
10) Cuide da segurança do seu computador. Mantenha o sistema operacional e
antivírus atualizados.103
Estudo de opinião realizada por especialista no campo das Compras Coletivas revelou
que deve ser ressaltada a confiabilidade na hora de adquirir as ofertas por meio desses canais.
Isto levou Bernardo Carneiro, Diretor do Site Blindado S/A, a preparar quatro dicas para que
o consumidor compre com segurança, a saber:
Compra Coletiva: 4 Dicas essenciais para segurança na hora de comprar nesses
portais [...] Bernardo Carneiro, Diretor da Site Blindado S/A, empresa especializada
em soluções de segurança web, preparou quatro dicas para que o consumidor
compre com segurança. 1. Verifique os termos de compra do portal: antes de iniciar
sua navegação em um portal de compra coletiva, é fundamental se informar sobre as
condições do negócio. Nesses portais, o consumidor recebe um voucher para compra
em loja física, mas e se chegar no local e o voucher não funcionar? Esteja atento ao
prazo de validade, por exemplo. 2. Avalie a Credibilidade do portal: hoje as redes
sociais estão aí para evidenciarem o que há de bom e de ruim na web. Pesquise
sobre o portal, seu nome antes de qualquer compra. A credibilidade, nesse momento,
conta muito, principalmente, porque no Brasil esse conceito é relativamente novo. 3.
Identifique se há um termo de segurança no site: avaliar a seriedade da empresa em
relação à segurança disponibilizada aos internautas deve ser fator primordial. O
portal pode oferecer condições incríveis, mas precisa assegurar que os dados do
cartão de crédito que o consumidor passa ao efetivar uma compra são
criptografados. Isso é possível por meio dos selos de segurança exibidos no site. 4.
Cheque os tipos de marcas e parceiros presentes no portal: a busca por informações
103
MOVIMENTO INTERNET SEGURA. Dez dicas para não errar ao comprar pela internet. Disponível
em: <http://www.internetsegura.org/dezdicas/>. Acesso em: 19 set. 2011.
65
relacionadas às marcas que fazem parte da compra coletiva também é aconselhável.
Afinal, comprar e não poder usufruir pode se tornar uma experiência frustrante. 104
Nesse diapasão, como já citado no primeiro capítulo deste trabalho, é sempre
importante que o consumidor recorra aos órgãos especializados em sua defesa nas relações de
consumo, quando lesados ou até mesmo para de adquirir orientação nos contratos de âmbito
consumerista, no tocante ao e-commerce, cabe ressaltar as devidas orientações segundo o
PROCON – SP:
[...] os consumidores fiquem atentos às dicas importantes de segurança eletrônica.
São as dicas: antes de fechar a compra, faça pesquisa no site da Fundação PROCON
– SP, www.procon.sp.gov.br, para verificar se a empresa tem registro de
reclamações; desconfie de preços abaixo da média do mercado; verifique no site
“registro.br” os dados da empresa, tais como, razão social, endereço, CNPJ. Se o
domínio for, “.com ou .net”, cheque onde o site está hospedado através dos seguintes
sites: whois.domaintools.com, who.is, whois.com; fique atento se o site estiver
hospedado fora do Brasil; desconfie de sites que exigem depósito em conta corrente
de pessoas físicas ou depósitos em caderneta de poupança; consulte as redes sociais
para verificar se existem registros de reclamações; verifique o endereço físico da
empresa, telefones, e-mails e quais os procedimentos para reclamação, devolução,
garantias, etc.; guarde todos os dados das compras: o nome do site, itens adquiridos,
valores pagos, número do protocolo da compra ou pedido; exija sempre nota fiscal
105
da compra.
Vale observar que, a orientação de checagem de onde o site está hospedado através da
análise do seu domínio, o site: www.registro.br analisará domínios de sites brasileiros. Já na
esfera
de
domínios
internacionais,
recomenda-se
o
uso
dos
sites:
www.whois.domaintools.com, www.who.is, www.whois.com.
104
CARNEIRO, Bernardo. Compra Coletiva: 4 Dicas essenciais para segurança na hora de comprar nesses
portais. Blindado S.A. Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/destaques/compra-coletiva-4-dicasessenciais-para-seguranca-na-hora-de-comprar-nesses-portais>. Acesso em: 26 maio 2011.
105
NOW!, Redação Idg. PROCON - SP denuncia lojas virtuais que não entregam produtos. Idg Now!.
Disponível em: <http://idgnow.uol.com.br/mercado/2011/05/02/procon-sp-denuncia-lojas-virtuais-que-naoentregam-produtos>. Acesso em: 02 maio 2011.
66
5. OS MEIOS DE PROTEÇÃO
5. 1. ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Conforme o diagnóstico do doutrinador, Leonardo Medeiros de Garcia, não se pode
desconhecer o fato de que segundo o CDC, consumidor não é somente a pessoa física, mas
também a pessoa jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final; e
também a coletividade de pessoas, ainda que indeterminável, que intervenha nas relações de
consumo. Atendendo ao fato de que conforme o Código de Defesa do consumidor, no art. 2º,
caput, vem à definição de consumidor em sentido estrito: “Art. 2° Consumidor é toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”106
E nos arts. 2º parágrafo único, 17 e 29, há de serem considerados os consumidores
equiparados:
“Equipara-se
a
consumidor
a
coletividade
de
pessoas,
ainda
que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” (art. 2º parágrafo único);
“Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”
(art. 17, CDC, todas as vítimas de danos ocasionados pelo fornecimento de produto ou
serviços defeituosos); “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.” (art.
29, CDC, todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais ou
contratuais abusivas.
E a esta classe fica asseguradas, nos termos do decreto nº 2.181, de 20 de março de
1997. A organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, tendo em vista
o disposto na Lei nº 8.078:
DECRETA:
Art. 1º Fica organizado o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC e
estabelecidas as normas gerais de aplicação das sanções administrativas, nos termos
da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Capítulo I
DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 2º Integram o SNDC a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da
Justiça SDE, por meio do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor -
106
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
67
DPDC, e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as
107
entidades civis de defesa do consumidor.
Nesse sentido serão apresentadas a seguir, as opções que o consumidor possui
mostrando a quem, o consumidor, deve recorrer quando deparado com uma relação de
consumo conflituosa, principalmente no meio eletrônico em que para o consumidor restou
prejuízo, no tocante ao comércio eletrônico, quais são as instituições podem ser referência
para a proteção do consumidor?108
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios:
O Ministério Público é instituição com independência funcional que zela pela
aplicação e respeito das leis, manutenção da Ordem Pública, além da defesa de
direitos e interesses da coletividade.
O Ministério Público representa a coletividade de consumidores, e toda vez que
houver lesão a direitos coletivos, deverá ajuizar Ação Civil Pública.
Ex.: Quando um fornecedor põe em circulação campanha publicitária enganosa que
induz consumidores em erro. Neste caso a identificação dos consumidores lesados é
muito grande.
Defensoria Pública do Distrito Federal:
A Defensoria Pública é instituição do Poder Público com a função de prestar
assistência e orientação jurídica, em todas as instâncias, às pessoas que não possuem
recursos econômicos para contratar advogado particular.
A defesa dos direitos dos consumidores economicamente menos favorecidos pode
ocorrer individualmente e, ainda de modo coletivo.
Delegacia de Defesa do Consumidor do Distrito Federal:
A DECON tem a função de investigar crimes praticados contra os consumidores,
previsto tanto no CDC quanto em outras legislações. Cabe esclarecer que nem toda
violação ao direito do consumidor caracteriza crime ou infração penal. Os crimes ou
infrações penais são justamente condutas humanas (ação ou omissão) previamente
descritas em lei que possibilitam a aplicação de sanções mais graves, dada a
relevância dos bens que estão sob sua proteção (vida, saúde, integridade física, etc.)
É direito do consumidor, registrar Boletim de Ocorrência para documentar fatos com
ele ocorridos, os quais deverão ser apurados pela autoridade policial a partir de um
inquérito policial. A autoridade policial possui treinamento e preparo especial, além
de atribuição legal específica pra tomar as medidas adequadas de repressão e
controle para o estabelecimento da ordem.
Juizado Especial do Distrito Federal:
Boa parte das lesões sofridas pelos consumidores importa em prejuízos econômicos
de pequena monta. Todavia, estão à disposição dos consumidores os Juizados
Especiais Cíveis, conhecidos também como Juizados de Pequenas Causas.
Para as causas cujo valor envolvido seja superior a 20 salários mínimos, o
consumidor necessitará da assistência de advogado. Para causas superiores a 40
salários mínimos o consumidor deverá ingressar com ação na Justiça Comum.
Entidades Civis de Defesa do Consumidor:
Não só diretamente de entidades e instituições públicas é formado o SNDC. As
entidades civis de proteção e defesa do consumidor desenvolvem importante papel
na proteção e defesa do consumidor. Estruturadas sob as mais variadas formas
(Organizações Não Governamentais - ONG; Organização da Sociedade Civil de
107
BRASIL. Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997: Dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor - SNDC, estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas
na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, revoga o Decreto Nº 861, de 9 julho de 1993, e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2181.htm>. Acesso em: 21 set.
2011.
108
INSTITUTO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON/DF. Outros Órgãos. Disponível em:
<http://www.procon.df.gov.br/>. Acesso em: 21 set. 2011.
68
Interesse Público, OSCIP; Associações, Fundações), representam o conjunto
organizado de cidadãos em torno de uma instituição devidamente registrada e com
função estatutária de proteção e defesa dos consumidores, preferencialmente sem
fins lucrativos.
A organização de civis na defesa do consumidor decorre de um processo de
conscientização da população em torno da necessidade de reequilíbrio das relações
de consumo, agremiando setores científicos, técnicos, de donas-de-casa, dentre
outros.
Instituto de Defesa do Consumidor:
PROCON significa PRO CONSUMIDOR, é referência Nacional como Órgão
representativo em defesa do consumidor.
A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor PROCON – SP definiu bem seus
objetivos, a saber:
Orientando e Defendendo o Consumidor
A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – Procon-SP, tem como objetivo
principal equilibrar e harmonizar as relações entre consumidores e fornecedores. Sua
missão é planejar, coordenar e executar a política estadual de proteção e defesa do
consumidor em São Paulo. Atua no âmbito administrativo, sem vinculação direta
com o Poder Judiciário, e desenvolve atividades nas mais diversas áreas de atuação.
Objetivos
A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – Procon tem por objetivo
elaborar e executar a política de proteção e defesa dos consumidores do Estado de
São Paulo. Para tanto conta com o apoio de um grupo técnico multidisciplinar que
desenvolve atividades nas mais diversas áreas de atuação, tais como:
Educação para o consumo;
Recebimento e processamento de reclamações administrativas, individuais e
coletivas, contra fornecedores de bens ou serviços;
Orientação aos consumidores e fornecedores acerca de seus direitos e obrigações
nas relações de consumo;
Fiscalização do mercado consumidor para fazer cumprir as determinações da
legislação de defesa do consumidor;
Acompanhamento e propositura de ações judiciais coletivas;
Estudos e acompanhamento de legislação nacional e internacional, bem como de
decisões judiciais referentes aos direitos do consumidor;
Pesquisas qualitativas e quantitativas na área de defesa do consumidor;
Suporte técnico para a implantação de Procons Municipais Conveniados;
Intercâmbio técnico com entidades oficiais, organizações privadas, e outros órgãos
envolvidos com a defesa do consumidor, inclusive internacionais;
Disponibilização de uma Ouvidoria para o recebimento, encaminhamento de
críticas, sugestões ou elogios feitos pelos cidadãos quanto aos serviços prestados
109
pela Fundação Procon, com o objetivo de melhoria continua desses serviços.
Assim como demonstrado nos objetivos gerais, pelo Instituto Pro Consumidor de São
Paulo – SP, todos esses órgãos trabalham a favor do equilíbrio e harmonização das relações
de consumo no país. Conferindo o devido respeito e proteção aos direitos dos cidadãos,
trabalhando para tornar as relações de consumo no país mais justas, para cumprir as garantias
constitucionais do bem-estar, do exercício da cidadania e da qualidade de vida.
109
FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. Objetivos. Procon - SP. Disponível em:
<http://www.procon.sp.gov.br/categoria.asp?id=206>. Acesso em: 21 set. 2011.
69
Importa apresentar o que já foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que
tratou da função jurisdicional do Ministério Público:
RECURSO
ESPECIAL.
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
FUNÇÃO
INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DE
DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, QUE
NÃO IMPLICAM VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE. A
defesa dos direitos do consumidor insere-se nas funções institucionais do Ministério
Público. Os serviços e produtos oferecidos pelas instituições financeiras são
considerados do gênero consumo, ex vi do art. 3º, § 2º, do CDC. Logo, quando na
defesa dos direitos dos usuários de tais produtos e serviços, lícito é ao Ministério
Público requisitar documentos, tais como cópias de contratos de adesão utilizados
pela instituição e informações sobre os encargos financeiros cobrados, dados esses
que não se enquadram entre os protegidos pelo sigilo bancário, porque acessíveis a
todos os clientes. Recurso conhecido e provido. (REsp 209259/DF, Rel. Ministro
JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2000, DJ
110
05/03/2001, p. 199) (grifo nosso)
“O consumidor pode ficar muito mais vulnerável nas transações comerciais
realizadas em ambiente virtual. Um contrato não pode gerar dúvidas e só deve ser
confirmado com total consentimento das partes”, afirma a secretária de Direito
Econômico do Ministério da Justiça, Mariana Tavares de Araújo. “Confiança é a
palavra-chave na dinâmica entre empresa e consumidor. O desenvolvimento
econômico e as novas tecnologias não podem ser empecilho para a transparência
necessária em qualquer relação comercial”, conclui.111 (grifo nosso)
Em virtude de todo o exposto, a potencialidade de conflitos inseridos na conjectura do
e-commerce também causa preocupação. Foram registradas de outubro de 2004 a janeiro de
2010 quase 22 mil demandas nos PROCONS, que fazem parte do Sistema Nacional de
Informações de Defesa do Consumidor (Sindec), referentes aos dez maiores fornecedores de
comércio eletrônico.112
5. 2. OBRIGAÇÕES NO CONTRATO ELETRÔNICO
110
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Jurisprudência do STJ. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=Resp+209259&b=ACOR#D
OC3>. Acesso em: 22 set. 2011.
111
JUSTIÇA, Ministério da. SNDC divulga documento com diretrizes para compras pela internet. Notícias.
Direito do Consumidor. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ08DEBD27ITEMIDA473AD2BCC9B4E2B9C9578F22362FC8FPT
BRNN.htm>. Acesso em: 07 jun. 2011.
112
JUSTIÇA, Ministério da. MJ divulga no Rio diretrizes para as relações de consumo na internet.
Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ08DEBD27ITEMID211536FE7E6D4237904E46568ADB22B0PTB
RNN.htm>. Acesso em: 07 jun. 2011.
70
De fato, ao pensar sobre comércio eletrônico neste ponto já é possível imaginar toda a
gama de pressupostos, regras, condições e princípios aplicáveis ao universo da contratação
virtual, para que, este seja verdadeiramente válido e eficaz no mundo real.
Não apenas dos contratos formalizados nascem às obrigações, vale lembrar que
existem certas obrigações decorrentes da própria oferta de produtos e serviços pela Internet.
“Mesmo que a oferta seja efetuada pela Internet e, conseqüentemente, também o seja o
contrato de compra dela decorrente, apenas nos casos e situações em que a lei expressamente
prevê, poderá o ofertante eximir-se da oferta”113
O autor revela a importância em relação à segurança e obrigatoriedade dos contratos
celebrados via web porque em geral, ao consumidor não é formalmente apresentado um
contrato, vejamos com base em dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, no seu
respectivo Capítulo V, que trata das práticas comerciais, in verbis:
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores
todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (grifo nosso)
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas
características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados
oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei nº
114
11.989, de 2009)
Conforme análise de Renato Opice Blum, que apenas ressaltou o disposto no artigo 31
do CDC, no tocante à garantia que as ofertas ou apresentações de produtos, sejam feitas com
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa. O referido artigo
determina ainda que, o consumidor seja informado das características, qualidade, quantidade,
composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, assim como todo e qualquer risco
que um determinado produto possa apresentar à saúde e segurança dos consumidores.
113
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990: Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 21 set. 2011.
114
71
Nos sites brasileiros, em geral, não há praticamente nada a este respeito e as
informações fornecidas são muito pobres no sentido de cumprir aquilo que o Código
de Defesa do Consumidor pede, aumentando as chances de problemas com as
vendas efetuadas. Já nos sites internacionais, ainda que as informações possam ser
mais claras em muitos casos, não vê atendido o quesito da apresentação dos
115
produtos em língua portuguesa.
No estudo do principal diploma legal consumerista, o CDC, conforme seus artigos
prevêem as ocorrências práticas e comuns do cotidiano das relações de consumo, é que se
pode extrair a presença dos princípios de proteção ao consumidor. Como veremos na análise
da doutrina:
Para Leonardo Medeiros de Garcia116, o artigo 30 traz a tona o princípio da vinculação
contratual da publicidade, conforme o qual a publicidade integra o contrato, devendo ser
cumprida nos moldes em que foi veiculada. Já para o autor, o artigo 31 ratifica o princípio da
informação e da transparência, é o direito do consumidor saber de todas as informações e
características do produto ou serviço que está adquirindo.
Para Ronaldo Alves de Andrade117, resta presente o princípio da boa-fé objetiva que
obriga ao fornecedor que atua no mercado de consumo fazer a oferta de produto ou serviço de
forma clara e precisa, comunicando com clareza e veracidade ao consumidor todas as
características e os riscos do produto ou serviço.
O autor destaca o Código de Defesa do Consumidor, traz nos artigos 30 a 35, a
regulamentação para a oferta impondo uma série de obrigações ao fornecedor, sendo as mais
importantes as que vêm contidas no artigo 30, que estabelece que toda a informação veiculada
por qualquer forma de publicidade integra o contrato que vier a ser celebrado.
Vejamos então o disposto no artigo 35, do CDC:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,
apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha: (grifo nosso)
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação
ou publicidade; (grifo nosso)
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; (grifo nosso)
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. (grifo nosso)
115
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
117
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico: no novo código civil e no código do consumidor.
Barueri, SP: Manole, 2004. 190 p.
116
72
Ainda com base no estudo de Ronaldo Alves Andrade, o art. 35 complementa o
disposto no art. 30, ambos do CDC, a aquele dispõe que se o fornecedor se recusar a cumprir
a oferta, apresentação ou publicidade, poderá o consumidor, à sua escolha, exigir o
cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade,
podendo ainda aceitar outro produto equivalente ou rescindir o contrato, caso em que poderá
exigir a devolução da importância paga e mais perdas e danos. Vejamos nas próprias palavras
do autor:
Às relações de consumo celebradas por meio de contrato eletrônico aplicam-se
perfeitamente os mencionados dispositivos. Normalmente, estas relações de
consumo são realizadas em sites nos quais funcionam estabelecimentos empresariais
virtuais que vão de uma loja a um supermercado. Todos os estabelecimentos virtuais
oferecem produtos ou serviços eletronicamente, de maneira que o consumidor, de
sua residência ou de seu local de trabalho, pode remotamente acessar o
estabelecimento virtual e todas as ofertas, que devem com maior razão ser claras e
precisas, pois vinculam o ofertante e passam a integrar o contrato eletrônico, com as
conseqüências ditadas pelo art. 35 do Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro não regulamenta especificadamente o
contrato eletrônico, até porque, na época de sua edição, o comércio eletrônico não
existia de forma como hoje é difundida. Entretanto, como já ressalvado, as normas
reguladoras das relações de consumo aplicam-se ao meio eletrônico de contratação.
Com relação à identificação do fornecedor, todavia, a lei reguladora das relações de
consumo nada regrou, limitando-se a, no art. 33, estabelecer que na oferta ou na
venda por telefone ou reembolso postal - portanto, venda à distância fora do
estabelecimento comercial – deve constar o nome e o endereço do fabricante.
[...] Evidentemente que o legislador do Código de Defesa do Consumidor, ao redigir
o referido dispositivo legal, teve em vista tão-somente a relação de consumo firmada
entre consumidor e fornecedor brasileiros.
No entanto, a aldeia global virtual instalada pela revolução da tecnologia da
informática, pela Internet em especial, permite a um fornecedor virtual instalado no
Brasil fornecer exclusivamente produtos ou serviços fornecidos por fabricantes ou
comerciantes estrangeiros, de forma que, se o consumidor tiver algum problema,
ser-lhe-á mais fácil acionar o fornecedor. Dessa forma, para garantia dos direitos do
consumidor residente no Brasil, não basta a identificação precisa do fabricante, mas
também a do fornecedor direto, vale dizer, do responsável pelo site no qual foi feita
a oferta, permitindo ao consumidor acionar não só o fabricante mas também
qualquer pessoa que se encontre na cadeia de fornecimento.
Embora não haja dispositivo no Código de Defesa do Consumidor, ou em qualquer
outro diploma legal, obrigando o fornecedor virtual a proporcionar ao consumidor
informações de si próprio, parece-nos que, em razão do meio volátil em que se
desenvolve a relação de consumo e no qual será realizado o contrato eletrônico, tais
informações são fundamentais e demonstram a boa-fé objetiva do fornecedor; pois,
se ele tem existência real e jurídica e se a proposta que formula é verdadeiramente
séria, não há qualquer motivo que justifique a não-disponibilização de suas
informações cadastrais. Portanto, além das informações atinentes a oferta, produtos
ou serviços, em caso de contrato eletrônico o fornecedor deverá declinar sua
qualificação, na qual deverá constar o local onde tem seu ato consecutivo registrado,
seu cadastro perante o fisco federal e seu endereço geográfico, de maneira a
proporcionar ao consumidor oportunidade para que possa verificar a idoneidade
moral e financeira daquele que faz uma proposta à distância em meio virtual
118
eletrônico. (grifo nosso)
118
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico: no novo código civil e no código do consumidor.
Barueri, SP: Manole, 2004. 190 p.
73
Novamente na visão de Leonardo Medeiros de Garcia119, o artigo 35 prevê a
possibilidade de o consumidor exigir o cumprimento forçado da oferta, na hipótese do
fornecedor se recusar a executá-la. Para o autor, também pode ser depreendido do referido
artigo, o fato do fornecedor não poder alegar que não houve culpa ou dolo de sua parte em
relação ao anúncio veiculado, é a própria configuração da responsabilidade objetiva.
Temos ainda na esfera das obrigações do fornecedor de oferecer ao consumidor, a
plena possibilidade de compreensão dos objetos do contrato. O Código de Defesa do
Consumidor, também assegura a proteção contratual, no Capítulo VI que se faz importante
destacar:
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os
consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de
seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a
dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
120
consumidor. (grifo nosso)
Os dois artigos apresentados devem operar juntos, uma que o artigo 47 já atua de
forma mais abrangente elucidando o nível de proteção que os consumidores detêm nas
relações de consumo, a garantia estabelecida nesse dispositivo, decorre da própria
hermenêutica jurídica consumerista, entendendo que em caso de dúvidas, as interpretações
serão mais favoráveis ao consumidor, é o “In dubio, pro consumptore”, já apresentado
anteriormente.
Nesse sentido comentou Leonardo Medeiros de Garcia:
“Importante observar a ocorrência do princípio da interpretação mais favorável ao
consumidor.”121
Logo o artigo 46, traz a forma de apresentação de seus produtos ou serviços que
obrigam o fornecedor a cumprir, da forma que o código exige, as informações devem
possibilitar ao consumidor, a compreensão e o conhecimento, sendo vedado qualquer tipo
119
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
120
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990: Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 21 set. 2011.
121
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
74
obstáculo a esses objetivos, uma vez que qualquer falha nesses quesitos pode desobrigar o
consumidor ao cumprimento de determinado contrato.
5. 3. A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR
O fornecedor é responsável pelo adimplemento de suas obrigações nos termos
estabelecidos na Constituição Federal do Brasil de 1988 e na Lei n. 8.078 de 1990, o Código
de Defesa do Consumidor.
Segundo o pensamento de Ronaldo Alves de Andrade122, o Código de Defesa do
Consumidor pode ser classificado como um microssistema, uma vez que está na órbita dos
princípios e direitos fundamentais consolidados na Carta Magna de 1988, além de que se
insere na esfera das relações entre as pessoas (físicas ou jurídicas) e a codificação civilista
desse país cada vez mais carece de orientação constitucional. Assim, qualquer que seja o
conceito de relação de consumo, se existir a figura do consumidor, a relação estará
juridicamente regulada pelo microssistema do CDC, afastando a aplicação de qualquer outro
diploma legal, salvo subsidiariamente, quando a lei consumerista não tratar de forma
específica um assunto. Nesse sentido o autor complementa:
A introdução do aludido microssistema atendeu ao disposto no art. 5º, inciso XXXII,
da Constituição Federal, norma de conteúdo programático que, reconhecendo a
fragilidade do consumidor ante o poderio econômico do fornecedor, em especial das
grandes corporações monopolizadoras do mercado de consumo, alçou a defesa do
consumidor à categoria de direito fundamental do homem.
A Constituição Federal, ao prescrever essa norma programática, não instituiu o
império do consumidor em relação ao fornecedor. O Código de Defesa do
Consumidor foi idealizado, implementado e posto em vigor para regular o mercado
de consumo. Evidentemente que, por ser consumidor a parte hipossuficiente, o
legislador viu-se obrigado a dotá-lo de alguns privilégios nessa relação, a fim de
equilibrá-la. Mas isso não implica dizer que o consumidor só tem direitos e o
fornecedor só obrigações. Na verdade, o Código de Defesa do Consumidor, ao
instituir privilégios em favor do consumidor, como prazo para desfazer o negócio
celebrado fora do estabelecimento do fornecedor (art. 49), inversão do ônus da prova
(art. 6º, VIII) e a responsabilidade objetiva (art. 12 a 14), tão-somente equilibrou a
relação, colocando o consumidor em pé de igualdade com o fornecedor.
122
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico: no novo código civil e no código do consumidor.
Barueri, SP: Manole, 2004. 190 p.
75
Em realidade, a Lei n. 8.078/90 não deveria ser denominada Código de Defesa do
Consumidor, mas “Código das Relações de Consumo”. Conforme já aqui
mencionado, o consumidor recebe alguns privilégios legais dada a sua fragilidade
em face do fornecedor, mas tal tratamento desigual é estabelecido em seu favor
apenas para colocá-lo em posição de igualdade diante do fornecedor, que, efetiva e
economicamente, é o mais forte nessa relação; assim, para compensar essa
desigualdade no plano real, a lei dotou o consumidor de uma posição jurídica
protetora, tornando-a juridicamente forte, positivando, assim, a igualdade formal
insculpida na Constituição Federal.
[...]
Não é uma igualdade retórica – as partes são livres para contratar, o consumidor tem
o direito de escolha, os contratos devem ser cumpridos conforme avençados pelas
partes etc. -, mas, sim, uma igualdade real, efetiva e positiva, com imposição de
cláusulas obrigatórias, com a proibição de cláusulas contratuais e práticas
empresariais abusivas, entre outras, todas destinadas, nos termos do art. 4º, inc. III,
da Lei n. 8.078/90, a harmonizar os interesses dos participantes das relações de
123
consumo.
Diante desse cenário, diante da busca efetiva por uma lei que transcende o limite do
que é justo. A proteção dada ao consumidor é a verdadeira media equitativa, que irá igualar
juridicamente o consumidor e o fornecedor, essa igualdade consiste nos privilégios dados pela
lei, fundados nos princípios do direito do consumidor, em contrapartida ao poderio
econômico, técnico e de produção detido pelo fornecedor.
Nesse sentido Leandro de Medeiros Garcia124 esclarece as todas as modalidades de
fornecedores previstas no CDC, que, diga-se de passagem, visa exaurir e não possibilitar a
exclusão de nenhuma forma existente de se estabelecer uma relação de consumo,
principalmente no que tange a responsabilidade do fornecedor nessa relação jurídica. Segundo
o autor, são estes os artigos que especificam o fornecedor:
Art. 8º, parágrafo único. Do Fabricante. Prestar informações em produto
industrial:
SEÇÃO I. Da Proteção à Saúde e Segurança
Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão
riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e
previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores,
em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as
informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam
125
acompanhar o produto. (grifo nosso)
123
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico: no novo código civil e no código do consumidor.
Barueri, SP: Manole, 2004. 190 p.
124
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
125
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.
76
Para Leandro de Medeiros Garcia, a hipótese de responsabilização do fornecedor no
art. 8º, CDC, deve ser analisada conjuntamente com os arts. 9º e 10, que trata da reiterada
aplicação do princípio da informação. Porquanto, em qualquer hipótese, o fornecedor tem que
prestar informações necessárias sobre os riscos à saúde ou segurança dos consumidores,
incumbindo aos entes federados o dever de informar sobre a periculosidade dos produtos e
serviços. Este artigo está inserido, no capítulo chamado “Da qualidade de produtos e serviços,
da prevenção e da reparação dos danos”, devendo o art. 8º, trabalhar conjuntamente com o
previsto no art. 6º, incisos I, III e VI, do CDC, também conhecidos como princípios da
proteção a vida, saúde e segurança; da informação, e da efetiva prevenção e reparação dos
danos.
Mas, em qualquer hipótese e em decorrência do princípio da informação, o
legislador garantiu ao consumidor o direito de ser informado, de maneira ostensiva e
adequada, sobre a periculosidade ou nocividade do que vai adquirir. Caso contrário,
em decorrência da falta de informação, o produto será defeituoso e, se causar
qualquer tipo de dano ao consumidor, poderá ser pleiteada indenização frente ao
fornecedor. (grifo nosso)
O autor ainda complementa dizendo, o CDC adota a noção da teoria do risco do
negócio (da atividade), segundo ela os fornecedores não poderão colocar no mercado produto
ou sérico que “sabe ou deveria saber” serem nocivos ou perigosos à saúde ou segurança do
consumidor. Contudo, conforme texto do art. 8º do CDC existe a possibilidade dos produtos e
serviços apresentarem riscos normais e previsíveis provenientes da natureza do produto e
utilização.
Art. 12. Da Responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e importador:
SEÇÃO II. Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
126
inadequadas sobre sua utilização e riscos. (grifo nosso)
Segundo o autor, o art. 12 do CDC trata do fato do produto, e não de vício do produto
que pode ser definido como algum defeito no próprio produto que, em razão desta falha que
possui, causa danos reais ou potenciais ao consumidor ou a terceiros.
Vejamos o parágrafo 3º, do mesmo artigo:
126
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.
77
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será
responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Um ponto que merece destaque segundo o autor, é o fato de que o artigo adotou a
“responsabilidade fundada na teoria do risco da atividade”, e não na “teoria do risco integral”.
Nesse contexto, Rizatto Nunes entende que, o CDC do art. 12 a 17, intitulam a
“responsabilidade pelo fato do produto e do serviço”, porquanto a norma, dentro do
regramento da responsabilidade objetiva, é dirigida ao fato do produto ou serviço por si só. É
o “fato” do produto e serviço os causadores do dano.
Conforme dissemos, o ponto de partida do direito ao ressarcimento dos danos
sofridos pelo consumidor e o dever de indenizar do agente responsável pelo produto
ou pelo serviço é o fato do produto ou do serviço causador do acidente de consumo.
Vimos, também, que, do ponto de vista do dever de indenizar, a responsabilidade
civil do agente é objetiva, oriunda do risco integral de sua atividade econômica. 127
Leandro de Medeiros Garcia conclui dizendo, que o artigo não adotou a teoria do risco
integral, uma vez que o § 3º listou em seus incisos, as causas que excluem a responsabilidade
do fornecedor. Lembrando também no mesmo artigo, da hipótese do § 2º, na qual o simples
fato de outro produto de melhor qualidade ter sido colocado no mercado não faz com que o
produto anterior se torne defeituoso.
Art. 13. Da Responsabilidade do comerciante:
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior,
quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser
identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o
direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na
128
causação do evento danoso.
Para o art. 13 do CDC, segundo o entendimento de Leandro de Medeiros Garcia, a
responsabilidade pelo fato do produto será objetiva, nos mesmos termos do art.12, do mesmo
127
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
128
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.
78
diploma legal. A responsabilidade somente se constituirá quando ocorrerem às hipóteses dos
incisos do art. 13.
Mas o autor apresenta duas correntes doutrinárias no tocante à responsabilidade do
comerciante: a majoritária e a da maioria dos tribunais, que entendem ser subsidiária a
responsabilidade do comerciante; a minoritária entende que a responsabilidade seria solidária.
Art. 14, §4º. Da Responsabilidade dos profissionais liberais:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
129
verificação de culpa.
Para o autor, um ponto que merece a devida importância é o § 4º, do artigo, que traz
exclusivamente a única exceção quanto à aplicação da responsabilidade objetiva, é a hipótese
do serviço ser prestado por profissionais liberais. Quando for assim, a responsabilidade será
apurada mediante verificação de culpa, ou seja, mediante a constatação de imperícia,
imprudência ou negligência.
“Por fim, o leitor jamais se deve esquecer que a responsabilidade dos profissionais
liberais será apurada mediante culpa – responsabilidade subjetiva”130
Art. 18, § 5º do CDC. Responsabilidade do fornecedor imediato, comerciante.
Produtos in natura.
Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis
respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem
impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor,
assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do
recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as
variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição
das partes viciadas.
§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o
consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu
131
produtor.
129
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.
130
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
131
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.
79
Ainda baseado no entendimento de Medeiros Garcia, o art. 18 trata da
responsabilidade por vício de qualidade do produto. O vício de qualidade do produto significa
dizer que algo diminuiu a qualidade do produto de tal maneira, que o tornou impróprio ou
inadequado ao uso e gozo, ou algo que desvalorize esse produto e inclusive quando apresentar
falha na informação.
Destarte, informações importantes no artigo 18, nas palavras do autor citado:
Vale lembrar que o consumidor tem o prazo máximo de 30 dias para que o vício seja
sanado pelo fornecedor. Quando o prazo máximo de 30 dias não é respeitado,
poderá o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha as três hipóteses
enumeradas no § 1º. O prazo de 30 dias para que o vício seja sanado poderá ser
modificado pelas partes, não podendo ser inferior a 7 e nem superior a 180 dias.
Atente-se para a possibilidade do consumidor usar as alternativas do § 1º sem a
espera do prazo de 30 dias (ou prazo convencionado) para que o vício seja sanado (§
3º do art. 18)
[...]
Por fim, atentar quando ocorrer o fornecimento de produtos in natura, pois a
responsabilidade será do fornecedor imediato ou comerciante, salvo quando for
132
identificado o produtor.
Art. 19, § 2º. Responsabilidade do fornecedor imediato, comerciante, no caso de
pesagem de produtos e balança não aferida segundo os padrões oficiais.
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do
produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu
conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:
§ 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e
o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.
Para o autor o disposto neste artigo trata da responsabilidade pro vício de quantidade
do produto. No mesmo diapasão, do artigo objeto de análise anterior, expressa que
dependendo da quantidade, o produto também pode tornar impróprio ou inadequado ao uso e
gozo, além da desvalorização. Ganhou relevância nos termos da responsabilização, o § 2º, que
prevê a responsabilidade exclusiva do fornecedor imediato ou comerciante quando fizerem a
pesagem ou a medição do produto e instrumento usado não estiverem conforme padrões
oficiais de aferição.133
Art. 21. Responsabilidade do fabricante, e a especificação técnica na reparação de
produtos.
132
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
133
Ibdi., p. 161.
80
Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de
qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar
componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as
especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em
contrário do consumidor.
Leandro de Medeiros Garcia comenta a questão do art. 21 do CDC, chamando a
atenção para a obrigatoriedade quanto ao uso de peças originais e novas no conserto de
produtos pelo fornecedor, somente se eximindo dessa obrigação quando o consumidor aceitar
em sentido contrário à regra.
Art. 25, § 2º do CDC. Responsabilidade do fabricante, construtor e importador e
de quem realizou a incorporação, hipótese de dano em função de peça ou componente
incorporado ao produto.
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou
atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou
serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que
134
realizou a incorporação.
Para Garcia, são abusivas as cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor. E é necessário verificar a responsabilidade do incorporador
quando o dano se der por peça incorporada ao produto ou serviço. Surgindo assim, uma
responsabilidade solidária entre o incorporador e o fornecedor.
Art. 32 do CDC. Responsabilidade de fabricantes e importadores, para peças de
reposição.
Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e
peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
O autor acrescenta explicando que, o deve de fornecer e assegurar peças de reposição
incumbida aos fabricantes e importadores, enquanto durarem a produção ou importação do
produto, e até mesmo depois, por um período razoável, neste último ponto a lei não diz a
duração do período, devendo o juiz fazê-lo no caso concreto. O autor conclui, mostrando a
134
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.
81
vontade do fornecedor em restringir a aplicação do dispositivo às pessoas do fabricante e
importadores, por isso não fez uso do termo fornecedor.135
Art. 33 do CDC. Traz a responsabilidade do fabricante, no que tange nome na
embalagem na oferta ou venda por telefone.
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar
o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os
136
impressos utilizados na transação comercial.
Nesse diapasão, vejamos o entendimento de Garcia:
O Código estabelece uma obrigação de ostensiva identificação tanto para o
fabricante, quanto para o importador quando pretenderem ofertar ou vender por
telefone ou reembolso postal, ou qualquer outro tipo de contratação à distância,
como os feitos atualmente pela Internet (verificação dos princípios da informação e
da transparência).
Isso acontece porque o consumidor fica muito mais vulnerável quando utilizadas tais
práticas comerciais, pois, ao menos, é preciso saber o nome e endereço do
fornecedor para poder reclamar algum problema ou saber maiores informações sobre
o produto ou serviço adquirido ou ofertado.
Recentemente, lei n. 11.800/2008 introduziu um parágrafo ao art. 33 do CDC a
veiculação de publicidade de qualquer bem ou serviço durante ligações que o
consumidor fizer a quaisquer fornecedores. O legislador visou conter os abusos dos
fornecedores, que se valiam da vulnerabilidade do consumidor, e promoviam o
oferecimento de produtos e serviços durante as chamadas onerosas feitas pelo
consumidor a SACs (serviços de atendimento ao consumidor). Normalmente, em
situações como essa, enquanto aguardava o atendimento, o consumidor era
compelido a ouvir vários tipos de publicidade, o que onerava ainda mais a conta
137
telefônica.
Este artigo correlaciona-se diretamente com os casos de compras eletrônicas, devida a
configuração da distância entre o ofertante, e o consumidor, da mesma forma como ocorre nas
hipóteses de oferta ou venda por telefone.
5. 4. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NO COMÉRCIO VIRTUAL
135
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
136
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.
137
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
82
Nessa fase do estudo do comércio virtual e a proteção do consumidor, ingressamos em
um momento chave que tratará de um instituto basilar do direito do consumidor, aplicável
harmonicamente a esta nova forma de contratação virtual, e estabelecimento de relação
jurídica consumerista.
Vimos que o Brasil adotou a Teoria da expedição, para o aperfeiçoamento dos
contratos, até mesmo entre partes ausentes. Com base nessa teoria, o contrato se forma
quando o destinatário expede, quando aceita e envia a aceitação da oferta para o autor da
proposta, ou seja, reputa-se válido o contrato entre as partes no momento em que o aceitante
expede sua resposta.138
É importante lembrar inclusive o Capítulo II, que apresentou as possibilidades de
retratação da aceitação e ainda os casos em que a proposta deixa de ser obrigatória. Nesta
seção do capítulo IV, trataremos da hipótese de desistência do contrato consumerista, nos
termos do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, que versa sobre as compras
realizadas fora do estabelecimento comercial do fornecedor – hipótese que se aplica ao
comércio eletrônico.
Segundo o entendimento Renato Opice Blum, é correta a aplicação da teoria da
expedição para os contratos eletrônicos, esta regra geral adotada pela legislação pátria,
ampara o interesse daquele que aceita, logo o consumidor que manifesta sua aceitação, isto
diante de uma oferta/proposta realizada pela internet. Senão vejamos na prática, como assiste
razão esse posicionamento.
Conforme apresentado por Ronaldo Alves de Andrade139, nas relações de consumo a
facilidade posta ao consumidor para que ele faça uma aquisição de um produto ou serviço é
tamanha que, freqüentemente, ele é conduzido a fazer uma aquisição impulsiva, de modo que
a informação acerca do produto ou do serviço, bem como sobre as condições de pagamento,
têm uma relevante obrigação de serem feitas de forma mais detalhada possível, para que se
evite que o consumidor seja levado a adquirir produto/serviço que não espera. Fato este que
138
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico: no novo código civil e no código do consumidor.
Barueri, SP: Manole, 2004. 190 p.
139
83
pode eventualmente culminar no exercício do direito de recesso, o direito de arrependimento
para o autor.
O consumidor escolheu o que queria entre as ofertas de um determinado site, enviou
seu pagamento e recebeu a mercadoria. Negócio perfeito? Nem sempre. Da mesma
maneira que existem problemas com compras efetuadas em lojas “reais”, o perigo
existe e até mesmo se multiplica na Internet. É possível devolver o produto e receber
seu dinheiro de volta nas compras efetuadas pela rede? A resposta é a afirmativa e a
solução não é nova: data de 1990 e está em nosso Código de Defesa do Consumidor,
que em seu art. 49 trata da compra efetuada fora do estabelecimento comercial. [...]
anos atrás se pensava nas compras efetuadas por catálogo ou telefone, mas esse
140
dispositivo é plenamente aplicável às compras efetuadas pela Internet.
Como apresentado por Ronaldo Alves de Andrade, o direito de recesso e a devolução
da mercadoria podem trazer prejuízos para o consumidor, e possivelmente para o fornecedor,
prejuízo acarretado muitas vezes pela simples omissão de informações pertinentes à
oferta/compra, caso esta não tenha sido feita de forma pensada. O consumidor poderá sofrer,
no mínimo, psicologicamente por não ter adquirido o produto ou o serviço que desejava, não
suprindo a sua satisfação. Ao fornecedor restará prejudicado no que tange as despesas de
envio do bem fornecido e todos os custos operacionais para a realização do fornecimento.
Importante, visualizar o tipo legal antes de proceder à sua análise sistemática, uma vez
que este artigo abrange vários aspectos da lógica que forma a relação jurídica de consumo.
Da Proteção Contratual
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação
de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial,
especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto
neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de
141
reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
Segundo ensina Rizatto Nunes142, a norma da maior proteção aos consumidores que
adquirem produtos ou serviços fora do estabelecimento comercial, principalmente: a) em seu
domicílio, recebendo a visita do vendedor; b) pelo telefone (vendas por telemarketing); c)
mediante correspondência (mala direta, carta-resposta etc.); d) por meio eletrônico, como por
exemplo, pela Internet; e) assistindo à TV (e comprando pelo telefone, via correio, Internet
140
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.
142
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
141
84
etc.). A norma escolheu apenas telefone e em domicílio, porém, a citação é exemplificativa,
visto que o texto faz uso do advérbio “especialmente”.
É importante analisarmos o teor do artigo, por partes. A começar da possibilidade de
desistência do contrato, um dos fundamentos dessa proteção ao consumidor reside no fato de
que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorre fora do estabelecimento
comercial. Notemos os comentários da doutrina aplicável.
Segundo Leonardo Medeiros de Garcia143, quando o consumidor está dentro do
estabelecimento comercial do fornecedor, o mesmo pode verificar o produto ou serviço em
diversos aspectos: tamanho, largura, cores, condições de prestação do serviço e cumpre
ressaltar inclusive a observação de eventuais defeitos. O consumidor pode comparar com
outros de marcas ou modelos diferentes, tirarem dúvidas pessoalmente com o vendedor,
conversar com outros consumidores, que talvez estejam no estabelecimento e que já
adquiriram o produto/serviço anteriormente. O autor destaca os produtos que o consumidor
pode testar pessoalmente, verificando a qualidade e a eficiência, para que sua compra atenda
as suas expectativas, como por exemplo, o test drive em veículos.
Em resumo, o autor diz que o consumidor age de maneira mais consciente e protegida
quando compra dentro do estabelecimento.
Renato Opice Blum144 diz que, o problema do arrependimento nas compras on line é
muito comum, uma vez que o consumidor não tem contato prévio com o produto para conferir
se este realmente vai atendê-lo.
No mesmo entendimento de Medeiros Garcia, que tratou da proteção quando se
compra dentro do estabelecimento comercial, Ronaldo Alves de Andrade145, primeiro define
como estabelecimento – o local físico onde está instalado o fornecedor. Depois mostra que
fora do estabelecimento comercial, fica frágil a posição do consumidor que tende a realizar
contrato que normalmente não realizaria se estivesse no local onde o produto ou serviço é
colocado à venda. Uma vez que, ao se dirigir a determinada loja, o consumidor refletiu sobre
a aquisição antes mesmo de adentrar a loja, diferentemente, quando faz compra de sua
143
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
144
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
145
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico: no novo código civil e no código do consumidor.
Barueri, SP: Manole, 2004. 190 p.
85
residência, dada à facilidade de processamento da aquisição, aumenta a possibilidade que a
compra seja feita por impulso e sem qualquer reflexão, sendo que esta reflexão se dará apenas
no momento do recebimento do produto ou serviço.
Nessa seara Rizatto Nunes146 lembra que, o fornecedor detém na publicidade
ferramenta útil para a oferta, com ela o consumidor é ao tempo todo “chamado” para adquirir
produto ou serviço, a propaganda vai até a casa do consumidor. Na compra fora do
estabelecimento comercial o consumidor está mais desprevenido e despreparado para comprar
do que quando decide pela compra e, ao tomar a iniciativa de fazê-la, se dirige até o
estabelecimento.
Apoiado no entendimento do autor, em qualquer das hipóteses a que ocorrer compra
fora do estabelecimento comercial, o consumidor ainda não examinou adequadamente o
produto ou não testou o serviço. A lei carece então de protegê-lo. É pelo exposto que o
consumidor possui capacidade desistir do negócio.
Leonardo Medeiros de Garcia, define como “prazo de reflexão obrigatório”, instituído
pela lei, o consumidor possui então o direito de desistir do negócio em 7 (sete) dias, a contar
do recebimento do produto ou do serviço ou, então, da assinatura do contrato.
Rizatto Nunes explica como funciona o prazo de reflexão ou arrependimento:
Fala-se em prazo de “reflexão” porque se pressupõe que, como a aquisição não
partiu de uma decisão ativa, plena, do consumidor, e também como este ainda não
“tocou” concretamente o produto ou testou o serviço, pode querer desistir do
negócio depois que o avaliou melhor. Ou, em outros termos, a lei dá oportunidade
para que o consumidor, uma vez tendo recebido o produto ou testado o serviço,
possa, no prazo de 7 dias, desistir da aquisição feita.
O aspecto relevante é a proteção do consumidor [...] para evitar, como dissemos,
compras por impulso ou efetuadas sob forte influência da publicidade [...].
Ressalte-se que a norma não exige qualquer justificativa por parte do consumidor:
basta a manifestação objetiva da desistência, pura e simplesmente. [...] Ele pode não
ter simplesmente gostado da cor do tapete adquirido pelo telefone na oferta feita pela
TV, ou foi seu tamanho que ele verificou ser impróprio. O consumidor pode apenas
não querer gastar o que iria custar o bem. Ou se arrepender mesmo. O fato, é que
147
nada disso importa. Basta manifestar objetivamente a desistência. (grifo nosso)
146
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
147
Ibdi., p. 645.
86
“O direito de arrependimento não está vinculado a qualquer vício do produto ou
serviço ou ainda a qualquer justificativa por parte do consumidor. Ou seja, o direito de desistir
do negócio celebrado é imotivado”.148
A lei não obriga a nenhuma forma específica de manifestação da desistência. Para
tanto a doutrina de Rizatto Nunes149 diz que, assim como para comprar é suficiente que o
consumidor utilize o telefone, ou a Internet, ou o correio, para desistir também podem ser
estes os caminhos: a) avisando o fornecedor pelo telefone; b) comunicando-o pela Internet; c)
notificando-o por correspondência por meio dos correios; d) por carta entregue pessoalmente
no domicílio do fornecedor, de seu preposto ou representante; e) por telegrama enviado pelo
posto do correio ou por telefone; f) por notificação via Cartório de Títulos e Documentos.
Sendo que a data deve ser contada como a da remessa do aviso, pois o consumidor pode
depender de outros fatores como os de prestadores de serviços de correios, provedor da
internet, companhia telefônica e etc.
No tocante à remessa, abrimos parênteses para a posição de Renato Opice Blum:
Dos momentos que a lei nos fornece temos sete dias para comunicar o desfazimento
do contrato e é importante notar que sempre houve controvérsias sobre este ponto.
No caso da Internet, pela sua própria característica de velocidade e interatividade, o
prazo pode ser facilmente observado. Um e-mail, em geral, chega em poucos
minutos ao seu destino e mesmo que o ofertante não abra sua caixa-postal e
descarregue as mensagens do provedor no prazo legal da desistência, ela será válida,
pois o prazo foi obedecido no envio da mensagem pelo comprador e este não pode
ficar a mercê dos hábitos de navegação daquele que lhe vendeu o objeto. Há os que
alegam motivos técnicos para que se tenha como recebida a mensagem apenas no
momento em que esta é descarregada do servidor de e-mail para o computador do
ofertante, mas, em virtude do crescente número de negócios pela rede, cabe ao
ofertante cercar-se de cuidados para não perder seu acesso à rede, sendo este mais
150
um dos riscos naturais aos quais a atividade econômica do comerciante o expõe.
Retomando a Rizatto Nunes, o mesmo complementa ensinando que, não resta dúvida
que os 07 (sete) dias são garantidos in totum (no todo) para o consumidor refletir, e a
desistência pode ser exercida no último dia. O prazo ainda obedece supletivamente ao
disposto no art. 132 do Código Civil brasileiro. Dessa forma, exclui-se o dia do início e incluise o último dia. Se o dia da contagem inicial for domingo ou feriado, posterga-se o início para
148
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010
149
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
150
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
87
o primeiro dia útil subseqüente. Igualmente, se o último dia cair em dia não útil, o vencimento
fica prorrogado para o primeiro dia útil posterior.
Mas quando exatamente se inicia o prazo de reflexão, prazo para exercer o direito de
arrependimento?
Continuando a análise do dispositivo, o art. 49 do CDC menciona a partir de que
instante iniciará a contagem do prazo de sete dias, que se dá a partir da assinatura do contrato
ou do recebimento do produto ou serviço.
Leonardo de Medeiros Garcia151 entende que a melhor interpretação para o disposto no
artigo é que a contagem do prazo de sete dias se inicie quando a assinatura do contrato
coincidir com o recebimento do produto ou serviço. Sendo este modelo o ideal, entretanto, se
o recebimento do produto ou do serviço for posterior ao fechamento do contrato, a contagem
do prazo deverá se iniciar na data do efetivo recebimento da mercadoria ou do serviço, porque
somente nesse instante é que o consumidor terá a devida condição de verificar se o produto ou
serviço atende as suas expectativas.
Se a norma apenas disse: “desistir ... a contar do recebimento do produto ou
serviço”, não haveria dúvida. Como falou em “assinatura do contrato”, só pode ser
algo diferente do recebimento do produto ou serviço.
Se se tivesse referido à assinatura do contrato de compra e venda do produto ou
serviço que iria ser entregue, então nada diria, uma vez que a norma cuida das
vendas fora do estabelecimento e a proteção tem início quando o consumidor recebe
efetivamente o produto ou o serviço. É isso o que importa, e não o documento
emitido para sua compra e venda, que pode ser – na maior dos casos é – apenas a
152
nota fiscal de compra e venda. (grifo nosso)
Segundo Nelson Nery Júnior:153
Se o produto ou serviço for entregue ou prestado no dia da assinatura do contrato, a
partir daí é que se conta o prazo para o exercício do direito de arrependimento. Caso
o contrato seja assinado num dia e o produto ou serviço entregue ou prestado em
época posterior, o prazo de reflexão tem início a partir da efetiva entrega do produto
ou prestação do serviço. Isso porque, na maior parte das vezes, as compras por
catálogo ou por telefone são realizadas sem que o consumidor esteja preparado para
tanto, e, ainda, sem que tenha podido ter acesso físico ao produto. Quando recebe o
produto encomendado, verifica que está aquém de suas expectativas, pois, se o
tivesse visto e examinado, não o teria comprado. Não teria sentido, portanto, contarse o curto prazo de reflexão a partir da assinatura do contrato ou da postagem do
pedido nos correios, sendo que a surpresa do consumidor somente ocorrerá quando
151
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
152
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
153
JÚNIOR, 1999 apud GARCIA, 2010, p. 299.
88
efetivamente receber o produto em suas mãos. A proteção que a lei lhe confere
restaria inócua.
No que concerne ao comércio eletrônico, como não há “assinatura” física, deve ser
entendido o primeiro momento como a aceitação do negócio (aceitação da oferta pelo
comprador, que no e-commerce, pode ser traduzido num clique no botão “sim” de uma página
com ofertas, ou pela troca de e-mails, na passagem de dados pessoais, número de cartão de
crédito ou mesmo pelo depósito em conta corrente em nome do vendedor) ou no segundo ato
para o artigo “recebimento”, que se refere à data do real recebimento do produto/serviço.154
154
BLUM, Renato Opice (Coord.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru: Edipro, 2001. 688 p.
89
6. AS NOVAS CONCEPÇÕES PARA O COMÉRCIO ELETRÔNICO
6. 1. DIRETRIZES DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
Com base no incontestável impulso de ordem econômica social e fatalmente jurídica,
o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor divulgou em 20 de agosto de 2010 na capital,
Brasília – DF um documento com diretrizes para compras pela Internet. O documento reúne a
interpretação dos PROCONS, Ministério Público, Defensorias Públicas, entidades civis e do
Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) sobre a aplicação do Código de
Defesa do Consumidor (CDC) às relações do comércio virtual e foi elaborado durante oficina
da Escola Nacional de Defesa do Consumidor (ENDC), no mês de julho do mesmo ano.
“O consumidor pode ficar muito mais vulnerável nas transações comerciais
realizadas em ambiente virtual. Um contrato não pode gerar dúvidas e só deve ser
confirmado com total consentimento das partes”, afirma a secretária de Direito
Econômico do Ministério da Justiça, Mariana Tavares de Araújo. “Confiança é a
palavra-chave na dinâmica entre empresa e consumidor. O desenvolvimento
econômico e as novas tecnologias não podem ser empecilho para a transparência
necessária em qualquer relação comercial”, conclui. 155
Importante apresentar trechos dessas diretrizes, pois representam essencialmente o
posicionamento das principais instituições de defesa do consumidor, no tocante às
particularidades do comércio eletrônico, a saber:
Escola Nacional de Defesa do Consumidor Oficina “Desafios da Sociedade da
Informação: comércio eletrônico e proteção de dados pessoais” 30 de junho e 1º de
julho de 2010
[...]
Considerando a expansão do comércio eletrônico no País, em razão dos avanços
tecnológicos, da globalização, dos novos canais de distribuição eletrônica e da
integração dos mercados,
Considerando que o comércio eletrônico é responsável por uma parcela crescente de
reclamações dos consumidores, conforme dados do Sistema Nacional de
Informações de Defesa do Consumidor – SINDEC,
Considerando que a vulnerabilidade do consumidor é agravada no comércio
eletrônico,
Considerando que as relações de consumo, realizadas por meio do comércio
eletrônico, devem ser norteadas pelos princípios da dignidade da pessoa humana,
transparência, boa-fé, equilíbrio, privacidade, segurança, proteção dos interesses
econômicos e dos direitos do consumidor,
Considerando que estas proteções são indispensáveis para suscitar a confiança dos
consumidores e estabelecer uma relação mais equilibrada e segura entre
consumidores e fornecedores nas transações comerciais eletrônicas,
155
JUSTIÇA, Ministério da. SNDC divulga documento com diretrizes para compras pela internet. Notícias.
Direito do Consumidor. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ08DEBD27ITEMIDA473AD2BCC9B4E2B9C9578F22362FC8FPT
BRNN.htm>. Acesso em: 07 jun. 2011.
90
Considerando que o desenvolvimento social e o crescimento econômico baseados
nas novas tecnologias de rede dependem da proteção eficiente e transparente dos
consumidores no comércio eletrônico,
Considerando a aplicação integral do Código de Defesa do Consumidor ao comércio
eletrônico entre consumidores e fornecedores;
Torna públicas as seguintes diretrizes para as relações de consumo estabelecidas no
comércio eletrônico:
CAPÍTULO I – ÂMBITO DE APLICAÇÃO
As presentes diretrizes aplicam-se ao comércio eletrônico entre consumidores e
fornecedores, em todas as fases da relação de consumo.
CAPÍTULO II – DIRETRIZES GERAIS
1) PROTEÇÃO PARITÁRIA, TRANSPARENTE E EFICAZ
Deve-se assegurar aos consumidores do comércio eletrônico uma proteção
transparente, eficaz e, no mínimo, equivalente àquela garantida nas demais formas
de comércio tradicional. [...]156 (grifo nosso)
Uma das principais questões do documento é assegurar o exercício efetivo do direito
de arrependimento, prontamente previsto no artigo 49 do CDC. Segundo os órgãos que
compõem o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, o consumidor pode desistir dos
contratos firmados no comércio eletrônico sem justificar o motivo e sem geração de custos.
Incumbindo aos fornecedores disponibilizar meios eficientes para o cumprimento deste
direito. O documento também prevê a proteção contra práticas abusivas e acesso prévio do
consumidor às condições gerais de contratação.157
“Como qualquer relação de consumo, o e-commerce também deve atender aos
princípios de boa fé e transparência que estão presentes do Código de Defesa do
Consumidor há exatos vinte anos”, afirma o diretor do DPDC, Ricardo Morishita.
“Considerando os recentes avanços dos canais eletrônicos e o crescente número de
reclamações dos consumidores, o Ministério da Justiça entende ser importante
reafirmar os direitos previstos no CDC por meio da publicação de diretrizes
aplicáveis a este mercado”, conclui.158
Merece destaque neste documento orientador apresentado pelo Ministério da Justiça, a
primeira diretriz geral, que se refere à proteção paritária, transparente e eficaz. Assegurando
aos e-consumidores garantias protecionistas no mínimo iguais às garantias nas demais formas
tradicionais de comércio.
156
CONSUMIDOR, Escola Nacional de Defesa do. Diretrizes para as relações de consumo estabelecidas no
comércio eletrônico. In: “DESAFIOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: COMÉRCIO ELETRÔNICO E
PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS”, 65o, 2010, Brasília. Diretrizes para as relações de consumo
estabelecidas no comércio eletrônico. Brasília: Ministério Da Justiça, 2010. p. 1 - 5.
157
JUSTIÇA, Ministério da. SNDC divulga documento com diretrizes para compras pela internet. Notícias.
Direito do Consumidor. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ08DEBD27ITEMIDA473AD2BCC9B4E2B9C9578F22362FC8FPT
BRNN.htm>. Acesso em: 07 jun. 2011.
158
JUSTIÇA, Ministério da. MJ divulga no Rio diretrizes para as relações de consumo na internet.
Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/dpdc/data/Pages/MJ08DEBD27ITEMID211536FE7E6D4237904E46568ADB22B0PTB
RNN.htm>. Acesso em: 07 jun. 2011.
91
6. 2. A DISCUSSÃO SOBRE A CRIAÇÃO DE PREVISÕES LEGAIS ESPECÍFICAS
PARA O COMÉRCIO ELETRÔNICO
Foi tratado, neste trabalho, um trajeto por todos os aspectos pertinentes à proteção do
consumidor no comércio virtual, desde o nascimento relativamente recente desse segmento
mercantil.
O comércio eletrônico já se mostra passível de uma regulação, por diretrizes
normativas, mas, sobretudo pelo Código de Defesa do Consumidor. Porém, a própria rede de
computadores, e a constante inovação em tecnologias e possibilidades de comércio fazem do
comércio eletrônico um desafio para o “Direito Eletrônico” dos nossos tempos, como é o
caso, por exemplo, da nova modalidade da Compra Coletiva.
Como o Comércio Eletrônico nasce de uma exploração econômica dos serviços
avançados de comunicação possibilitados pela conexão via Internet, que conferem às pessoas
físicas e jurídicas conectadas à rede ferramentas incríveis, infindáveis, de divulgação e
proliferação de informações, que foram muito bem exploradas por aqueles que visaram o
lucro, e mergulharam em um mundo em que a informação nasce e se transmite com rapidez,
conforto e facilidade, hoje em dia as redes sociais são umas das principais ferramentas de
publicidade, por exemplo, o facebook.
A oferta e a procura de bens, produtos ou serviços, aliada a uma ferramenta que liga
consumidor e fornecedor, comprador e vendedor, de forma praticamente ilimitada, fez nascer
o e-commerce, tornando o consumidor, um e-consumidor, um indivíduo virtual capaz de
sobrepor limitações físicas, geográficas e até mesmo temporais, para que por meio da rede de
computadores não precise sair de casa para conferir produtos de uma loja, não importando se
essa loja está estabelecida em seu país ou não. Além de que, a qualquer hora do dia ou da
noite essa loja virtual estará a dispor do consumidor para que este busque o que deseja.
Todos os elementos que constituem a forma como se opera o e-commerce, aos quais
foram apresentados neste trabalho, ofereceram ao consumidor virtual facilidades nunca antes
oferecidas no mercado. Além de possibilitar aos fornecedores uma gama de novos clientes,
um contingente inimaginável de consumidores, algo impossível de ser conquistado sem o
92
auxílio da internet. Com esses e-consumidores, saltam aos olhos do fornecedor a
possibilidade de faturamento de enormes lucros, pois há uma expansão de vendas e uma
redução de custos. Por via eletrônica a publicidade dos produtos adentra à casa do consumidor
e este pode adquirir produtos sem sair do lar. Incrível, mas perigoso, são vários os tipos de
malevolências de quem vê nessa ferramenta a chance de aferir lucro em razão do prejuízo de
terceiros.
Foram esses distúrbios na relação de consumo virtual, que trouxeram à tona a
discussão sobre a necessidade da proteção do consumir no comércio eletrônico.
A princípio houve os que falaram que o direito não conseguiria acompanhar a
evolução tecnológica, e que as possibilidades infindáveis de negócios e a instabilidade das
mudanças da tecnologia virtual, tornariam as leis e os códigos, estéreis e estagnados.
Ineficazes e muitas vezes inaplicáveis.159
Motivados pela idéia da falta de proteção do e-consumidor surgiram na esfera
legislativa projetos de leis, como estes: O projeto de lei no. PL 1232/2011160 de 23 de maio de
2011, em trâmite na Câmara dos Deputados, apresentado pelo Deputado Federal João Arruda
do PMDB do Paraná e o projeto de lei no. PL-1933/2011161 de 03 de agosto de 2011, de
autoria da Deputada Sueli Vidigal do PDT do Espírito Santo, que foi apensado PL1232/2011,
pois são correlatos. E ainda o projeto de lei PLS 439/2011162, em trâmite no Senado Federal e
apresentado pelo Senador Humberto Costa do PT de Pernambuco.
O projeto de lei no. PL 1232/2011, que foi apresentado na Câmara dos Deputados
estabelece regras específicas da atividade de sites de Compras Coletivas (uma das
modalidades de comércio eletrônico).
159
LORENZETTI, Ricardo L.. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2004. 510 p. Cláudia
Lima Marques.
160
ARRUDA, João. Disciplina a venda eletrônica coletiva de produtos e serviços através de sítios na
internet e estabelece critérios de funcionamento para essas empresas. Projeto de Lei N.º 1.232, de 2011.
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/prop_detalhe.asp?id=500481>. Acesso em: 26 maio
2011.
161
VIDIGAL, Sueli. PL 1933/2011. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=513926>. Acesso em: 29 set.
2011.
162
CASTANHO, Valéria. Comissão do Senado começa a discutir projeto que regulamenta comércio
eletrônico no Brasil. Disponível em: <http://www.senadorhumberto.com.br/comissao-do-senado-comeca-adiscutir-projeto-que-regulamenta-comercio-eletronico-no-brasil/>. Acesso em: 01 out. 2011.
93
O projeto foi apresentado no início de maio de 2011 e conjecturou prazo para
devolução de valores e normas para detalhamento da oferta e atendimento via SAC, o projeto
foi encaminhado em uma segunda-feira (23/5) a quatro comissões, para análise. Conforme o
autor do projeto, o deputado federal João Arruda (PMDB-PR), a intenção é "disciplinar a
venda eletrônica coletiva de produtos e serviços e “estabelecer critérios de funcionamento
para essas empresas [...] que nossa preocupação é com o consumidor, a forma com que esses
sites são tributados e a responsabilidade de entregar o produto em ordem”.163
Em uma entrevista publicada em 01 de maio de 2011, poucos dias antes da
apresentação do projeto, Fabio Aguayo, presidente da Associação Brasileira de Bares e
Restaurantes (Abrabar), afirmou ao jornal paranaense Gazeta do Povo que “consumidores e
donos de bares estão reclamando bastante da falta de transparência e esclarecimento” por
parte dos sites de compras coletivas. O jornal publicou que o site de compras coletivas Peixe
Urbano informou ao “IDG Now!”, por meio de sua assessoria, que vem estudando os detalhes
do projeto para poder se posicionar. O concorrente Groupon afirmou, em comunicado, avaliar
o projeto de lei como “muito positivo”, pois “dará mais credibilidade ao segmento”.164
Incumbirá às comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio;
Defesa do Consumidor; Finanças e Tributação e Constituição e Justiça e de Cidadania
oferecerem seus pareceres sobre o projeto.
O Projeto de Lei disciplina a venda eletrônica coletiva de produtos e serviços através
de sítios na internet e estabelece critérios de funcionamento para essas empresas, vejamos:
Art. 1º - As empresas que exploram o comércio eletrônico de vendas coletivas,
através da internet deverão manter serviço telefônico de atendimento ao consumidor,
gratuito e de acordo com as normas de funcionamento dos chamados call centers;
Art. 2º - A hospedagem dos sítios de venda coletiva eletrônica deverá ser de
responsabilidade de empresa com sede ou filial em território nacional, sendo
obrigatória a identificação, na primeira tela do sítio a informação acerca da empresa
responsável pela hospedagem da página eletrônica;
Art. 3º - As informações sobre a localização da sede física do sítio de vendas
coletivas deverá aparecer, nos moldes do artigo anterior, na página principal do
endereço da empresa na internet;
Art. 4º - As ofertas deverão conter no mínimo, as seguintes informações em tamanho
não inferior a vinte por cento da letra da chamada para a venda:
163
SANTOS, Robinson dos. Projeto de Lei que regulamenta sites de compras coletivas avança na Câmara.
Idg Now!. Disponível em: <http://idgnow.uol.com.br/internet/2011/05/24/lei-que-regulamenta-sites-de-comprascoletivas-avanca-na-camara>. Acesso em: 24 maio 2011.
164
ROSA, Albari et al. Entidade quer regulamentar sites de compras coletivas. Disponível em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/economia/conteudo.phtml?tl=1&id=1121292&tit=Entidade-querregulamentar-sites-de-compras-coletivas>. Acesso em: 06 jun. 2011.
94
I – Quantidade mínima de compradores para a liberação da oferta;
II – Prazo para a utilização da oferta por parte do comprador, que deverá ser de, no
mínimo, 06 (seis) meses;
III – Endereço e telefone da empresa responsável pela oferta;
IV – Em se tratando se alimentos, deverá constar da oferta informações acerca de
eventuais complicações alérgicas e outras complicações que o produto pode causar;
V – A informação acerca da quantidade de clientes que serão atendidos por dia e a
forma de agendamento para a utilização da oferta por parte dos compradores;
VI – A quantidade máxima de cupons que poderão ser adquiridos por cliente, bem
como os dias de semana e horários em que o cupom da oferta poderá ser utilizado;
Art. 4º - Caso o número mínimo de participantes para a liberação da oferta não seja
atingido, a devolução dos valores pagos deverá se realizada até 72 (setenta e duas)
horas;
Art. 5º - As informações sobre ofertas e promoções somente poderão ser enviadas a
clientes pré-cadastrados através do sítio, contendo expressa autorização para o
recebimento das informações em sua conta de correio eletrônico;
Art. 6º - Os impostos de competência Estadual e Municipal serão recolhidos na sede
das empresas responsáveis pelo fornecimento do produto ou do serviço,
independentemente da localização da sede do sítio responsável pela sua veiculação;
Art. 7º - Serão responsáveis pela veracidade das informações publicadas a empresa
proprietária do sítio de vendas coletivas e o estabelecimento ofertante, respondendo
solidariamente por eventuais danos causados ao consumidor;
Art. 8º - Aplica-se ao comércio coletivo eletrônico, no que couber, o disposto no
Código de Defesa do Consumidor.165
Tem-se como objetivo desses projetos que dentre outras práticas protetivas ao
consumidor: A) manter serviço telefônico de atendimento ao consumidor; B) trazer a
responsabilidade da empresa ter sede ou filial em território nacional, sendo obrigatória a
identificação; C) trazer as informações sobre a localização da sede física do sítio de vendas
coletivas que deverá aparecer na página principal do endereço da empresa na internet; D)
fazer com que as informações sobre ofertas e promoções somente sejam enviadas a clientes
pré-cadastrados através do sítio, contendo expressa autorização do consumidor; E) estabelece
responsabilidade pela veracidade das informações publicadas à empresa proprietária do sítio
de vendas coletivas e ao estabelecimento ofertante, respondendo solidariamente por eventuais
danos causados ao consumidor.
Entretanto, as principais instruções apresentadas nos projetos já são reguladas pela Lei
fundamental de proteção do consumidor, a Lei n. 8.078/1990, principalmente no que tange
aos direitos básicos do consumidor, a proteção da vida, saúde e segurança, a divulgação
sobre o consumo adequado, o dever de fornecer informação adequada e clara, a proteção
contra a publicidade enganosa e abusiva, conforme o artigo 6º do Código de Defesa do
165
ARRUDA, João. Disciplina a venda eletrônica coletiva de produtos e serviços através de sítios na
internet e estabelece critérios de funcionamento para essas empresas. Projeto de Lei N.º 1.232, de 2011.
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/prop_detalhe.asp?id=500481>. Acesso em: 26 maio
2011.
95
Consumidor. Mas principalmente temos nesta “concorrência legal” a incidência do artigo 39
do CDC, pertencente à seção IV, que trata “Das Práticas Abusivas”.
Aplica-se, por exemplo, às questões da compra coletiva o disposto no inciso II, o
fornecedor não poderá recusar a prestar o serviço ou a vender o produto a qualquer
consumidor que se disponibilizar a pagá-los, desde que tenha os produtos em estoque ou
esteja habilitado a prestar o serviço.
Assim como entende Leonardo de Medeiros Garcia166, a recusa de venda constitui
crime contra as relações de consumo esculpidas na Lei n. 8.137/90 no art. 7º, I, e também nos
termos do inciso VI, que diz constituir crime contra as relações de consumo: a) favorecer ou
preferir, sem justa causa, o adquirente, ressalvando os sistemas de entrega ao consumo por
meio de distribuidores ou revendedores; b) sonegar insumos ou bens, quando o fornecedor se
recusa a vender a quem pretenda adquirir o bem, seguindo as condições publicamente
ofertadas e até mesmo reter os bens para o mero de especulação.
E correlato ao inciso II, existe a proposição do artigo IX, que incidirá em casos do
fornecedor se recusar a venda de quaisquer bens ou prestação de serviços, diretamente ao
consumidor que pretende adquirir mediante o pronto pagamento.
Na opinião de Leonardo de Medeiros Garcia167, se qualquer negociação não ocorrer
nos moldes previstos no CDC, o consumidor poderá se valer do art. 84 do CDC para obter a
tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado
equivalente ao do adimplemento, além de poder incidir perdas e danos.
Destaco uma prática abusiva prevista no art. 39 do CDC, inciso XII, que determina um
prazo estabelecido no contrato para que a oferta anunciada seja certamente concretizada.
Incidindo diretamente nas práticas habituais do comércio eletrônico da compra coletiva, que o
projeto de lei 123/2011 tenta regular, nos termos do art. 4º, II.
Na letra dos dispositivos, temos que: O Código de Defesa do Consumidor procura
estipular a necessidade de que todo o contrato de consumo deva conter necessariamente um
166
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: código comentado, jurisprudência, doutrina,
questões, Decreto n. 2.181/97. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010.
167
Ibdi., p. 259.
96
prazo definido para o cumprimento das obrigações. Já o projeto de lei, fixa um mínimo um
prazo disponível ao consumidor para que esse desfrute do serviço adquirido.
Incumbe confrontá-los:
Art. 4º - As ofertas deverão conter no mínimo, as seguintes informações [...] II –
Prazo para a utilização da oferta por parte do comprador, que deverá ser de, no
168
mínimo, 06 (seis) meses;
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas: XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou
169
deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.
Este é um caso prático da obrigação, dos fornecedores de respeitar a letra do código
(CDC, art. 39), estabelecendo-se um prazo legal e razoável devidamente publicado,
previamente divulgado e acordado entre as partes, para que o consumidor utilize do serviço
contratado.
Na hipótese do fornecedor não obedecer à lei, caberia aos órgãos de fiscalização,
fiscalizar, ao consumidor, denunciar, e ao fornecedor arcar com os prejuízos causados pelo
não cumprimento das obrigações. Não sendo verdadeiramente necessária a criação e
estabelecimento de mais uma lei no país.
Voltando ao entendimento de Leonardo de Medeiros Garcia, é comum a ausência de
prazos para que os fornecedores entreguem produtos ou prestem serviços enquanto que para
os consumidores, o prazo para pagamento sempre é bem definido. A estipulação de prazo
também é importante para possibilitar que o consumidor exija o cumprimento forçado da
obrigação, caso esta seja descumprida pelo “gênero” fornecedor.
Ao analisar a situação, é verificável que as regras apresentadas nos projetos de leis,
que visam conferir mais transparência para as compras coletivas, no que tange: atendimento
eficaz; disponibilização de informações sobre a localização da sede física; informações sobre
ofertas e produtos nocivos à saúde; zelo pela veracidade das informações publicadas; a
responsabilidade solidária da empresa proprietária do sítio de vendas coletivas e o
168
ARRUDA, João. Disciplina a venda eletrônica coletiva de produtos e serviços através de sítios na
internet e estabelece critérios de funcionamento para essas empresas. Projeto de Lei N.º 1.232, de 2011.
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/prop_detalhe.asp?id=500481>. Acesso em: 26 maio
2011.
169
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 22 set. 2011.
97
estabelecimento ofertante; controle de envio de propagandas para apenas clientes que
autorizaram. Já existentes nas principais codificações de proteção ao consumidor.
Mas no que concerne às práticas específicas do comércio eletrônico da compra
coletiva, o CDC, deixe a desejar. Senão vejamos: A) Da quantidade mínima de compradores
para a liberação da oferta; B) Da informação acerca da quantidade de clientes que serão
atendidos por dia e a forma de agendamento para a utilização da oferta por parte dos
compradores; C) Da quantidade máxima de cupons que poderão ser adquiridos por cliente,
bem como os dias de semana e horários em que o cupom da oferta poderá ser utilizado; D) e
principalmente, outro prazo, caso o número mínimo de participantes para a liberação da oferta
não seja atingido, a devolução dos valores pagos deverá se realizada até 72 (setenta e duas)
horas.
A discussão é pertinente:
Será que projetos como estes trazem novos aspectos relevantes no que tange às
regras protetivas existentes de proteção e de defesa do consumidor, são necessárias
novas tipificações legais para as condutas dos fornecedores? As regras atuais são
realmente insuficientes?
Ou medidas legislativas como estas acarretam atraso ao pleno desenvolvimento e
aplicabilidade dos institutos jurídicos já existentes no ordenamento jurídico de proteção
ao consumidor?
Nas palavras do autor, Luis Henrique Ventura:
Parece evidente que a Internet nada mais é que um meio de comunicação, assim
como o telefone e o fax. E [...], em se tratando simplesmente de um meio, há os que
apregoam que a Internet não traz qualquer inovação no campo jurídico. Ela seria
apenas uma forma nova de se fazer as mesmas coisas que já se fazia antes dela. [...]
Pensemos, por exemplo, no crime de invasão de domicílio. Será que invadir uma
casa é o mesmo que invadir um sistema? Qual dos dois atos é o mais grave?
Quem destrói dados de computador comete crime de dano? Sabe-se que o dano é a
destruição dolosa de coisa alheia móvel ou imóvel. Dados de computador podem ser
considerados coisa? O §3º do art. 155 do Código Penal (Furto), equipara à coisa
móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Não seria o
caso de se criar um outro parágrafo, equiparando à coisa móvel as informações
contidas em computador alheio?
É de se notar que existe no Brasil uma tendência de se adequar novas práticas aos
crimes já conhecidos [...]. Foi pensando nessas e em outras questões que identifiquei
algumas condutas já praticadas na Internet que ferem, nitidamente, a moral, a ética,
os bons costumes e o sentimento comum de justiça. Porém, diante do princípio de
que não se permite a analogia em prejuízo do acusado, estas condutas, para que
98
sejam consideradas crimes, devem ser antes de mais nada, típicas (previstas em lei).
Acredito que a lei deveria dar um tratamento especial e considerar como criminosas
algumas condutas que são efetivamente especiais, tais como a falsa identidade
eletrônica, a invasão de sistema, o perigo de infecção por vírus, o dano a dados
eletrônicos, o furto de informação ou de dados, a divulgação por meio eletrônico de
conteúdo ilícito, etc.
Na minha modesta opinião, a primeira coisa que precisava ser feita era o
estabelecimento de um padrão internacional de legislação, estabelecendo o caráter
internacional dos crimes praticados por meio eletrônico, exatamente como ocorre
com o crime de tráfico internacional de drogas.170 (grifo nosso)
O Projeto de Lei do Senado, PLS 439/2011171, em trâmite no Senado Federal e
apresentado pelo senador Humberto Costa do PT de Pernambuco. Vem trazer as
problemáticas do e-commerce para o Senado Federal, propondo alterações substanciais em
determinados artigos da Lei n. 8.078/1990, a proposta objetiva regulamentar o Comércio
Eletrônico no Brasil, abrangendo assim toda e qualquer modalidade dessa prática.
O projeto é aguerrido, e possui grande relevância jurídica, sendo que se vier a ser
aprovado altera a letra de determinados dispositivos do CDC, para conferir especificadamente
mais proteção às pessoas que compram e recebem ofertas de produtos ou serviços por meio
eletrônico.
Segundo reportagem172 postada no “blog” do senador da república Humberto Costa.
São os pontos principais da proposta: A) proibição do envio de qualquer tipo de oferta de
produto ou serviço por telefone ou pela internet sem prévia autorização do consumidor; B)
quando for produto ou serviço oferecido por telefone, meio eletrônico ou qualquer outra
modalidade à distância, esta deve conter informações precisas na página eletrônica da
empresa. E estas informações abrangem os nomes do fabricante e do fornecedor, os
respectivos números de inscrição no Cadastro de Pessoa Física (CPF) ou no Cadastro
Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e ainda os endereços geográficos e eletrônicos.
Ainda com base na publicação no “blog”, segundo o autor do projeto, essas
informações são necessárias “na hipótese de o consumidor ser obrigado a recorrer a órgãos
administrativos e judiciais na defesa de direitos violados”.
170
VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos - Aspectos Jurídicos. Bauru - SP: Edipro,
2001.
171
HUMBERTO COSTA. Projeto de Lei do Senado: Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código
de Defesa do Consumidor), para criar mecanismos de proteção ao consumidor no âmbito do comércio eletrônico.
Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=93897&tp=1>. Acesso em: 01 out.
2011.
172
CASTANHO, Valéria. Comissão do Senado começa a discutir projeto que regulamenta comércio
eletrônico no Brasil. Disponível em: <http://www.senadorhumberto.com.br/comissao-do-senado-comeca-adiscutir-projeto-que-regulamenta-comercio-eletronico-no-brasil/>. Acesso em: 01 out. 2011.
99
Entretanto, quais são as alterações literais para o Código de Defesa do Consumidor,
trazidas por este projeto de lei, em trâmite no Senado Federal?
De início o Projeto de Lei do Senado, decreta a alteração nos artigos 6º, 33, 39, 42 e
49 da Lei n. 8.078/90, senão vejamos:
Art. 1º Os arts. 6º, 33, 39, 42 e 49 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990,
passam a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 6º..........................................................................................................................
XI - não receber ofertas por meio telefônico ou eletrônico, caso não previamente
autorizadas pelo consumidor; (NR)”
“Art. 33. No caso de oferta por telefone, meio eletrônico ou qualquer outra
modalidade a distância, devem ser informados ao consumidor na página eletrônica
em que o produto ou serviço for ofertado, bem como em qualquer publicidade em
meio impresso ou eletrônico e na embalagem do produto:
I - os nomes do fabricante do produto e do fornecedor responsável pela oferta do
produto ou serviço, bem como os respectivos números de inscrição no Cadastro da
Pessoa Física (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II - os respectivos endereços geográficos e eletrônicos.
§ 1º Deverão constar, ainda, na página eletrônica ou no meio eletrônico ou postal de
comunicação em que o produto ou serviço for ofertado, as seguintes informações:
I - prazo para entrega do produto ou serviço e forma de ressarcimento ao
consumidor no caso de descumprimento de qualquer das regras da oferta;
II - preço total do produto ou serviço, bem como despesas de entrega, ou qualquer
outra que onerar o consumidor;
III – forma de pagamento;
IV – prazo para devolução do produto, não inferior a sete dias;
V - número de telefone e endereço eletrônico para o serviço de atendimento ao
consumidor, inclusive para exercício do direito de devolução ou troca do produto,
bem como para qualquer reclamação;
VI – nome e endereço geográfico e eletrônico dos provedores de hospedagem e de
conexão utilizados pelo fornecedor;
VII - demais regras e condições da oferta.
§ 2º Efetivada a contratação, o consumidor deve receber a confirmação imediata do
recebimento de sua aceitação, bem como os termos do contrato, que poderão ser
enviados por via postal ou eletrônica.
§ 3º O fornecedor deve proporcionar os meios adequados e seguros para as
operações mencionadas no caput deste artigo, devendo produzir documentos
suficientes para a comprovação de cada etapa da operação.
§ 4º É proibida a oferta e a publicidade de bens e serviços por telefone ou meio
similar, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.
§ 5º O descumprimento das regras previstas neste artigo provocará a automática
inversão do ônus da prova em favor do consumidor na hipótese de litígio no âmbito
administrativo ou judicial. (NR)”
“Art. 39.........................................................................................................................
XIV – enviar oferta de produto ou serviço por meio eletrônico ou telefônico a
consumidor que não as tenha solicitado;
................................................................................ (NR)”
“Art. 42. ........................................................................................................................
§ 1º O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito ao recebimento do valor
cobrado independente de pagamento ou de repetição do indébito, por valor igual ao
dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais,
salvo hipótese de engano justificável.
§ 2º A decisão definitiva e líquida favorável ao consumidor a respeito da cobrança
indevida exarada por órgão ou entidade estadual de defesa do consumidor consistirá
em título executivo, nos termos do inciso VIII do art. 585 da Lei nº 5.869, de 11 de
janeiro de 1973. (NR)”
100
“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato no prazo de sete dias a contar do
ato de recebimento do produto ou serviço, ou na ausência do recebimento, caso a
contratação tenha sido efetuada por meio eletrônico, telefônico, postal ou por
qualquer modalidade a distância.
§ 1º A totalidade dos valores pagos pelo consumidor deverá ser devolvidos pelo
fornecedor.
§ 2º Caso o fornecedor não devolva o valor no prazo de vinte dias a contar do
recebimento de notificação extrajudicial, o valor pago deverá ser devolvido em
dobro.
§ 3º A decisão definitiva e líquida favorável ao consumidor a respeito do disposto
neste artigo, exarada por órgão ou entidade estadual de defesa do consumidor,
consistirá em título executivo, nos termos do inciso VIII do art. 585 da Lei nº 5.869,
de 11 de janeiro de 1973.
§ 4º O juiz poderá:
I - em sede de antecipação de tutela, determinar que administradoras de cartão de
crédito e instituições financeiras descontem o valor devido pelo fornecedor de seus
créditos a receber e creditem ao consumidor o valor correspondente; e
II - determinar o bloqueio do domínio da página eletrônica ao órgão de registro
173
responsável pelos endereços na rede mundial de computadores (internet). (NR)”
Em 14 de setembro de 2011 o site do Senado174, divulgou o relatório, da senadora
Ângela Portela (PT–RR) que conferiu condições para que o projeto fosse incluído na Pauta da
Comissão, apresentado também as emendas oferecidas no projeto, além de que o relatório
mostrou-se favorável.
Conforme a tramitação do Projeto de Lei do Senado, divulgada pelo site do Senado175
em 23 de setembro de 2011, a matéria foi incluída na Pauta da Comissão de Ciência,
Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática, de reuniao do dia 28 de setembro de 2011.
Interessante mostrar o parecer da relatora do projeto, ressaltando brevemente dentre os
pontos propostos como objeto de alteração por parte do projeto de lei, aqueles que tocam
sensivelmente a proteção do consumidor no comércio virtual, a saber:
Quanto à juridicidade, o projeto se afigura irretocável, porquanto i) o meio eleito
para o alcance dos objetivos pretendidos (normatização via edição de lei) é o
adequado, ii) o assunto nele vertido inova o ordenamento jurídico, iii) possui o
atributo da generalidade, iv) se afigura dotado de potencial coercitividade e v) se
revela compatível com os princípios diretores do sistema de direito pátrio.
173
HUMBERTO COSTA. Projeto de Lei do Senado: Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código
de Defesa do Consumidor), para criar mecanismos de proteção ao consumidor no âmbito do comércio eletrônico.
Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=93897&tp=1>. Acesso em: 01 out.
2011.
174
SECRETARIA-GERAL DA MESA. Senado Federal. PLS - PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 439 de
2011. Textos. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=101329&p_sort=DESC&p_sort2=A&c
md=sort>. Acesso em: 01 out. 2011.
175
SECRETARIA-GERAL DA MESA. Senado Federal. PLS - Projeto De Lei Do Senado, Nº 439 de 2011.
Tramitação. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=101329&p_sort=DESC&p_sort2=A&c
md=sort>. Acesso em: 01 out. 2011.
101
[...]
Anda bem também o projeto, ao determinar que sejam disponibilizadas ao
consumidor [...] as informações necessárias para que possa decidir pela contratação
do fornecimento do produto ou serviço, bem como os nomes e endereços do
fabricante e do fornecedor e o número telefônico e endereço eletrônico, para que
possa exercitar o direito de devolução, troca ou qualquer outro tipo de reclamação.
[...] o consumidor terá direito a indenização ainda que não tenha pago o valor
indevidamente cobrado.
O direito de arrependimento (direito de desistir do contrato) tem sua disciplina
aprimorada pela proposição, que estabelece prazo de vinte dias para que o
fornecedor devolva ao consumidor os valores eventualmente pagos, após o qual o
valor pago deverá ser restituído em dobro.
Entendemos que todas as medidas propostas contribuem para conferir uma proteção
176
mais efetiva para o consumidor, parte mais fraca na relação de consumo. (grifo
nosso)
Por fim, novamente segundo a postagem no “blog”177 do Senador Humberto Costa
informou, que restou adiada a votação da matéria e o motivo foi a falta de quorum na Casa
Legislativa para deliberar sobre o projeto. Entretanto, cabe destacar que a Rádio Senado
(áudio disponível no referido “blog”), entrevistou os demais políticos presentes e ficou
evidenciado o grande apoio que a proposta possui já dentro da Casa Legislativa, a saber:
Durante a discussão da matéria na CCT, nesta quarta, a relatora, senadora Ângela
Portela (PT-RR), afirmou que é importante regulamentar o comércio eletrônico, que
“cresceu absurdamente no Brasil”. “Precisamos proteger esse consumidor, que é o
mais frágil na relação de consumo”, destacou ela.
Segundo o senador Walter Pinheiro (PT-BA), que presidiu a sessão, a cada 15
segundos é feita uma venda pela internet no Brasil. “É uma operação do consumidor
direto via internet, sem diálogo ou troca de palavras, apenas por processamento
eletrônico imediato, e isso tudo na velocidade da luz”, afirmou o senador pela Bahia,
ao lembrar ainda que 68% de todo o comércio eletrônico envolvendo consumidores
da América Latina está concentrado em lojas virtuais dos Estados Unidos. Para Vital
do Rêgo Filho (PMDB-PB), é um projeto “de extraordinária importância, pois, hoje,
o brasileiro não tem proteção nenhuma” nesse tipo de relação comercial.
Estas opiniões políticas revelam que os projetos de lei como os apresentados ao crivo
legislativo do país, de fato, trazem novos aspectos relevantes às regras protetivas já existentes
no ordenamento jurídico brasileiro, para a proteção e de defesa do consumidor, mas existe a
necessidade de elaborar novas tipificações legais para as condutas específicas dos
176
ÂNGELA PORTELA. Parecer nº, de 2011. Relatório Da Comissão De Ciência, Tecnologia, Inovação,
Comunicação e Informática. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/96151.pdf>. Acesso em: 01
out. 2011.
177
CASTANHO, Valéria. Comissão do Senado começa a discutir projeto que regulamenta comércio
eletrônico no Brasil. Disponível em: <http://www.senadorhumberto.com.br/comissao-do-senado-comeca-adiscutir-projeto-que-regulamenta-comercio-eletronico-no-brasil/>. Acesso em: 01 out. 2011.
102
fornecedores de produtos no comércio eletrônico. O que releva ser insuficiente as atuais
regras do âmbito consumerista para reger as relações de consumo em ambiente virtual.
6. 3. A UNIÃO DE SITES ESPECIALIZADOS NA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR COM
OS CONSUMIDORES
No percurso percorrido por este trabalho de conclusão de curso, foram apresentados
vários sítios virtuais disponíveis na rede mundial de computadores que visam informar,
instruir, e divulgar os meios de proteção do consumido no comércio virtual.
Vale recordar alguns sítios apresentados neste trabalho, quais sejam, aqueles mantidos
pelo governo (exemplo: Instituto Pro Consumidor, Ministério da Justiça, Comitê Gestor da
Internet no Brasil - CGI.br, Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI), há as
páginas de entidades sociais (Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico – Câmara-e.net), e
existem os sites de empresas, consultorias e associações (Movimento Internet Segura, E-bit,
E-commerce News e etc.).
Todos eles funcionam como referências positivas quando se trata de buscar instruções
que visam conferir maior segurança ao uso da Internet como instrumento de fazer compras, ao
uso do Comércio Eletrônico.
Destarte, existem várias outras opções de sítios da web, tanto nacionais (como as
apresentadas) como internacionais (como a “VeriSing”, que também foi mencionada neste
trabalho) de consulta e busca por serviços seguros, quando se deseja um e-commerce sólido.
Sobre
um
e-commerce
sólido
e
transparente,
cabe
apresentar
o
site
<www.reclameaqui.com.br>. Recentemente criado agregou em um só ambiente virtual,
fornecedores e consumidores virtuais, para que estes últimos publiquem suas reclamações,
103
diga-se de passagem, toda e qualquer reclamação na rede. Pelo uso de e-mail178, o site
interliga rapidamente estas reclamações com as empresas e fornecedores cadastrados para que
estes possam atender a essas reclamações da forma mais rápida e eficaz. Vejamos:
Como funciona o Reclame Aqui?
Reclame Aqui! é o espaço do consumidor na Internet. Aqui você pode exercer sua
cidadania expressando sua reclamação quanto a atendimento, compra, venda,
produtos e serviços.
RECLAMAÇÕES
O sistema de reclamações é aberto a qualquer cidadão que preencha corretamente o
cadastro no site.
Sem qualquer custo a reclamação é publicada e um aviso é encaminhado via e-mail
à parte reclamada, caso a empresa tenha seu Serviço de Atendimento ao Cliente
Cadastrado no Reclame Aqui.
As empresas poderão responder a qualquer momento, publicando assim a resposta à
reclamação do cidadão, bastando apenas estarem cadastradas no site (totalmente
179
GRATUITO)
O site tem admirável potencial para conquistar uma posição relevante nesse cenário
absolutamente inédito, arquitetado pela a utilização da internet, como meio de comunicação e
estabelecimento de relações de consumo. A ferramenta oferecida pelo site “reclame aqui”,
consiste basicamente em “dar voz” ao consumidor, abrindo amplo espaço para uma
participação efetiva do consumidor, que torna publica suas irresignações, ratificando-se assim
a essência do que pretende com a tutela dos direitos do consumidor, qual seja o equilíbrio nas
relações de consumo.
Nesse sentido já ensinou João Batista de Almeida, in verbis:
A primeira justificativa para o surgimento da tutela do consumidor, segundo
entendemos, está assentada no reconhecimento de sua vulnerabilidade nas relações
de consumo. Como citado em linhas anteriores, trata-se de espinha dorsal do
movimento, sua inspiração central, base de toda a sua filosofia, pois, se, a contrário
sensu, admite-se que o consumidor está cônscio de seus direitos e deveres,
informado e educado para o consumo, atuando de igual para igual em relação ao
fornecedor, então a tutela não se justificaria.
É facilmente reconhecível que o consumidor é a parte mais faca na relação de
consumo. A começar pela própria definição de que consumidores são “os que não
dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter
ao poder dos titulares destes”. Para satisfazer suas necessidades de consumo, [...]
nessas condições, submeta-se às condições que lhe são impostas pela outra parte, o
180
fornecedor.
178
EQUIPE RECLAME AQUI. Tenho que pagar para publicar minha reclamação? Disponível em:
<http://www.reclameaqui.com.br/como_funciona/ajuda/?id=7>. Acesso em: 02 out. 2011.
179
EQUIPE RECLAME AQUI. Como funciona o Reclame Aqui? Disponível em:
<http://www.reclameaqui.com.br/como_funciona/ajuda/?id=1>. Acesso em: 02 out. 2011.
180
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 24.
104
A participação efetiva do consumidor no espaço virtual dedicado a expor suas
reclamações, também são instrumentos de instrução para quem utiliza o site para meras
consultas a respeito do sentimento dos consumidores sobre os serviços prestados por uma
determinada empresa. A equipe do site informou em uma publicação os números de seus
usuários, a saber: “[...] 5 milhões de usuários do site ReclameAQUI®; [...] 30 mil empresas
que recebem reclamações através de nosso sistema; àqueles que utilizam o site apenas para
pesquisas;”.181
O site publicou uma notícia no dia 27 de setembro 2011, intitulada “Quase 76% das
vítimas de crimes cibernéticos não denunciam”182, segundo a Norton no Brasil, apenas 24%
das vítimas denunciam os crimes. Para as autoridades existe uma percepção errada das
pessoas em acreditar que não há regulação e punição específica para os crimes na internet e
alertou que o papel da polícia é comprovar o crime, localizar o autor e incriminá-lo. Cabendo
aos internautas adotar uma medida de autoproteção e postura defensiva. Desconfiando e
pesquisando sempre antes de efetuar compras e inserir informações em rede.
Ainda com relação à notícia acima, o site possibilita, a participação dos usuários para
comentarem a respeito da notícia, e nessa oportunidade aproveitam para divulgar dados e
experiências que os mesmo passam, no âmbito do comércio eletrônico.
Desse modo, para restar comprovado que a participação efetiva do consumidor, no
comércio eletrônico, e denunciando nos sites toda e qualquer empresa responsável de práticas
abusivas e ilegais, pode representar uma medida eficaz no combate às fraudes e aos golpes na
internet.
Assim como no final da seção passada que políticos forjaram comentários a respeito
do Projeto de Lei do Senado n. 439/2011, que cria mecanismos de proteção no comércio
eletrônico, de autoria do senado Humberto Costa do PT de Pernambuco. Os próprios
consumidores virtuais, cadastrados no site do “reclame aqui” também puderam tecer seus
juízos a respeito do Projeto de Lei, o que revela interesse do consumidor em acompanhar as
normas que regulam o comércio eletrônico no país. Vejamos:
181
RECLAMEAQUI®, Diretoria -. Perdão, erramos novamente! Disponível em:
<http://www.reclameaqui.com.br/noticias/perdao-erramos-novamente/1389>. Acesso em: 02 out. 2011.
182
RECLAMEAQUI®. Quase 76% das vítimas de crimes cibernéticos não denunciam. Disponível em:
<http://www.reclameaqui.com.br/noticias/quase-76-das-vitimas-de-crimes-ciberneticos-nao-denunciam/1391>.
Acesso em: 02 out. 2011.
105
Uma coisa primordial essa lei deve ter: Criar a obrigatoriedade de constar na página
inicial do site, em destaque, os dados da empresa vendedora, tais como: RAZÃO
SOCIAL, CNPJ, ENDEREÇO PARA NOTIFICAÇÃO. Se uma loja física tem essa
obrigatoriedade, porque os sites não a tem. Outra coisa seria instituir multa de 2% e
juros diários por dia de atraso na entrega, nos mesmos percentuais que a empresa
cobra por pagamento em atraso. Seria instituir igualdade de tratamento (Marçal
Sartori 29/09/2011 20:24)
ESSA LEI JÁ DEVERIA TER SIDO FEITA, DESDE QUE INVENTARAM
LOJAS VIRTUAIS, NÓS CONSUMIDORES TEMOS QUE SER VIGADOS
DESSAS EMPRESAS, ELAS TEM QUE PAGAR NÃO É O DOBRO NÃO, E SIM
O TRIPLO DE INDENIZAÇÃO POR NÃO CUMPRIR COM OS PRAZOS,
AGORA FICA SEM PAGAR ELES, PRA VÊ ONDE SEU NOME VAI PARAR
!!!! (Flavio Antonio de Souza 29/09/2011 14:12)
[...]
Faltou acrescentar as vendas pelso sites de compras coletivas; tem mutia gente
reclamando que está sendo [editado pelo Reclame Aqui]; compram a oferta e na
hora de agendar é um sufoco, um péssimo atendimento. Tem que ser regulamentado.
Quem tiver queixas deve enviar para o Senado tomar conhecimento e tomar atitude.
(Elimar Soares 29/09/2011 10:21)
Que essas leis possam diminuir um pouco da "cegueira" da justiça,porque somos
prejudicados o tempo todo por empresas que só enxergam o nosso dinheiro! (Clovis
Augusto Matos de Souza 28/09/2011 19:20)
Espero que essa lei seja aprovada o mais breve possivel, para que todos nós
(internautas) finalmente tenhamos proteção, haja visto que o sistema atual só
funciona bem até o pagamento da mercadoria ;quando aparece algum problema nas
próximas etapas da compra, ficamos a merce da boa vontade das empresas em
resolver os problemas ou devolver o dinheiro mais rápido (falo por experiencia
183
própria). (Marcus Vinicius Macedo Pessoa Leal 28/09/2011 15:29)
Nesse sentido, arremato este trabalho conforme dito por Luis Henrique Ventura:
Já existe o entendimento de que são necessários grandes investimentos em
tecnologia para o desenvolvimento do comércio eletrônico e das telecomunicações
no Brasil. Por este motivo, o Governo deve assumir um papel mais pró-ativo em
relação à Internet e tomar providências sérias nos campos da regulamentação, da
informação e educação, de infra-estrutura e de prevenção contra o mal uso da rede.
[...].
O principal fator que poderia ser considerado um obstáculo ao desenvolvimento do
comércio eletrônico no Brasil é a insegurança. Grande parte das pessoas ainda não
se sente seguras em realizar suas transações através da Internet [...].
Quando se fala de regulação do comércio eletrônico no Brasil, surgem dois grupos:
os dos que entendem não ser necessário o estabelecimento de uma nova legislação,
porque nada muda simplesmente porque negócios são feitos por meio eletrônico; e o
daqueles que pensam ser necessária a criação de novas leis, porque o comércio
eletrônico proporciona novas situações jurídicas. [...]
Seja qual for a legislação estabelecida no Brasil, ela deverá partir de alguns
princípios fundamentais, dentre os quais destacam-se a Segurança nas transações e a
Garantia de Privacidade, sem os quais não teremos um comércio eletrônico eficaz e
184
confiável.
Com essas considerações, a consolidação do comércio virtual é uma realidade muita
próxima. Entretanto para uma consolidação completa é importante que no cotidiano das
183
RECLAMEAQUI®. Projeto apresenta proposta de defesa ao consumidor no e-commerce. Disponível em:
<http://www.reclameaqui.com.br/noticias/projeto-apresenta-proposta-de-defesa-ao-consumidor-no-ecomm/1392>. Acesso em: 02 out. 2011.
184
VENTURA, Luis Henrique. Comércio e Contratos Eletrônicos - Aspectos Jurídicos. Bauru - SP: Edipro,
2001. p. 43-44.
106
relações de consumo virtual, sejam efetivadas as orientações normativas existentes no
ordenamento jurídico pátrio. Para garantir não somente que todos os mecanismos previstos no
CDC para defesa do consumidor, sejam efetivamente verificados na prática, mas sim que
sejam mantidos íntegros também os institutos constitucionais de proteção da pessoa, neste
caso o consumidor, amparando assim sua integridade física, moral e intelectual.
O comércio virtual é vulnerável. Desse modo incumbe às autoridades governamentais
proteger as entidades familiares na relação de compra e venda, assegurando que a relação de
consumo seja uma atividade útil e benéfica não apenas na esfera econômica, mas ao mesmo
tempo para toda a vida em sociedade.
107
7. CONCLUSÃO
O mundo e a sociedade atual vêem novamente mais uma grande mudança, uma grande
evolução, um salto e um marco na história mercantil da humanidade, essa prática antiga, mas
intrínseca ao próprio desenvolvimento do homem, a princípio trouxe a expansão de novos
povos, novas nações que resultaram em novas possibilidades para a consolidação do comércio
como ferramenta essencial para o desenvolvimento de um país.
Com a evolução da humanidade e o com o nascimento e desenvolvimento da
tecnologia de ponta, a sociedade contemporânea vive uma odisséia eletrônica, é impossível
imaginar o mundo atual sem a Internet. As alterações foram fortes, as relações interpessoais
mudaram, o crescimento educacional dos indivíduos mudou, e fatalmente as relações
profissionais, políticas, econômicas e sociais também mudaram. Assistimos a uma evolução
no que diz respeito à forma de praticar a antiga troca de mercadorias, a compra e a venda não
opera da mesma maneira que operava nos primeiros momentos da prática comercial.
Hoje com a utilização dos meios eletrônicos para a realização de pesquisas e
efetivação de transações comerciais, não existem mais obstáculos que nos primórdios das
práticas comerciais existiam. Não existem mais fronteiras ou barreiras geográficas, o mundo
está interligado. Os dispositivos eletrônicos são móveis, e podem se conectar com a rede
mundial de computadores sem dificuldades e em segundos podem acessar informações
globais é o que confere às pessoas rapidez, conforto e praticidade. Por meio da Internet,
fornecedores e comerciantes, viram a possibilidade de estabelecer seu negócio virtualmente,
permitindo que seus consumidores, sem restrições temporais ou físicas, acessem as ofertas de
produtos ou serviços sem precisar necessariamente ir até ao estabelecimento comercial físico.
Com toda a contribuição prática proveniente da conexão com a Internet, as relações
financeiras também sofreram alterações, os bancos adeririam ao uso útil da eletrônica para
promover as transações financeiras. Para o comerciante, suas finanças também foram
favorecidas com a Internet, ficaram mais baratas, os produtos/serviços não passam mais pelos
caminhos normais de distribuição, minimizou-se a intermediação entre produtores e
fornecedores, hoje qualquer pessoa pode estabelecer um negócio virtual. Com os custos e
despesas reduzidas, as mercadorias ficam com preços mais acessíveis, além do fato de que o
108
fornecedor de produtos ou serviços, não precisa mais espalhar publicidades físicas, a oferta
circula virtualmente pela rede e os consumidores são atraídos apenas pelo fato de estarem
conectados à rede.
E de fato, os dados e as pesquisas mostradas no trabalho, comprovaram que o
fenômeno acontece, e sobrevém de forma surpreendente, pois os consumidores também
desfrutam da vantagem na rapidez, bastando apenas alguns “cliques” ou “toques”, na página
virtual da loja para que sem sair do conforto de suas casas possa adquirir produtos ou serviços
que desejarem atraídos especialmente pelos baixos preços ofertados, é o comércio eletrônico.
Em suma, a web possibilitou ao consumidor, a praticidade, a rapidez, o conforto,
entretanto, restou duvidoso a segurança nessas práticas comerciais. Sem um controle efetivo
de quem, a pessoa física ou jurídica, que oferta produtos ou serviços na rede, inúmeras
páginas eletrônicas que oferecem produtos são irregulares, e os consumidores e seus dinheiros
se tornaram presas fáceis para os golpes na Internet.
Os riscos são altos, primeiro para que se possa adquirir algum produto ou serviço,
usando a Internet, é necessário o lançamento de apenas alguns dados na rede, no entanto, o
consumidor na maioria das vezes, não devidamente informado, acaba passando dados
pessoais (como número de identidade e senhas de cartão) a terceiros, sem saber quem está
recebendo. Segundo, ainda há o risco da compra não ser concretizada, que o produto jamais
ser entregue ao consumidor se tornando mais uma vítima de golpes. Terceiro, o mesmo que o
produto seja entregue e o consumidor não tenha caído em algum golpe eletrônico, há o risco
do bem ou serviço não atender as expectativas do comprador, o que gera o direito de
desistência do contrato ou troca da mercadoria, uma vez que o consumidor somente tocou ou
viu o produto/serviço no momento do recebimento.
Em todas as hipóteses apresentadas no trabalho, são de responsabilidade do fornecedor
o reparo dos danos ao consumidor, o fornecedor responde objetivamente por eventuais danos
causados, fato que decorre do próprio risco da atividade e a escolha do fornecedor em
possibilitar a comércio eletrônico de produtos/serviços.
No comércio virtual é preciso maior cautela, o consumidor se torna ainda mais
vulnerável e hipossuficiente na relação de consumo, em comparação com a forma de
comércio tradicional, o fornecedor é quem detém a técnica e os meios de produção, é quem
109
decide a forma, a cor, e como e quando o produto estará no mercado, além de ser a parte que
estabelece o preço que vai custar o produto ou serviço. Em todas essas etapas não há a
participação do consumidor, este somente carece de que estes bens de consumo estejam
disponíveis no mercado mesmo que eletronicamente, para satisfazer suas necessidades.
Diante da fraqueza do consumidor, é que prevalecem os princípios para a sua
proteção, garantidos pelos direitos fundamentais da pessoa estabelecidos na Constituição, que
trouxe também a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, principal diploma legal
capaz de regular as práticas consumeristas no país, que determina um tratamento justo e
equitativo nas relações de consumo.
É o CDC que estabelece todos os mecanismos de defesa que o consumidor possui,
para se defender das práticas abusivas do fornecedor, para que sejam respeitados os direitos
básicos do consumidor, para que sejam apresentadas com clareza e transparência todas as
informações de todas as características dos bens consumo, para que o consumidor saiba de
todas as responsabilidades a cargo no fornecedor, que seja garantido o direito de recesso, o
direito de arrependimento (art. 49 do CDC). Que seja garantido o acesso à justiça, que o
consumidor conte com o apoio dos órgãos de defesa do consumidor e que desse modo seja
assegurada a reparação dos danos que o fornecedor venha a causar ao consumidor na relação
de consumo, não importando nessas hipóteses se essa relação adveio ou não de um contrato
eletrônico, se foi devidamente respeitada às regras de certificação digital no Brasil. O
consumidor saberá quem é o fornecedor, para demandá-lo na justiça.
Destarte, é necessário que efetivamente seja praticado os direitos do consumidor
previstos no CDC. Houve neste trabalho a apresentação de correntes doutrinárias que diziam
ser necessária a elaboração de um aparato legislativo específico para reger a questão do
comércio eletrônico e suas particularidades. Todavia, não se pode negar que ficou
devidamente depreendido do estudo das gradações de cada artigo do CDC, que ele-se mostra
preparado para regrar toda e qualquer relação de consumo no país. Há muito tempo antes
mesmo do advento da Internet no Brasil, quando da criação do código, já se pensou na
possibilidade de contratação à distância, do estabelecimento da relação de consumo entre
ausentes e fora do estabelecimento físico comercial.
Foram garantidas assim todas as formas de proteção do consumidor tradicional, que se
dirige à loja para adquirir seus bens consumo, também para o consumidor que na época de
110
elaboração do código contratava a distância, usando telefone ou correspondências e que hoje
contrata por meio eletrônico, por meio da Internet, mas que também preenche os requisitos
que o caracteriza como consumidor, conforme art. 2º do CDC, não cabendo distinções.
Da mesma forma que o gênero fornecedor foi devidamente elucidado no art. 3º do
CDC, também não havendo que se falar em falta de responsabilização de todas as espécies de
fornecedor, inclusive aquele que dispõe de produtos e serviços publicados em páginas da
internet, e que permite a devida contratação dos mesmos. O Código de Defesa do
Consumidor, além de fornecer as diretrizes para se colocar um produto no mercado,
estabelece os princípios que regem as relações de consumo (teoria do dano, a oferta, a
publicidade, o princípio da boa-fé objetiva, a responsabilidade objetiva, dentre outros).
Todavia, restou evidenciado neste trabalho, a corrente de pensadores que pregam a
necessidade de uma legislação específica que trate das relações de consumo em ambiente
virtual. Sob a perspectiva de uma carência legislativa, nesse sentido, tendo em vista que a
cada dia a tecnologia de ponta continua seu desenvolvimento e suas transformações, a
novidade no ramo tecnológico é sempre verificada.
Como foi o caso, por exemplo, da categoria de e-commerce de Compras Coletivas, que
atua em regras específicas de nascimento e cessação de oferta, com prazos pré-estabelecidos,
com a possibilidade de cancelamento de ofertas quando não atingido o número determinado
de consumidores, que justificam os altos descontos de quantias para produtos e serviços. A
Internet é mutável e segundo a corrente que defende a criação de um aparato legislativo
específico, o direito se torna ineficaz e estéril frente a este novo padrão de comércio.
Nesse sentido, foi apresentado também projeto de lei que busca alterações no próprio
CDC, trazendo nas letras legais que regulam o comércio eletrônico, no que tange a
obrigatoriedade do fornecedor se identificar eletronicamente, para que no instante que o
consumidor entre no estabelecimento virtual do fornecedor, o consumidor saiba com que irá
contratar, estando disponível o endereço, o número do cadastro da pessoa jurídica, o telefone
para contato/atendimento. Para que o consumidor possa facilmente exercer os direitos de
troca, devolução ou qualquer outro tipo de reclamação, para que na hipótese de
arrependimento o fornecedor tenha um prazo determinado em lei para devolver o dinheiro do
consumidor, e se passado o prazo o valor terá de ser devolvido em dobro.
111
As alterações trazem aprimoramento ao que já existe de direitos e proteção ao
consumidor, estabelecendo apenas prazos para que sejam cumpridas as obrigações em cargo
do fornecedor, prevendo multas por mora ou em caso de cobranças de dívidas indevidas ao
consumidor, e por fim confere mais força, natureza de título executivo, às decisões expedidas
pelos órgãos de defesa do consumidor em prol deste último.
Por fim, releva-se alcançados os objetivos que este trabalho se propôs a expor.
Depreendeu-se do estudo, a abrangência de elementos que o universo Direito do Consumidor
no Comércio Eletrônico implica.
Foram analisadas as particularidades do e-commerce, e os mecanismos de defesa que o
consumidor detém para sair ileso, ou no mínimo satisfeito com os contratos de consumo
realizados eletronicamente. E nesse caso é preciso ser assegurada na realização de consumo
eletrônica as mesmas garantias, previstas por lei, que o consumidor dos acordos comerciais
tradicionais detém. É a segurança que o e-consumidor terá, para que se ocorridos eventuais
danos, os institutos de proteção ao consumidor efetivem a devida reparação.
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