O caso Luis Eduardo Magalhães e o risco da admissão de
uma constitucionalidade superveniente.
The case Luis Eduardo Magalhães and the risk of the
admission of a supervenient constitutionality.
Darci de Farias Cintra Filho1
RESUMO: Instituído em 2000, o município de Luis Eduardo Magalhães foi criado através da
lei 7.619 do Estado da Bahia sem a devida adequação aos parâmetros constitucionais
fixados no art. 18 da carta política brasileira. Em 2006, a lei estadual instituidora do
município foi impugnada pela Adi 2.240-7 perante o supremo tribunal federal, pondo-se em
relevo na corte constitucional pátria a ponderação entre o princípio da nulidade das normas
inconstitucionais e o princípio da segurança jurídica, bem como analisada a possibilidade de
reconhecer uma força normativa prospectiva aos fatos que ensejaram a criação do
município. Reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo legal questionado, o supremo
tribunal federal utilizou-se da técnica da modulação de efeitos da declaração de
inconstitucionalidade para salvaguardar o princípio constitucional da segurança jurídica,
atribuindo prazo para que a norma estadual declarada inconstitucional fosse afastada do
ordenamento jurídico. Todavia, antes de findo o prazo fixado pelo supremo tribunal federal,
o congresso nacional, no exercício do poder reformador, inseriu novo dispositivo no ato das
disposições constitucionais transitórias da constituição, prevendo a convalidação dos atos
de criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios criados por lei publicada
até 31 de dezembro de 2006, em conformidade com a legislação do respectivo Estado à
época da criação. Com isso, as normas estaduais elaboradas à revelia do texto
constitucional tornar-se-iam válidas por um ato do poder reformador, ensejando verdadeira
constitucionalidade superveniente que, se aceita em nosso ordenamento, implicará a
inanição do controle de constitucionalidade brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Controle de constitucionalidade; Declaração de inconstitucionalidade;
Constitucionalidade superveniente.
ABSTRACT: Instituted in 2000, the city of Luis Eduardo Magalhães was created through the
law 7,619 of the State of Bahia without the proper adequacy to the constitutional parameters
settled in art. 18 of Brazilian politics letter. In 2006, the state law institutor of the city was
contested by Adi 2.240-7 before the supreme federal court, being highlighted in the native
constitutional court the balance between the unconstitutional norms nullity principle and the
legal security principle, as well as analyzed the possibility of recognizing a foresight
normative force to the facts that had tried the creation of the city. Recognized the
unconstitutionality of the questioned legal device, the supreme federal court used the
unconstitutionality declaration effect modulation technique to safeguard the constitutional
principle of legal security, attributing stated period so that the unconstitutional declared state
norm was moved away from the legal system. However, before the stated period settled by
the supreme federal court has ended, the national congress, exercising its reformer power,
inserted a new device in the act of the transitory constitutional disposals of the constitution,
foreseeing the ratification of the acts of creation, fusion, incorporation and dismemberment of
cities created by law published up to December 31st 2006, according to the legislation of the
respective State at the time of the creation. Thus the state norms elaborated to the default of
1
Professor do Centro de Ensino Superior Arcanjo Mikael de Arapiraca.
Universidade Federal de Alagoas.
Mestrando em Sociologia pela
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the constitutional text would become valid for an act of the reformer power, trying true
incidental constitutionality that, if accepted in our order, will imply Brazilian constitutionality
control starvation.
KEYWORDS: Control of constitutionality; Declaration of unconstitutionality; incidental
constitutionality.
Introdução.
O controle de constitucionalidade brasileiro passou e continua passando por
mudanças significativas a partir do texto constitucional de 1988. Tais mudanças, que
vão do surgimento de novos mecanismos de controle, a exemplo da argüição de
descumprimento
de
preceito
fundamental,
da
ação
declaratória
de
constitucionalidade e da adi por omissão, e que passam pela ampliação dos
legitimados à propositura desses mecanismos, alcançam mesmo a caracterização
geral do sistema, o que se depreende do voto do Ministro Gilmar Mendes na
reclamação 4.335/AC (STF, 2006).
Souza (2008, p. 20) destaca que, nesse
processo, se percebe a configuração do supremo tribunal federal como verdadeira
corte constitucional.
Dentre tais modificações, destaca-se a compatibilização do princípio da
nulidade das normas inconstitucionais com o princípio da segurança jurídica e com a
proteção a excepcional interesse social, admitindo-se em razão destes últimos a
atribuição de efeitos ex nunc ou mesmo de efeitos prospectivos à declaração de
inconstitucionalidade. Trata-se, portanto, da possibilidade de declarar a norma
inconstitucional sem lhe atribuir os efeitos de nulidade, visando resguardar posições
jurídicas que, uma vez atingidas, implicariam um dano à ordem constitucional
superior àquele decorrente de sua afronta ao paradigma constitucional.
Utilizada no caso Mira Estrela – RE 197.917/SP (STF, 2002), e, portanto, no
controle difuso, a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade
prevista para o controle concentrado no artigo 27 da lei 9.868 foi novamente utilizada
na Adi 2.240/BA (STF, 2007), cujo caso enseja a discussão presente neste artigo.
Sob os argumentos de que “a limitação de feito é um apanágio do controle
judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto
no controle incidental” (STF, 2002, p. 49) e que a segurança jurídica encontra
expressão no próprio princípio do Estado de Direito (STF, 2007.), admitiu o supremo
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tribunal federal em ambos os casos que embora o princípio da nulidade continue a
ser a regra em nosso ordenamento, seu afastamento poderia ocorrer em razão de
severo juízo de ponderação no qual, fundado no princípio da proporcionalidade,
faça-se prevalecer idéia de segurança jurídica (STF, 2007).
Essa modulação, como se pretende deixar claro mais adiante, não implica a
convalidação da norma declarada inconstitucional, mas a preservação de seus
efeitos já produzidos, ou que se produzirão ainda e certo lapso de tempo, para,
conforme já destacado, proteger o regime constitucional de grave afronta à
segurança jurídica ou outro princípio constitucional que se apresente sob a forma de
relevante interesse social.
Todavia, declarada a inconstitucionalidade da lei 7.619 do Estado da Bahia,
sem atribuição dos efeitos de nulidade, mantendo sua vigência pelo prazo de vinte e
quatro meses até que o legislador estadual estabelecesse novo regramento para o
município, adequando-se às previsões constitucionais, permaneceu produzindo
efeitos à referida lei, mesmo após o prazo fixado pelo supremo tribunal federal.
Tal não decorreu, como se poderia presumir, da adequação legislativa do
município criado pela norma impugnada ao parâmetro constitucional afrontado, mas
de espantosa adequação do parâmetro constitucional à situação da norma
impugnada e declarada inconstitucional pelo órgão incumbido da jurisdição
constitucional pátria. Este caso é representativo de muitos outros, tantos quanto os
municípios criados a partir da emenda constitucional 15/96, ensejando a sua análise
a compreensão de seus correspondentes.
Estamos, assim, diante de um surpreendente caso de constitucionalidade
superveniente ou de grave e perigosa afronta à constituição perpetrada pelo poder
reformador. Assim plantado o tema que nos propomos, é oportuno passar já à
análise do caso Luiz Eduardo Magalhães – Adi 2.240/BA.
1. Compreendendo o caso Luis Eduardo Magalhães – Adi 2.240/BA.
Pretende-se neste primeiro momento esclarecer o caso que deu azo à
presente discussão, enfatizando-se o parâmetro constitucional violado pela lei
estadual objeto da Adi em apreciação, destacando-se o processo de criação do
município de Luiz Eduardo Magalhães e a complexidade na apreciação da referida
ação direta de inconstitucionalidade em decorrência das questões fáticas envolvidas.
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1.1 Breve análise dos critérios constitucionais exigidos à criação, fusão,
incorporação ou desmembramento de municípios.
Em razão das características de nosso pacto federativo, alçado pela
constituição à cláusula pétrea de nosso regime, no qual os órgãos locais não só
comungam de uma competência complementar àquela dos órgãos regionais e do
órgão central, tendo em vista os interesses locais, mas possuem competências
próprias, reconhece-se a autonomia que os municípios gozam em nossa ordem
constitucional.
Essa autonomia, caracterizada pelo auto-governo, pela administração própria
e pela capacidade de se auto regulamentar, obviamente respeitando os parâmetros
constitucionais fixados pelo poder constituinte originário e pelo poder constituinte
decorrente, irradia-se a possibilidade do ente federativo municipal subdividir-se para
a criação de novo município ou mesmo a possibilidade de fusão ou incorporação a
outro.
Para tanto, é necessário, contudo, obedecer aos requisitos fixados no texto da
constituição federal, a qual, em seu artigo 18, § 4º, dispõe sobre o processo de
criação, desmembramento, fusão e incorporação de municípios.
O primeiro dos requisitos a se destacar é a necessidade de consulta prévia,
mediante plebiscito, à população diretamente interessada. De tal feita, a criação de
um novo município não poderia decorrer de ato de vontade das elites políticas
locais, mas necessariamente deveria emanar da vontade da população local,
correspondendo, assim, à vontade política da comunidade afetada por esta criação.
Estabeleceu a lei nº. 9.709 que a população diretamente interessada não é
apenas a correspondente ao território que se pretende desmembrar para a criação
de um novo município, mas também a do território que sofrerá o desmembramento,
haja vista que todos serão diretamente atingidos pela reorganização destes entes
federativos.
Como o surgimento de um novo município demanda toda uma estrutura
administrativa e funcional destinada ao cumprimento das competências atribuídas
constitucionalmente a estes entes federativos, não é suficiente para a criação de um
município a vontade política da população diretamente interessada, embora encerre
requisito para tanto. Exigiu a emenda constitucional nº. 15/96 a realização de estudo
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de viabilidade destinado a verificar se o município a ser criado possuirá renda
suficiente, por exemplo, para atender às suas necessidades.
Como é de se supor, tal estudo de viabilidade deve ser publicado antes da
realização
do
plebiscito
supramencionado,
assegurando
à
população
o
conhecimento das questões vinculadas à viabilidade da criação do município como
pressuposto da decisão política que tomará.
Vencidas estas etapas, quais sejam a publicação do estudo de viabilidade e o
plebiscito, necessário é, ainda, aprovação de lei estadual que crie o respectivo
município.
Além desses requisitos, o procedimento de criação, desmembramento,
incorporação e fusão de municípios – a partir da já citada emenda constitucional nº.
15/96 – deve observar o período fixado em lei complementar federal. Todavia, a
norma regulamentadora não fora criada pelo congresso nacional, em razão do que
restava inviabilizada qualquer iniciativa tendente à criação de novos municípios a
partir da referida emenda, cujo principal efeito fora tornar o dispositivo constitucional
verdadeira norma de eficácia limitada, tal qual assentado na Adi 2.395/DF (STF,
2007b).
Tal exigência fundou-se na constatação de que, a partir de 1988, operou-se o
surgimento de elevado número de municípios com finalidade meramente eleitoreira,
pretendendo a emenda constitucional em análise atribuir maior rigor no combate aos
abusos que porventura se pudessem cometer. Neste sentido, é esclarecedor o texto
de justificação da proposta de emenda constitucional nº. 22 de 1996, apresentado no
senado federal (SENADO, 1996, apud TSE, 2009, p. 6):
Aceitamos que, para dispor mais objetivamente sobre a questão, a
constituição federal deveria ser mais incisiva, na determinação de condições
capazes de evitar, ao máximo, distorções que ameacem a transparência e o
amadurecimento da decisão técnica e política.
Dessa maneira, restava obstada a criação de novos municípios, após a
modificação promovida no §4º do artigo 18 de nossa constituição, até a
regulamentação desse dispositivo. É de se mencionar que ante a omissão do
congresso nacional em regulamentar tal preceito, o supremo tribunal federal
reconheceu a existência de uma omissão inconstitucional, recomendando ao
congresso nacional a observância do prazo de 18 meses para adotar “todas as
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providências legislativas ao cumprimento da norma constitucional imposta pelo art.
18, § 4º, da constituição federal” (STF, 2007c, p. 2). Tal decisão foi proferida em
maio de 2007.
1.2 A criação do município de Luis Eduardo Magalhães
O município de Luiz Eduardo Magalhães foi criado em 2000, ano de eleições
municipais, pela lei 7.619 do Estado da Bahia, após plebiscito realizado em 19 de
março do mencionado ano. A criação de dito município realizara-se pelo
desmembramento do distrito de Mimoso do Oeste, já denominado de Luis Eduardo
Magalhães a partir da lei municipal 422 de 1998, do município baiano de Barreiras.
Todavia, como é de se perceber, o município foi criado após a emenda
constitucional nº. 15/96 e na ausência da lei complementar regulamentadora do art.
18, §4º da constituição federal, o que por si só já autorizaria a declaração de
inconstitucionalidade da lei estadual baiana.
Em 2003, o supremo tribunal federal assentou o entendimento que lei
estadual que cria município, após 1996, enquanto pendente de regulamentação o
mencionado art. 18, §4º de nossa constituição é manifestamente inconstitucional,
conforme excerto da ementa da adi 2.702, que abaixo transcrevemos (STF, 2003):
Emenda constitucional 15/96. Criação, incorporação, fusão e
desmembramento de municípios, nos termos da lei estadual, dentro do
período determinado por lei complementar e após divulgação do estudo de
viabilidade municipal. Inexistência da lei complementar exigida pela
constituição federal. Desmembramento com base somente em lei estadual.
Impossibilidade.
Também na Adi 2.381 aduziu o supremo tribunal federal ao tratar do art. 18,
§4º, da carta política brasileira que “norma constitucional de eficácia limitada, porque
dependente de complementação infraconstitucional, tem, não obstante, em linha de
princípio e sempre que possível, a imediata eficácia negativa de revogar as regras
preexistentes que sejam contrárias” (STF, 2001, p. 1). Em razão do que considerou
revogado o regramento anterior à emenda constitucional nº. 15/96, concernente à
criação de novos municípios.
Não fosse o bastante a inconstitucionalidade exposta, a consulta prévia
realizada como requisito à criação do município foi realizada antes da divulgação do
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estudo de viabilidade, o que apenas ocorreu em 28 de março de 2000, com a
publicação no DOE da Bahia, portanto, 9 dias após a realização do plebiscito.
Ainda, quanto ao processo de criação do município de Luis Eduardo
Magalhães, é de esclarecer que apenas a população do distrito de Luis Eduardo
Magalhães, área territorial desmembrada do município de Barreiras para a criação
do novo município, foi consultada. Não sendo indagada a população do território que
sofreu o desmembramento para criação do novo município, pelo que não restava
atendido o critério de consulta prévia à população diretamente interessada, tal qual
fixado na constituição e na lei 9.709.
Pôs-se em relevo, de forma clara, que todo o procedimento de criação do
município de Luis Eduardo Magalhães realizara-se em desacordo com os
dispositivos constitucionais pertinentes, pelo que fora posteriormente declarada
inconstitucional a lei estadual que o instituiu, conforme será mais adiante analisado.
1.3 A situação fática consolidada com a criação do município
Conforme foi exposto até agora, o município de Luis Eduardo Magalhães foi
criado em 2000 e a adi 2.240/BA apenas foi julgada em 2007, pelo que, nesse
período, o município existiu como se constitucional fosse, exercendo todas as
competências que lhe são destinadas pelo texto constitucional. Foram eleitos
vereadores, prefeito e vice-prefeito, arrecadados tributos, prestados serviços de sua
competência, recebidos repasses dos governos federal e estadual, enfim, foram
praticados todos os atos compatíveis com a existência de um município
regularmente criado.
Destacou o relator da mencionada adi que (STF, 2007, p. 9):
o município de Luís Eduardo Magalhães existe, de fato, como ente
federativo dotado de autonomia municipal, a partir de uma decisão política.
Esta realidade não pode ser ignorada. Em boa-fé, os cidadãos domiciliados
no município supõem seja juridicamente regular a sua autonomia política.
Enfatizando também, em razão da existência concreta do município, que
(STF, 2007, p. 8):
Por isso esta corte não pode limitar-se à prática de um mero exercício de
subsunção. Cumpre considerarmos prudentemente a circunstância de
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estarmos diante de uma situação de exceção e as conseqüências
perniciosas que adviriam de eventual declaração de inconstitucionalidade
da lei estadual.
Destacara, pois, que, na apreciação da constitucionalidade da lei 7.619 do
estado da Bahia, não poderia o supremo tribunal federal ignorar que a declaração de
inconstitucionalidade não teria o condão de fazer desaparecer a existência pretérita
do município, ou dos atos decorrentes dessa existência. Salientava, então, o perigo
de simplesmente declarar, o tribunal, a inconstitucionalidade da norma, afirmando
num rigor formalista arriscado, a sua nulidade.
Ainda esclarecedoras são também estas palavras do mesmo voto do ministro
Eros Grau (STF, 2007, p. 19):
Sucede que vivemos no mundo do ser, a vida se passa no mundo do ser,
onde o município existe. Somente no plano das abstrações seria possível
ignorarmos a realidade do mundo do ser. Inclusive, nela, a existência do
município de Luis Eduardo Magalhães. Para tanto, é necessário que se viva
no mundo do dever ser. E o debate com quem habita esse mundo, o mundo
do dever ser, nada promete de útil.
Estava, assim, assentada para o relator a impossibilidade de negar força
normativa àqueles fatos, o que apreciaremos melhor na próxima seção, uma vez
que sua negação poderia criar tamanho caos social e político que os danos à ordem
constitucional
seriam
ainda
maiores.
Nesse
sentido,
esclareceu:
“cumpre
verificarmos o que, no caso, menos compromete a força normativa futura da
constituição e sua função de estabilização” (STF, 2007, p. 23).
Também o ministro Gilmar Mendes, no voto vista proferido na adi 2.240/BA,
posteriormente acompanhado pelo relator, reconheceu a necessidade de considerar
a condição peculiar do caso em razão das circunstâncias fáticas já consolidadas
com a criação do município, embora chegando à conclusão distinta da apresentada
pelo ministro Eros Grau. Citando Rui Medeiros (1999 apud STF, 2007, p. 38)
esclareceu:
Impõe-se, para o efeito, ponderação dos dois diferentes interesses em jogo,
e, concretamente, o confronto entre interesses afetados pela lei
inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em
conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com eficácia
retroactiva e repristinatória.
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Assim, estava claro que embora constatada a flagrante inconstitucionalidade
da lei 7.619 do Estado da Bahia, a sua declaração de inconstitucionalidade não
poderia ser dotada de efeitos retroativos e repristinatórios, sob pena de causar grave
instabilidade na ordem jurídica.
2 O reconhecimento da força normativa dos fatos e a declaração de
inconstitucionalidade sem efeitos de nulidade
2.1 A força normativa dos fatos e o reconhecimento do município putativo.
Em razão dos fundamentos aduzidos acima, reconheceu o ministro Eros Grau
a existência de verdadeira força normativa decorrente da situação fática
consolidada, a ponto de afastar a nulidade existente no seu nascedouro. Citando
estudo de Almiro do Couto e Silva (1988 apud STF, 2007, p. 11), informa que “o
tempo transcorrido pode gerar situações de fato equiparáveis a situações jurídicas,
não obstante a nulidade que originariamente as comprometia”.
Sustentava Grau que a decisão política que instituiu o município e o lapso de
tempo durante o qual esse existiu, e continua existindo, como se válido fosse,
sedimentou as relações reais decorrentes de sua criação, mesmo no campo jurídico.
Afirmando que “ao seu reconhecimento como ente federativo dotado de autonomia
basta a realidade fática” (STF, 2007, p. 15).
Assim, erigiu o conceito de município putativo, a partir de analogia com as
figuras do casamento putativo e da sociedade de fato, para reconhecer a validade
dos efeitos decorrentes da criação do município de Luis Eduardo Magalhães.
Asseverou, porém, que ao contrário do casamento putativo, o município putativo não
poderia ser alvo de anulação, vez que restaria violado o princípio federativo ao se
atingir a decisão política instituidora do município.
Não nos parece razoável a construção erguida pelo ministro, posto que em
favor da segurança jurídica e da força normativa dos fatos, afasta por completo o
princípio da nulidade das normas inconstitucionais e da própria força normativa da
constituição, equiparada, com tanto, à verdadeira folha de papel descrita por Lassale
(1998).
Decidiu, pois, Grau, pela improcedência da adi, reconhecendo a existência do
município como válida mesmo diante das irregularidades de sua criação, haja vista a
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situação de excepcionalidade instaurada. Objetivava compatibilizar aquela situação
excepcional com a constituição, sem promover qualquer adequação legislativa para
tanto. Fica clara a meta quando analisado o texto de Hesse, reproduzido pelo
ministro (HESSE, 1998 apud STF, 2007, p.17):
Na vida da coletividade há realidades que se encontram em contradição
com a constituição, mas essas realidades não devem ser consideradas
como insignificantes pelo intérprete da constituição. O importante, em face
delas, é fazer tudo aquilo que seja necessário para impedir o seu
nascimento (da realidade inconstitucional) ou para pô-la, essa realidade,
novamente em concordância com a constituição.
Mas tal solução, reconhecer a força normativa dos fatos, da qual tratara
Jellinek, a ponto de não declarar a inconstitucionalidade da lei 7.619 do Estado da
Bahia, apenas pode ser obtida se operado o caso como um jogo de soma zero, uma
decisão que deve reconhecer tudo ou nada ao apreciar o caso. E não é assim o
direito, ainda mais o direito constitucional, cuja força dos princípios deve ser
compatibilizada de formar a sustentar ao máximo a eficácia geral do sistema.
2.2 A declaração de inconstitucionalidade com modulação de efeitos.
Já mencionamos anteriormente que a possibilidade de modulação de efeitos
da declaração de inconstitucionalidade consiste em significativa mudança no nosso
controle de constitucionalidade, o qual seguindo a tendência do direito comparado
busca compatibilizar o princípio da nulidade das normas inconstitucionais com o
princípio da segurança jurídica ou com determinado interesse social relevante.
A insuficiência da divisão entre declarar inconstitucional com efeitos ex tunc
ou declarar plenamente constitucional fora reconhecida por Pertence no RE
147.776/SP ao afirmar que (STF, 1998, p. 8):
a alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre
constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou
revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc
faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem
constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo(...).
Também no direito comparado, é possível verificar vasta utilização da
modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, afirmando Martins
(2009, p. 495) que:
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nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão
enfaticamente a idéia de que a expressão „lei inconstitucional‟ configurava
uma contradictio in terminis, uma vez que „the inconstitutional statute is not
law at all‟, passou a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de
se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade.
Também da Espanha, Portugal, Alemanha, nos saltam exemplos de limitação
dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de forma a proteger também
outros princípios constitucionais. Na verdade, a nossa constituinte de 1986/88 tivera
proposta de prevê o instituto no texto constitucional, sendo à época rejeitado o
projeto do então senador Maurício Corrêa.
Coube assim à lei 9.868, em seu art. 27, esclarecer o uso da modulação de
efeitos entre nós. Permitiu o referido diploma que o supremo tribunal federal, tendo
em vista a proteção à segurança jurídica ou a excepcional interesse social, pudesse
restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuindo-lhe efeitos ex
nunc ou mesmo prospectivos. Tal decisão, todavia, haveria de ser tomada por 2/3
dos membros da corte, de forma a assegurar o seu caráter de excepcionalidade.
Mesmo tendo se colocado em debate a constitucionalidade do dispositivo
supracitado da lei 9.868, concordamos com Mendes ao afirmar que “a norma contida
no art. 27 da Lei nº. 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde
que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados – segurança
jurídica e excepcional interesse social – se revestem de base constitucional”. (STF,
2007, p. 48).
Não se trata então de abolir o princípio da nulidade das normas
inconstitucionais de nosso direito constitucional, mas de reconhecer que (STF, 2007,
p. 46):
A falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas
vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando-se a
constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais.
Observe-se que o que se pretende com a modulação de efeitos é evitar o
tudo ou nada que conduziu Grau a decidir pela improcedência da Adi 2.240/BA,
mesmo reconhecida a inconstitucionalidade da norma impugnada.
Com base nessas questões, admitiu o supremo tribunal federal afastar a
incidência do princípio da nulidade no caso Luis Eduardo Magalhães, com base na
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segurança jurídica, reconhecendo, contudo, que a doutrina tradicional da nulidade
da lei inconstitucional não fora abandonada. Fez o tribunal uso da técnica da
ponderação, visando otimizar tanto o princípio da nulidade quanto o princípio da
segurança jurídica, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas apresentadas pelo
caso.
A decisão do tribunal foi, então, a de declarar a inconstitucionalidade da lei
7.619 do Estado da Bahia, sem pronunciar a sua nulidade e mantendo a sua
vigência pelo prazo de 24 meses até que o legislador estadual estabelecesse novo
regramento.
3 O alcance da decisão proferida pelo supremo tribunal federal.
3.1 Extensão dos efeitos prospectivos da decisão.
Conforme exposto até aqui, podemos perceber que a decisão proferida pelo
supremo tribunal federal na adi 2.240 (STF, 2007), seguida nas Adi 3.316/MT (STF,
2007c), 3.489/SC (STF, 2007d) e 3.689 (STF, 2007f), atribuiu efeitos prospectivos à
declaração de inconstitucionalidade pronunciada, mantendo a vigência do dispositivo
atacado pelo prazo de 24 meses. É de se indagar, portanto, o alcance dessa
decisão.
Exigiria a decisão à repetição dos atos desconsiderados quando da criação
do município? Tais como nova consulta a toda a população, incluída a população da
área que sofreu o desmembramento, após a divulgação de novo estudo de
viabilidade? Seria necessária para isso a existência da lei complementar federal
regulamentadora do art. 18, § 4º de nossa constituição?
É necessário observar que a decisão proferida pelo supremo tribunal federal
no caso Luis Eduardo Magalhães relaciona-se com a decisão proferida pelo tribunal
na Adi 3.682-3, na qual se atacava a omissão inconstitucional decorrente da não
regulamentação do mencionado dispositivo constitucional. Ali, o supremo tribunal
federal declarou a mora do congresso nacional, reconhecendo a existência de
omissão inconstitucional, e recomendou o prazo de 18 meses para que fosse
sanada a omissão, devendo a regulamentação contemplar a realidade dos
municípios criados após a emenda constitucional 15/96.
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Caberia, assim, ao congresso nacional, quando da elaboração da norma
regulamentadora do art. 18, § 4º de nossa constituição, estabelecer novo
regramento compatibilizando a realidade dos aludidos municípios com o texto
constitucional. Não se tratava, todavia, do surgimento de norma convalidando a
existência desses municípios, vez que suas respectivas normas criadoras foram
declaradas inconstitucionais, mas de novo regramento para as suas realidades.
A esse respeito é esclarecedor o debate iniciado pelo ministro Marco Aurélio
de Melo na apreciação da adi 2.240/BA, no qual a ministra Ellen Gracie esclareceu:
“O supremo está dando uma sobrevida à legislação atacada e fixou em 24 meses
essa sobrevida” (STF, 2007, p. 61). Por seu turno, em resposta a Melo, no mesmo
debate, indagado sobre o prazo de sobrevida da lei estadual 7.619 do estado da
Bahia, afirmou o ministro Sepúlveda Pertence: “Até 24 meses porque, aí, ou ele
estará criado por novos atos ou estará desconstituído” (STF, 2007, p. 62).
Vê-se que não tratou o supremo tribunal federal, no caso em tela, de incumbir
o congresso nacional da tarefa de simples convalidação das normas declaradas
inconstitucionais, o que implicaria aceitar que a inconstitucionalidade pode se
desconstituir. Longe disso, a modulação de efeitos realizada pelo tribunal teve em
vista que a desconstituição do município não poderia ser operada de imediato, mas
demandaria tempo para que isso não ocasionasse grave dano à segurança jurídica.
Caberia ao congresso nacional, regulamentando o art. 18, § 4º da constituição
federal, estabelecer as regras de transição para que os municípios criados de forma
inadequada se extinguissem ou fossem regularmente constituídos. Mas, até agora, a
norma regulamentadora não foi criada.
Observe-se que o prazo atribuído pelo supremo tribunal federal não possuía o
condão de vincular o congresso nacional, o que fora esclarecido já ementa da adi
3.682, significando apenas a indicação de prazo razoável em decorrência das
decisões proferidas nas Adi 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689.
Extintos os prazos fixados pelo supremo tribunal federal, não haveria, ante a
omissão legislativa do congresso nacional, que se falar em sobrevida das normas
estaduais declaradas inconstitucionais pelo tribunal, pelo que não poderiam subsistir
os municípios por elas instituídos.
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3.2 Um caso de constitucionalidade superveniente?
Não obstante, termos nos referidos à omissão do congresso nacional
continuar existindo, no tocante à regulamentação do tão aludido art. 18, §4º da
constituição federal, operou o legislador federal medida destinada a sanar a mácula
de
inconstitucionalidade
das
leis
estaduais
que
criaram,
desmembraram,
incorporaram ou fundiram municípios após a emenda constitucional 15/96.
Trata-se da emenda constitucional 57/2008 que ao apagar das luzes da
sessão legislativa daquele ano, acrescentou o artigo 96 ao Ato das disposições
constitucionais transitórias. Este dispositivo prevê a convalidação dos atos de
criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios, cuja lei haja sido
publicada até 31 de dezembro de 2006 e desde que atendido os requisitos previstos
na legislação estadual à época da criação do município.
Ora, não pretende outra coisa este dispositivo, senão afirmar que normas
consideradas inconstitucionais pela jurisprudência do supremo tribunal federal
passam, como num passe de mágica, a ser absolutamente constitucionais. É
bastante clara, neste sentido, a justificação apresentada à proposta de emenda
constitucional 495/2006, apresentada em comissão especial da Câmara dos
deputados (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2008, p. 1):
A presente emenda propõe a criação de mais um artigo – Art. 96 no Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias para convalidar os 57 (cinqüenta)
Municípios que sofrem questionamentos judiciais a respeito dos seus
processos de emancipação e municípios que apesar de criados por lei
estadual, não foram instalados.
Observe-se que a tentativa de solver a inconstitucionalidade desses
municípios pela via acima apresentada já havia sido debate no congresso nacional
através da proposta de emenda constitucional 12/2004, na qual se propunha
acrescentar o art. 95 ao ato das disposições constitucionais transitórias,
convalidando os municípios criados por lei estadual publicada até 31 de dezembro
de 2000. Exigia-se ainda como requisito da convalidação que no referido município
já houvesse ocorrido mais de uma eleição municipal. Essa proposta chegou a ser
aprovada pelo relator da comissão de constituição, justiça e cidadania do senado
federal sob o argumento de que (SENADO FEDERAL, 2004, p. 4-5):
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A vacilação sobre o tema avançou sobre as assembléias legislativas e
chegou a alcançar os tribunais. Assim, por exemplo, o Supremo Tribunal
Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 2.381-RS, em 20
de junho de 2001, deferiu medida cautelar para suspender a eficácia da Lei
nº 11.375, de 28 de setembro de 1999, do Estado do Rio Grande do Sul,
que criou o município de Pinto Bandeira (antigo distrito de Bento
Gonçalves).
Tal decisão, ainda sujeita a julgamento definitivo, inviabiliza a formação de
novos municípios até que seja editada a lei complementar federal
pertinente, pois considerou o § 4º do art. 18 da Constituição Federal, com a
redação dada pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996, norma de
eficácia
limitada,
ou
seja,
dependente
de
complementação
infraconstitucional para produzir efeitos, embora com imediata eficácia
negativa para revogar as regras preexistentes que lhe sejam contrárias.
Assim, repetiu-se em 2008 uma fórmula bastante parecida com a apresentada
em
2004,
atribuindo-se,
por
decisão
política
do
poder
reformador,
constitucionalidade a normas que afrontaram a constituição.
É cediço que a força vinculante da declaração de inconstitucionalidade
proferida
pelo
supremo
tribunal
federal
no
controle
concentrado
de
constitucionalidade não atinge o legislador, que poderá novamente debater e
aprovar norma idêntica à que fora expurgada do ordenamento em função de sua
afronta à ordem constitucional. Cabendo, assim, o exercício de novo controle sobre
referidas normas.
Todavia, não se trata disto aqui. Vemos na verdade a tentativa do legislativo
manter as normas inconstitucionais mediante alteração do parâmetro constitucional
invocado. Não é, desta feita, o mesmo que aprovar normas com igual conteúdo
àquelas declaradas inconstitucionais, mas uma forma de resgatar aquelas mesmas
tidas por inconstitucionais.
Teríamos que falar, então, em normas “agora constitucionais”, se admitida a
possibilidade de alteração do texto constitucional pelo poder reformador, visando
impedir a sua declaração de inconstitucionalidade.
É verdade que uma decisão mais clara e menos confiante na atuação do
legislador por parte do supremo tribunal federal poderia ter evitado o dilema no caso
em tela, adi 2.240, vez que estabelecesse a própria decisão os parâmetros de
transição a serem adotados no caso de omissão legislativa do congresso nacional.
Todavia, esta emenda pode indicar, se aceita a sua constitucionalidade, uma
perigosa tendência do poder reformador atribuir a si o poder de declarar a
constitucionalidade de normas. Configurar-se-ia verdadeira resposta à propalada
expansão do judiciário ante a crise do direito legislado.
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Em verdade, o município de Luis Eduardo Magalhães continua existindo como
realidade de fato, assim como tantos outros em situação semelhante, e até que o
supremo tribunal federal seja novamente instado a se pronunciar sobre tal realidade,
a força normativa que lhe é decorrente estará ainda mais consolidada, de forma a
por em risco o já afetado efeito da declaração de inconstitucionalidade proferida em
2007.
Tal situação está posta. Mas daí, pretender autorizar o poder reformador a
constitucionalizar normas inconstitucionais é admitir que o ordenamento jurídico
acate a burla, o engano, e legitime a violação da ordem constitucional. O que
poderia ocorrer, portanto, indefinidamente, uma vez que os vícios poderiam sempre
ser sanados através de nova emenda.
Observe que, admitida a possibilidade da constitucionalidade superveniente,
do agora constitucional, nada impediria que surgissem novas leis estaduais
instituindo município em desacordo com o que prevê a constituição e amanhã uma
nova emenda viesse a convalidá-la.
É de se destacar também que entre nós não se reconhece efeito constitutivo
à declaração de inconstitucionalidade, mas sim declaratórios, pelo que não haveria
de se falar em constitucionalidade superveniente, mesmo no que tange às normas
ainda não declaradas inconstitucionais.
A respeito da inadmissibilidade da constitucionalidade superveniente, são
esclarecedoras as palavras de Mello (2006, p. 11):
De fato, é impossível acolher-se um critério exegético por força do qual
irroga-se ao ordenamento jurídico a assunção da idéia de que compactua
com burlas que lha hajam sido feitas e que compactuará com as que lhe
venham a ser feitas e que validará comportamentos produzidos em
desacordo com seus ditames.
Aduzindo a seguir (MELLO, 2006, p. 12):
Incorre no ilogismo (ademais de incorrer na inconveniência) de pressupor
que o ordenamento constitucional compactua com sua própria violação,
postergando a evidência de que o primeiro objetivo, a própria razão de
existir de um ordenamento jurídico é ser respeitado.
Configuraria, conforme o que foi até aqui exposto, uma contradição de
termos, mesmo um paradoxo, estabelecer o controle judicial da constitucionalidade
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dos atos emanados do legislativo, inclusive do poder reformador e, ao mesmo
tempo, permitir ao legislador convalidar a burla já praticada.
Vê-se, então, que a constitucionalidade superveniente emanada da emenda
constitucional 57/08 não é outra coisa senão outra norma inconstitucional e que,
como tal, deve ser expurgada de nosso ordenamento jurídico.
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STF. ADI 2.240/BA. Rel. min. Eros Grau. j. 09/05/2007. DJ, 03/08/2007. p. 00029.
____ ADI 2381/RS. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. j. 20/06/2001. DJ 14/12/2001, p.
23.
____ ADI 2395/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 09/05/2007. RTJ. Vol. 205-2, p. 618.
____ ADI 2702/PR. Rel. Min. Maurício Corrêa. j. 05/11/2003. DJ 06/02/2004, p. 22.
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____ ADI 3.316/MT. Rel. Min. Eros Grau. j. 09/05/2007. DJ 29/06/2007, p. 21.
____ ADI 3.489/SC. Rel. Min. Eros Grau. j. 09/05/2007. DJ 03/08/2007, p. 29.
____ ADI 3682/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 09/05/2007. RTJ vol. 202-2, p. 583.
____ ADI 3689/PA. Rel. Min. Eros Grau. j. 10/05/2007. DJ 29/06/2007, p. 22.
____ RCL 4335/AC. Rel. Min. Gilmar Mendes. j. 21/08/2006. DJ 25/08/2006, p.
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____ RE 14776/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. j. 19/05/1998. DJ 19/06/1998, p.
09.
____ RE 197917/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa. j. 06/06/2002. DJ 07/05/2004, p.
008.
TSE. REE 28560/RO. j. 10/09/2009. DJ 15/10/2009, p. 65.
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