UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
LUÍS FERNANDO BERTO
APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO NA JUSTIÇA DO
TRABALHO
São José
2009
LUÍS FERNANDO BERTO
APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO NA JUSTIÇA DO
TRABALHO
Monografia apresentada à Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a
obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dirajaia Esse Pruner.
São José
2009
1
LUÍS FERNANDO BERTO
APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO NA JUSTIÇA DO
TRABALHO
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração:
São José, 29 de outubro de 2009
Prof. MSc. Dirajaia Esse Pruner
UNIVALI – Campus de
Orientador
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
2
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por me abençoar cada dia da minha vida e
me dar forçar para conquistar meus objetivos.
Agradeço aos meus pais Audi e Kaká e ao meu irmão Marco que com muito
amor, carinho e dedicação estiveram comigo nessa conquista.
À minha namorada Julia pela compreensão, paciência, incentivo e por me
fazer mais feliz a cada dia.
Aos meus amigos que estiveram presentes em toda esta empreitada e
fazerem da faculdade um lugar melhor e mais feliz.
À minha orientadora Dirajaia Esse Pruner pela realização desta monografia.
A todos que de alguma forma contribuíram para que este trabalho fosse
concretizado.
3
.
“Não concordo com uma palavra do que dizes, mas defenderei até o ultimo instante
seu direito de dizê-la.”
Voltaire
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 29 de outubro de 2009.
Luís Fernando Berto
5
RESUMO
Objetiva-se aqui um estudo jurisprudencial feito no Tribunal Regional do Trabalho da
12ª Região, em virtude da grande discussão que há em razão da Lei 11.280/06 que
possibilitou ao juiz aplicar a prescrição de ofício. Primeiramente, será estudada a
prescrição, seus efeitos, conceitos e particularidades. Em seguida, far-se-á um
estudo sobre a alteração ocorrida no Código de Processo Civil, e sua repercussão
na Justiça do Trabalho, elencando as correntes divergentes que discutem o
dispositivo. Há entendimento no sentido de ser aplicado o dispositivo presente no
Código de Processo Civil, com base no art. 769, da CLT, que possibilita a aplicação
subsidiária da lei processual cível. A outra corrente entende ser o dispositivo
contrário ao objetivo e aos princípios, principalmente o princípio protetivo, que
segundo este, a Justiça do Trabalho visa a proteção do ente mais fraco da lide
trabalhista, ou seja, o trabalhador. Por fim, será apresentado o estudo feito no
Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, demonstrando as vertentes presentes
neste Tribunal. E ainda, serão apresentados também os entendimentos sobre a
matéria no Tribunal Superior do Trabalho e nos Tribunais Regionais do Trabalho da
3ª Região e da 5ª Região.
Palavra Chave: Prescrição – Ofício – Divergência
6
ABSTRACT
This work aims at a case-study done in the Regional Labor Court of the 12th Region,
because of the great discussion that is due to the Law 11.280/06 which allowed
courts to apply the prescription of office. First, we studied the prescription, your
effects, concepts and particularities. Then, there will be a study on the change
occurring in the Code of Civil Procedure, and its impact in the Labor Court, detailing
the divergent currents that discuss the device. There is understanding to be applied
to this device in the Code of Civil Procedure, based on art. 769 of the Labor Code,
which allows the subsidiary application of civil procedural law. The other believes that
the current device contrary to the purpose and principles, especially the protective
principle, which according to him, the Labor Court seeks to protect the weaker entity
to adjudicate labor, or the worker. Finally, you'll see the study in the Regional Labor
Court of the 12th Region, showing the components present in this Court. And there
will also be understandings on these matters in the Superior Labor Court and the
Regional Labor Courts of the 3rd Region and the 5th Region.
Keyword: Prescription – Office – Divergence
7
Sumário
INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 9
1 PRESCRIÇÃO ................................................................................................... 11
1.1 DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ................................... 14
1.2 PRAZO PRESCRICIONAL .............................................................................. 16
1.3 TRABALHADOR AVULSO ............................................................................... 19
1.4 ACIDENTE DE TRABALHO ............................................................................. 22
1.5 FGTS ............................................................................................................... 24
1.6 CASOS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO .................. 25
1.7 FÉRIAS ............................................................................................................ 28
1.8 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.................................................................. 30
2 PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO ............................................................................ 33
2.1 DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO
............................................................................................................................... 36
2.1.1 Aplicação Subsidiária do CPC ................................................................ 38
2.1.2 Princípio da Proteção .............................................................................. 41
2.1.3. Princípio do Contraditório ..................................................................... 45
3 ESTUDO JURISPRUDÊNCIAL ACERCA DA APLICAÇÃO DA
PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO ...................... 48
3.1 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO .............................. 48
3.1.1 Acórdãos Desfavoráveis ......................................................................... 49
3.1.2 Acórdãos Favoráveis ............................................................................... 55
3.2 ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E DOS TRIBUNAIS
REGIONAIS DA 3ª REGIÃO E DA 5ª REGIÃO ..................................................... 61
CONCLUSÃO ....................................................................................................... 69
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................... 72
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso objetiva o estudo com base na
possibilidade de ser aplicado de ofício, pelo juiz, o instituto da prescrição na Justiça
do Trabalho. A prescrição é instituto de direito material, que visa a extinção do
processo com resolução do mérito, conforme art. 269, IV, do CPC. Deve-se ressaltar
que está é uma exceção de direito material, que deve ser argüida pela defesa, em
face da pretensão do credor. A prescrição divide-se em extintiva e aquisitiva, porém,
como se trata de direito do trabalho, e a prescrição aquisitiva não é matéria deste,
tratar-se-á apenas da prescrição extintiva, ou seja, que extingue a ação, em virtude
da inércia do credor, num determinado período revisto em lei.
Com a promulgação da Lei 11.280/06, que alterou o Código de Processo
Civil, dentre o qual, destaca-se aqui a alteração do art. 219, §5º, foi autorizado ao
juiz que aplicasse de ofício a prescrição, ou seja, permitiu-se ao juiz que fosse
aplicada a prescrição sem que houvesse provocação da parte. Porém, esta
possibilidade vem causando grande discussão no cenário do Direito Trabalhista,
dividindo as opiniões de quem acredita ser possível tal procedimento contra os que
entendem ser incabível a argüição de ofício da matéria.
Portanto, visando um melhor entendimento acerca da matéria, e sua
aplicação de ofício, este trabalho desenvolverá o tema em três capítulos, sob o
método dedutivo, ou seja, inicia-se o trabalho indo do meio mais genérico até o mais
específico.
No primeiro capítulo será estudado o instituto da prescrição a fim de
conceituá-lo, abordando as modalidades, prazos e particularidades em determinados
temas da jurisdição trabalhista.
Em seguida, no capítulo dois, abordar-se-á a Lei 11.280/06, estudando suas
mudanças no código de processo civil, que possibilitaram o juiz a pronunciar-se de
ofício a respeito da prescrição. Serão estudados, ainda, os entendimentos
9
doutrinários sobre a aplicação da prescrição de ofício na Justiça do Trabalho,
conceituando os entendimentos visando uma melhor compreensão do estudo
jurisprudencial.
Por fim, no terceiro capítulo, abordar-se-á o entendimento jurisprudencial do
Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, comentando o entendimento do juízo,
para uma melhor compreensão da matéria, e seus reflexos na Justiça do Trabalho,
por meio daqueles que aplicaram no caso concreto o dispositivo em debate. A fim de
complementar o entendimento, e aprimorar o debate, serão apresentados
jurisprudências do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais da 3ª
Região e da 5ª Região.
10
1 PRESCRIÇÃO
Objetiva-se aqui, resolver um debate ocasionado após a reforma do Código
de Processo Civil, que possibilitou, em seu art. 219, § 5º, a aplicação da prescrição
de ofício. Utilizando o Código de Processo Civil de forma subsidiária, nos casos
omissos, discuti-se se é possível tal aplicação na Justiça do Trabalho.
Para tal, é de suma importância a conceituação do Instituto em debate.
A prescrição é um instituto do direito material e produz efeitos nas relações
jurídicas materiais, sendo estas as que regulam o convívio entre a sociedade,
referentes a bens e utilidades de vida1, decorrentes do decurso do tempo. A
argüição da prescrição será invocada pelo réu, se acolhida, o processo será extinto
com apreciação do mérito pedido na inicial, sendo assim, os pedidos da inicial serão
julgados improcedentes, conforme o disposto no art. 269, IV, do CPC2.
Para Beviláqua3, prescrição é a “perda da ação atribuída a um direito e de
toda sua capacidade defensiva, em consequência do não-uso delas, durante um
determinado espaço de tempo”.
A prescrição poderá ser argüida em qualquer grau de jurisdição, como reza o
art. 193, do CC:
Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de
jurisdição, pela parte a quem aproveita.
Dentre os tipos de prescrição, pode-se dividir esta em: prescrição aquisitiva e
prescrição extintiva.
1
Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DIAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 22 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 46
2
Cf. MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhista. 34 ed. São Paulo: LTr,
2007. p. 85
3
Cf. BEVILÁQUA. Apud RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v.1, 34 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
324
11
Segundo Mauricio Godinho Delgado4, sobre a prescrição aquisitiva:
Prescrição aquisitiva é o meio de aquisição de propriedade
mobiliária ou imobiliária em decorrência de seu prolongado uso
pacífico.
O conceito, como se percebe, não se constrói sob a ótica do antigo
titular do direito, mas enfocando a perspectiva do adquirente (meio
de aquisição da propriedade...). Caso a figura enfocasse a ótica do
titular anterior do direito de propriedade, essa prescrição (também
chamada usucapião) poderia conceituar-se como perda do direito de
propriedade em função de seu não uso por certo lapso de tempo,
permitindo que o possuidor e adquirente pacificamente o
incorporasse.
A prescrição aquisitiva diz respeito à aquisição de bem, seja ele, móvel ou
imóvel. Tal ramificação do instituto em estudo, pelo ponto de vista do adquirente,
cria direitos, e pelo ponto de vista do antigo titular do direito, extingue direitos.
Percebe-se, portanto, que o instituto da prescrição aquisitiva é matéria
estranha no Direito do Trabalho, por se tratar de direito das coisas. Portanto, a única
prescrição à ser estudada no Direito do Trabalho será a extintiva5.
Sobre a prescrição extintiva, o doutrinador citado ensina6:
A prescrição extintiva constrói-se sob a ótica do titular do direito
atingido. Conceitua-se, pois, como a perda da ação (no sentido
material) de um direito em virtude do esgotamento do prazo para
seu exercício. Ou: a perda da exigibilidade judicial de um direito em
conseqüência de não ter sido exigido pelo credor ao devedor
durante certo lapso de tempo.
A justiça se funda na hipótese de não consentir em situações duvidosas, ou
seja, caso o ofendido não acione a mesma, propondo a ação para resolver o litígio,
4
DELGADO, Maurício Godinho. Prescrição e decadência no direito do trabalho. Brasília:
Informativo Consulex, 1995. p. 350
5
Cf TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução no Processo do Trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr,
2001. p. 286
6
DELGADO, Maurício Godinho. Prescrição e decadência no direito do trabalho. Brasília:
Informativo Consulex, 1995. p. 350
12
visando a aquisição do direito violado, o Estado punirá o agente que negligenciou a
defesa de seu direito, como leciona Arnaldo Sussekind7. Segundo o autor, são
quatro os elementos que integram a prescrição:
a) existência de uma ação exercitável (actio nata);
b) inércia do titular da ação pelo seu não-exercício;
c) continuidade dessa inércia durante certo lapso de tempo;
d) ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua a eficácia
impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional.
Assim sendo, para que seja aplicada a prescrição, é necessário que haja uma
lide, no caso da presente monografia, de uma lide trabalhista, e que esta possibilite
a existência de uma ação. Porém, o titular da ação deve ficar inerte, ou seja, o autor
não pleiteará o direito à ele disponível, num certo espaço de tempo, até que tal
direito de ação seja prescrito.
Silvio Rodrigues ensina8:
O que se extingue é a ação que o defende. Não exercendo por
longo tempo o recurso judicial conferido para a defesa de um direito
violado, seu titular se conforma com a situação de fato decorrente, e
o ordenamento jurídico, ansioso por estabelecer condições de
segurança e harmonia na vida social, permite que tal situação se
consolide.
Ao aplicar-se a prescrição, como já mencionado o que se extingue é o direito
de ação, porém, ao entrar com a Ação Trabalhista em tempo hábil, o que a
prescrição ataca é o direito de exigir as pretensões trabalhistas. Sobre o que foi
explicado, cita-se Amauri Mascaro Nascimento9:
Como a prescrição deve ser argüida a defesa apresentada pelo
demandado, portanto depois de iniciado o processo e exercitado o
direito de ação pelo demandante, há outro conceito segundo o qual
a prescrição não afeta o direito de ação, já que seu recohecimento
7
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 2. 20 ed. São Paulo: LTr. 2002.
p.1454
8
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v.1, 34 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 34
9
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 24 ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 338
13
se dá depois do seu exercício. Afeta, isso sim, a exigibilidade do
direito perante o órgão judicial. Esse caso, prescrição é forma de
estinção de um direito, mas não do direito de ação, e sim da
exigibilidade da pretensão deduzida em juízo [...]
A prescrição que extingue o direito de ação é a Bienal ou total, e a que limita
a exigibilidade das pretensões trabalhistas é a Quinquenal ou parcial.
Portanto, é cediço, que prescrição é uma exceção argüida em face de um
direito material que limita, ou extingue, direito de ação do pólo ativo da relação
jurídica, em face de sua inércia, ou como forma de limitar as pretensões requeridas.
1.1 DIFERENÇA ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Como já mencionado anteriormente, e nas palavras de Maria Helena Diniz10,
prescrição é a “perda da ação, em sentido material, porque a violação do direito é
condição de tal pretensão à tutela jurisdicional. [...] A prescrição não extingue o
direito, gera a exceção”. Tal extinção ocorre devido a inércia do reclamante.
Num primeiro momento, a decadência não tem distinção com o instituto da
prescrição, levando-se em conta que os institutos mencionados levam à perda do
direito daquilo que foi requerido, ou ainda, do que é devido para o autor, pela inércia
deste durante determinado prazo11, porém, com a inércia do reclamante, o que temse é a extinção de seu direito, e não a extinção da ação, como ocorre com a
prescrição. Segundo Caio Mário da Silva Pereira 12, “decadência é o perecimento do
direito potestativo, em razão do seu não-exercício em um prazo predeterminado”.
10
Cf DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileira: Teoria Geral do Direito Civil. v. 1. 24 ed.
São Paulo: Ed. Saraiva, 2007. p. 383
11
Cf MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhistans. 34 ed. São Paulo:
LTR, 2007. p. 85
12
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 1. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed
Forense, 2008. p. 689
14
Inicialmente, cabe diferenciar tais institutos, estabelecendo que a prescrição
extingue o direito de entrar com a ação, enquanto o que se perde na decadência é o
direito violado que o indivíduo deseja protestar.
Para Câmara Leal13:
É de decadência o prazo estabelecido, pela lei ou pela vontade
unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo
seu titular. E será de prescrição quando fixado não para o exercício
do direito, mas para o exercício que o protege. Quando, porém, o
direito deve ser exercido por meio da ação, originando-se ambos do
mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio
exercício do direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido
como prefixado ao exercício do direito, sendo, portanto, de
decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição.
Praticamente, portanto, para se saber se um prazo estatuído para a
ação é de decadência ou de prescrição, basta indagar se a ação
constitui, em si, o exercício do direito, que lhe serve de fundamento,
ou se tem por fim proteger um direito, cujo exercício é distinto do
exercício da ação. No primeiro caso, o prazo é extintivo do direito e
o seu decurso produz a decadência; no segundo caso, o prazo é
extintivo da ação e o seu decurso produz a prescrição
Conceituados os institutos, cabe agora passar para as diferenças no
andamento de cada um.
Primeiramente, em se tratando de suspensão e interrupção, tais ocorrências
serão possíveis apenas na prescrição14, haja vista o Código Civil possuir as seções
II e III, do capítulo I, do Título IV, que elencam as causas que suspendem ou
impedem e interrompem o curso do prazo prescricional, diferentemente da
decadência, conforme exposto no art. 207, do CC.
No decorrer do Código Civil, são encontradas as diferenças básicas entre
Prescrição e Decadência. Além do fato da prescrição ser passível de interrupção,
suspensão e impedimento, no que diz respeito à renúncia, o art. 191, traz a
13
LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da Prescrição e da Decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1959. p. 130.
14
Cf MALTA, Chistovão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhistans. 34 ed. São Paulo:
LTR, 2007. p. 86
15
possibilidade de renúncia expressa ou tácita, ao passo que a legislação, em seu art.
209, reputa nula a renúncia da decadência.
O art. 192, do CC, demonstra uma taxatividade no que diz respeito aos
prazos prescricionais, dispondo que estes serão fixados apenas por lei, enquanto
que na decadência, o prazo fixado poderá ser convencionado, conforme art. 211,
também do CC.
Por fim, até o advento da Lei 11.280/06, a prescrição não poderia ser argüida
de ofício, com algumas exceções trazidas, por exemplo, pelo art. 194, do CC
(atualmente revogado pela Lei 11.280/06). Porém, antes mesmo da Lei possibilitar a
aplicação da prescrição de ofício, a decadência já poderia ser reconhecida, como
consta no art. 210, do CC.
Apesar das diferenças, o instituto da decadência não é aplicado na Justiça do
Trabalho, haja vista, com a extinção do direito de ação, extingue-se o direito violado
que o autor pretendia requerer.
1.2 PRAZO PRESCRICIONAL
Na Justiça do Trabalho, o prazo prescricional está estipulado no art. 7º, XXIX,
da CF, in verbis:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de
trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a
extinção do contrato de trabalho.
No que diz respeito ao prazo prescricional, é importante salientar a Súmula
308, I, do TST:
16
308 - Prescrição qüinqüenal
I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a
prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões
imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do
ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da
data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 - Inserida em
08.11.2000)
A prescrição Trabalhista pode ser Prescrição Total ou Parcial.
A Prescrição Total ou Bienal está relacionada aos dois anos que o ofendido
tem para entrar com a Ação Trabalhista. O prazo para a prescrição total começa a
contar da extinção do contrato de trabalho, como estabelece o inciso XXIX, do art.
7º, da CF, já citado anteriormente. Tal prescrição tem como objetivo extinguir direito
de reinvidicar créditos trabalhistas, em conseqüência da inércia da parte
interessada.
É entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região15:
Ementa: PRESCRIÇÃO. Consubstancia-se a prescrição na perda da
exigibilidade judicial de um direito, por não exercida no lapso de
tempo determinado em lei. O ajuizamento de ação trabalhista
após o biênio que sucedeu a rescisão contratual, impõe o
reconhecimento da prescrição total. Exegese do disposto no inc.
XXIX do art. 7º da Constituição Federal. (grifou-se)
No caso de contrato descontínuo, o prazo prescricional começa a fluir a partir
do término do último contrato, e não, ao fim de cada contrato de trabalho, sendo
assim, o empregado tem direito à entrar com a ação referente a cada contrato de
trabalho, desde que apresente a ação em tempo hábil, segundo a Súmula 195, do
TST, in verbis:
156 - Prescrição. Prazo.
Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional
do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos
descontínuos de trabalho.
15
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO-V 01269-2005-037-12-00-7.
Rel. Juiz Amarildo Carlos De Lima. Publicado no DOE em 12-07-2006
17
Caso o ofendido respeite o prazo de dois anos para a propositura da Ação
Trabalhista, a prescrição que pode ser aplicada ainda é a Parcial ou Qüinqüenal. A
Prescrição Qüinqüenal diz respeito à postulação das verbas trabalhistas referentes
aos cinco anos contados da propositura da ação. Ou seja, proposta a ação, o
trabalhador poderá requerer os créditos trabalhistas decorrentes da relação de
trabalho referente aos cinco anos anteriores à propositura da ação. Segundo Sérgio
Pinto Martins16, “não estabelecer prazo de prescrição seria entender que o devedor
deveria manter indefinidamente os comprovantes de pagamento da dívida”.
Sobre o início da contagem do prazo prescricional, entende o Tribunal
Regional do Trabalho da 12ª Região17, primeiramente, no caso da Prescrição
Quinquenal:
Ementa: PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTAGEM A PARTIR
DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. Embora a matéria já tenha causado
divergências nos tribunais, hoje ela se encontra pacificada pelo
entendimento de que o quinquídio deve ser contado a partir do
ajuizamento da demanda, de forma a não premiar a inércia do exempregado na demora em manejar a ação trabalhista. (Inteligência
da Súmula n.º 308, I , do TST). (grifou-se)
O prazo para a prescrição possui dois marcos iniciais. O primeiro é o caso de
haver rescisão contratual, quando se conta primeiramente o prazo de dois anos
referente à prescrição total, que é o prazo que o demandante tem para ajuizar a
ação, e, feito isso, inicia-se a contagem da prescrição quinquenal. O segundo marco
inicial é no caso de não haver rescisão contratual, correndo apenas o prazo da
prescrição quinquenal, iniciado no momento em que o empregado toma
conhecimento do ato ilegal, como ensina Valentim Carrion18.
No que diz respeito ao início do prazo prescricional no aviso prévio, este
iniciará no momento em que terminar o aviso prévio seja ele trabalhado ou
16
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 688
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 00859-2007-030-12-85-2.
Rel. Juíza Viviane Colucci. Publicado no DOE em 05-06-2009
18
Cf CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. 34 ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 76 - 77
17
18
indenizado, como ensina Sérgio Pinto Martins19. Consolidando tal entendimento,
cita-se a OJ 83, da SDI-II, do TST:
OJ 83 da SDI-I - Prescrição. Início.
A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso
prévio. Art. 487, §1º, CLT.
Segundo entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região 20:
Ementa: PRESCRIÇÃO BIENAL. INÍCIO DA CONTAGEM DO
PRAZO. TÉRMINO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O início da
contagem do prazo prescricional tem início a partir da data do
término do aviso prévio indenizado, consoante entendimento
pacificado pela Orientação Jurisprudencial nº 83 da SDI-1 do TST.
Portanto, segundo o entendimento jurisprudencial, o prazo para a prescrição
Bienal, nos casos de aviso prévio começa a fluir da data do término deste.
Correndo em paralelo com a contagem do prazo prescricional, tem-se os
casos em que a lei é omissa, ou impõe prazos diferenciados.
1.3 TRABALHADOR AVULSO
A legislação brasileira não estabelece regras específicas acerca do
trabalhador avulso, no que diz respeito à prescrição.
Porém, o legislador, igualou os direitos dos trabalhadores avulsos e os com
vínculos permanentes, através do art. 7º, XXXIV21, da CF.
19
Cf MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. 10 ed. São
Paulo: Atlas, 2006. p. 47
20
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região RO 00739-2008-026-12-00-4.
Rel. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira. Publicado no DOE em 21-10-2008
21
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
[...]
19
Diante da igualdade estipulada pela Constituição Federal, entre trabalhadores
avulsos e com vínculo permanente, é possível aplicar a regra geral da prescrição
trabalhista estabelecida no inciso XXIX, do art 7º, da CF, ao trabalhador avulso.
Tal entendimento é pacífico, porém, no que diz respeito ao início da contagem
do prazo prescricional, o entendimento jurisprudencial é divergente.
Há a corrente que entende o prazo prescricional ser o mesmo do trabalhador
com vínculo permanente, iniciando a contagem do prazo no momento do
rompimento da relação jurídica existente.
Após o rompimento da relação jurídica, o empregado avulso terá 2 anos
(prescrição bienal) para entrar com a ação trabalhista.
Neste sentido entende o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região22.
Ementa: PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO. Dada a
particularidade do trabalhador avulso, a contagem do prazo
prescricional estabelecido no inc. XXIX do art. 7º da Constituição
Federal se inicia com o rompimento da relação jurídica existente
entre ele e o órgão gestor de mão-de-obra, o que se dá a partir
da extinção do seu registro como trabalhador portuário avulso,
conforme estabelecido no §3º do art. 27 da Lei n.º 8.630/93.
Porém, há entendimento no sentido de que, tendo em vista que o inciso XXIX,
do art 7º, da CF, refere-se ao início da contagem do prazo a partir do término do
contrato de trabalho, a prescrição bienal não será aplicada. No entendimento de
Sérgio Pinto Martins, “a referida regra poderia, porém, ser aplicada se houvesse o
término da relação de trabalho”.
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso.
22
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 05057-2007-050-12-00-0.
Rel. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira. Publicado no DOE em 20-02-2009
20
É característica dos trabalhadores avulsos não haver contrato de trabalho, e
sim, uma relação de trabalho lato sensu. É entendimento do Tribunal23 já citado:
Ementa: RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR AVULSO.
PRESCRIÇÃO - O prazo para o trabalhador avulso ingressar com
ação na Justiça do Trabalho é de cinco anos. Entender aplicável ao
trabalhador avulso a regra específica da prescrição bienal, sem
atentar às peculiaridades da relação de trabalho, configura
cerceamento de direitos e grave violação à garantia constitucional
de igualdade com os demais trabalhadores. A disciplina do art. 7º,
XXIX, da Constituição autoriza o entendimento de que, ao
trabalhador avulso, aplica-se, tão-somente, a prescrição
qüinqüenal, porquanto não há falar, na hipótese, em contrato de
trabalho, mas em relação de trabalho lato sensu. Recurso de
Revista conhecido e desprovido. (Acórdão 3ª Turma TST-RR51.745/2001-022-09-00- Rel. Ministra Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi. DJ 10.08.2006).
E ainda24:
Ementa:
TRABALHADOR
AVULSO.
PRESCRIÇÃO.
Ao
trabalhador avulso não se aplica a prescrição bienal prevista na
parte final do art. 7º, XXIX, da Constituição da República, visto
que não há, na hipótese, contrato de trabalho, e sim relação de
trabalho em sentido amplo.
Neste caso, a jurisprudência não considera o fim do contrato de trabalho, por
isso, não há de se aplicar a prescrição bienal, haja vista esta começar a contar do
fim do contrato de trabalho.
Deve-se levar em conta a Lei 8.630/93, que, em seu art. 27, §3 o25, comenta
que ocorre a extinção do registro no quadro de trabalhadores avulso, apenas nos
casos de morte, aposentadoria ou cancelamento do registro.
23
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 05059-2007-004-12-00- 9.
Rel. Juiz Marcos Vinicio Zanchetta. Publicado no DOE em 14-01-2009
24
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 02586-2007-004-12-00-1.
Rel. Juiz Edson Mendes De Oliveira. Publicado no DOE em 13-01-2009
25
Art. 27. O órgão de gestão de mão-de-obra:
[...]
§ 3° A inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extingue-se por morte,
aposentadoria ou cancelamento.
21
Já decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região26:
PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. Nos
termos do art. 27 da Lei nº 8.630/93 a prescrição aplicável ao
trabalhador avulso, quando inalteradas as condições da prestação
de serviços, é a quinquenal, não havendo que cogitar na prescrição
bienal.
[...]
Assim, a partir das supostas irregularidades denunciadas
decorrentes das Resoluções mencionadas, publicadas em 31-032003 e 01-04-2003, que elevaram à condição de registrados 59
(cinquenta e nove) estivadores, cabia a autor, já que se sentiu
preterido na situação em relação aos demais estivadores, por meio
de ação própria, ter postulado, no prazo de cinco anos a contar da
lesão ao direito (abril/2003), a sua reparação, de acordo com a regra
estabelecida no art. 189 do Código Civil, segundo o qual, o dies a
quo do prazo prescricional é a data da violação do direito.
Portanto, nos moldes de tal entendimento, inicia-se a contagem a partir do ato
que lesou o direito do trabalhador, de acordo com o art. 189, do CC.
1.4 ACIDENTE DE TRABALHO
As prescrições aplicáveis nas relações de emprego, como já mencionado, são
a bienal e a qüinqüenal, previstas no inciso XXIX, art. 7 o, da CLT. Porém, há grande
discussão no que diz respeito a algumas matérias de natureza cível, já que como é o
caso do acidente de trabalho, em virtude da responsabilidade civil do empregador.
Neste caso, a aplicação a ser aplicada seria prevista no art. 206,§3º, V, do CC 27, in
verbi:
Art. 206. Prescreve:
[...]
26
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 01640-2008-005-12-00-9.
Rel. Juíza Mari Eleda Migliorini. Publicado no DOE em 17-08-2009
27
Cf OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do Trabalho ou Doença
Ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 342
22
§ 3o Em três anos:
[...]
V - a pretensão de reparação civil
Para Martinez dal Col28:
os danos oriundos do acidente do trabalhado não se inserem no
conceito de créditos resultantes das relações de trabalho. Pelo
contrário. Trata-se de gravames pessoais sofridos em decorrência
de fatores que desequilibram o desempenho normal do trabalho e
constituem anomalia em face das relações de trabalho
Diante desse entendimento, em se tratando de acidente de trabalho, não de
uma relação de emprego, mas sim, de um dano sofrido pelo empregado por um
descuido, ou irresponsabilidade do empregador, este deve ser responsabilizado
civilmente, portanto, o prazo prescricional previsto será de 3 anos, em face do
previsto no artigo anteriormente citado.
Neste sentido, já decidiu o Tribunal Regional da 12ª Região29:
Ementa: PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE
DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA A ELE
EQUIPARADA. PRAZO APLICÁVEL. É a natureza do direito
pretendido que determina a prescrição, e não a definição do órgão
do Judiciário que terá o encargo de julgar a demanda, ou seja, a
prescrição é aplicada relativamente à matéria adstrita a ela. Assim, o
prazo da prescrição civil (três anos - art. 206, § 3º, V do Código
Civil) é que deve ser respeitado nas ações que visam a reparação
de danos decorrentes de acidente do trabalho ou doença a ele
equiparada.
Segundo Sebastião Geraldo Oliveira30, há, ainda, outra corrente, que entende
ser a indenização por acidente de trabalho de natureza trabalhista, em face do que
prevê o art. 7º, XXVIII, da CF, in verbis:
28
COL, Martinez da. Apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do Trabalho
ou Doença Ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 343
29
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 00040-2008-025-12-00-8.
Rel. Juiz Gracio R. B. Petrone. Publicado no DOE em 02-09-2009
30
Cf OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do Trabalho ou Doença
Ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 342
23
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado,
quando incorrer em dolo ou culpa;
Estando no rol de direitos dos trabalhadores, o seguro contra acidentes de
trabalho, deve ser aplicada a prescrição trabalhista, prevista no inciso XXIX, do art.
7º, da CF.
Neste sentido31, afirma-se que o acidente de trabalho não deixa de ser um
crédito trabalhista, por se tratar de situação ocorrida em face do ofício do
empregado, e ter como pólo nas ações, o empregado e o empregador.
Por crédito resultante das relações de emprego, entende Arnaldo Sussekind 32
ser correspondente aos direitos relativos do empregado, contra o empregador,
sendo assim, o empregado, sendo o sujeito ativo da relação jurídica, credor dos
créditos trabalhistas, em face, do empregador, sujeito passivo, sujeito a quem cabe
as prestações de dar, fazer ou não fazer.
Diante dos argumentos apresentados, entende o Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª Região33:
Ementa: INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE
TRABALHO.
PRESCRIÇÃO.
Para
as
ações
ajuizadas
originariamente perante a Justiça do Trabalho após o início da
vigência da EC nº 45/04, é aplicável a prescrição nos moldes
estabelecidos no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
1.5 FGTS
31
Cf OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do Trabalho ou Doença
Ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 344
32
Cf SUSSEKIND, Arnaldo. Apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do
Trabalho ou Doença Ocupacional. 3 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 344
33
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 05207-2007-034-12-00-7.
Rel. Juiz Hélio Bastida Lopes. Publicado no DOE em 11-09-2009
24
Em relação ao não recolhimento do FGTS, levando-se em conta que o FGTS
é um direito do trabalhador, o prazo prescricional a ser respeitado é o compreendido
no art. 7º, XXIX, da CF, ou seja, para requerer o recolhimento do FGTS, ao ingressar
com a ação trabalhista, o trabalhador deve respeitar os dois anos em relação ao
término do contrato de trabalho34.
Porém, no que diz respeito ao período que o trabalhador poderá reclamar os
créditos requeridos, a prescrição aplicável não é a estabelecida pela CLT ou ainda
pela CF, ou seja, a prescrição quinquenal não é aplicada, e sim, a trintenária.
Tal entendimento deve-se acerca do que foi Súmula do pelo TST, através do
Enunciado 362:
362 - FGTS. PRESCRIÇÃO.
É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o nãorecolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2
(dois) anos após o término do contrato de trabalho.
Destarte, caso sejam pleiteados os valores não recolhidos do FGTS, sendo
observado os dois anos para a propositura a ação, poderá o empregado reclamar o
recolhimento dos valores de FGTS referentes há 30 anos. Porém, ao requerer os
valores referentes, por exemplo, à adicionas, poderá pleitear somente os valores
correspondentes aos últimos cinco anos, conforme a legislação trabalhista e
constitucional35 (art. 11, da CLT e art. 7º, XXIX, da CF).
1.6 CASOS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
Violado o direito do indivíduo, este terá um prazo para exercer o seu direito de
entrar com ação, e reaver o seu direito. Diante disso, há casos em que tal prazo
34
Cf PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito do Trabalho. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 305
35
Cf PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito do Trabalho. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 305 e 306
25
poderá ser suspenso ou interrompido. Tais casos estão previstos nas seções II e III
do capítulo I do Título IV, do Código Civil.
Para Caio Mário da Silva Pereira36:
A diferença essencial entre interrupção e a suspensão é que nesta a
prescrição continua a correr, computando-se o tempo anteriormente
decorrido, enquanto naquela o tempo já escoado fica inutilizado,
recontando-se o prazo por inteiro a partir da causa interruptiva. E se
esta tiver sido um processo judicial, somente recomeça a contar do
último ato nele praticado (Código Civil, art. 202, parágrafo único).
Dentre os casos que impedem ou suspendem a contagem do prazo
prescricional, que interessam na Justiça do Trabalho, estão os enunciados nos arts.
198 e 199, ambos do CC, in verbis:
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos
Estados ou dos Municípios;
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em
tempo de guerra.
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.
No caso dos incapazes, tendo o trabalhador menos de 16 anos, o prazo
prescricional fica suspenso até que este complete a maioridade civil. No caso de o
indivíduo venha a se tornar incapaz, devido alguma enfermidade ou doença mental,
o prazo é suspenso.
Porém, no que diz respeito à contagem do prazo prescricional contra os
menores de 18 anos, a CLT, diferentemente do CC, estipula a não-contagem do
prazo prescricional para os menores de 18 anos, abrangendo ainda mais o que
havia estipulado o legislador no art. 198, do CC.
36
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 1. 22 ed. Rio de Janeiro: Ed
Forense, 2008. p. 699
26
O fato de não correr nenhum prazo prescricional contra menores de 18 anos,
está estipulado no art. 440, da CLT, in verbis:
Art. 440 - Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre
nenhum prazo de prescrição.
O prazo prescricional suspenso recomeçará a fluir quando as razões que o
levaram à suspensão cessem37.
Para que o prazo prescricional seja suspenso, será necessário provocação
perante a Comissão de Conciliação Prévia38, conforme art. 625-G, da CLT in verbis:
Art. 625-G. O prazo prescricional será suspenso a partir da
provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a
fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustada de conciliação
ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F.
Segundo o artigo citado, suspenso o prazo este começará a fluir do momento
em que foi suspenso, ou seja, o prazo não contará de início, e sim, apenas o que
resta do prazo, restando frustradas as tentativas de conciliação.
Há casos ainda, em que a prescrição será interrompida, ou seja, cessam a
contagem do prazo prescricional. Tais casos estão previstos no art. 202, incisos, do
CC, in verbis:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer
uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a
citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei
processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou
em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.
37
Cf MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhistans. 34 ed. São Paulo:
LTR, 2007. p. 97
38
Cf MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhistans. 34 ed. São Paulo:
LTR, 2007. p. 97
27
Segundo o parágrafo único do art. 202, do CC39, interrompido o prazo
prescricional, este recomeça a contar da data do ato que o interrompeu.
1.7 FÉRIAS
Em relação às férias, a prescrição trabalhista será perfeitamente aplicável.
Portanto, extinto o contrato de trabalho, o empregado deverá propor a ação
trabalhista no prazo de dois anos, e poderá requerer os créditos devidos dos últimos
cinco anos, conforme o prazo prescricional previsto no art. 7 o, XXIX da CF. Porém,
há uma ressalva, pois em se tratando de férias, o prazo prescricional será contado a
partir do período concessivo, e não do período aquisitivo40.
Resta diferenciar os períodos aquisitivo e concessivo.
Período aquisitivo41 é o período no qual o empregado ganha o direito de ter
férias, ocorrendo depois de trabalhados 12 meses, conforme estipula o art. 130, da
CLT, in verbis:
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do
contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte
proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço
mais de 5 (cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a
14 (quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a
23 (vinte e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e
quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.
39
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
[...]
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou
do último ato do processo para a interromper.
40
Cf PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito do Trabalho. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 242
41
Cf NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr,
2004. p. 396
28
§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do
empregado ao serviço.
§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos,
como tempo de serviço.
Período Concessivo é o prazo que a lei confere ao empregador, para que este
conceda férias ao seu empregado. Segundo Amauri Mascaro Nascimento 42, “o
empregador terá de conceder as férias os 12 meses subseqüentes ao período
aquisitivo, período, portanto, a que se dá o nome de período concessivo”.
O Período Concessivo está previsto no art. 134, da CLT:
Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um
só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o
empregado tiver adquirido o direito.
§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas
em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10
(dez) dias corridos.
§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50
(cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de
uma só vez.
Caso o empregador não respeite o período concessivo, o legislador
determinou uma sanção, da qual este pagará as férias em dobro, além da
concessão da mesma, que poderá ser reclamada em juízo, onde o juiz fixará o
período de gozo43. Tal sanção está prevista no art. 137, da CLT:
Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de
que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva
remuneração.
§ 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha
concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação
pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas.
§ 2º - A sentença dominará pena diária de 5% (cinco por cento) do
salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja
cumprida.
§ 3º - Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida
ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da
multa de caráter administrativo.
42
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004.
p. 397
43
Cf NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo: LTr,
2004. p. 397
29
Portanto, como já mencionado, o autor da ação trabalhista, ao requerer o
pagamento de férias, o prazo prescricional será contado a partir do período
concessivo, ou seja, o período de doze meses após o período aquisitivo, ou seja, os
doze meses trabalhados, do qual o empregado ganhou o direito de ter férias.
Utilizando-se do exemplo dos doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino44,
“se o período aquisitivo refere-se ao ano de 2000, e o período concessivo termina
em 31/12/2001, a partir desta data é que se inicia o prazo de prescrição”.
1.8 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
O estudo sobre prescrição intercorrente é envolvido por uma grande
discussão, em face da confusão ocasionada pelo legislador.
A prescrição intercorrente é aquela aplicada em fase de execução. Para
Humberto Theodoro Júnior45:
A prescrição intercorrente é a que ocorre no curso da execução,
depois do trânsito em julgado. É o caso de o processo ficar parado
na fase de execução por muito tempo. Não se trata da prescrição
que deva ser alegada na fase de conhecimento, mas de prescrição
ocorrida na fase de execução, posteriormente à sentença. a
prescrição intercorrente visa evitar a perpetuação da execução.
A CLT, em seu art. 884, §1º, permite que a prescrição intercorrente seja
utilizada na Justiça do Trabalho, levando-se em conta que a prescrição presente no
corpo do texto não é a da ação, pelo fato desta não poder ser alegada em
execução46:
Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o
executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual
prazo ao exeqüente para impugnação.
44
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito do Trabalho. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 243
45
MARTINS, Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 76
46
Cf GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed.
São Paulo: Saraiva, 2007. p. 537.
30
§ 1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de
cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da
divida.
Existe, porém, o entendimento da Súmula 114, do TST:
114 - Justiça do Trabalho - Prescrição Intercorrente
É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.
Segundo Sergio Pinto Martins, o TST editou a citada Súmula, em face do art.
40, da Lei 6.830/80, segundo o qual o juiz suspenderá o curso da execução, caso
não sejam encontrados o devedor ou bens que possam recair a penhora, não
recaindo, nesses casos, a prescrição47.
O entendimento, porém, é equivocado, pois a CLT possui norma expressa
sobre a prescrição intercorrente, portanto, não havendo omissão, não há motivos
legais para se aplicar subsidiariamente o disposto na Lei 6.830/8048.
No sentido a aplicar a prescrição intercorrente, o TRT da 12ª Região 49 já
decidiu:
Ementa: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. APLICAÇÃO NO
PROCESSO DO TRABALHO. A prescrição intercorrente é
admissível no processo do trabalho, nos casos em que o credor
deixa de promover as medidas que lhe são pertinentes.
Percebe-se ainda, que ao editar a Súmula 114, o TST contrariou outro
entendimento já sumulado pelo STF. A Súmula 32750 entende ser aplicável no
Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.
Porém, no sentido a não aplicação da prescrição intercorrente, corroborando
com a Súmula 114, do TST, o TRT da 12ª Região51 já se posicionou:
47
Cf MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 953.
Cf GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed.
São Paulo: Saraiva, 2007. p. 537.
49
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 00965-2005-024-12-00-0.
Rel. Juiz Jorge Luiz Volpato. Publicado no DOE em 14-09-2009
50
327 - Direito Trabalhista - Admissibilidade - Prescrição Intercorrente
O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.
48
31
Ementa: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INAPLICABILIDADE
NO PROCESSO DO TRABALHO. Consoante dispõe a Súmula nº
114 do TST, é inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição
intercorrente. Ainda que se pudesse entender de forma diversa, não
há como reputar configurada a prescrição sem que tenha escoado o
prazo legal. V
51
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 00859-2005-024-12-00-6.
Rel. Juiz Roberto Basilone Leite. Publicado no DOE em 12-08-2009
32
2 PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO
Em 16 de fevereiro de 2006, foi sancionada a Lei nº 11.280, que alterou
dispositivos do Código de Processo Civil, dentre eles o §5º, do art. 219. Tal alteração
possibilitou ao juiz a possibilidade de aplicar de ofício a prescrição.
Segundo Humberto Theodoro Júnior52:
O propósito da reforma do texto do §5º do art. 219, segundo se vê
da Exposição de Motivos do respectivo Projeto, subscrita pelo
Ministério da Justiça, foi permitir ao juiz „decretar de ofício, sem
necessidade de provocação das partes, a prescrição, em qualquer
caso‟. Anteriormente, tal permissão se restringia às hipóteses de
„direitos não patrimoniais‟. A inovação consistiu na possibilidade de
a prescrição ser reconhecida de ofício, pelo juiz, independentemente
da natureza dos direitos em litígio e da capacidade das partes.
Para João Batista Lopes53 a reforma se deu por “força da constitucionalização
do processo”, visando um compromisso de assegurar direitos constitucionais à
sociedade:
(...) por força da constitucionalização do processo, assistimos à
revisitação dos institutos fundamentais do processo civil. A ação,
antes estudada como direito subjetivo, passa a ser qualificada como
garantia constitucional. A jurisdição ganha novo perfil, não se
circunscrevendo à mera composição de conflitos de interesses. O
processo deixa de ter caráter exclusivamente técnico para assumir
relevante função social.
O novo dispositivo possibilita, no momento em que a Lei 11.280 entrou em
vigência, que o juiz aplique a prescrição de ofício, ou seja, sem que seja provocado
pela parte interessada. Não há qualquer ressalva de que nos processos em curso, o
52
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil. 2. Ed. Rio
de Janeiro: Ed. Forense, 2007. p. 25
53
LOPES, João Batista. Efetividade da tutela jurisdicional à luz da constitucionalização do
processo civil. Revista de Processo. n.116, ano 29. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.36.
33
autor teria direito adquirido sobre o processamento do processo, ou seja, sobre a
omissão do réu, podendo, então, o juiz aplicar o dispositivo de imediato54.
A antiga redação do dispositivo em destaque possibilitava a argüição da
prescrição apenas em se tratando de direitos não-patrimoniais:
§ 5º. Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de
ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato.
Com a mudança, o dispositivo ganhou a seguinte redação:
§ 5º. O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
Porém, cabe salientar, que mesmo antes da reforma do CPC, o art. 219, §5º,
sobre o prisma da maioria dos doutrinadores, já havia sido derrogado, com o
advento do Código Civil de 2002, que em seu art. 194, possibilitava a decretação de
ofício para favorecer o menor incapaz, in verbis:
Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição,
salvo se favorecer a absolutamente incapaz.
Portanto, o antigo art. 219, §5º, do CPC, estaria revogado desde o advento do
CC de 2002, restando, em se tratando de aplicação da prescrição de ofício, o art.
194 do CC.
Cita-se Jaqueline Mielke Silva e José Tadeu Neves Xavier 55:
Em 1973 o legislador processual civil voltou ao tema, estabelecendo
em seu artigo 219, parágrafo 5°, que: "não se tratando de direitos
patrimoniais, o juiz poderá, de oficio, conhecer da prescrição e
decretá-la de imediato. Posteriormente, com o advento do Código
Civil de 2002, a questão voltou à tona, sendo regulada no artigo 194
deste diploma normativo, nos seguintes termos: "o juiz não pode
suprir; de oficio, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a
54
Cf. BUENO, Cássio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civils:
Comentários sistemáticos às Leis n. 11.276, de 7-2-2006, 11.277, de 7-2-2006, e 11.280, de 16-22206. v. 2. 2 ed. São Paulo: Ed Saraiva, 2006. p. 111
55
SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves. Reforma do Processo Civil. Porto Alegre:
Verbo Jurídico, 2006, p. 224.
34
absolutamente incapaz". Houve, portanto, já neste momento, a
derrogação do disposto no artigo 219, parágrafo 5°, do Código de
Processo Civil.
Posteriormente, a Lei 11.280/06 modificou profundamente o §5º do art. 219,
pois permitiu o pronunciamento da prescrição de ofício pelo juiz..
Em sua obra, comenta Marcos Destefenni56:
A Lei n. 11.280/2006 [...] deu nova redação ao §5º do art. 219,
restabelecendo sua vigência, e ampliando o poder do juiz para
pronunciar a prescrição mesmo sem provocação. Nos termos da
nova redação, o juiz pronunciará de ofício, a prescrição.
Segundo os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior57, a justificativa para
que anteriormente se permitisse a aplicação da prescrição de ofício apenas em
ações referentes aos direitos não-patrimoniais se dava pelo fato de tais ações se
sujeitarem apenas à decadência, afinal, o Código de 1916 não fazia distinção entre
prescrição e decadência. “As verdadeiras prescrições [...] nunca dispensariam a
iniciativa do devedor, exercitável sempre por meio se uma exceção substancial”.
A Lei 11.280/06 foi promulgada com a intenção de acelerar a solução das
lides, outorgando poderes para que o juiz declare de ofício a prescrição,
diferentemente do que era previsto anteriormente, não há qualquer ressalva.
Segundo a Exposição de Motivos58 do Projeto de Lei da Lei 11.280/06, o CPC foi
reformado “com o escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de
prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e à ampla
defesa”.
E ainda, a Lei transformou a prescrição como matéria de interesse público.
Para Humberto Theodoro Júnior59:
56
DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Ed Saraiva, 2008. p. 134.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil. 2 ed. Rio
de Janeiro: Ed. Forense, 2007. p. 48.
58
EM nº 00184 – MJ, de 19 de novembro de 2004.
59
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil. 2 ed. Rio
de Janeiro: Ed. Forense, 2007. p. 71.
57
35
[Com a nova Lei], passa-se por cima da própria natureza de direitos
e interesses situados, substancialmente, no âmbito da autonomia da
vontade, quebrando-se um sistema cujo núcleo nem se situa no
direito processual, mas no direito material, onde reconhecidamente
não predomina a ordem pública e deve prevalecer, com soberania, a
liberdade do titular de faculdade de caráter nitidamente privado. A
simples celeridade processual não justifica tamanha supressão da
iniciativa individual.
De acordo com o doutrinador citado, este entende ser a prescrição matéria de
ordem pública, onde o que predomina é a liberdade do titular, porém, a argüição de
ofício suprimiu este caráter privado da prescrição, que privilegiava a autonomia da
vontade, sob o argumento de aumentar a celeridade processual, deste modo o
legislador atribuiu ao juiz, decidir a vontade das partes, neste sentido, para
Humberto Theodoro Júnior60, “não se pode transformar o próprio processo em algo
sujeito, antes e acima de tudo, à vontade da autoridade judiciária”.
Com a reforma, a prescrição se igualou a outras objeções processuais que
também podem ser pronunciadas de ofício, são elas: as condições da ação e os
pressupostos processuais. Tais requisitos da ação, caso não sejam respeitados pelo
autor, poderá o juiz, de ofício, conhecê-los, mesmo no caso do réu não o provocar61.
Haja vista, a possibilidade do juiz se pronunciar de ofício, a respeito da
prescrição, esta passa a ser matéria de embargos de declaração, caso o juiz não a
pronuncie, sob o argumento de haver omissão na decisão do juízo 62.
2.1 DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO
60
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil. 2 ed. Rio
de Janeiro: Ed. Forense, 2007. p. 71.
61
Cf DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil. v. 1. São Paulo: Ed Saraiva, 2008. p. 135.
62
Cf PEIXOTO, Bolívar Viégas. A Decretação da Prescrição, de Ofício, nos Termos da Lei n.
11.280, de 16.2.2006. Suplemento Trabalhista, n. 034, ano 42. São Paulo: LTr, 2006. p. 162.
36
Após a reforma do CPC, possibilitando a aplicação da prescrição de ofício
pelo Juiz, iniciou-se a discussão sobre a possibilidade de tal decretação na Justiça
do Trabalho.
Há grande discussão se, neste caso, aplica-se o CPC de forma subsidiária ou
não. Sobre o advento da Lei 11.280, ensina Wagner D. Giglio63:
A determinação da Lei n. 11.280, de declaração ex officio da
prescrição, foi recebida com reserva e grande má vontade pelos
primeiros pronunciamentos da doutrina processual trabalhista.
Algumas manifestações repeliram a aplicação subsidiária dessa
disposição sob fundamento de que era incompatível com os
princípios do Direito do Trabalho. Outros doutrinadores, porém,
aceitaram sua aplicação ao processo trabalhista, embora alguma
relutância.
Tal discussão, além de doutrinária, pode ser vista na jurisprudência
trabalhista, com decisões que entendem ser o CPC aplicado de forma subsidiária,
enquanto outras fundamentam tal decisão sob o argumento de serem prejudiciais ao
trabalhados, parte mais fraca da relação.
Como já mencionado, a prescrição poderá ser argüida em qualquer momento
no processo (art. 193, do CC), até que haja o transito em julgado da ação
trabalhista. Na Justiça de Trabalho, segundo Wagner D. Giglio, o juiz, muitas vezes,
toma conhecimento da petição inicial somente na audiência inicial, neste caso,
podendo argüir a prescrição no início desta. Porém, nada impede que o juiz seja
avisado pela secretaria da Vara de Trabalho, e deste modo, declare a prescrição
antes mesmo da audiência.
Reforça-se o entendimento citando jurisprudência do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina64:
63
GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. São
Paulo: Ed Saraiva, 2007. p. 190
64
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Terceira Câmara de Direito Civil.
Agravo de Instrumento n. 2005.014362-8, de Catanduvas. Rel. Desembargador Dionizio Jenczak.
Publicado no DOE em 02-09-2005
37
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS - PRESCRIÇÃO ARGÜIDA APÓS A
CONTESTAÇÃO - POSSIBILIDADE - EXEGESE DO ART. 193 DO
NOVO CÓDIGO CIVIL E ART. 303, III, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL - DECISÃO REFORMADA. RECURSO
PROVIDO.
A prescrição, de acordo com o disposto no art. 193 do Novo Código
Civil, pode ser argüida a qualquer tempo pela parte interessada.
2.1.1 Aplicação Subsidiária do CPC
Dentre as divergências ocorridas no que tange a aplicação da prescrição ex
officio, está a corrente que vai ao sentido de aplicar o instituto na Justiça do
Trabalho65, levando-se em conta o art. 769, da CLT:
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte
subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que
for incompatível com as normas deste Título.
Segundo o citado dispositivo, o CPC será usado subsidiariamente na Justiça
do Trabalho, nas matérias omissas e compatíveis à legislação trabalhista.
O direito processual do trabalho possui algumas fontes formais, ou seja,
fontes que estabelecem regras processuais para a aplicação do direito do trabalho.
Dentre as fontes formais estão, segundo Renato Saraiva66:
CF;
CLT;
Lei 5.584/70;
CPC;
Lei 6.830/80;
Lei 7.701/88;
Lei Complementar 75/93;
65
Cf ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: Rideel, 2007. p. 250
Cf SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4 ed. São Paulo Método, 2007.
p. 52 - 53
66
38
Lei 7.347/85;
Lei 8.078/90;
Lei 8.069/90;
Decreto-lei 779/69;
Qualquer Lei Complementar, Lei Ordinária, Medida Provisória,
Decretos Legislativos e Resoluções do Congresso Nacional;
Súmulas Vinculantes editadas pelo STF.
Amauri Mascaro Nascimento classifica as normas processuais trabalhistas
quanto à origem em normas processuais próprias ou subsidiárias. Quanto às normas
de origem próprias, pode-se dizer que são as normas processuais que tem origem
na legislação processual trabalhista. Em relação às subsidiárias, são as normas que
necessitam de fontes subsidiárias, obtidas no direito processual comum 67.
Para Valentin Carrion68, alguns requisitos devem ser respeitados, para que
sejam aplicadas as normas de processo civil:
Nos casos omissos na CLT;
Não ofendam os princípios do processo laboral;
Se adapte aos princípios e às peculiaridades do procedimento trabalhista.
No que diz respeito à omissão na CLT, Arion Sayão Romita69 entende que,
“quanto ao primeiro requisito (lacuna da legislação processual trabalhista), sem
dúvida a resposta é afirmativa: ocorre, na verdade, lacuna na lei processual
trabalhista”.
Neste mesmo sentido, segundo Mallet70, a CLT é completamente omissa em
relação a quem deva argüir a prescrição. Porém, há de se fazer uma análise acerca
dos princípios do direito do trabalho. Neste caso, o maior empecilho para aplicação
67
Cf NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Geral do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998.
P. 67
68
Cf CARRION, Valentin. Comentários à CLT. 34 ed. São Paulo: Ed Saraiva. p. 584.
69
ROMITA, Arion Sayão. Pronúncia de ofício de prescrição trabalhista. Suplemento Trabalhista, n.
100, ano 42. São Paulo: LTr, 2006, p. 421.
70
Cf MALLET. Apud SÁ, Neila Raquel Pereira de. A Prescrição de Ofício na Justiça do Trabalho.
Suplemento Trabalhista, n. 089, ano 44. São Paulo: LTr, 2008, p. 437.
39
da prescrição de ofício, é o princípio da proteção ao trabalhador, considerado o
princípio basilar do direito do trabalho. Porém, tal analise deve ser feita levando em
consideração os princípios que regem a reforma do CPC, ou seja, como já citados
na Exposição de Motivos 00184 – MJ são os princípios da celeridade e da
efetividade da prestação jurisdicional71.
Em se tratando do princípio da celeridade, ao ser declarado de ofício,
alcança-se, não somente um processo célere, mas também há a economia
processual. Para Neila Raquel de Sá72 “quando o juiz reconhece, por iniciativa
própria, a extinção da pretensão, evita-se que atos desnecessários sejam praticados
e, por conseqüência, reduz o tempo de tramitação das ações”.
A Autora entende, ainda, a efetividade da prestação jurisdicional objetivar
uma resolução satisfatória das lides, “com agilidade e proficiência, realizando a
justiça no caso concreto”, percebe-se que tal princípio vai ao encontro do que prima
o princípio da celeridade.
Os autores Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Corrêa 73 defendem a tese
de que deve ser aplicada de ofício a prescrição de ofício na Justiça do Trabalho. Tal
entendimento se dá pelo fato da legislação trabalhista ser omissa no que diz respeito
à declaração feita pelo magistrado, e devendo esta omissão ser suprida, pela Lei
Processual Comum. Salienta-se, também, o entendimento dos autores no sentido de
que a prescrição, com a nova Lei, passou a ser classificada como matéria de
interesse público.
Destarte, sendo o prazo prescricional trabalhista fixado pela Constituição
Federal, e levando-se em conta que, com o advento da Lei 11.280, a prescrição,
71
SÁ, Neila Raquel Pereira de. A Prescrição de Ofício na Justiça do Trabalho. Suplemento
Trabalhista, n. 089, ano 44. São Paulo: LTr, 2008, p. 437.
72
SÁ, Neila Raquel Pereira de. A Prescrição de Ofício na Justiça do Trabalho. Suplemento
Trabalhista, n. 089, ano 44. São Paulo: LTr, 2008, p. 438
73
Cf GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16. ed.
São Paulo: Saraiva, 2007. p. 190
40
como anteriormente comentado, passou a ser matéria de ordem pública, cabe, neste
caso, a aplicação subsidiária da lei processual civil74.
2.1.2 Princípio da Proteção
Esta corrente vai de encontro à corrente anteriormente comentada, tendo
entendimento de não aplicar o art. 219, §5 o, do CPC, por ser incompatível com a
Justiça Laboral. Para Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga 75:
A incompatibilidade desta norma de processo civil ao processo do
trabalho é manifesta. O art. 769 da CLT determina a aplicação
meramente subsidiária do direito processual comum ao processo do
trabalho e, mesmo assim, somente naquilo que não for incompatível
com as normas trabalhistas. Por um lado, não existe, omissão que
justifique, a utilização de “fonte subsidiária”, nos termos do art. 769
da CLT, para se declarar de ofício a prescrição. Por outro lado,
sendo os direitos sociais assegurados constitucionalmente, a
decretação ex officio representa uma indevida restrição à efetividade
dos mesmos.
Um dos argumentos desta corrente é o fato de tal dispositivo ferir o princípio
de proteção ao trabalhador. Defensores desta corrente, apesar de, entenderem por
correta fazer a analise do art. 769, da CLT, em virtude da omissão da matéria na
Justiça do Trabalho, porém, ao fazer uma analise principiológica, o dispositivo em
debate se mostra incompatível com a Justiça Laboral, sendo o maior obstáculo, o
princípio protetivo76.
74
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22 ed. São
Paulo: Ed Saraiva, 2007. p. 332.
75
VARGAS, Luiz Alberto de; FRAGA, Ricardo Carvalho. Prescrição de Ofício?, In: CHAVES,
Luciano Athayde (Org.). Direito Processual Civil: Reforma e Efetividade. São Paulo: LTr, 2007. p.
405 – 406.
76
Cf SÁ, Neila Raquel Pereira de. A Prescrição de Ofício na Justiça do Trabalho. Suplemento
Trabalhista, n. 089, ano 44. São Paulo: LTr, 2008, p. 437
41
Neste sentido, apenas como forma de complementação do entendimento,
Amauri Mascaro Nascimento77, entende ser o CPC aplicado subsidiariamente
apenas nos casos em que, como já mencionado anteriormente, a Lei Trabalhista for
omissa, e desde que ambas sejam compatíveis.
Os princípios, na concepção jusnaturalista, são considerados metajurídicos,
ou seja, devem ser respeitados como força superior às leis da justiça laboral,
devendo, no caso de confronto com as leis, prevalecer sobre estas. Portanto, pode
considerar como funções dos princípios jus laborais a corretividade e a prioridade
sobre as leis divergentes78.
Há, porém, no que diz respeito aos princípios da Justiça do Trabalho, uma
corrente contrária – porém, indo ao encontro da não-aplicação da prescrição ex
officio -, no sentido de tais princípios estarem dentro do ordenamento jurídico.
Sentido que retira a força dos princípios, e estabelece uma função integradora, onde
os princípios devem ser aplicados apenas nos casos em que há lacuna na lei
trabalhista79.
Sendo assim, haja vista a Justiça do trabalho possuir princípios próprios, e,
um dos princípios fundamentais de tal Justiça Especializada ser o da proteção ao
trabalhador, este deve ser observado com cuidado. E ainda, segundo André Luiz
Paes de Almeida80, os princípios laborais devem servir como base para a
interpretação das leis.
Sobre o princípio de Proteção ao Trabalhador, ensina Maurício Godinho
Delgado81:
77
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22 ed. São
Paulo: Ed Saraiva, 2007. p. 67
78
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Geral do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998.
p 199
79
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Geral do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998.
p 200 - 201
80
Cf. ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do Trabalho: Material, processual e legislação especial.
2 ed. São Paulo: Rideel, 2007. p. 25
81
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2004. p 197 198
42
[...] o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras,
institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à
parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro -, visando
retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao
plano fático do contrato de trabalho. O princípio tutelar influi em
todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na
própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e
atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse
ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas,
tutelares da vontade e interesse obreiros; seus princípios são
fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são
elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica
retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se
afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito Individual do
Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente.
A incompatibilidade da aplicação de ofício da prescrição, nos moldes do
princípio da proteção do trabalhador, se dá pelo fato que tal ato do juiz
desequilibraria a relação jurídica entre as partes, indo contra o princípio fundamental
do Direito do Trabalho. Para Edilton Meireles e Leonardo Dias Borges82, o
pronunciamento do juiz esbarra no princípio protetor, desmentido-o:
Em relação ao Direito do Trabalho, essa regra desmente o principio
protetor, já que agora ao próprio Estado-juiz caberá, ao menos nesta
hipótese, socorrer o empregador para afastar a cobrança judicial de
dívidas trabalhistas prescritas, ainda que o devedor não argua a
prescrição.
Tendo em vista o caráter alimentar do emprego e do salário do trabalhador,
pelo fato do trabalhador depender destes para o sustento próprio e o de sua família,
o fato de existir a possibilidade de provocar o judiciário para discutir algum direito
violado, este não o faz, pois teria o emprego ameaçado. Em virtude de tal medo, o
tempo tende a consumir os direitos de autor. O fato do juiz aplicar de ofício a
prescrição, acaba por provocar a redução dos direitos trabalhistas, colaborando com
a não-execução de direitos omitidos pelo autor83.
82
MEIRELES, Edilton; BORGES, Leonardo Dias. A Nova Reforma Processual e Seu Impacto no
Processo do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 279
83
Cf FILHO, Manoel Carlos Toledo. O Novo Parágrafo 5º do artigo 219 do CPC e o Processo do
Trabalho, Ver. TST, Brasília, vol. 72, nº 2, maio/ago 2006, Disponível em :
<http://www.tst.jus.br/Ssedoc/PaginadaBiblioteca/revistasdotst/Ver_72/tst_72-2_dout_7.pdf> Acesso
em: 01 set. 2008. Material da 2ª aula da Disciplina Processo do Trabalho – Reflexos da reforma do
43
Além de todo o exposto, há a possibilidade de não aplicação do instituto em
tela pelo fato de que, ao pronunciá-lo de ofício, o juiz estará impossibilitando o
alcance do trabalhador à direitos que à ele são indisponíveis e irrenunciáveis 84.
Diferentemente do Direito Comum, no Direito do Trabalho as partes possuem
características que as singularizam, ou seja, no direito comum, os litigantes estão na
mesma posição social, porém, no direito trabalhista, em regra, os litigantes serão
sempre o empregado e o empregador. Portanto, a prescrição, no direito comum,
aproveitará ao devedor de qualquer espécie, enquanto que no direito do Trabalho,
beneficiará apenas o empregador85.
Por isso, é necessário que, diante do art. 769, da CLT, se faça uma análise
junto aos princípios e à Constituição Federal, para que se possa fazer uma aplicação
justa e nos moldes desta Justiça Especializada.
Há autores, porém, que pensam contrariamente à aplicação da prescrição de
ofício, por entender não haver omissão da legislação trabalhista. Para Alessandro da
Silva e Marcos Neves Fava86, a ausência da norma, é um “silêncio eloqüente da lei”:
[...] no que tange ao reconhecimento da prescrição de ofício, não há
uma incompletude insatisfatória no ordenamento trabalhista, pois o
sistema não requer uma tal norma. Portanto, não há lacuna a ser
integrada com a referida regra de processo civil, mas silêncio
eloqüente da lei.
CPC e da EC 45, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e
Processo do Trabalho – UNIDERP/REDE LFG. Pg. 3-4
84
Cf. STEPHAN, Cláudia Coutinho. A Prescrição ex officio - §5º do art. 219 do CPC:
(Im)Propriedade e (In)Compatibilidade com o Direito e o Processo do Trabalho. Suplemento
Trabalhista, n. 41. São Paulo: LTr, 2007. p. 189
85
Cf. ROMITA, Arion Sayão. Pronúncia de ofício de prescrição trabalhista. Suplemento
Trabalhista, n. 100, ano 42. São Paulo: LTr, 2006, p. 421.
86
SILVA, Alessandro da; FAVA, Marcos Neves. Critérios de aferição da incidência da reforma do
processo civil ao processo do trabalho. In: CHAVES, Luciano Athayde (Org.). Direito processual
do trabalho: reforma e efetividade. São Paulo: LTr, 2007, p. 133
44
Segundo o entendimento, o silêncio do legislador é proposital, ou seja, não
cogitou a hipótese de utilização subsidiária do CPC, pois achou não ser compatível a
regra que aplica a prescrição de ofício na Justiça do Trabalho.
2.1.3. Princípio do Contraditório
Há ainda, uma corrente minoritária que entende ser aplicável o art. 219, § 5º,
do CPC, nos moldes do art. 769, da CLT, desde que se faça à luz do Princípio do
Contraditório, disposto no art. 5o, LV, da CF:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes
O principio do contraditório é um principio constitucional, elencado no rol dos
princípios fundamentais, e visa à possibilidade do indivíduo responder aos atos das
partes no processo, dando legitimidade aos atos processuais. Para Nelson Nery
Júnior87:
O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se
em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima
ligação com o da igualdade das partes e o direito de ação, pois o
texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a
ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o
direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório.
Ao se falar em contraditório, não pode se levar em conta apenas os litigantes.
O princípio objetiva a participação das partes na formação da decisão, por isso, a
87
NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 2 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995. p. 122
45
submissão ao princípio do contraditório não será apenas das partes litigantes, mas
também do próprio juiz, no sentido de haver um dialogo entre todos os envolvidos na
relação processual88.
Levando-se em conta a aplicação de tal princípio, ao aplicar a prescrição – ou
antes – o juiz deve ouvir as partes para se tome conhecimento de casos que tenham
interrompido ou suspendido o curso da prescrição. Ensina Edilton Meireles e
Leonardo Dias Borges89:
Questão bastante interessante se tem, ainda, quanto ao respeito ao
direito de defesa e do contraditório.
A partir desses princípios é certo afirmar que, antes do Juiz
pronunciar a prescrição, deva ouvir as partes a respeito dessa
questão, assegurando-lhes o direito de defesa. Isso porque pode
ocorrer da prescrição ter sido interrompida ou suspensa, o que pode
ser alegado e comprovado pela parte interessada.
Corroborando com tal entendimento, para Humberto Theodoro Júnior90, em
virtude de fatos exteriores à relação jurídica, o juiz fica impossibilitado de decretar a
prescrição de ofício, apenas pela leitura da inicial, e percebendo o lapso temporal
entre a rescisão ou o direito violado e o ajuizamento da reclamação trabalhista,
neste sentido, “a prescrição não opera ipso iure”. Não pode, portanto, o juiz tratar a
prescrição como uma mera questão de direito, devendo respeitar o contraditório
entre as partes.
O Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região91 decidiu:
EMENTA: PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO, ART. 219, §
5º, DO cpc. processo do trabalho. compatibilidade. princípio da
isonomia e do contraditório. 1. A declaração de ofício da
prescrição prevista no art. 219, § 5º, do CPC, é compatível com o
88
Cf. DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: Processo de conhecimeto e cumprimento da
sentença. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 15
89
MEIRELES, Edilton; BORGES, Leonardo Dias. A nova reforma processual e seu impacto no
processo do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 279
90
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Código de Processo Civil. 2. Ed. Rio
de Janeiro: Ed. Forense, 2007. p. 27
91
MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO 00285-2008-094-03-00-9. Rel.
Juiz César Pereira da Silva Machado Júnior. Publicado no DOE em 14-02-2009
46
processo do trabalho, não só pela omissão da CLT, como também
em face do seu art. 8º, caput, que dispõe que as normas trabalhistas
devem ser interpretadas de “maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. 2. É que a
prescrição, inteiramente aplicável ao processo do trabalho em face
do art. 7º, XXIX, da CF, tem grande alcance social, pois “Se a
possibilidade de exercício dos direitos fosse indefinida no tempo,
havia instabilidade social” (Sílvio Venosa). Assim, entre o interesse
particular no exercício do direito de ação de forma ilimitada e a
declaração de ofício da prescrição constitucional, de interesse
coletivo, deve o intérprete prestigiar essa última, em face do citado
art. 8º, caput, da CLT. 3. Frise-se que a possibilidade da declaração
de ofício da prescrição é de inegável conteúdo isonômico, pois,
nessa situação, está se igualando os privilégios processuais
concedidos aos reclamados, que invariavelmente a invocam e a
obtêm em seu favor, exceto àqueles empregadores desfavorecidos
de assistência jurídica. 4. Contudo, a aplicação do art. 219, § 5º, do
CPC, deve respeitar o princípio do contraditório, previsto no art. 5º,
LV, da CF e, conseqüentemente, antes da declaração de ofício da
prescrição deve o juiz conceder vista à parte para que esta possa
argüir fatos que impeçam, suspendam ou interrompam os prazos
prescricionais.
[...]
Contudo, a aplicação de ofício da prescrição deve respeitar o
princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da CF e,
conseqüentemente, antes da sua declaração, deve o juiz conceder
vista às partes para que possam argüir fatos que impeçam,
suspendam ou interrompam os prazos prescricionais.
De acordo com a decisão citada, o juiz, ao aplicar o art. 219, §5 o, do CPC,
deve respeitar o princípio do contraditório, dando assim, legitimidade ao ato
processual. Portanto, ao aplicar a prescrição, o juiz deve conceder vista às partes.
Ao conceder vista, as partes devem se pronunciar acerca de fatos
interruptivos, impeditivos ou suspensivos, que de alguma maneira prejudicam o
prazo prescricional. Além disso, deve possibilitar ao réu a oportunidade de renunciar
a prescrição, caso este queria continuar o processo.
47
3 ESTUDO JURISPRUDÊNCIAL ACERCA DA APLICAÇÃO DA
PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Como a atuação do magistrado é imprescindível para a discussão da matéria
da aplicação da prescrição de ofício na Justiça do Trabalho, é de suma importância
fazer um estudo jurisprudencial.
A base de pesquisa foi o TRT da 12a Região, porém, para complementar o
entendimento sobre a matéria, a pesquisa avançou para o TST e TRTs da 3o e da 5ª
Região.
Para a busca por julgados foram criados limites na pesquisa, para que esta
pudesse ficar homogênea. No TRT da 12ª Região, a palavra chave utilizada foi
“prescrição” e “ofício”, tendo como lapso temporal o espaço entre 01/01/2008 e
30/10/2009.
A pesquisa feita no TST teve como limite a utilização da expressão
“prescrição de ofício” e limite temporal de 01/01/2008 a 30/10/2009.
No TRT da 3ª Região, o tema utilizado foi utilizado o tema “prescrição” e
“declaração de ofício”. Não foi utilizado limite temporal, pois o portal do referido
tribunal não disponibilizou esta ferramenta.
3.1 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
No TRT da 12ª Região há uma grande discussão acerca da possibilidade do
juiz aplicar ex officio o instituto da prescrição. Neste item foram pesquisados 3
acórdãos favoráveis à aplicação da prescrição de ofício e 3 contra a aplicação deste.
Inicialmente, far-se-á um estudo dos acórdãos desfavoráveis, ou seja, decisões
contrárias à aplicação deste instituto.
48
3.1.1 Acórdãos Desfavoráveis
O primeiro julgado do TRT da 12ª Região teve como relator o Juiz José
Ernesto Manzi92:
PRESCRIÇÃO. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. A
prescrição trabalhista não pode ser pronunciada ex officio. Se
pudesse ser declarada de ofício pelo juiz, deveria tê-lo sido pelo
magistrado de 1o grau e, na ausência de manifestação, provocado
por embargos. II - VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. A
valoração da prova testemunhal é, em grande medida, afeta ao juiz
a quo, pois, pelo contato direto que tem com os litigantes, é quem
melhor pode aquilatar a veracidade das alegações das partes,
especialmente em demandas onde a carência de prova documental
faz crescer em importância a testemunhal.
A demanda versa sobre o pagamento de adicional de insalubridade. Em 1º
grau, a ré foi condenada ao pagamento do adicional, porém insurge-se da
condenação, pois a perícia constatou que, mesmo sendo local insalubre, a empresa
ré fornecia EPIs.
Inconforma-se também, pelo fato de o juiz de 1º grau não ter aplicado a
prescrição de ofício, com base nos art. 193, do CC, e art. 219, §5º, do CPC.
Entende o juízo de 2º grau não ser aplicável a prescrição de ofício na Justiça
do Trabalho, pois, tendo os créditos trabalhistas natureza patrimonial, esta não é
matéria que possa ser apreciada de ofício, devendo o réu arcar com a argüição
desta em defesa. E ainda, não será aplicada a prescrição, pois o reclamado não o
fez em momento oportuno, conforme Súmula 153, do TST, que vai no sentido de
não conhecer prescrição, caso não seja argüida na instância ordinária.
Portanto, pelo fato do réu não ter argüido a prescrição em contestação, está
92
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região RO 01944-2008-028-12-00-0.
Rel. Juiz José Ernesto Manzi, publicado no DOE em 20-10-2009
49
não será conhecida, pois não foi requerida em momento oportuno. E ainda, não será
pronunciada de ofício, em face do caráter patrimonial do instituto em tela, indo
contra a possibilidade de pronuncia do magistrado.
O próximo acórdão proferido foi relatado pelo Juiz Gracio R. B. Petrone93:
Ementa: PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE AO
DIREITO DO TRABALHO. Não é aplicável ao Direito do Trabalho a
prescrição de ofício, por ser contra o princípio protetivo.
Requer o autor o pagamento de indenização por “danos morais, em virtude da
mora salarial, do inadimplemento de três meses de salários, do aviso prévio e das
verbas rescisórias”, requer também o pagamento de adicional de “adicional de
insalubridade e o exercício cumulativo de funções”.
De acordo com o julgado, entende o magistrado não ser aplicável, na Justiça
do Trabalho, a prescrição de ofício, por violar os princípios protetivo e do dispositivo,
como consta no corpo do acórdão:
Entendo não poder ser aplicável ao Direito do Trabalho a prescrição
de ofício, por ser contra o princípio protetivo, bem como ao princípio
do dispositivo. O revel deve arcar com o seu desinteresse em não
apresentar defesa.
O magistrado elencou dois princípios do Direito Trabalhista que são violados
pelo dispositivo em debate.
O primeiro é o princípio protetivo, ou princípio de proteção, que visa a
proteção da parte mais fraca da relação jurídica, ou seja, o trabalhador. O princípio
protetivo é o principal fundamento do Direito do Trabalho, sendo a base para todo o
ordenamento jurídico trabalhista, se destacando por não se orientar sob o propósito
de igualdade, e sim, visa amparar a parte mais fraca da lide trabalhista, ou seja, o
93
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região RO 02125-2008-035-12-00-8.
Rel. Juiz Gracio R. B. Petrone, publicado no DOE em 24-10-2008
50
empregado94. Para Jean L‟Homme95:
Abandona-se decididamente o princípio da igualdade jurídica. Para
compensar a desigualdade econômica que se foi acentuado, cria-se
em proveito dos trabalhadores uma série de vantagens que são
unilaterias. Os novos privilégios permitirão ao trabalhador recuperar,
no terreno do direito, o que perdeu no terreno da economia, pois se
percebe facilmente que o equilíbrio não é suficiente quando
estabelecido unicamente no terreno jurídico.
Desta forma, diante o que foi citado, entende ser a aplicação da prescrição de
ofício incompatível com o Direito do Trabalho, haja vista tal aplicação contrariar o
princípio protetivo, colocando o empregado no patamar do empregador, ou seja,
dando tratamento igual à desiguais, acabando por prejudicar o empregado.
Em seguida é destacado o princípio do dispositivo, também chamado de
princípio da inércia da jurisdição, tem previsão no art. 2 o, do CPC, e estabelece que
o juiz não prestará tutela jurisdicional se não por iniciativa das partes, ou seja, tal
princípio impede que o juiz se pronuncie ex officio96. Portanto, em se tratando do que
prevê o principio do dispositivo, a aplicação de ofício vai de encontro à este, por
buscar a prestação jurisdicional apenas se o magistrado for provocado pela parte
interessada, ou seja, se a parte, em sua defesa, aguir a prescrição.
Em seguida, tem-se a decisão relatada pela Juíza Sandra Marcia Wambier97:
Ementa: PRESCRIÇÃO. ARGÜIÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ.
APLICAÇÃO DO CPC, ART. 219, § 5º. INCOMPATIBILIDADE COM
O DIREITO DO TRABALHO. O § 5º do art. 219 do CPC, que trata
da declaração de ofício da prescrição pelo juiz, é inaplicável no
âmbito do Direito do Trabalho porque: (1º) contraria o princípio de
proteção do trabalhador; (2º) se opõe aos objetivos da própria
Justiça do Trabalho, que é o de dar efetividade aos direitos sociais e
assegurar a melhoria da condição social do trabalhador; (3º) afetaria
94
Cf BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira de. Manual de Direito do Trabalho. Belo Horizonte: Del
Rey, 2000. p. 53
95
L‟HOMME, Jean. Apud BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira de. Manual de Direito do Trabalho.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 54
96
Cf SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6 ed. São Paulo: Método, 2009.
p. 32
97
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO 00281-2008-017-12-00-2.
Rel. Juíza Sandra Marcia Wambier, publicado no DOE em 08-01-2009
51
a imparcialidade judicial; (4º) a prescrição não é matéria de ordem
pública; (5º) ignora a existência de eventuais causas interruptivas ou
suspensivas do prazo prescricional; (6º) retira do réu a possibilidade
de renúncia à prescrição; e (7º) estar-se-ia premiando aquele que
praticou um ato ilícito.
Em petição inicial, o autor requer a condenação da ré ao pagamento da multa
de 40% do FGTS, aviso prévio e das multas previstas no art. 477, §8º 98, e 46799,
ambos da CLT.
De acordo com o julgado, não é aplicável a prescrição de ofício por vários
motivos, dentre eles, o princípio protetivo, o qual já foi descrito acima.
Indo ao encontro do princípio de proteção ao trabalhador, o acórdão discute a
divergência do art. 219, §5o, do CPC, com os objetivos da Justiça do Trabalho, que
busca “dar efetividade aos direitos sociais e assegurar a melhoria da condição social
do trabalhador”.
O terceiro ponto a ser discutido é o fato de que a aplicação da prescrição ex
officio afetaria a imparcialidade judicial. No momento em que o juiz aplicar a
prescrição, estaria assim suprindo uma deficiência da contestação, ou seja, supriria
a falta, ou até mesmo o esquecimento, da parte que não alegou a prescrição no
momento de sua defesa. Com isso, beneficiaria a parte Ré, que não alegou a
prescrição, prejudicando a imparcialidade judicial.
98
Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do
respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o
direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha
percebido na mesma empresa.
[...]
§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por
trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu
salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o
trabalhador der causa à mora.
99
Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das
verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à
Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de
cinqüenta por cento.
[...]
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos
Municípios e as suas autarquias e fundações públicas.
52
Grande discussão se dá, ainda, pelo fato de ser a prescrição matéria de
ordem pública ou não. O juízo que proferiu o acórdão entende que a prescrição não
é matéria de ordem pública, pelo fato de objetivar a estabilidade das relações entre
particulares, e está relacionada à direitos de ordem patrimonial. Portanto, neste
contexto, aplicando a prescrição de ofício, estaria o magistrado protegendo o
patrimônio do empregador, em face de créditos trabalhistas, e não em virtude da
sociedade. Se fosse matéria de ordem pública, assim como considera a decadência,
a prescrição deveria ser aplicada de ofício.
Por fim, entendem os julgadores, que, no momento em que aplicou a
prescrição de ofício, o juízo a quo equivocou-se ao extinguir o processo com
resolução do mérito, com base no art. 269, IV, do CPC100, pois, não tendo sequer
citado o réu, não houve, portanto, instauração da relação processual. Neste caso,
como o magistrado indeferiu a petição inicial, este deveria ter feito resolvido o
processo com base no art. 295, IV, do CPC, in verbis.
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
[...]
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição
(art. 219, § 5o);
Para finalizar o estudo das decisões desfavoráveis do TRT da 12ª região,
utilizar-se-á a decisão relatada pelo Juiz Amarildo Carlos de Lima101:
Ementa: PRESCRIÇÃO TOTAL. ARGÜIÇÃO DE OFÍCIO.
Inaplicável no processo do trabalho o disposto no § 5º do art. 219 do
CPC, com a nova redação conferida pela Lei nº 11.280/2006, pois,
além de entender que a legislação trabalhista tem legislação própria
acerca da matéria, a sua aplicação, no âmbito trabalhista, contraria
os princípios protetivos que informam o Direito do Trabalho.
Em inicial, requereu o autor a condenação, da requerida, ao pagamento do
100
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
[...]
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição
101
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região RO 00262-2008-017-12-00-6.
Rel. Juiz Amarildo Carlos De Lima, publicado no DOE em 16-10-2008
53
aviso-prévio e da multa de 40% sobre o FGTS, em face de sua rescisão contratual,
caracterizado pela aposentadoria. Importante salientar, que a ré defende-se com
base na ADI 1.721-3, do STF102, que julgou inconstitucional o art. 453, §2º103, da
CLT.
Inconformado com a decisão que aplicou a prescrição de ofício a prescrição,
o autor, interpôs Recurso Ordinário à ser apreciado pelo TRT da 12º Região.
Em sede recursal, entende o magistrado, não ser a legislação trabalhista
omissa no que diz respeito prescrição, além de ferir o princípio protetivo do Direito
do Trabalho.
O Julgador originário declarou de ofício a prescrição total das
pretensões deduzidas na inicial, com fundamento no que dispõe o §
5º do art. 219 do CPC, com a redação conferida pela Lei nº
11.280/2006, vigente a partir de 17-05-2006.
O referido § 5o dispõe que o juiz pronunciará, de ofício, a
prescrição.
Entendo que, além de a prescrição trabalhista ter regulamentação
própria, uma vez que a CLT não é omissa acerca da matéria, a
aplicação subsidiária do disposto no § 5º do art. 219 do CPC, se
fosse o caso, contrariaria os princípios protetivos que se opõem à
desigualdade operada na relação de emprego.
Com efeito, a decretação da prescrição no âmbito do processo
trabalhista virá sempre em benefício do empregador, constituindo
uma vantagem diretamente vinculada à parte mais forte do conflito
de interesses subjacente. Resulta claro, portanto, que o
reconhecimento da prescrição, de ofício, pelo magistrado trabalhista,
irá de encontro, de forma irremediável, ao princípio de proteção que
informa o processo do trabalho.
Entendo ser inaplicável ao processo trabalhista o preceito de que
trata o § 5o do art. 219 do Código de Processo Civil, com a redação
que lhe foi conferida pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006.
102
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3.º DA MP N.º 1.596-14/97 (CONVERTIDA
NA LEI N.º 9.528/97), NA PARTE EM QUE INCLUIU §2.º NO ART. 453 DA CLT. ALEGADA OFENSA
À CONSTITUIÇÃO.
103
Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos,
ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido
despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
[...]
§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35
(trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo
empregatício.
54
No entanto, a requerida, regularmente intimada da sentença e do
recurso ordinário, com efeito citatório relativo, em contra-razões,
invoca a prescrição bienal.
Como a argüição da prescrição poderá ser feita a qualquer tempo,
em instância ordinária, neste caso não há falar em aplicação da
prescrição de ofício pelo magistrado.
De acordo com o julgado, o juízo a quo aplicou a prescrição de ofício, das
pretensões requeridas pelo autor, por total, como possibilita o art. 219, §5º, do CPC.
Porém, entende o juízo de 2º grau que a prescrição não é omissa na Justiça
do Trabalho, haja vista o instituto ter regulamento próprio dentro das Leis
Trabalhistas, e, inclusive, na Constituição Federal, como se pode perceber nos arts.
7º, XXIX, da CF e 11, da CLT.
Neste sentido, os doutrinadores já citados, Alessandro da Silva e Marcos
Neves Fava104, entendem que o legislador, propositadamente, não mencionou a
possibilidade de aplicação ex officio da prescrição por entender não ser cabível tal
instituto nesta Justiça Especializada.
Porém, o magistrado, no caso de possibilidade de aplicação da prescrição,
por omissão da Lei Trabalhista, entende que a mesma fere o princípio protetivo, uma
vez que, ao aplicar a prescrição, o juiz estará beneficiando sempre a parte mais forte
das lides trabalhistas: o empregador.
3.1.2 Acórdãos Favoráveis
Após uma análise dos acórdãos desfavoráveis à prescrição de ofício, inicia-se
o estudo sobre as decisões que entendem como correta a aplicação da prescrição
de ofício.
104
Cf SILVA, Alessandro da; FAVA, Marcos Neves. Critérios de aferição da incidência da reforma
do processo civil ao processo do trabalho. In: CHAVES, Luciano Athayde (Org.). Direito
processual do trabalho: reforma e efetividade. São Paulo: LTr, 2007, p. 133
55
Cita-se a Juíza Lourdes Dreyer105:
Ementa: PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. É cabível na Justiça do
Trabalho o pronunciamento de ofício da prescrição previsto no art.
219, § 5º, do CPC, pois, embora tenha este instituto natureza
jurídica de direito material, é a lei processual quem define o
momento da sua alegação em juízo. Assim, por ser omissa a CLT
quanto a quem pode invocar a prescrição e em relação ao momento
em que deve ser declarada, cabe a aplicação subsidiária da norma
processual civil no processo do trabalho, nos moldes dispostos no
art. 769 da CLT.
Requer a segunda ré, ente da administração pública, que, mesmo não tendo
contestado a ação, a prescrição seja aplicada de ofício, por se tratar de matéria de
ordem pública. E ainda, que seja afastada a responsabilidade subsidiária, em face
da Súmula 331, IV, do TST. Porém entende que não deve ser aplicado o enunciado
citado, pois no caso em tela, a administração pública não tem poder de escolha,
devendo optar por aquele que tem a melhor oferta. Sustenta-se também no art. 71,
§1º, da Lei 8.666/93106, que impede que os encargos trabalhistas sejam transferidos
à Administração.
Diante do fato de que o legislador, ao conferir nova redação ao art. 219, §5 5,
do CPC, possibilitou ao magistrado pronunciar-se de ofício a prescrição, tal instituto
elevou-se ao patamar de matéria de ordem pública, com isso, não há violação do
princípio de proteção ao trabalhador, em face de as matérias de ordem pública
objetivarem uma garantia maior à sociedade107.
105
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região RO 05204-2008-018-12-00-5.
Rel. Juíza Lourdes Dreyer, publicado no DOE em 24-08-2009
106
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
[...]
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais
não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis.
107
Cf PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito do Trabalho. 4 ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2003. p. 31.
56
Por isso, o acórdão é favorável à sua aplicação de ofício:
Em face da nova redação dada ao § 5º do art. 219 do CPC pela Lei
nº 11.280/06, e diante da revogação do art. 194 do Código Civil pelo
mesmo Diploma Legal, não há negar que a prescrição adquiriu
contornos de matéria de ordem pública e de interesse social,
impondo ao juízo pronunciá-la de ofício.
Entendo cabível o pronunciamento de ofício da prescrição na Justiça
do Trabalho, pois, embora tenha este instituto natureza jurídica de
direito material, é a lei processual quem define o momento da sua
alegação em juízo. Assim, por ser omissa a CLT quanto a quem
pode invocar a prescrição e em relação ao momento em que deve
ser declarada, cabe a aplicação subsidiária da norma processual
civil no processo do trabalho, nos moldes dispostos no art. 769 da
CLT.
Segundo dispõe o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição, o prazo
prescricional para postular créditos resultantes da relação de
trabalho é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção
do contrato de trabalho.
Entende o magistrado, portanto, ser aplicável a prescrição de ofício, com base
no art. 769, da CLT, que, como já comentado, possibilita a aplicação das normas do
processo civil subsidiariamente ao processo do trabalho. Destarte, entende-se
cabível a aplicação da prescrição conforme prevê o art. 7º, XXIX, da CF, assim, o
magistrado aplicou de ofício a prescrição qüinqüenal, haja vista o requerente haver
proposto a ação trabalhista em tempo hábil, ou seja, dentro dos dois anos após a
extinção do contrato de trabalho.
Corroborando com o entendimento estudado, passa-se à analise do acórdão
relatado pela juíza Teresa Regina Cotosky108:
Ementa: DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO "EX OFFICIO".
APLICAÇÃO DO INSTITUTO AO PROCESSO DO TRABALHO.
Considerando que inexiste qualquer dissonância entre a regra
adjetiva civil e os princípios ou normas juslaborais, e que não há
ditame consolidado tratando do assunto, não há falar em
inaplicabilidade da prescrição de ofício nos processos em trâmite
perante esta Justiça Especializada.
108
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região RO 01503-2007-028-12-00-7.
Rel. Juíza Teresa Regina Cotosky, publicado no DOE em 15-06-2009
57
Em primeira instância, o juízo aplicou a prescrição de ofício, conforme
possibilita o art. 219, §5º, do CPC.
Inconformado com o julgado, o autor, que teve seus direitos prescritos, entrou
com um recurso ordinário, alegando que o instituto, ao ser aplicado de ofício, fere os
princípios da isonomia e da proteção ao hipossuficiente.
O princípio da isonomia está previsto no art. 5 o, I, da CF109, e estabelece que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. No CPC, em seu
art. 125, I110, a igualdade entre as partes se dá no momento em que as partes são
tratadas de maneira igual. Porém, os indivíduos não devem receber igual
tratamento, na medida em que existam diferenças econômicas, sociais ou técnicas.
Deve-se, portanto, utilizar-se do princípio da isonomia como uma igualdade
substancial, ou seja, dar tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais.111
Porém, o juízo de 2º grau manteve a sentença, aplicando a prescrição de
ofício. Segue o corpo do acórdão:
Com base no artigo 219, § 5°, do Código de Processo Civil, o
Magistrado de primeiro grau declarou, de ofício, a prescrição dos
eventuais direitos do reclamante, anteriores a 12-04-2002, uma vez
que proposta a ação em 12-04-2007, antes de decorridos dois anos
da extinção do contrato de trabalho.
Sustenta o autor que o conhecimento da prescrição de ofício
importará, no processo do Trabalho, afronta aos princípios que o
informam e, especialmente, aos princípios de isonomia e da
proteção ao hipossuficiente.
Sem razão o autor.
Em se tratando de matéria de ordem pública, alçada a garantia
constitucional a partir de 1988, agora foi assegurada ao Julgador de
109
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
110
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento.
111
Cf GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 3 ed. São
Paulo: Ed. Saraiva, 2006. p. 27
58
forma inequívoca, a declaração até mesmo ex officio da perda do
exercício do direito de ação, com suporte no art. 269, IV, do CPC,
combinado com o art. 329 do mesmo Estatuto.
Veja-se que a prescrição é instituto que visa a alcançar a
pacificação social, desiderato almejado em todos os ramos do Poder
Judiciário, não se verificando incompatibilidade com as normas e
princípios juslaborais.
Sendo assim, consoante estabelece o § 5º do art. 219 do CPC, pode
o Juiz proferir de ofício a prescrição bienal e quinquenal, como
procedido em primeira instância.
Neste contexto, o TRT da 12ª Região, entendeu ser a prescrição de ofício
aplicável à esta justiça especializada, pelo fato de que, em se tratando de matéria de
cunho público, o legislador conferiu ao magistrado a possibilidade de aplicar a
prescrição, e ainda, por não haver dissonância entre as regras de direito comum
com o direito trabalhista.
De acordo com o julgado, “a prescrição é instituto que visa a alcançar a
pacificação social, desiderato almejado em todos os ramos do Poder Judiciário”, por
isso, está de acordo com os preceitos juslaborais.
Por fim, neste mesmo sentido, entendo o Relator Juiz Roberto L.
Guglielmetto112:
Ementa: PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. CPC, ART.
219, § 5º. Não é incompatível com o Processo do Trabalho a nova
redação do § 5º do art. 219 do CPC, segundo a qual o juiz deve
pronunciar de ofício a prescrição. Essa alteração legislativa
concedeu à prescrição o "status" de matéria de ordem pública.
Conquanto o Direito do Trabalho tenha um caráter nitidamente
protecionista, isso não desobriga o trabalhador de observar os
prazos legais estabelecidos para o ajuizamento das ações. Ainda
que os direitos sociais estejam constitucionalmente assegurados, a
eles não se concedeu o privilégio da imprescritibilidade.
O autor, em petição inicial, afirmou que a prescrição por ser matéria de
ordem pública é passível de ser aplicada de ofício pelo magistrado, porém, em
112
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região RO 00290-2008-017-12-00-3.
Rel. Juiz Roberto L. Guglielmetto, publicado no DOE em 17-11-2008
59
decorrência de causas que possam interromper, suspender ou impedir o fluxo do
prazo prescricional, este pode ficar prejudicado. Afirma, ainda, que em virtude do
princípio protetivo aplicar-se ao empregado, que é credor de prestações de natureza
alimentar, a ação do juiz de aplicar a prescrição de ofício é de grande divergência. E
por fim, requer a impossibilidade de aplicação de ofício da prescrição por afronta aos
princípios do contraditório e da ampla defesa.
Em primeira instância, o juiz declarou a prescrição de ofício, conforme
possibilita o art. 219, §5o, do CPC, pelo fato do autor não ter respeitado o biênio para
ingressar ação trabalhista, haja vista o autor ter se desligado da empresa em 1998 e
ingressado com a ação trabalhista em 2008, por isso a ação estava prescrita com
base n art. 7o, XXIX, da CF.
O juízo de segundo grau manteve a decisão, por entender ser aplicável a
Justiça do Trabalho, a prescrição de ofício:
Não obstante a consistência desses argumentos [contrários à
aplicação da prescrição de ofício], filiamo-nos à corrente oposta, no
sentido de que tem plena aplicação no Processo do Trabalho a nova
redação do § 5º do art. 219 do CPC.
Entende o magistrado que o legislador foi imperativo ao afirmar que o juiz
“pronunciará” de ofício a prescrição. Por isso, entende que não se trata de mera
possibilidade do magistrado, e sim, um dever do juiz, passando a prescrição a ser
matéria de ordem pública.
Com o advento da Lei 11.280, a prescrição passou da exceção à objeção, nas
palavras do Juiz Relator:
Deixou de ser uma exceção (matéria de defesa que exige
provocação da parte interessada) para ser convertida em uma
espécie de objeção (matéria que pode ser apreciada de ofício pelo
julgador).
Com isso, o Estado pretendeu proteger a relação jurídica, dando ao juiz a
função de suspender os processos em que a pretensão da parte esteja prescrita. A
60
prescrição visa, sendo aplicada de ofício ou não, a segurança jurídica e impedir que
os conflitos sejam eternos.
O magistrado entende que a aplicação de ofício não fere os princípios da
proteção do trabalhador e da irrenunciabilidade dos direitos. O princípio da proteção
tem como objetivo “compensar a desigualdade material que separa o empregado do
seu empregador”, e a irrenunciabilidade impede que o empregado renuncie suas
vantagens trabalhistas previstas em lei.
Todavia, a legislação trabalhista e constitucional impôs um prazo para a
propositura de uma ação trabalhista. Devido a isso, pode-se concluir que a
prescrição de ofício não fere os princípios trabalhistas.
Existe a possibilidade de aplicação da prescrição de ofício, em face do art.
769, da CLT, que permite a aplicação de forma subsidiária da legislação processual
civil. Desta forma, sendo a legislação trabalhista omissa no que diz respeito à
argüição da prescrição, o Código de Processo Civil será aplicado subsidiariamente
para que seja sanada a omissão da referida matéria.
3.2 ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E DOS TRIBUNAIS
REGIONAIS DA 3ª REGIÃO E DA 5ª REGIÃO
O estudo feito a partir deste item tem como objetivo complementar o estudo
jurisprudencial feito, com o intuito de demonstrar a divergência existente entre os
magistrados à respeito da aplicação da prescrição de ofício na Justiça do Trabalho,
e ainda, demonstrar algum entendimento diferenciado do Tribunal Regional da 12ª
Região.
Inicialmente, serão estudadas as decisões do TST acerca da matéria,
demonstrando a divergência da matéria em debate, dispondo as teses favorável e
contraria.
61
Cita-se decisão do TST, relatado pelo Ministro Ives Gandra Martins Filho113,
que possibilitou a prescrição de ofício:
I) PRESCRIÇÃO - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE ART. 219, § 5º, DO CPC. 1. A nova regra do art. 219, § 5º, do CPC,
de aplicação imediata aos processo pendentes, à luz do art. 1.211
do mesmo diploma legal, prevê a declaração de ofício da prescrição,
aplicando-se necessariamente nesta Justiça Especializada. Para
tanto, basta verificar o preenchimento das condições previstas no
art. 769 da CLT sobre aplicação subsidiária da legislação processual
civil na esfera trabalhista, quais sejam, a omissão e a
compatibilidade da regra civil com o Processo do Trabalho. 2. -In
casu-, a legislação trabalhista é omissa sobre a iniciativa para
declaração dos efeitos da prescrição, pois o diploma consolidado
apenas estabelece prazo prescricional (CLT, art. 11). Ademais, a
nova regra não é incompatível, tampouco exclui o princípio da tutela
do hipossuficiente que fundamenta o Direito do Trabalho, pois a
fragilidade do trabalhador em relação ao empregador é apenas
econômica, já tutelada pela legislação substantiva, não se
justificando privilégio suplementar processual nesse campo, o qual
implicaria ofensa ao art. 125, I, do CPC, que exige o tratamento
isonômico das partes em juízo. O magistrado trabalhista deve
aplicar de forma imparcial uma legislação material que já é protetiva
do trabalhador. 3. Importante registrar que a declaração de ofício da
prescrição contribui para a efetiva aplicação dos princípios
processuais trabalhistas (garantia da informalidade, da celeridade,
do devido processo legal, da economia processual, da segurança
jurídica, bem como do princípio constitucional da razoável duração
do processo e da dignidade da pessoa humana), impedindo a
prática de atos desnecessários, como, por exemplo, nas demandas
em que o direito material discutido já se encontra fulminado pela
prescrição. 4. Finalmente, é mister frisar que o próprio dispositivo
anterior, que previa a necessidade de arguição, pela parte
interessada, da prescrição de direitos patrimoniais, tinha sede civil e
processual civil (CC, art. 194; CPC, art. 219, §5º), e era aplicada
subsidiariamente na Justiça do Trabalho à míngua de regramento
próprio desta. Mudando a legislação que disciplina o modo de
aplicação da prescrição (revogação do art. 194 do CC e alteração da
redação do § 5º do art. 219 do CPC), a repercussão é inexorável na
esfera laboral. Pretender a não-aplicação da regra processual civil
ao Processo do Trabalho, nessa hipótese, deixa sem respaldo legal
113
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 7ª Turma. RR - 6306/2007-661-09-00.4, Rel. Ministro Ives
Gandra Martins Filho, publicado no DEJT em 29/05/2009
62
a exigência judicial da arguição, pela parte, da prescrição, como
condição de seu acolhimento, o que atenta contra o princípio da
legalidade (CF, art. 5º, II). 5. Nem se diga que a norma civil
revogada subsiste no Processo do Trabalho como princípio, uma
vez que, havendo norma legal expressa em sentido contrário, não
há possibilidade de remissão a princípio carente de positivação,
mormente em matéria processual, que se norteia por regras claras e
expressas. As próprias regras do CPC de 1939 que ainda subsistem
como princípios sob a égide do CPC de 1973 (v.g., arts. 809 e 810,
prevendo os princípios da variabilidade e fungibilidade recursais)
são apenas aquelas que não foram expressamente contrariadas por
dispositivos que estabelecessem procedimento diverso. [...]
Para justificar a aplicação do art. 219, §5o, do CPC, possibilitando assim, a
aplicação da prescrição de ofício pelo juiz, o TST se valeu do art. 769, da CLT, que
permite a aplicação da norma civil no processo trabalhista em virtude da omissão da
matéria na seara trabalhista.
O Tribunal Regional responsável pelo processo, mesmo sem ter sido
provocado pela parte acerca da prescrição, entendeu possível a pronuncia de ofício
da matéria, consubstanciado pelo art. 219, §5 o, do CPC. Entende ainda, que diante
da nova competência conferida à Justiça do Trabalho, em virtude da Emenda
Constitucional 45/04, “a aplicação da prescrição de ofício, não mais se sustentado o
entendimento da Súmula 153 do TST”.
Inconformado com o acórdão proferido, o Requerente interpôs Recurso de
Revista, alegando que a decisão afronta a Súmula 153114, do TST, pelo fato dos
Requeridos não terem argüido a Prescrição. Alega ainda que a aplicação do art.
219, §5o, do CPC, fere o “ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido do
Requerente”.
O TST entende que o art. 1.211, do CPC115, possibilita que a prescrição de
ofício, com a mudança do art. 219, §5º, do CPC, seja aplicada de imediato, nos
processos pendentes.
114
Súmula 153 – Não se conhece de prescrição não argüida na instancia ordinária (Ex-prejulgado
nº27, de 19.10.67)
115
Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor,
suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.
63
Porém, para que a regra seja aplicada nesta Justiça Especializada, é
necessário que o dispositivo preencha as condições do art. 769, da CLT, ou seja,
que a matéria seja omissa, na Justiça do Trabalho e que esteja em consonância
com os princípios desta:
[...] a legislação trabalhista é omissa sobre a iniciativa para
declaração dos efeitos da prescrição, pois o diploma consolidado
apenas estabelece prazo prescricional (CLT, art. 11). Ademais, a
nova regra não é incompatível ou mesmo exclui o princípio da tutela
do hipossuficiente que fundamenta o Direito do Trabalho, pois a
fragilidade do trabalhador em relação ao empregador é apenas
econômica, já tutelada pela legislação substantiva, não se
justificando privilégio suplementar processual nesse campo, o qual
implicaria ofensa ao art. 125, I, do CPC, que exige o tratamento
isonômico das partes em juízo. O magistrado trabalhista deve
aplicar de forma imparcial uma legislação material que já é protetiva
do trabalhador.
Salienta-se que, em oposição à tese que entende que a prescrição de ofício
fere o princípio protetivo, entende-se que a atitude do juiz contribui para a efetivação
dos princípios do Direito do Trabalho, como os princípios da garantia da
informalidade, da celeridade, do devido processo legal, da economia processual, da
segurança jurídica, bem como do princípio constitucional da razoável duração do
processo e da dignidade da pessoa humana.
Estudado o entendimento favorável, cita-se agora a decisão desfavorável,
mostrando ser a prescrição de ofício incompatível com a Justiça do Trabalho. A
decisão teve como Relator o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga116:
RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO V. ACÓRDÃO
REGIONAL POR NULIDADE DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Não demonstrada ausência de fundamentação do julgado, não se
conhece do apelo. Recurso de revista não conhecido.
PRESCRIÇÃO. Não se mostra compatível com o processo do
trabalho, a nova regra processual inserida no art. 219, § 5º, do CPC,
que determina a aplicação da prescrição, de ofício, em face da
116
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 6ª Turma. RR - 484/2003-005-02-00.9, Rel. Ministro
Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DEJT em 05/06/2009
64
natureza alimentar dos créditos trabalhistas. Recurso de revista não
conhecido. [...]
O reclamado alega em Recurso de revista que há prescrição quinquenal das
pretensões do reclamante, devendo ser aplicada a prescrição de ofício, apontando
violação ao art. 7º XIX, da CF e do art. 219, §5º, do CPC.
Porém, entende o TST não ser a prescrição de ofício compatível com o
processo do trabalho, em face do caráter alimentar dos créditos trabalhistas.
A ordem pública, em que se ampara a prescrição visa, a estabilidade das
relações entre as partes do processo, diferentemente da decadência, matéria de
ordem pública, que visa a estabilidade da relação jurídica. Em face disso, a
prescrição deve ser arguida pela parte que lhe favorece, sentido que se ampara o
entendimento da Súmula 153, do TST.
Por fim, analisados os acórdãos favoráveis e desfavoráveis do TST, far-se-á
uma analise de decisão do TRT da 3ª Região, que entende ser o instituto em debate
compatível com o processo do trabalho, porém tem entendimento diferenciado.
O acórdão a ser estudado foi relatado pelo Juiz César Pereira da Silva
Machado Júnior117:
EMENTA: PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO, ART. 219, §
5º, DO cpc. processo do trabalho. compatibilidade. Princípio da
isonomia e do contraditório. 1. A declaração de ofício da prescrição
prevista no art. 219, § 5º, do CPC, é compatível com o processo do
trabalho, não só pela omissão da CLT, como também em face do
seu art. 8º, caput, que dispõe que as normas trabalhistas devem ser
interpretadas de "maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público". 2. É que a
prescrição, inteiramente aplicável ao processo do trabalho em face
do art. 7º, XXIX, da CF, tem grande alcance social, pois "Se a
possibilidade de exercício dos direitos fosse indefinida no tempo,
havia instabilidade social" (Sílvio Venosa). Assim, entre o interesse
117
MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO 00285-2008-094-03-00-9. Rel.
Juiz César Pereira da Silva Machado Júnior. Publicado no DOE em 14-02-2009
65
particular no exercício do direito de ação de forma ilimitada e a
declaração de ofício da prescrição constitucional, de interesse
coletivo, deve o intérprete prestigiar essa última, em face do citado
art. 8º, caput, da CLT. 3. Frise-se que a possibilidade da declaração
de ofício da prescrição é de inegável conteúdo isonômico, pois,
nessa situação, está se igualando os privilégios processuais
concedidos aos reclamados, que invariavelmente a invocam e a
obtêm em seu favor, exceto àqueles empregadores desfavorecidos
de assistência jurídica. 4. Contudo, a aplicação do art. 219, § 5º, do
CPC, deve respeitar o princípio do contraditório, previsto no art. 5º,
LV, da CF e, conseqüentemente, antes da declaração de ofício da
prescrição deve o juiz conceder vista à parte para que esta possa
argüir fatos que impeçam, suspendam ou interrompam os prazos
prescricionais.
No caso em tela, o autor ingressou com uma ação trabalhista pleiteando o
pagamento de horas extras.
O recorrente insurge-se contra a decisão do juízo de 1º grau que declarou
prescritos
os
créditos
trabalhistas
requeridos
na
ação
trabalhista,
e,
consequentemente, interpôs recurso ordinário perante o Tribunal Regional da 3ª
Região. Recorre também o reclamante, alegando que ao pronunciar-se de ofício, o
juiz aplicou a prescrição extra petita.
Porém, o juízo de 2º grau entende ser compatível com a justiça do trabalho, a
aplicação da prescrição de ofício, em face da omissão da matéria na legislação
trabalhista, além da interpretação do art. 8º, da CLT118, estabelecendo que os
interesses do particular não prevaleçam sobre o interesse público. No que diz
respeito ao interesse público, segundo Sérgio Pinto Martins119, “na aplicação da
legislação trabalhista, não se poderá prestigiar o interesse de classe ou particular
em detrimento do interesse público. Nota-se aqui que o que importa é o coletivo”.
118
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros
princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com
os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe
ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não
for incompatível com os princípios fundamentais deste.
119
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 36
66
Segundo o julgado, a prescrição trabalhista, prevista no art. 7º, XXIX, da CF,
“tem grande alcance social”. Para complementar o entendimento, o magistrado
utiliza-se das palavras do doutrinador Silvio Salvo Venosa120:
Se a possibilidade de exercício dos direitos fosse indefinida no
tempo, havia instabilidade social. O devedor, passado muito tempo
da constituição de seu débito, nunca saberia se o credor poderia, a
qualquer momento, voltar-se contra ele. O decurso de tempo, em
lapso maior ou menor, deve colocar uma pedra sobre a relação
jurídica cujo direito não foi exercido. É com fundamento na paz
social, na tranqüilidade da ordem jurídica que devemos buscar o
fundamento do fenômeno da prescrição e da decadência.
Portanto, diante do confronto entre o interesse coletivo e o interesse
particular, ao declarar de ofício, o juiz deve levar em conta o primeiro, em face do já
comentado art. 8º, da CLT.
Por fim, cabe ressaltar, que a prescrição ao ser aplicada de ofício, deve
respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da
CF, portanto, ao declarar, de ofício, prescritos os créditos trabalhistas, o juiz deve
conceder vista às partes, para que estas possam se manifestar acerca de causas
que impeçam, interrompam ou suspendam os prazos prescricionais.
Segundo os princípios do contraditório e da ampla defesa, é necessário que o
réu tome ciência sobre o processo, permitindo que se manifeste sobre aquilo que
entende como indevido121.
No caso do julgado, o reclamante, mesmo não tendo sido ouvido após a
declaração da prescrição de ofício, teve chances de fazê-lo em sede de Recurso
Ordinário, porém não o fez, tendo sido, por isso, negado provimento ao recurso.
Contrário, porém, a tal entendimento, entende o Tribunal Regional da 5ª
120
VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: Parte Geral, 5ª ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2005. p. 593
Cf GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 3 ed. São
Paulo: Ed. Saraiva, 2006. p. 30
121
67
Região122:
PRESCRIÇÃO.
PRONUNCIAMENTO
DE
OFÍCIO.
CABIMENTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. Na Justiça do
Trabalho se pronuncia a prescrição de ofício, prevista na nova
redação do art. 219, §5º, do CPC, compatível com o processo
trabalhista. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há
ser declarada de imediato
O autor ingressou com a ação trabalhista, porém nenhum dos réus se
apresentou em juízo, caracterizando assim, a revelia. Porém, mesmo sem ter sido
argüido pelas partes, o magistrado aplicou a prescrição de ofício.
O juízo ad quem, confirmou o entendimento da juízo a quo, que aplicou de
imediato a prescrição de ofício. Tendo o autor ingressado com a ação trabalhista
mais de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, o juízo de 1º grau
extinguiu o processo com resolução do mérito. E, por entender ser de matéria de
ordem pública aplicou a prescrição de imediato, bastando o reconhecimento do
decurso do lapso temporal.
122
BAHIA. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO 00367-2007-133-05-00-0. Redatora Juíza
Convocada Léa Nunes. Publicado no DOE em 19-06-2008
68
CONCLUSÃO
O presente trabalho de conclusão de curso teve como objetivo elencar os
principais argumentos sobre a prescrição de ofício na Justiça do Trabalho. O
principal debate a ser estudado foram os entendimentos acerca da referida matéria
no Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, apresentando os argumentos
favoráveis e desfavoráveis à aplicação de ofício da prescrição. Tal pronunciamento
do juiz foi possível em virtude do advento da Lei 11.280/08, que em seu art. 3º,
alterou o §5º, do art. 219, do CPC, possibilitando assim, que o juiz se pronunciasse
de ofício acerca da prescrição. Porém, tal possibilidade se mostrou muito divergente,
causando grande discussão no cenário do Direito Trabalhista.
Inicialmente, procurou-se conceituar o instituto da prescrição, a fim de se
obter um melhor entendimento sobre a natureza jurídica daquilo que seria o tema
central do projeto. Prescrição a ser estudada no direito do trabalho é a extintiva,
caracterizada como sendo a perda do direito de entrar com a ação, em virtude da
inércia do titular da ação, ou seja, o autor, em certo lapso temporal, previsto em lei.
Os prazos prescricionais estão previstos na Constituição Federal, em seu
art. 7º, XXIX, e na CLT, em seu art. 11. Segundo os dispositivos mencionados, os
prazos previstos em lei dizem respeito à prescrição total e a parcial, informando que
o titular da ação terá direito aos créditos trabalhistas referentes aos cinco anos
anteriores ao ajuizamento da ação – prescrição parcial –, desde que, respeitados os
dois anos para o ajuizamento da ação – prescrição total –, a serem contados da
rescisão do contrato de trabalho. Ou seja, o autor deverá propor ação trabalhista
dentro de dois anos após o término do contrato de trabalhos, para ter direito aos
créditos referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta.
Em seguida, foi tratado do tema referente à possibilidade do juiz aplicar de
ofício a prescrição, apresentado a Lei 11.280/06, e suas conseqüências dentro do
CPC e no Direito do Trabalho. Neste capítulo, iniciaram-se os estudos acerca da
possibilidade de pronúncia de ofício da prescrição na Justiça do Trabalho,
apontando as teses mais relevantes do entendimento doutrinário.
69
Há a corrente que entende ser aplicável a prescrição de ofício na Justiça do
trabalho com base no art. 769, da CLT, que permite a utilização subsidiária do CPC,
nos casos em a legislação trabalhista for omissa, e desde que, o dispositivo seja
compatível com os princípios jus laborais. Perante tais obstáculos impostos pelo
legislador, os estudiosos desta corrente entendem que a legislação trabalhista é
omissa no que diz respeito a quem deve pronunciar-se acerca da prescrição. Além
disso, não há controvérsias do dispositivo com os princípios trabalhistas em face de
o art. 219, §5º, do CPC visar a celeridade, princípio constitucional previsto no inciso
LXXVIII, do art. 5º, da CF, que prima pelo rápido andamento do processo e pela
economia processual.
Em seguida é apresentada a corrente contrária, argumentando ser a
aplicação da prescrição de ofício, incompatível com a Justiça do Trabalho, em face
do princípio protetivo, sendo este a base do direito trabalhista. Segundo esta
corrente, ao aplicar de ofício, o juiz estará beneficiando o empregador, parte mais
forte da lide processual, colocando o empregado no mesmo patamar do
empregador, ou seja, tratando desiguais de forma igualitária.
Há uma terceira corrente estudada, que entende ser aplicação de ofício
possível na Justiça do Trabalho, desde que respeitados os princípios do
contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da CF. O magistrado deve
ouvir as partes da lide para que tome conhecimento acerca de questões que podem
ter suspendido, interrompido ou impedido, ou ainda, para que a parte interessada se
manifeste em face de querer renunciar a prescrição.
Por fim, em se tratando de uma manifestação de ofício do magistrado,
entendeu-se que, para uma melhor compreensão, acerca da divergência sobre a
compatibilidade ou não de aplicar a prescrição de ofício na Justiça do Trabalho,
dever-se-ia estudar a manifestação do juiz no caso concreto, por isso, o terceiro
capítulo abordou o estudo jurisprudencial no Tribunal Regional do Trabalho da 12º
Região. Para complementar a discussão e os estudos, foram feitas pesquisas no
70
Tribunal Superior do Trabalho e nos Tribunais Regionais da 3ª Região e da 5ª e da
5ª Região.
Com isso, percebeu-se que os magistrados trabalhistas mantêm a
divergência doutrinária, ou seja, estão divididos entre aplicar a prescrição de ofício
com base no art. 769, da CLT, ou não aplicá-la, por ser o ato incompatível com os
preceitos juslaborais, principalmente com o princípio basilar deste, ou seja, o
princípio protetivo.
Verifica-se, porém, que há um entendimento minoritário o qual defende ser
possível a aplicação de ofício da prescrição na justiça do trabalho, desde que se
verifique o contraditório e a ampla defesa. Deste modo, o juiz deverá tomar ciência
de causas que impediram, interromperam ou suspenderam o curso do prazo
prescricional, e ainda, dá a oportunidade da parte interessada renunciar a
prescrição.
71
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