CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI MARIA DA PENHA E O GARANTISMO PENAL
Artigo
CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI MARIA DA
PENHA E O GARANTISMO PENAL
Rafael de Sá Menezes1
artigo recebido em 14/12/2011
artigo aprovado em 02/02/2012
RESUMO: O artigo propõe uma interpretação
da lei Maria da Penha baseada não na leitura estrita dos dispositivos penais da lei, mas numa leitura integral do texto. Embora este não descarte
os instrumentos criminalizantes, não é incompatível com o garantismo penal, contribuindo para
este em alguns pontos e, no conjunto, buscando
uma visão totalizante do conflito de gênero para
induzir o Estado atuar nas mais diversas esferas,
ao invés de focar o problema como uma mera
questão criminal.
Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Gênero.
Garantismo penal.
ABSTRACT: The article proposes an interpretation of the Maria da Penha law based not on strict
reading of the penal provisions of the law, but
on a full reading of the text. Although this law
does not dispose of incriminating instruments,
is not incompatible with the criminal garantism,
contributing to this at some point and, in general, seeking an overall view of gender conflict
to induce the State to act in various spheres,
rather than focusing on the problem as a purely
criminal matter.
Keywords: Maria da Penha law. Gender. Criminal garantism.
A Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, ao analisar o caso de Maria da Penha
Maia Fernandes2, concluiu que o Estado brasileiro era responsável por violações a garantias
judiciais e constatou que as medidas adotadas
pelo poder público para reduzir a violência contra
a mulher eram ineficazes “em virtude da falta de
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Mestrando em Direitos Humanos pela USP.
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efetividade da ação policial e judicial no Brasil,
com respeito à violência contra a mulher”. A
decisão impôs ao país a observância dos deveres assumidos com a ratificação da Convenção
de Belém do Pará3, o que levou, após intensa
mobilização de movimentos sociais, à edição da
lei 11.340/2006, a lei Maria da Penha. A tardia
edição da lei brasileira veio para regulamentar o
artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal,
que determinou ao Estado o desenvolvimento
de mecanismos aptos a coibir a violência no
âmbito doméstico. A lei Maria da Penha positivou normas para que os casos de violência
doméstica contra a mulher fossem tratados como
um problema social, trazidos à luz, contados4 e,
quando necessário, efetivamente apreciados no
âmbito do Judiciário, buscando retirar o conflito
da exclusiva esfera privada.
Não é possível compreender a violência
contra a mulher como mera expressão de um
comportamento individual desviado ou como
simples desvio psicossocial, isto é, com base
numa pura teoria etiológica. Nem mesmo as
teorias que remetem o problema a um comportamento violento difuso socialmente são completamente satisfatórias, na medida em que tratam
como semelhantes espécies de violência que têm
causas e efeitos distintos. Também não merecem
respaldo ideias funcionalistas que atribuem
a posição histórica da mulher a uma suposta
necessidade material de divisão do trabalho, o
que legitimaria as formas de controle violentas
exercidas pelo homem5.
As teorias referidas podem jogar alguma
luz sobre o problema da violência masculina
contra a mulher, mas apenas numa perspectiva
de gênero é possível compreender esta violência como uma construção social e enfrentar
os problemas específicos da desigualdade no
contexto atual. Estes problemas, pretensamente
resolvidos pela aprovação de leis de igualdade
e de discriminação positiva, continuam a pulsar
nos conflitos sociais. De fato, as burocracias
desdenham das diferenças de gênero com a
mesma intensidade que a ética sexual estabelece
padrões diferentes e submissos para as mulheres.
Às mulheres mais pobres não se nega que sejam
iguais a todos, mas os mais baixos salários lhes
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são pagos apesar desta igualdade. As respostas
masculinas aos problemas da desigualdade de
gênero costumam, evitando o debate, invocar a
igualdade já formalmente assegurada aos sexos
– igualdade assegurada porque conquistada pelas
das lutas feministas. Tais lutas, entretanto, se
não são as mesmas de quatro décadas atrás, não
estão completamente superadas. Embora as leis
tenham sido mudadas e embora muitas mulheres,
de fato, vivam com independência e desenvoltura
social, muitas mulheres ainda sofrem com a dominação cultural, financeira e sexual masculina.
Todas as mulheres ainda estão sujeitas a reações
masculinas violentas sem que possam, tantas
vezes, contar com mecanismos sociais efetivos
de controle desta violência. À luta pela mudança
da lei segue a luta pela mudança da sociedade,
talvez ainda mais difícil de ser enfrentada pelos
movimentos feministas atuais.
Apesar mesmo da igualdade formal assegurada, o menoscabo, a condescendência ou a
ativa justificação da violência doméstica contra
a mulher não apenas deixou para trás um trágico
histórico como, ainda hoje, é capaz de surpreender quem esteja disposto a retirar da esfera
privada (da “intimidade do lar”) e problematizar
na esfera pública este tipo de violência. Aquelas
posturas expressam e explicitam as diferenças de
gênero socialmente conformadas e demandam
do Estado uma postura ativa para concretizar a
igualdade constitucionalmente assegurada. As
causas da violência contra a mulher residem
na desigualdade de gênero, e é com base nesta
perspectiva que se pode, adequadamente, buscar
soluções para este tipo de violência.
A Lei Maria da Penha, lei nº 11.340, publicada em 7 de agosto de 2006, foi editada com
o propósito de defrontar, de maneira ampla, a
violência doméstica e mais especificamente, no
que interessa para agora, a violência contra a
mulher6. Embora o relatório global do Fundo de
Desenvolvimento da ONU para a Mulher (Unifem - “Progresso das Mulheres no Mundo em
2008/2009”) tenha classificado a Lei Maria da
Penha como uma das legislações mais avançadas
do mundo para enfrentamento da violência contra
as mulheres, a lei se depara com forte resistência
para ser efetivada em todas as suas dimensões.
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Deixadas de lado todas as dificuldades para a implementação e efetivação das disposições legais,
pretende-se discutir, numa análise mais detida,
o argumento de que a lei se insere numa agenda
punitivista, o que se faz adiante.
Uma primeira observação para quem se
defronta com a Lei Maria da Penha é a de que o
diploma não pode ser analisado apenas da perspectiva penal, sob pena de desentendimento do
significado amplo dos instrumentos de combate
à violência contra a mulher. Estar-se-ia focando
a atenção em algo que não é o central na lei
11.340/2006. Esta última afirmação não menospreza ou diminui as consequências da intervenção penal estatal, a qual reprime os conflitos
existentes com base em mecanismos punitivos
capazes de aprofundar a violência social. Mas o
que se deve discutir sobre as disposições penais
da lei Maria da Penha não são tanto as disposições em si, como se a lei se restringisse a elas,
mas o modo como tais disposições se destacam
em um texto legal que tem como finalidade o
combate a uma violência específica. Este destaque se dá em razão de um contexto penal “punitivista”, não em razão de uma lei específica que
se vale de mecanismos penais.
De fato, a lei, inclusive, veicula mesmo aspectos garantistas e inovadores7, sendo que uma
discussão mais aprofundada sobre o garantismo
penal e o punitivismo leva à desconstrução das
críticas à lei a partir de vieses pretensamente
minimalistas. A Lei Maria da Penha lida com
consequência com os problemas do direito penal,
apresentando alternativas viáveis ao combate da
violência de gênero tanto na esfera penal quanto
em outras esferas interventivas. A compreensão
integral da lei é necessária para que não se a
trate como punitivista e vingativa, sendo que
estas características apenas são destacadas num
contexto adverso em que disposições avançadas
da lei não encontram efetividade.
Na teoria, as potencialidades da lei não podem ser desprezadas. Este artigo argumenta que,
lida em sua integralidade, a Lei Maria da Penha
compatibiliza-se com o garantismo penal; que o
recurso ao direito penal não implica, por si, uma
afronta ao garantismo penal, o qual reconhece a
intervenção penal mínima, ao contrário do estrito
abolicionismo. O garantismo é uma pauta que
deve perpassar as considerações das autoridades
encarregadas das decisões nas agências penais, e
uma leitura integral da lei Maria da Penha fornece
um instrumental poderoso para esta pauta. Não se
descura aqui do reconhecimento das limitações
do direito penal, de modo que o recurso aos seus
instrumentos são admitidos apenas como ultima
ratio e como deslegitimação do poder punitivo8.
Neste sentido, incumbe ao intérprete não apontar
a lei Maria da Penha como uma lei, prima facie,
filiada a correntes punitivistas, mas definir o
desenho garantista do sistema para o qual a lei
poderá contribuir, de modo que a perspectiva de
defesa de direitos das mulheres se ajuste com
as táticas de minimização da violência punitiva.
Entre as medidas de suposto enrijecimento
penal previstas na Lei Maria da Penha estão a
criminalização de condutas9. Os artigos 5º e 7º,
que supostamente inovariam no sistema jurídico
com a previsão de novas condutas, estão longe
de serem criminalizantes. Estes dispositivos
estabelecem uma pauta para o intérprete da
norma. Veiculam uma definição positivada do
que seja violência doméstica, não a tipificação
ou ampliação de conceito preexistente. O fenômeno da violência, juridicamente positivado
em uma série de dispositivos como o da lesão
corporal (art. 129, CP), tem certa abertura interpretativa, e fica a cargo do juiz determinar se a
violência concretizada faticamente tipifica este
ou aquele crime, esta ou aquela contravenção,
este ou aquele ilícito. A definição legislativa
(positiva) da noção de violência doméstica não
inova tipicamente no ordenamento, mas vincula
o judiciário e as agências executivas na medida
em que restringe seu espaço de interpretação. De
um ponto de vista histórico, a necessidade desta
definição surge para constranger autoridades que
tendiam a ver em certos casos explícitos de lesão
corporal mera “briga de marido e mulher” na qual
o Estado não poderia se intrometer. Não se trata,
pois, de tipificação ou ampliação típica, mas de
definição que visa a transferir o problema da violência doméstica à esfera pública, evitando que a
indiferença judicial e o apelo a escusas passionais
típicos de uma cultura patriarcal prevaleçam.
O art. 43 da lei Maria da Penha, este sim,
possui uma medida que pode ser dita criminali-
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zante. Por considerações amplas sobre a lei não
se pode qualificá-la como uma medida de enrijecimento penal punitivista, embora a consideração
pontual do artigo possa levar a uma conclusão
neste sentido. Aqui cabe uma discussão mais
aprofundada sobre a dicotomia punitivismo vs.
garantismo e uma reflexão sobre se a previsão do
art. 43 pode ser levada em conta isoladamente,
de uma perspectiva teórica, para qualificar a Lei
11.340/2006.
Com a reforma trazida pelo artigo 43 da
lei Maria da Penha, as circunstâncias agravantes
do Código Penal passam a ter uma nova alínea
no inciso II do art. 6: “São circunstâncias que
sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente cometido o crime: f) (...) prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade,
ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica”. Nestes casos, o legislador consagra
o entendimento de que as relações domésticas,
de coabitação ou de hospitalidade, bem como a
violência praticada contra a mulher, por caracterizarem uma situação de especial vulnerabilidade
da vítima, merecem um tratamento penal mais rigoroso que a conduta simples (por ex., a do caput
do art. 129, no caso da lesão corporal). Quanto
à violência contra a mulher, deve-se entendê-la,
neste caso, não como qualquer violência em
abstrato contra pessoas do sexo feminino, mas
a violência realizada no âmbito de uma relação
desigual de gênero, isto é, com o prevalecimento
de uma condição de superioridade baseada no
gênero que facilite ou viabilize a conduta típica
do agente.
Não há, na alteração feita pelo artigo 43,
criminalização em sentido estrito. A agravante
não tipifica qualquer conduta nova, tampouco
acrescenta novas condutas a tipo preexistente.
O arbítrio judicial nunca esteve autorizado a
excluir a lesão corporal com violência de gênero
da apreciação do direito, o que só podia ser – e
era – feito em afronta à garantia de igualdade
constitucionalmente assegurada e com base na
suposta legitimação masculina para controlar,
inclusive mediante o uso da força, as condutas
femininas no âmbito privado. A inovação legislativa constrange autoridades que tendiam a
100
não conhecer dos conflitos da esfera “privada”,
pretensamente da “competência” exclusiva do
homem, como especialmente gravosos nos casos
indicados na alínea ‘f’, do inciso II, do artigo 61,
Código Penal.
Quanto à dicotomia punitivismo-garantismo no âmbito penal, só uma análise do conjunto
da lei pode fazer concluir sobre o seu caráter
ou filiação. Isso não significa que uma parte
garantista da lei anule uma parte punitivista,
ou que uma se sobreponha à outra como num
jogo matemático. Os problemas da lei Maria da
Penha, em grande medida, não são novidades ou
exclusividade dela, mas são problemas históricos
e profundos do sistema penal e do poder punitivo.
O que se pretende com a discussão sobre o garantismo é evitar que os avanços da lei (inclusive
na esfera criminal) sejam encobertos por uma
tendência a se referir e a deslegitimá-la, prima
facie, como punitivista.
A lei Maria da Penha estabelece uma série
de medidas multidisciplinares (jurídicas ou não)
para lidar com o problema da violência doméstica. A amplitude da lei Maria da Penha retira o
foco de atenção da mera punição ou constrição
violenta do agressor e apresenta formas de lidar
com a violência doméstica ou com a violência
contra a mulher que, por um lado, inovam os
mecanismos do sistema penal e, por outro lado,
extrapolam o mero tratamento penal da violência, reconhecendo esta como uma questão social
complexa a ser enfrentada em diversos níveis. O
recurso ao direito penal pela lei é pontual, visa a
corrigir algumas distorções históricas e dar efetividade à repressão contra crimes acobertados por
justificações que afrontam a igualdade de gênero.
Na esfera estritamente penal, as inovadoras
medidas cautelares trazidas ao ordenamento pela
lei Maria da Penha, depois também incorporadas
ao CPP (artigos 282 e seguintes),
têm filiação garantista e visam impedir que
toda intervenção estatal diante de condutas criminosas, prévias à condenação, acabe em prisão. A
prisão cautelar é “uma realidade amplamente difundida do controle social formal, muito embora
sua finalidade precípua e declarada seja apenas
garantir a aplicação da lei penal. De fato, porém,
o efeito e a função real de antecipação da pena é
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tão mais presente quanto mais difundido o uso da
prisão sem condenação”. As medidas cautelares
da lei Maria da Penha, em consonância com a
Resolução 45/110 da ONU10, visam a evitar a
reiteração das condutas delitivas e a proteger a
vítima sem que, para isto, se recorra, in limine,
à privação da liberdade.
As medidas cautelares alternativas à prisão
são uma inovação de grande importância e foram
uma novidade da lei que pode contribuir para a
diminuição da violência estatal desnecessária.
As alternativas ao uso bitolado da prisão cautelar
estão nos artigos 22 e 23 da lei, prevendo medidas
protetivas de urgência como o afastamento do
lar, a proibição de certas condutas do agressor
e o encaminhamento da ofendida a programa de
proteção ou atendimento, medidas que visam a
proteção da vítima de futuras lesões ou ameaças.
Não há enrijecimento penal com a mera
ampliação do leque de medidas interventivas
estatais, tanto que as medidas cautelares alternativas à prisão cautelar são historicamente pautas do
garantismo e do movimento de desinstitucionalização. Há um claro paralelo entre pena privativa
de liberdade e penas alternativas, por um lado, e
prisão cautelar e medidas cautelares alternativas,
por outro lado. No contexto atual, entretanto,
estas medidas alternativas e as penas alternativas
têm contribuído, nos EUA e na Europa, para uma
ampliação da vigilância penal11, em razão do
desmantelamento do Estado social e das políticas
de pleno emprego, com o aprofundamento das intervenções punitivas para o controle da pobreza.
Os problemas relacionados a este contexto não se
devem às medidas cautelares alternativas em si,
as quais são instrumentos aptos a, com base na
defesa de perspectivas garantistas, contribuírem
para que os mecanismos de privação da liberdade
sejam a ultima ratio do sistema penal. O combate
ao “Estado penal”, porém, ganharia pouco com o
combate às alternativas à prisão cautelar ao invés
de um combate à institucionalização.
É muito cara para muitos operadores do
direito na área penal a noção de intervenção
mínima, de direito penal como ultima ratio. Tal
noção, entretanto, não caracteriza um abolicionismo amplo12, de modo que estes operadores
admitem que alguns crimes, em alguma medida,
devam ser punidos pelo Estado. Quais sejam
estes crimes e estas medidas depende de uma
discussão política legislativa.
A escolha legislativa sobre quais condutas
são mais ou menos lesivas tem uma inegável
dimensão política. O minimalismo penal ou o
direito penal como ultima ratio envolve um momento político-legislativo de decisão sobre quais
crimes são passíveis de tais penas e procedimentos. Ao se atribuir à lei Maria da Penha a pecha
de punitivista, já que pretensamente contrária ao
garantismo minimalista, desvela-se a defesa de
um momento político da decisão que não leve em
conta questões de gênero. A consequência desta
defesa é atribuir tais questões à esfera privada.
Formas alternativas de lidar com o problema na
esfera pública não costumam ser apresentadas
por quem faz a crítica ao suposto punitivismo
da lei Maria da Penha. Com isso, conclui-se que
não é essencial ao minimalismo a exclusão do
controle penal de condutas decorrentes de desigualdades e da intervenção masculina violenta
no âmbito das relações de gênero.
De acordo com o que foi dito, nada impede que haja uma lei penal antidiscriminatória13,
embora não se deva crer que a edição de leis
penais esgote as reivindicações dos movimentos
feministas. O que se deve buscar evitar são os
abusos da via repressiva, mas não se pode vedar
completamente o recurso a esta via, no contexto
atual, para agir sobre problemas específicos. A
tarefa de conter a violência do poder punitivo,
entretanto, não pode ser atribuída apenas a
leis, muito menos a uma única lei voltada a um
problema específico. No caso da Lei Maria da
Penha, a principal contribuição está em evitar
que autoridades aceitem nos casos de violência
doméstica as escusas passionais ou a ideia de que
se trata de um conflito privado, está na promoção
de medidas que visam à diminuição dos conflitos
de gênero e à promoção do direito penal como
ultima ratio. Estas promoções não extrapolam,
por si, para exageros punitivistas. A noção de
que autoridades não devem recorrer de pronto a
intervenções punitivas tem amparo na própria lei
Maria da Penha. Esta não rompe com os direitos
e garantias penais do imputado e é plenamente
compatível com a defesa do garantismo minimalista, caro ao Estado democrático de direito.
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Algumas questões mais complexas e que
normalmente são levantadas como críticas à Lei
Maria da Penha devem ser tratadas. A vedação
expressa de aplicação da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) aos casos de violência
doméstica e familiar14 é uma delas. A Lei Maria
da Penha afastou a audiência preliminar de conciliação (arts. 72 e ss. da Lei 9.099/95), a possibilidade de transação penal (art. 76), o procedimento
sumaríssimo (seção III do capítulo III), a solução
consensual da lide, com a suspensão condicional
do processo (art. 89), a possibilidade de retratação a qualquer momento e a possibilidade de
aplicação de pena exclusivamente pecuniária. Por
ter retirado do acusado os “benefícios” da justiça
(pretensamente) consensual da Lei 9.099/95, a
Lei Maria da Penha tem encontrado resistência
no Fórum e na Academia, resistência esta pretensamente fundada na defesa do minimalismo e
na efetividade instrumental do procedimento dos
Juizados. Esta resistência não prospera diante de
um exame mais detido.
Ocorre que o caráter conciliatório das medidas do procedimento dos juizados penais é bastante contestável, muito mais diante de conflitos
que envolvem violência de gênero. Outrossim,
medidas como a pena exclusivamente pecuniária, o procedimento sumaríssimo e a transação
penal tinham como resultados “a banalização da
violência doméstica, o arquivamento massivo
dos processos e a insatisfação das vítimas, todas
mulheres”15. A efetividade deste instrumento na
resolução de conflitos graves de violência doméstica, historicamente, é insatisfatória, o que
explica, em parte, as mudanças trazidas pela Lei
Maria da Penha.
Toda atividade jurisdicional possui dimensões de cognição e composição, aquela voltada à
resolução do conflito por uma autoridade estranha aos oponentes, esta outra dirigida a conciliar
os interesses destes; em uma dimensão, embora
seja possível um amplo contraditório, a decisão
é privativa do terceiro; em outra dimensão, a
decisão é atribuição dos próprios litigantes. A
Lei 9.099/95, no que tange à violência doméstica contra a mulher, esteve longe de significar
um aprofundamento da dimensão compositiva
e, assim, do caráter de justiça consensual, bem
102
entendida, aquela em que a decisão é deixada
às partes.
O Procedimento da Lei 9.099/95 prevê
uma fase de composição civil e outra de transação penal, antes que a denúncia seja oferecida.
A composição civil do conflito, se coloca a
mulher diante do agressor para negociar uma
quantia em razão das violências que sofreu é,
em determinados casos, bastante contestável em
sua efetividade. Na composição civil, as partes
buscam negociar e conciliar os interesses em
conflito. Os casos de violência doméstica contra
a mulher, em virtude do ciclo da violência que
os caracteriza, não podem ser submetidos a este
tipo de negociação. Casos desta natureza passam
por fases mais ou menos agudas de conflitividade e violência, sendo certo que a esfera privada
é o locus privilegiado das fases mais agudas.
O comportamento das fases na esfera pública
tende a ser menos conflitivo, o que pode levar a
composições artificiais.
Já a transação penal não pode ser considerada uma conciliação, apesar do nome com que
é apelidada. Trata-se de um benefício dado ao
réu pelo Estado, pelo qual penas restritivas de
direito ou multas são aplicadas imediatamente, sem mais delongas no processo (art. 76 da
Lei 9.099/95). Apenas um reiterado vício do
raciocínio pode conduzir à conclusão de que o
Ministério Público tem o papel de parte numa
transação na esfera processual, quando tem aí o
papel de agente estatal, não substituindo a vítima
no conflito de interesse, mas atuando em nome e
por conta do Estado.
A Lei 9.099/95, na busca dos valores da
eficiência, da economia e da celeridade, abrevia
o juízo de cognição e sumariza as necessidades
probatórias, além de relevar, em alguma medida,
certas condutas por sua suposta menor lesividade ou potencial ofensividade, submetendo-as à
transação penal. A “transação” penal, entretanto,
não é um mecanismo de composição, mas um alijamento ainda mais definitivo da vítima de qualquer direito de reparação da lesão sofrida, pois o
conflito existente é expropriado pelo Estado, que
se reserva no direito de decidir apesar de qualquer
reparação (superada com a impossibilidade da
composição civil). Por isso é possível concluir
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que prevalece a dimensão cognitiva na aplicação
da Lei 9.099/95 no que tange à violência contra
a mulher, não cabendo falar de conciliação no
âmbito da transação penal.
Quanto à celeridade do processo, o procedimento sumaríssimo deixa em muito a desejar
nos casos de violência contra a mulher. O procedimento sumaríssimo tem como característica
o resumo da instrução probatória e uma menor
profundidade da cognição judicial. Isto é adequado em determinadas situações, tanto no juízo
cível, quanto no penal, mas não parece adequado
diante da complexidade do fenômeno da violência de gênero, que envolve sujeitos envolvidos
numa relação ao mesmo tempo afetiva e violenta.
A própria lei 9.099/95 já previa a alteração da
competência em razão da complexidade da causa
(parágrafo 2° do artigo 77), mas a Lei Maria da
Penha passou a considerar que todos os casos de
violência doméstica merecem uma cognição mais
aprofundada, uma instrução probatória maior,
razão da complexidade e dos sentimentos contraditórios que acompanham as partes do conflito.
A Lei Maria da Penha, assim, impede uma
cognição sumária em juízo penal no caso da
lesão corporal em que o agente se prevalece das
relações domésticas. Trata-se de, no momento
político-legislativo do minimalismo, não abreviar o procedimento de uma causa complexa.
O próprio aumento da pena máxima cominada
aos crimes de lesão corporal realizado pela lei
parece estar mais relacionado a um consideração
procedimental do que a uma ânsia punitivista
do legislador. Ampliar a cognição, inclusive
dando à violência contra a mulher o devido olhar
totalizante do Poder Judiciário16, que não deve
se restringir a considerações de cunho penal
(que, aliás, tendem a excluir completamente os
interesses da vítima), foi a finalidade que guiou
o referido aumento de pena. Este aumento não
autoriza qualquer ideologia punitivista, mesmo
porque a intervenção penal deve continuar a
ser a última alternativa nos casos de violência
doméstica contra a mulher. Para que tal se concretize, urge aplicar plenamente todos os demais
instrumentos que a lei desenhou.
Quanto à vedação de aplicação de penas
pecuniárias17, em direito penal, tais penas devem
ser aplicadas quando tenham relação com a natureza do crime praticado – assim, por exemplo,
em crimes de sonegação fiscal. A aplicação indiscriminada desta pena a crimes cujo bem jurídico
protegido é impassível de avaliação econômica
objetiva e, em especial, ao crime de violência
doméstica contra a mulher, tendem a “mercantilizar” e a banalizar o problema submetido à
agência penal, dando um preço a ser pago por
cada conduta típica. Neste sentido, consolidavase a cultura aviltante de que agredir uma mulher
custava apenas uma ou algumas cesta básica,
que era a condenação tantas vezes imposta nos
Juizados Especiais Criminais aos agressores. A
proibição de pena pecuniária não visa ampliar a
punitividade, mas evitar a banalização da violência contra a mulher.
Outro ponto digno de nota é que com a
edição da lei Maria da Penha, a vítima não pode
“retirar a denúncia” (isto é, renunciar à representação oferecida) nas ações públicas condicionadas, exceto em audiência designada para este
fim18. Esta previsão é salutar, na medida em que a
audiência diminui o risco de eventuais pressões
externas que a faça desistir da ação com vício de
vontade. O dilema entre as ações públicas condicionadas a representação e incondicionadas é
uma das questões mais difíceis da lei em questão,
mas a solução da audiência com a finalidade de
renúncia à representação foi um dos pontos positivos para enfrentar este dilema. A dificuldade
quanto à natureza da ação decorre de que, por
um lado, a debilidade da mulher que sofre uma
agressão, decorrente da opressão de gênero e da
complexa relação que a liga ao companheiro, leva
a crer que o Estado precisa tomar a frente para
colocar um ponto final na questão; mas de que,
por outro lado, ao se aceitar que o direito penal
não resolve os conflitos sociais de maneira ótima
(no sentido de levar em consideração a melhor
posição das partes em contenda), mas os reprime
ou aplaca, a retirada da possibilidade de escolha
da mulher pode significar mais um elemento
aprofundador das relações desiguais e conflitivas
de gênero. Na Espanha, se chegou ao exagero
de criminalizar as mulheres que decidissem por
reatar laços com o agressor condenado, com
base na ideia de que elas não teriam capacidade
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para decidir sobre esta questão e que caberia ao
Estado, em qualquer hipótese, resolver o problema19. Seria cômodo para o poder público a
simples ampliação do catálogo punitivo ou das
intervenções criminalizantes, isentando-se, com
isso, da responsabilidade de empreender ações
positivas para remover os obstáculos à autonomia
feminina na sociedade20. Conclui-se que a saída
da lei 11.340/06 foi a mais adequada para ponderar os problemas da intervenção estatal com as
dificuldades da resolução equilibrada de conflitos
numa relação de desigualdade.
De uma perspectiva garantista, não se abre
mão absolutamente do recurso ao poder punitivo
para reprimir alguns conflitos, inclusive conflitos
relacionados a discriminação em razão de raça,
gênero ou orientação sexual. Este recurso, entretanto, não deve significar21 a) reforçar os pilares
da hierarquização social discriminante, em larga
medida apoiados sobre o poder punitivo; b) encarar o direito penal como redenção ou única saída
para a violência doméstica. Sendo necessário se
recorrer ao direito penal, num contexto como o
atual, se deve fazê-lo sem reforçar as estruturas
punitivas e com o desenvolvimento de mecanismos que permitam recorrer ao direito penal
apenas como ultima ratio. A Lei Maria da Penha
tenta justamente apresentar uma visão totalizante
do conflito, fazendo o Estado atuar nas mais
diversas esferas, ao invés de focar o problema
como uma questão criminal. A lei, entretanto,
encontra uma situação institucional na qual suas
disposições penais são mais facilmente aplicáveis
que outras disposições de antendimento ao conflito em questão. Os problemas do direito penal,
entretanto, não podem ser atribuídos à lei em si.
Tais problemas tendem a ser levados em conta
em medida desproporcional por quem estuda a
lei desde a perspectiva estrita da ciência penal,
mas os problemas mais graves se relacionam à
implementação de políticas públicas mais amplas
que devem, justamente, evitar o recurso ao direito
penal – não se discutirá com profundidade neste
espaço tais políticas públicas, a serem mais bem
estudadas em trabalho subsequente, no qual se
analisará as medidas legais tendentes a evitar a
penalização do conflito. Tais medidas tendem
a evitar a mais completa intervenção estatal,
de modo que é difícil sustentar, com base na
104
análise pontual de alguns dispositivos esparsos
da lei, a sua filiação a qualquer movimento punitivista. Alguns problemas do direito penal e
do processo penal podem ser enfrentados com
instrumentos trazidos ao ordenamento pela lei
11.340/06, como visto acima, mas os problemas
a serem enfrentados pela lei vão muito além das
questões criminais.
Assim, o recurso ao direito penal como
ultima ratio pode ser adequadamente cumprido
pela Lei Maria da Penha, o que não depende
exclusivamente da letra da lei, mas também
da postura das diversas instituições diante das
garantias penais e processuais. Deve-se concluir
que o recurso ao direito penal para combater
uma discriminação é feito, no mais, de modo
consequente pela lei, evitando os abusos da via
repressiva e privilegiando a interferência do poder publico pelas vias não penais para lidar com o
problema da violência doméstica contra a mulher.
O grande mérito da lei é atribuir subsidiariedade
ao direito penal, que resta como medida de ultima
ratio quando os demais instrumentos de políticas
públicas falharem. A interpretação da lei em seu
conjunto se impõe para que se chegue a esta
conclusão. Apenas a análise restrita de alguns
dispositivos relativos ao direito penal conduz
facilmente à conclusão equivocada de que se trata
de uma lei punitivista, afeita ao enrijecimento do
tratamento dispensado ao agressor e despreocupada com as consequências da intervenção penal.
Certo é que se há alguns problemas pontuais,
não seria com o a sacrifício da lei inteira que se
os resolveriam.
De um ponto de vista criminológico, a
imunização é a interface negativa da seletividade22. Se, por um lado, o sistema penal seleciona
alguns sujeitos de acordo com as posições sociais
e os papéis sociais interpretados, os sujeitos não
selecionados não o são por conta de um mecanismo de imunização que pode funcionar das
mais diversas formas. Especificamente no que
tange à violência contra a mulher, a perspectiva
de gênero explicita que, por um lado, os mecanismos de controle social especialmente dirigidos
às mulheres são os informais, em especial os
que se desenvolvem na esfera privada, sendo os
mecanismos formais subsidiários. Os mecanismos de controle social formal, por outro lado, se
Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 12, p. 97-107, fevereiro/2012
CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI MARIA DA PENHA E O GARANTISMO PENAL
dirigem especialmente aos homens e às relações
que dizem respeito à produção material da vida
social. São estas relações que são definidas no
momento legislativo de decisão, influenciando
historicamente a própria defesa, pelo garantismo
minimalista, da tutela penal apenas dos bens mais
relevantes nos casos de mais grave lesão. Já a
violência masculina contra as mulheres passa por
um mecanismo de imunização que considera tal
problema como relativo à esfera privada, a um
problema da intimidade do lar. Tendo em conta
os mecanismos de imunização, a
“relação de subsidiariedade do sistema
da justiça criminal face ao sistema informal de
controle da esfera privada se inverte. O sistema
penal se apresenta, neste caso, como o sistema
principal, e o informal, como secundário. A não
intervenção do sistema penal na esfera privada
e a sua abstinência no confronto da violência
masculina não podem mais ser considerados,
então, como uma tutela da esfera privada por
parte do aparelho estatal, mas sim como uma
falta estrutural de tutela das mulheres, vale dizer,
a legitimação “pública” em si do incondicionado
poder patriarcal”23.
É aí que a imunização se explicita, traduzindo o menoscabo, a condescendência ou a ativa
justificação da violência doméstica contra a mulher como legítima, “quase-legal”24. Entretanto, a
recusa política dos mais diversos setores sociais
(família, polícia, Ministério Público, Poder Judiciário) de trazer a violência realmente existente
para a esfera pública e, com isso, combatê-la,
não mascara o fato de que a Lei Maria da Penha
desenvolve mecanismos aptos a aplicar o direito
penal como ultima ratio. O argumento de que a
lei Maria da Penha agride o minimalismo penal
não pode, enfim, ser levado adiante, nem as
posturas punitivistas podem arvorar-se diante
de uma lei que busca, através dos mais variados
mecanismos (penais e não penais), combater a
violência contra a mulher, recorrendo ao direito
penal subsidiariamente em casos extremos.
Conclusões
O artigo buscou argumentar no sentido da
importância de a interpretação da Lei Maria da
Penha se basear numa leitura integral do texto
da lei, numa perspectiva de gênero e levando em
conta o direito penal como ultima ratio, evitando
tratar a lei como uma restrita lei penal especial. A
lei 11.340/2006, cujo fundamento constitucional
é o art. 226, parágrafo 8º, decorreu de intensa
luta social para a sua aprovação, impulsionadas
pela apreciação do Caso Maria da Penha Maia
Fernandes, pela Comissão Interamericana de
Direitos Humanos, que apontou a incapacidade
do sistema judicial nacional investigar e punir
este dentre tantos casos. À luta pela elaboração da
lei seguem as lutas pela mudança da sociedade, a
mais difícil de ser enfrentada pelos movimentos
feministas atuais.
Foi visto que as causas da violência contra
a mulher residem na desigualdade de gênero,
e é com base nesta perspectiva que se pode,
adequadamente, buscar soluções para este tipo
de violência. A Lei Maria da Penha foi editada
não como uma lei estritamente penal, donde não
se deve analisá-la apenas desta perspectiva. A
dimensão penal não é deixada de lado nos casos
mais graves, mas a lei tenta justamente apresentar uma visão totalizante do conflito, fazendo o
Estado atuar nas mais diversas esferas, ao invés
de focar o problema como uma questão criminal.
Previsões específicas da lei não podem
levar à conclusão de que se trata de uma lei punitivista sem considerações amplas sobre a lei. O
garantismo penal ou o direito penal como ultima
ratio envolve um momento político-legislativo
de decisão sobre quais crimes são passíveis de
tais penas e procedimentos. A Lei Maria da Penha
não rompe com os direitos e garantias penais
do imputado e é compatível com a defesa do
garantismo penal, buscando por esta perspectiva
influenciar o momento legislativo para evitar que
condutas graves se furtem ao controle institucional. A lei enfrenta questões complexas como os
juizados especiais, a transação penal e “pena de
cesta básica”, e o faz não com finalidades punitivistas, mas buscando corrigir o modo como a
violência contra a mulher era tratada por algumas
autoridades. O recurso ao direito penal como
ultima ratio, diante de problemas legais espinhosos, poderia ser adequadamente cumprido com
a plena aplicação da Lei Maria da Penha. Resta
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MENEZES, R. S.
que, na sua implementação, o poder público não
se atenha apenas aos dispositivos que corrigem
as discrepâncias penais relacionadas à violência
contra a mulher, mas ponha em prática, principalmente, os dispositivos tendentes a conferir
uma adequada proteção à vítima deste tipo de
violência. Conclui-se, assim, que os problemas
relativos a uma cultura punitivista devem ser
enfrentados nas esferas devidas, com a promoção
de uma leitura penal garantista, não no combate
à legislação especial que combate um problema
grave realmente existente.
distintas de outros tipos de violência. A respeito, VILLACAMPA ESTIARTE, op. cit. p. 33 e ss..
7
As inovações mais relevantes dizem respeito às medidas
cautelares alternativas à prisão preventiva, as quais adentraram no processo penal brasileiro de forma a inovar em
relação ao uso bitolado desta que deve ser a ultima ratio
em sede cautelar. A reforma do Título IX do CPP (artigos
282 e seguintes), realizada por meio da Lei nº 12.403, de
2011, que trouxe medidas cautelares diversas da prisão no
processual penal, reflete inovação já trazida ao ordenamento justamente pela Lei Maria da Penha.
8
Para uma aproximação à dogmática neste sentido vide ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas.
A perda de legitimidade do sistema penal. 2ª Ed. Rio de
Janeiro, Revan, 1996.
9
Criminalização é tomada aqui no sentido de previsão de
novos tipos penais ou inclusão de novas condutas a tipo
preexistente.
Notas
2
Caso 12.051 da Comissão Interamericana de Direitos
Humanos.
10
Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de
Medidas Não-privativas de Liberdade (Regras de Tóquio).
3
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violência contra a Mulher, adotada pela Assembleia Geral
da OEA em 06 de junho de 1994 e ratificada pelo Brasil
em 27 de novembro de 1995.
11
4
Uma das grandes lutas do feminismo consiste justamente
em retirar situações caracterizadoras da opressão de gênero
da esfera privada, publicitando-as... em especial, é preciso
tratar os supostos crimes “passionais”, não como casos
isolados e descontínuos, mas como uma realidade atual que
concretiza a desigualdade de gênero desde a realização da
conduta típica até a aceitação, pelo Poder Judiciário, das
justificações de uma sociedade patriarcal; este tratamento
exige que se tenha uma dimensão quantitativa destes crimes, algo que não é trivial, já que eles ocorrem, em regra,
na esfera da intimidade doméstica; ter clareza, porém, das
diferenças e desigualdades de gênero e dos modos como
a violência contra a mulher ocorre na sociedade é um primeiro passo necessário para que se inicie uma contagem
dos crimes contra a mulher e um adequado tratamento
político (em sentido amplo) para combater esta espécie
de violência; vide, a respeito AMORÓS PUENTE, Celia,
Conceptualizar es Politizar, in LAURENZO, Patricia,
MAQUEDA, Maria Luisa, RUBIO, Ana (Coord.), Género,
violencia y derecho, Tirant lo blanch: Valencia, 2008.
Em WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a gestão da
miséria nos Estados Unidos. Revan: Rio de Janeiro,
2003, o autor demonstra que a vigilância penal nos EUA
aumentou maciçamente nos últimos 30 anos (ou 40 anos,
considerando a idade do livro), seja com o encarceramento
direto, seja com o recurso às penas ou medidas alternativas,
de modo que, por exemplo, o número de negrosde 18 a 35
anos submetidos à detenção ou à liberdade vigiada e antecipada chega a 40% na Califórnia e a 56% em Baltimore.
12
Posturas abolicionistas podem caracterizar parte de um
programa garantista. Em nosso contexto, em geral, a pena
de morte é tratada de forma claramente abolicionista, o que
não significa que se esteja a abrir mão do sistema penal
como um todo, com todas as contradições que envolvem
o seu manejo.
13
ZAFFARONI, Eugénio Raúl. El discurso feminista y el
poder punitivo. In BIRGIN, Haydée (org.). Las trampas
del poder punitivo. El Género del Derecho Penal. Buenos
Aires: Biblos, 2000.
14
Art. 41 da Lei 11.340/2006.
15
CAMPOS, Carmen Hein de. Juizados Especiais Criminais
e seu déficit teórico. Rev. Estud. Fem., v.11, n.1, Florianópolis, jan./jun. 2003.
16
Neste sentido, a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, que acumulam as
competências cível e criminal.
17
Art. 17 da Lei 11.340/2006.
18
Art. 16 da Lei 11.340.
19
Vide LAURENZO, Patricia. La Violencia de Género em
el Derecho Penal: um ejemplo de paternalismo punitivo.
In LAURENZO, Patricia, MAQUEDA, María Luisa, RUBIO, Ana. Género, violencia y derecho. Tirant lo Blanch:
Valencia, 2008, p. 356.
20
LAURENZO, Patricia. La Discriminación por razón de
sexo em la legislación penal. Análisis del Código Penal
5
6
Vide, para uma diferenciação entre teorias etiológicas e teorias estruturalistas, VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina,
La Violencia de Género: aproximación fenomenológica,
conceptual y a los modelos de abordaje normativo, in
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina(coord.), Violencia
de Género y Sistema de Justicia Penal, Tirant lo blanch:
Valencia, 2008, p. 27 e ss..
De fato, nem toda violência contra a mulher ocorre no
âmbito doméstico, e a Lei 11.340/2006 esteve atenta a
isto ao definir, no seu artigo 5º, o que deve ser entendido
como violência doméstica e familiar contra a mulher. De
um ponto de vista teórico, a violência contra a mulher,
como violência de gênero, tem causas estruturais bastante
106
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CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI MARIA DA PENHA E O GARANTISMO PENAL
desde la perspectiva de género. Emakunde/Instituto Vasco
de la Mujer. Victoria Gasteiz, 1998.
21
ZAFFARONI, Eugénio Raúl. El discurso feminista y el
poder punitivo. In BIRGIN, Haydée (org.). Las trampas
del poder punitivo. El Género del Derecho Penal. Buenos
Aires: Biblos, 2000.
22
Vide, a respeito BARATTA, Alessandro, Criminologia e
Feminismo, Sulina: Porto Alegre, 1999, p. 53 e ss., que
afirma que Os processos de imunização constituem a interface negativa dos processos de criminalização.
23
BARATTA, Alessandro, op. cit., pg. 54.
24
Idem.
penal. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Revan, 1996.
ZAFFARONI, Eugénio Raúl. El discurso feminista y el poder punitivo. In BIRGIN, Haydée
(org.). Las trampas del poder punitivo. El Género
del Derecho Penal. Buenos Aires: Biblos, 2000.
Referências
AMORÓS PUENTE, Célia. Conceptualizar es
Politizar. In LAURENZO, Patricia, MAQUEDA,
Maria Luisa, RUBIO, Ana (Coord.). Género,
violencia y derecho. Valencia: Tirant lo blanch,
2008.
BARATTA, Alessandro. Criminologia e Feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.
CAMPOS, Carmen Hein de. Juizados Especiais
Criminais e seu déficit teórico. Rev. Estud. Fem.,
v.11, n.1, Florianópolis, jan./jun. 2003.
LAURENZO, Patricia. La Violencia de Género
em el Derecho Penal: um ejemplo de paternalismo punitivo. In LAURENZO, Patricia, MAQUEDA, María Luisa, RUBIO, Ana. Género,
violencia y derecho. Valencia: Tirant lo blanch,
2008.
LAURENZO, Patricia. La Discriminación por
razón de sexo em la legislación penal. Análisis
del Código Penal desde la perspectiva de género.
Victoria Gasteiz: Emakunde/Instituto Vasco de
la Mujer, 1998.
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina. La
Violencia de Género: aproximación fenomenológica, conceptual y a los modelos de abordaje
normativo. In VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina (coord.). Violencia de Género y Sistema de
Justicia Penal. Valencia: Tirant lo blanch, 2008.
WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a gestão
da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro:
Revan, 2003.
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