AcórdãoAcórdão do processo 0285800-78.2007.5.04.0018 (RO)0285800-78.2007.5.04.0018 (RO) Redator: MARIA INÊS CUNHA DORNELLESMARIA INÊS CUNHA DORNELLES Participam: BEATRIZ RENCK, MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRABEATRIZ RENCK, MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA Data: 14/12/201114/12/2011 Origem: 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre Teor integral do documento (RTF) | Andamentos do processo EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-MEIO. A conjugação dos artigos 29 e 55, da Lei de Licitações, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, autoriza concluir que, na condição de tomador dos serviços, o ente público está obrigado a, periodicamente, tomar as contas do prestador contratado e, diante de qualquer irregularidade, dar por findo o contrato, nos exatos termos dos artigos 78, I e 80, da mesma Lei, inclusive sob pena de responsabilidade civil e penal do administrador (art. 83, Lei n. 8.666/93). Além disso, ao prever que os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado são aplicáveis aos contratos regidos pela mencionada Lei, o artigo 54 autoriza adoção da teoria da responsabilização subjetiva. Caso em que não há qualquer elemento nos autos, que autorize concluir que a autarquia acompanhou o desenvolvimento do contrato de prestação de serviços, exigindo a prestação de contas, no que respeita às obrigações sociais. Assim, a decisão que reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público pelas obrigações do prestador, contratado mediante licitação, não desrespeita o artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Adoção da Súmula n. 331, V, do TST. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz Paulo Ernesto Dorn, da 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes GRABRIEL FERNANDO FERREIRA DA SILVA, SUPERINTENDÊNCIA DE PORTOS E HIDROVIAS - SPH E MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE e recorridos OS MESMOS, SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES PANAMBI LTDA E BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A.. Inconformadas com a sentença das fls. 388-95, apresentam recurso ordinário o demandante, a segunda e o terceiro demandados. O autor objetiva ampliar a condenação em horas extras bem como o deferimento do pedido de pagamento de multa moratória, conforme expressa na peça processual das fls. 407-12 A Superintendência de Portos e Hidrovias - SPH, inicialmente, objetiva o reexame necessário da decisão de Primeiro Grau, em observância ao Decreto-lei 779/69. No mérito, insurge-se contra a responsabilidade subsidiária ao argumento de que a empregadora do recorrido sempre foi a primeira reclamada, com personalidade jurídica, patrimônio e gestões próprias. Invoca em seu favor o entendimento expresso na Súmula Vinculante nº 10 do STF. O apelo tem por objeto, ainda, insurgência contra a condenação ao pagamento de horas extras, intervalos não-concedidos, FGTS, juros e correção monetária (fls. 413-18). O Município de Porto Alegre (Hospital Materno Infantil Presidente Vargas) não se conforma com a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta argumentando com a regular contratação da empresa prestadora, com prévio processo de licitação nos moldes da Lei 8.666/93. Suscita violação aos artigos 2º, 5º, II, 22, XXVII e 37, XXI, da Constituição Federal, 265 do Código Civil, 71, parágrafo primeiro, da lei 8.666/93 (fls. 419-25). Foram opostas contrarrazões (fls.443-45, 446-49, 450-53). O Ministério Público do Trabalho, no parecer das fls. 465-69, sugere o nãoprovimento dos apelos. Os autos vem conclusos para julgamento. É o relatório. ISTO POSTO: I- PRELIMINARMENTE 1. REMESSA DE OFÍCIO. SÚMULA Nº 303 DO TST. A Superintendência de Portos e Hidrovias - SPH reivindica o reexame necessário da sentença, prerrogativa do Decreto-lei nº 779/69 (fl. 414 do apelo). Sem razão. Segundo o entendimento sumulado pelo Colendo TST, provocado pela alteração do art. 475 do CPC, decisões judiciais contrárias à Fazenda Pública não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição quando a condenação for de valor equivalente a até 60 salários mínimos. Nesses termos a Súmula nº 303: FAZENDA PÚBLICA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. I - Em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo: a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos. Essa a situação dos autos. Conforme se constata na sentença (decisum à fl. 395), a condenação totaliza R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Esse valor é inferior ao limite cogitado no verbete supracitado. Por conseguinte, a sentença não é passível de reexame ex officio por este Regional. Cabe destacar que as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública aplicam-se ao ente público devedor e serão observadas em caso de inadimplemento, pela primeira reclamada, das parcelas objeto da condenação. II - NO MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DA SUPERINTENDÊNCIA DE PORTOS E HIDROVIAS - SPH E RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. Matéria comum. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A autarquia ré (SPH) e o terceiro reclamado (Hospital Materno Infantil Presidente Vargas/Município de Porto Alegre) foram reputados subsidiariamente responsáveis pelos créditos devidos ao reclamante, ancorando-se a sentença nas Súmulas 331, IV, do TST e 11 deste Tribunal (fls. 392-93). Os entes públicos divergem da posição firmada na Origem. Sem razão, contudo. Já se tornou remansosa na jurisprudência a tese de que, mesmo admitida a intermediação de mão-de-obra em atividade alheia ao objeto social, o tomador de serviços deve responder por eventuais créditos trabalhistas não satisfeitos. Pelas características singulares, no caso de ente público tomador, esta responsabilidade merece tratamento especial, nos termos do item V, da Súmula n. 331 do TST: Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao se adotar a orientação jurisprudencial sumulada, não se nega vigência ao art. 71 da Lei n. 8.666/93 ou à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. No caso, verifica-se que as partes firmaram contrato de prestação de serviços de vigilância, relativamente à prestação de serviços de vigilância armada para as instalações do porto organizado de Porto Alegre e Hospital Materno Infantil Presidente Vargas (fls. 184-205 e 243-78). Não há notícia nos autos de que tenha havido regular procedimento licitatório e, ainda que houvesse, se entende que a sua mera observância (ou sua dispensa para os casos autorizados em lei) não desobriga o ente público, na condição de tomador, de acompanhar o regular desenvolvimento do contrato de prestação de serviços. De fato, o próprio artigo 29, da Lei n. 8.666/93, ao estabelecer os requisitos para a habilitação em processo licitatório, exige, no inciso IV, a prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. Ora, se a lei exige, para a habilitação à licitação, que a empresa se encontre em dia com as obrigações decorrentes dos vínculos de emprego que mantém com seus funcionários, este raciocínio, com maior razão, deve ser adotado para o desenrolar do contrato respectivo. Esta conclusão, aliás, é decorrência natural dos princípios que orientam a Administração Pública e também da expressa previsão do artigo 55 da Lei n. 8.666/93. Tal dispositivo, ao tratar das cláusulas necessárias em todo contrato firmado com a Administração Pública, prevê a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação” (inciso XIII). Esta regra, por certo, alcança aquela do artigo 29, transcrita acima. Portanto, da conjugação dos artigos 29 e 55, da própria Lei n. 8.666/93, que as reclamadas pretendem ver aplicada ao caso, pode-se inferir que, na condição de tomadora dos serviços, elas estavam obrigadas a tomar as contas da prestadora (pelo menos no que respeita às obrigações documentadas), e diante de qualquer irregularidade, dar por findo o contrato, nos exatos termos dos artigos 78, I e 80, da mesma Lei, inclusive sob pena de responsabilidade civil e penal do administrador (artigo 83, Lei n. 8.666/93). Neste mesmo sentido extrai-se entendimento do TST, em julgado do processo n. AIRR51.2001.5.041.0043, da lavra do Exmo. Juiz Convocado Flavio Portinho Sirangelo, de 16.02.2011, em que o Município do Rio de Janeiro vinha questionando a responsabilização subsidiária que foi reconhecida em razão de prestação de serviços ao ente público após realização regular de processo licitatório, nos termos da Lei n. 8.666/93. Há expressa referência a que o TST, ao editar súmula da sua jurisprudência, considerou o alcance da responsabilização das pessoas jurídicas de direito público em razão das obrigações trabalhistas das prestadoras de serviços, no que respeita à negligência no controle da idoneidade destas ao cumprir os contratos assumidos, à luz dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais cuja violação estaria sendo alegada em recurso. Conforme os fundamentos do acórdão, ainda que se possa reconhecer que não se poderia imputar ao ente público tal responsabilização em razão de culpa in eligendo, quando cumpridas todas as exigências do processo licitatório - inexistente, na espécie, como antes salientado - , o mesmo raciocínio não prevalece frente ao exame da culpa in vigilando, que não pode ser arredada, porque “decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada, o que permitiria considerar inexistente violação a qualquer dispositivo legal. A tese da referida decisão do TST tem lastro, por igual, no julgamento do ADC n. 16/DF, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o ente público não é refratário ao alcance de responsabilidade por condenação judicial que se funda em eventual omissão na fiscalização do cumprimento do contrato ajustado, via licitação, valendo a reprodução do excerto: “Note-se que é razoável exigir-se do administrador público, quando contrata empresa para prestação de serviços, a tarefa de exercer a fiscalização do objeto pactuado, inclusive a regularidade do cumprimento das obrigações trabalhistas. Como se tem ponderado na discussão desse tema, a liberação do pagamento ao prestador deve ser precedida por prévia comprovação de quitação destas obrigações. Ora, se é verdade que incumbe ao contratado responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71, caput, Lei 8.666/93) não menos verdade é que esta mesma execução 'deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição', como prevê o art. 67, caput, da Lei das Licitações ...”. E é neste contexto que o acórdão do TST conclui o seguinte: “Reitere-se, portanto, que mesmo afastada a possibilidade de responsabilização objetiva do Estado em hipóteses como a debatida nos autos, uma vez considerado constitucional o art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 no julgamento do DC 16/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, o certo é que aquela Corte relegou ao Tribunal Superior do Trabalho reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Segundo o Ministro Cezar Peluso, o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público. Exatamente neste sentido é que se entende subsistir o dever do estado em responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas diante do elemento subjetivo, representado na culpa do agente”. Diante desses fundamentos, resulta evidente que a imposição da responsabilidade subsidiária dos entes públicos, tomadores dos serviços, atenta para o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, interpretado de modo sistemático com os demais dispositivos daquela mesma lei. Por demasia, a responsabilidade própria do direito privado é plenamente invocável na espécie, por força do artigo 54 da Lei n. 8.666/93, segundo o qual “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”. Pelo exposto, não demonstrada nos autos a periódica verificação, pelos recorrentes, das contas da empresa prestadora relativamente aos contratos de trabalho de seus empregados, afigura-se correta a sentença, que concluiu pela responsabilidade subsidiária, na linha da Súmula nº 331, item V, do TST. Cabe destacar que a prestação de trabalho do reclamante em benefício dos tomadores de serviços é presumida no período que coincide com a vigência do contrato firmado entre as empresas integrantes do polo passivo. Logo, sua responsabilidade subsidiária em relação às parcelas deferidas em sentença decorre da condição dos entes públicos de tomadores dos serviços prestados pelo autor, em sintonia com o multicitado entendimento da Súmula nº 331, item IV, do TST, tratando-se de terceirização de atividade-meio. Por todo o exposto, inexiste qualquer violação aos dispositivos constitucionais e legais invocados, tendo-se por prequestionados, para todos os efeitos, os artigos 2º, 5º, II, 22, XXVII, 37, XXI e 97, da Constituição Federal, 265 do Código Civil, 71, parágrafo primeiro, da Lei 8.666/93. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA SUPERINTENDÊNCIA DE PORTOS E HIDROVIAS - SPH. 1. EFEITOS DA REVELIA. APLICABILIDADE AO ENTE PÚBLICO. RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO. O Juízo a quo decretou a revelia da primeira reclamada, Segurança e Transporte de Valores Panambi Ltda, em face de sua ausência injustificada à audiência, aplicando-lhe a penalidade de confissão ficta quanto à matéria de fato (ata da fl. 158). Defende a autarquia-recorrente a impossibilidade de extensão automática destes efeitos, em razão da inexistência de qualquer responsabilidade de sua parte no feito e, principalmente, porque contestou a ação. Afirma violados os artigos 48, 302, I, 320, II, 350 e 351, da legislação processual civil assim como o princípio do devido processo legal - artigo 5º, LIV da Constituição Federal (fl. 413, das razões recursais). Com efeito, a revelia e a confissão ficta aplicadas à primeira ré, ex-empregadora, não prejudica os litisconsortes, conforme dispõe o art. 350 do CPC. Os efeitos da revelia, em verdade, ficaram adstritos aos fatos pertinentes ao contrato de trabalho mantido entre o autor e a primeira ré. De qualquer sorte, a prova produzida pela recorrente será devidamente valorada nos autos, nos tópicos pertinentes. Nada a prover, por ora. 2. DIFERENÇAS DE FGTS. Insiste a recorrente na ausência de responsabilidade subsidiária e reitera que nunca foi responsável pelos depósitos do FGTS do contrato de trabalho, tratando-se de “obrigação personalíssima da primeira reclamada, real empregadora”. A responsabilidade subsidiária abarca todas as verbas devidas em decorrência da relação de trabalho mantida entre o reclamante e a primeira reclamada, nos termos da Súmula nº 331, IV, do TST. Nega-se provimento. 3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Condenação acessória, que segue a sorte do principal. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E RECURSO DA RECLAMADA SUPERINTENDÊNCIA DE PORTOS E HIDROVIAS - SPH. Análise conjunta, em face da identidade de matéria. 1. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO. INTERVALOS. O reclamante teve deferido o pagamento de a) horas extras, assim admitidas todas as laboradas além da décima hora em cada jornada e observado o limite mensal estipulado nas normas coletivas (190h40min), porquanto mais benéfico, com limitação dos efeitos financeiros ao adicional em relação as indevidamente compensadas até o limite mensal (Súmula 85 do C. TST) , com reflexos, do valor hora e mais o adicional, inicialmente em repousos semanais remunerados e feriados e, posteriormente, já considerado o aumento da média remuneratória, em gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3, abatidos os valores alcançados aos mesmos títulos; b) remuneração dos intervalos não-concedidos, com acréscimo do adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3 e gratificações natalinas. A reclamada Superintendência de Portos e Hidrovias - SPH se opõe à condenação, alegando, em suma, que não é responsável pelo débito em questão; o recorrido, se laborou em tais condições, foi devidamente remunerado por sua empregadora; os efeitos da confissão ficta não podem ser-lhe estendidos; competia ao reclamante provar suas alegações (fls. 416-17, do recurso). O reclamante, por sua vez, requer o pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava hora diária e quadragésima quarta semanal, uma vez que não vieram aos autos os controles de horário, a cargo da ex-empregadora, Segurança e Transporte de Valores Panambi Ltda, revel e confessa nos autos. Salienta que “o simples fato da existência da norma coletiva não permite que se observe o regime de compensação horária, inválido no caso em exame, em vista da jornada praticada” (fls.408-11 das razões recursais). Examina-se. A discussão pertinente à responsabilidade do ente público restou dirimida em tópico anterior. A concessão das parcelas em comento decorrem dos efeitos da revelia e consequente pena de confissão aplicadas à primeira demandada, empregadora do demandante, cujos efeitos não foram repassados à ora recorrente, que arcará com o pagamento dos haveres trabalhistas unicamente na hipótese de descumprimento da obrigação pela devedora principal. Explicitado isso, a teor do § 2º do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho, constitui obrigação do empregador efetuar o registro da jornada sempre que seu estabelecimento contar com mais de dez empregados. Não comparecendo ao chamado judicial e omitindo-se em trazer aos autos a documentação em questão, impende presumir verdadeira a jornada de trabalho apontada na petição inicial, como delimitado na Origem, sopesada a prova testemunhal do feito (fls. 375-77). Na trilha da sentença, admite-se que o autor laborava em seis dias da semana, das 19h às 07h do dia seguinte, bem como não desfrutava intervalos para refeição e prorrogava a jornada por mais 15 (quinze) minutos, em média, duas vezes a cada semana. A jornada praticada (o empregado laborava em seis dias da semana em jornadas de doze horas) invalida a prática do regime compensatório previsto nos instrumentos coletivos (cláusula 18ª, fl. 18, por exemplo), motivo porquê vinga a reivindicação do autor de perceber, como extras, as horas de labor excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal. Incide à espécie o item IV da Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho. Pelos mesmos fundamentos, não se cogita de compensação pelo banco de horas, já que ultrapassado o limite a que se refere o §2º do artigo 59, da CLT, base legal adotada pelo Julgador da Origem ao considerar como horas extras aquelas além da décima hora diária de trabalho (fl. 389v,da sentença). Desta forma, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada e acolhe-se o recurso ordinário do demandante para conceder-lhe horas extras, assim admitidas todas as laboradas além da oitava hora diária e quadragésima quarta semanal, observado o limite mensal estipulado nas normas coletivas (190h40min), com reflexos do valor hora e mais o adicional, inicialmente em repousos semanais remunerados e feriados e, posteriormente, já considerado o aumento da média remuneratória, em gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3, abatidos os valores alcançados aos mesmos títulos. Diante do reconhecimento do trabalho em período considerado noturno, das 22h às 5h, dever ser computada a hora reduzida noturna (artigo 73 e parágrafos 1º e 2º, da CLT). Quanto aos intervalos, é de ser mantida a sentença. Em decorrência da confissão ficta que emerge da revelia decretada e da omissão da primeira reclamada quanto aos registros de horário pertinentes ao contrato de trabalho, tem-se que o reclamante não usufruia do intervalo destinado ao descanso/alimentação, fazendo jus ao pagamento do lapso integral desses intervalos, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I do TST: Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei nº 8923/1994. Após a edição da Lei nº 8923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). Determina-se, unicamente, a dedução dos valores pagos sob a rubrica 330 hora interv, como pleiteado pela segunda ré, com fulcro no documento da fl. 209. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Item remanescente. 1. MULTA NORMATIVA. Quanto ao pleito alicerçado na cláusula 58ª das convenções coletivas de trabalho (item 12, fl. 05; letra “j”, fl.09, da exordial) é de ser provido o apelo. O estatuto coletivo aplicável à categoria profissional do reclamante estabelece o pagamento de multa por mora salarial, fl. 26, por exemplo, in verbis: (...) 58 - MULTA - MORA SALARIAL: Ressalvando questões de diferença de salário, fica estabelecida uma multa equivalente a 1 (um) dia de salário por dia de atraso em seu pagamento, além das demais cominações legais, sendo que os pagamentos normais dos salários mensais deverão ocorrer em uma única oportunidade, salvo o não comparecimento do empregado ao serviço no dia do pagamento e desde que a empresa notifique o Sindicato ou Federação Profissional, no prazo máximo de 48 horas. PARÁGRAFO PRIMEIRO: A multa deverá ser incluída no pagamento do salário do mês seguinte, sob pena de incidência de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor devido. No caso, não vieram aos autos recibos de pagamentos, ficando impossibilitada a verificação do correto adimplemento dos salários do autor, tanto no que respeita a valores quanto à data de recebimento. Por tal motivo, impõe-se a aplicação da multa por mora no pagamento do salário prevista na cláusula citada. Além disso, por conta das penas de revelia e confissão aplicadas, faz jus o autor, também, à multa de 10% do parágrafo primeiro da mesma cláusula, limitada pelo valor do principal, em observância ao disposto no artigo 920 do atual Código Civil, subsidiariamente aplicável ao Direito do Trabalho, nos termos do artigo 8.º da CLT. Recurso provido. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, preliminarmente, por unanimidade de votos, rejeitar o requerimento da segunda reclamada para que seja procedido o reexame necessário da sentença. No mérito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário do Município de Porto Alegre. Por unanimidade de votos, dar parcial provimento parcial ao recurso ordinário da demandada Superintendência de Portos e Hidrovias do Rio Grande do Sul para autorizar a dedução dos valores pagos sob a rubrica 330 hora interv, nos termos da fundamentação. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para deferir-lhe o pagamento da multa prevista na cláusula 58ª e parágrafo primeiro, da Convenção Coletiva de Trabalho, limitada pelo valor do principal, em valores a serem apurados em liquidação de sentença. Intimem-se. Porto Alegre, 14 de dezembro de MARIA INÊS CUNHA DORNELLES DESEMBARGADORA-RELATORA MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO 2011 (quarta-feira).