LUCIANA APARECIDA DE MACÊDO PIRES
GUARDA COMPARTILHADA:
UM DESAFIO JURÍDICO?
Brasília - DF
2006
LUCIANA APARECIDA DE MACÊDO PIRES
GUARDA COMPARTILHADA:
UM DESAFIO JURÍDICO?
Trabalho de Conclusão de Curso do tipo
Monografia submetido ao Núcleo de
Extensão, Pesquisa e Trabalhos Científicos
do Curso de Direito do Centro Universitário
UNIEURO, como requisito obrigatório para
a obtenção do grau de bacharelado.
Orientador: Professor Leonardo Gomes de
Aquino
Brasília - DF
2006
Pires, Luciana Aparecida de Macedo
Guarda Compartilhada: um desafio jurídico? / Luciana Aparecida de
Macedo Pires. – Brasília : NEPTC da UNIEURO, 2006.
(quantidade de fls)
Monografia (Graduação) – Centro Universitário UNIEURO. Curso de
Direito, Brasília – DF, 2006. Orientador: Leonardo Gomes de Aquino
DEDICATÓRIA
A minha doce e paciente mãe Irene Macedo;
A minha corajosa filha Isis Meyre Macedo e seu
filho, o pequeno Miguel Arcanjo;
Ao meu Tio Idonir Macedo, In Memoriam e
Aos meus amigos e irmãos Alcides e Juarez
AGRADECIMENTO
À Deus meu real sustento.
À Minha mãe minha fortaleza.
Ao prof. Leonardo Aquino, meu Orientador.
RESUMO
A determinação da guarda como ponto favorável ou desfavorável na relação
parental é fator determinante para traçar a formação moral de crianças e
adolescente. O trabalho enfoca o conceito e os critérios de determinação como alvos
relevantes a serem considerados na deliberação sobre quem será o guardião. A
abordagem dos efeitos da relação entre pais e filhos na ruptura da sociedade
conjugal e as modalidades de guarda a serem adotadas em cada situação. A
identificação dos pontos positivos e negativos do novo modelo de guarda e a
importância do legislador regulamentar o instituto flexibilizando condições para que o
magistrado possa decidir sobre o bom emprego ou não da guarda compartilhada
pós-separação. Foram utilizados como fonte de pesquisa dois livros como referência
específica sobre guarda compartilhada, alguns doutrinadores em direito civil. As
normas federais Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei do Divórcio, Código Civil
de 1916 e 2006 e, ainda, a Constituição Federal. O recurso mais utilizado foi a
internet que proporcionou uma variedade de informações específicas.
Palavras-chave: guarda-compartilhada, família,
parental; ruptura-matrimônio; sociedade-conjugal.
co-responsabilidade;
relação-
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................07
1. FAMÍLIA.................................................................................................................09
2. GUARDA: CONCEITO E CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO..............................13
2.1. O princípio do melhor interesse do menor..........................................................16
2.2. Irmãos: Juntos ou separados?............................................................................18
2.3. A idade e o sexo..................................................................................................19
2.4. A opinião do menor.............................................................................................20
2.5. O comportamento dos pais.................................................................................21
3. AS MODALIDADES DE GUARDA........................................................................22
4. A GUARDA NA RUPTURA DA FAMILIA..............................................................26
4.1. Na separação de fato..........................................................................................26
4.2. Na separação judicial e no divórcio consensuais................................................27
4.3. Na separação judicial e no divórcio litigiosos......................................................28
4.4. Na união livre e na dissolução da união estável.................................................30
4.5. Na invalidade do casamento...............................................................................31
4.6. Os filhos da união extra matrimonial...................................................................32
5. OS ASPECTOS NEGATIVOS E POSITIVOS DO INSTITUTO.............................34
5.1. Sob o aspecto social...........................................................................................36
5.2. Sob o aspecto psicológico..................................................................................38
5.3. Sob o aspecto jurídico........................................................................................40
6. AS FORMAS DE REGULAMENTAÇÃO DO INSTITUTO.....................................42
6.1. A doutrina e a jurisprudência...............................................................................42
6.2. Os projetos de lei de relevância..........................................................................45
CONCLUSÃO............................................................................................................48
REFERÊNCIAS..........................................................................................................51
7
INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 estabelece o princípio da igualdade entre homens e
mulheres. Dito princípio, de fundamental relevância social e jurídica, adentrou no
campo das relações conjugais, envolvendo, por igual, as relações entre pais e filhos.
No contexto social vigente a inovação da CF/88 acompanha a evolução da
nova sociedade do século XXI. No ordenamento Civil não é diferente, pois o art.
1630 dispõe que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”, o
mesmo preceito sendo adotado no Estatuto da Criança e do Adolescente, apesar de
a sociedade ainda manter vestígios de uma cultura essencialmente patriarcal.
Com pequenas adaptações o exercício do poder familiar é, inicialmente, de
competência do pai e da mãe, sem qualquer distinção. Com o fim da relação
conjugal, a regra permanece, posto que não se extingue o poder familiar. Surgem,
porém, os problemas relativos à guarda do filho. Como fazer valer o princípio
constitucional da igualdade entre pai e mãe em uma guarda dividida? Em que
período da idade do menor poderá ser estabelecida esta nova relação parental
bipartite? Como o sistema jurídico pode sanar questões de cunho social, psicológico
e fundamentalmente cultural, sem deixar rastros de violência ao longo da vida do
infante?
A apresentação de condições satisfatórias para o feito se dá quando se
entender o que vem a ser mais importante: a necessidade dos pais em detrimento
da dos filhos ou vice-versa? Seria um desafio jurídico estabelecer regras para a
aplicação da guarda compartilhada? Seria uma provocação deixar que sobressaia o
princípio do interesse prevalecente do menor?
8
Neste
contexto,
é
mister
encontrar
respostas
que
possibilitem
o
delineamento de condições e regras a fim de estabelecer-se um novo modelo de
guarda no ordenamento jurídico pátrio. Um novo instituto que destaque como ponto
principal a co-responsabilidade dos genitores em relação ao bem-estar e ao
desenvolvimento saudável dos filhos menores.
9
1. FAMÍLIA
As mudanças globalizadas impostas à sociedade levam a crer que uma
influência latente nas estruturas familiares gerou, de forma significativa, uma
alteração cultural nas comunidades.
Estas mudanças evidenciam claramente a presença de uma inversão de
valores sociais, antes caracterizados por um conceito tradicional de família que
atravessou séculos, sempre prevalecendo valores pré-constituídos nas sociedades
de séculos anteriores e que influenciam os valores éticos e jurídicos da comunidade.
Várias famílias acompanharam o desenvolvimento social promovido pela
globalização. Nos relacionamentos comunitários é perceptível a presença de
algumas características bem diversificadas dos valores dos antepassados. É
compreensível que tais mudanças se façam necessárias para a formação dos novos
cidadãos, pois todo ser em desenvolvimento precisa de um intercâmbio de
informações para garantir sua própria sobrevivência e do grupo. Neste contexto
surge a família como célula formadora de uma sociedade estruturada com membros
adaptados às suas atribuições.
Um conceito de família deve apresentar aspectos sociais, psicológicos,
afetivos, econômico, financeiro e jurídico. São fatores importantes para viabilizar a
composição e garantia dos interesses de seus membros em relação aos das
crianças e adolescentes.
Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente surge a segurança
da aplicação do princípio do melhor interesse direcionado aos infantes. Ao procurar
entender o que vem a ser o princípio do melhor interesse sob o prisma jurídico,
10
torna-se necessário analisar a família sob o olhar da igreja, social, psicológico e
filosófico, enfatizando critérios jurídicos, à luz das normas pátrias.
Ao buscar um conceito etimológico do termo família, o vocábulo foemina,
tem sua origem supostamente matriarcal como forma de organização familiar
primitiva. Para a civilização romana o sentido da família está na formação de grupo
de pessoas ligadas pelo sangue, ou sujeitas a uma mesma autoridade ou, ainda,
que venha a se confundir com o patrimônio, onde as expressões actio familiae
erciscundae1, Agnati sunt per patrem ex eadem familia2 e outras, determinam a
ligação parental.
Deocleciano Guimarães em seu dicionário técnico jurídico delineia a família
como uma “sociedade matrimonial formada pelo marido, mulher e filhos, ou o
conjunto de pessoas ligadas por consangüinidade ou mero parentesco. Família
legítima é a que se constitui pelo casamento”. 3 (grifo nosso)
A Carta Magna de 1988 por sua vez, traz uma compreensão adaptada a
realidade do século XXI, quando no § 4º, do artigo 226, reconhece a união estável
entre homem e mulher como ente familiar e, no § 5º do mesmo artigo, destaca a
família como sendo “a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes”.
Na Sagrada Escritura é possível encontrar inúmeras citações sobre a família
ora conceituando, ora definindo como sendo a descendência de um determinado
grupo. No Antigo Testamento a preocupação dos patriarcas residia em dar
continuidade à família com a união entre os filhos de um mesmo clã, fundamentado
1
Quer dizer: Ação de partilha de herança
2
Que quer dizer: São agnados (os que derivam), por parte de pai, da mesma família.
3
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (org). Dicionário Técnico Jurídico. 2. ed. rev. e atualizada. São
Paulo: Rideel. 1999. p. 320.
11
no princípio da criação, quando Deus disse, “por isso o homem deixa o seu pai e sua
mãe e se unirá à sua mulher; e os dois formarão uma só carne”.4
Desta feita, os estudiosos da Igreja Católica apresentam um conceito de
família que engloba a todos os parentes, pois trata-se de uma
comunidade que vive num único lar, construída pelo matrimônio, seus filhos
e membros unidos por adoções legais ou por vínculo de sangue (avós,
tios...). Na família cada membro desempenha seu papel e juntos criam uma
cultura comum. Segundo lugares e épocas, o conceito de família se amplia
Em Israel abarca várias gerações, ramos colaterais, criados e
temporalmente os hóspedes. De todos os modos, a família é a unidade
social mais reduzida; a mais ampla é a estirpe, e mais que esta a tribo. 5
O Papa João Paulo II ao dirigir-se ao Episcopado, ao Clero e aos fiés de
toda a igreja católica sobre a função da família cristã no mundo de hoje disse que
a família, fundada e vivificada pelo amor, é uma comunidade de pessoas:
dos esposos, homem e mulher, dos pais e dos filhos, dos parentes. A sua
primeira tarefa é a de viver fielmente a realidade da comunhão num
constante empenho por fazer crescer uma autêntica comunidade de
pessoas”.6
Assim sendo, a família é constituída quando um homem e uma mulher, por
meio de um planejamento de amor, resolvem se unir com o objetivo de conceberem
frutos, ou seja, os filhos.
Fabiana Spengler, ao citar Arnaldo Rizzardo, apresenta um conceito que
mais se adapta aos atuais regramentos jurídicos, reservado os devidos critérios
adotados pela Constituição Federal de 1988 o autor refere-se a família como sendo
4
Bíblia. A.T. Gênesis 2, 24
5
Dicionário Cristão da Revista Eletrônica Católicanet. Disponível em: <http://www.catolicanet.com.br/
interatividade/dicionario/integra.asp?cod_dicionario=781>, acesso em: 28 abr. 2006.
6
Dado em Roma, junto de São Pedro, no dia 22 de Novembro de 1981, Solenidade de N. S. Jesus
Cristo Rei do Universo, quarto ano do Pontificado de Joao Paulo II. Disponível em:
<http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/apost_exhortations/documents/hf_jpii_exh_19811122
_familiaris-consortio_po.html>. Acesso em: 02 mai. 2006.
12
um “conjunto de pessoas com o mesmo domicílio ou residência, e identidade de
interesses materiais, morais, integrado pelos pais casados ou em união estável, ou
por um deles e pelos descendentes legítimos, naturais e adotados”.7
Em todos os conceitos destacados é possível encontra uma característica
comum, o fato de ser encontrado neste grupo, pelo menos, um pai ou uma mãe com
os filhos. Na Lei n. 8069, de 13/07/1990, há uma diferenciação, pois a norma
identifica a família natural no seu artigo 258, e no artigo 28 e seguintes, regulamenta
a família substituta. Esta realidade se faz necessária em casos específicos para a
guarda do menor.
O Estatuto da Criança e do Adolescente corroborara a seriedade de manter
a criança no seio de uma família. O art. 19 acautela que: “toda criança ou
adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar (...)”.
(grifo nosso).
Eis um dos motivos da necessidade da constituição familiar no seio social.
As normas jurídicas brasileiras destacam os princípios que regem a formação do
instituto assegurando à família e seus membros os direitos, deveres e obrigações a
estes atribuídos, de forma que seja sustentável a convivência na comunidade em
que está inserida. Porém, é preciso destacar que a família é tutelada pelo Estado.
7
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Aide, 1994, p. 24 apud SPENGLER,
Fabiana M e NETO, Theobaldo S. Inovações em direito e processo de família. p. 75
8
BRASIL. Lei n. 8069/90 Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou
qualquer deles e seus descendentes.
13
2. GUARDA: CONCEITO E CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO
Os estudiosos da guarda de menores e adolescentes reconhecem que a
guarda destes está diretamente relacionada ao poder familiar. Este poder encontra
respaldo legal no Código Civil Brasileiro, no Estatuto da Criança e do Adolescente e
em legislações especiais. Em todas as normas regulamentadoras da guarda é
possível deparar com regras impostas aos pais ou terceiros que detêm a
responsabilidade sob os infantes.
O conceito de guarda leva ao reconhecimento da existência, ou não, de
ligação
com
a
autoridade
parental.
Esta
autoridade
está
relacionada
à
responsabilidade de dispensar cuidados imprescindíveis à criação do menor.
Invocando os ditos do Dicionário Técnico Jurídico de Diocleciano guarda é o
“ato ou efeito de guardar; amparo, vigilância”9. Ao traçar uma linha de interpretação
genérica a guarda vem a ser o amparo, a vigilância, a proteção, o cuidado, a
segurança.
Para Luiz Felipe Peres a guarda é “um direito-dever que os pais ou um dos
pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos”10. Assim sendo, incumbe
ao genitor, seja a mãe ou mesmo o pai, a incumbência de zelar pelo interesse de
seus filhos. Na falta de um ou de ambos os pais biológicos, seja por qualquer motivo,
a um terceiro responsável pela criança ou adolescente, caberá a mesma
incumbência.
9
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (Org.). Dicionário Técnico Jurídico, Sandra Julien Miranda
(Coord.). 2ª ed. São Paulo: Rideel, 1999, pág. 339.
10
PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 09 març. 2006.
14
A ruptura da sociedade conjugal é o primeiro fato determinante para que
seja estabelecida a guarda, e o Código Civil de 2002 regulamenta a situação quando
no art. 1.583, estabelece in verbis, que “no caso de dissolução da sociedade ou do
vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio
direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos
filhos”.
A mesma norma jurídica no art. 1.632, prevê que “a separação judicial, o
divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos
senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos”, portanto, não há ruptura na relação dos pais com os filhos.
O legislador gera, a partir destes dois artigos de lei, uma particularização
referente o ato de guardar, preservar, conservar e proteger todos os interesses do
menor, sem que ocorra reserva ou transgressão de qualquer direito a ele
estabelecido. Dentre estes direitos está o dos pais de terem seus filhos menores em
sua companhia, tanto ao pai quanto à mãe, detêm este direito em igualdade de
condições. Mas, para que estes direitos prevaleçam, os pais devem buscar um
entendimento no sentido de fazer valer o bem estar dos filhos.
A Declaração Universal dos Direitos da Criança proporciona em 10
princípios, os fatores satisfatórios ao desenvolvimento e formação do menor
envolvido neste processo. São eles:
O princípio 1º afirma que toda criança deve se beneficiar dos mesmos
direitos;
O princípio 2º garante o direito a proteção especial;
O princípio 3º garante o direito a um nome e a uma nacionalidade desde o
nascimento;
O princípio 4º versa sobre o direito a alimentação, habitação, recreação e
assistência médica;
O princípio 5º assegura cuidados especiais para a criança especial;
O princípio 6º trata do direito a crescer em ambiente de amor,
prioritariamente com os pais;
15
O princípio 7º assegura o direito a educação;
O princípio 8º coloca a criança como entre os primeiros a receber socorro;
O princípio 9º defende que a criança deve ser protegida de negligência,
crueldade e exploração;
O princípio 10º afirma que a criança deve ser protegida de discriminação de
11
qualquer ordem.
Waldyr Grisard Filho, avaliando a necessidade de resguardar os interesses
dos filhos em detrimento da separação dos pais, destaca 05 (cinco) critérios de
determinação da guarda que, podem orientar os pais no sentido de fazê-los
compreender a necessidade de convivência com seus filhos, além de auxiliar o
magistrado na formação de juízo de valor quando estiver diante de questões como:
“qual dos genitores é o mais indicado para deter, com exclusividade, a guarda dos
filhos menores? E qual o modelo a ser aplicado em benefício dos pequenos?”12
Os critérios delineados pelo autor apresentam preocupações particulares
sobre o interesse do menor, a idade deste e a influência na sua formação sexual em
decorrência de estar em companhia do pai ou da mãe, a capacidade de o menor
opinar sobre questões de difícil solução, o comportamento dos pais diante do alvitre
de deter a guarda do menor e de seus interesses e, por fim, a situação dos irmãos:
juntos ou separados?
Diante de todos os critérios apresentados, o interesse do menor sobrepõe às
conveniências ou preferências dos pais, pois o bem estar do infante está
resguardado jurídica e legalmente.
11
Os Princípios da Declaração Universal dos Direitos da Criança. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_Universal_dos_Direitos_da_Crian%C3%A7a
>. Acesso em 04 mai. 2006.
12
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002, p. 62.
16
2.1. O Princípio do Melhor Interesse do Menor
O Papa João Paulo II declarou em sua exortação apostólica - FAMILIARIS
CONSORTIO13, que
na família, comunidade de pessoas, deve reservar-se uma especialíssima
atenção à criança, desenvolvendo uma estima profunda pela sua
dignidade pessoal como também um grande respeito e um generoso
serviço pelos seus direitos. (grifo nosso)
Na Declaração Universal dos Direitos da Criança14 está previsto nos artigos
9º15 e 1816, o direito de convivência entre os pais e seus filhos e a igualdade na
responsabilidade da criação destes.
13
Dado em Roma, junto de São Pedro, no dia 22 de Novembro de 1981, Solenidade de N. S. Jesus
Cristo Rei do Universo, quarto ano do Pontificado de Joao Paulo II. Disponível em:
<http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/apost_exhortations/documents/hf_jpii_exh_19811122
_familiaris-consortio_po.html>. Acesso em: 02 mai. 2006.
14
A Declaração Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente foi ratificada, pelo Congresso
Nacional, por meio do Decreto n. 99.710, de 21/11/1990.
15
BRASIL. Decreto n. 99.710, de 21/11/1990. Artigo 9º.
1. Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade
dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem,
em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao
interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por
exemplo, nos casos em que a criança sofre maus tratos ou descuido por parte de seus pais ou
quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da
criança.
2. Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no parágrafo 1 do
presente artigo, todas as partes interessadas terão a oportunidade de participar e de manifestar suas
opiniões.
3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais
de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja
contrário ao interesse maior da criança.
4. Quando essa separação ocorrer em virtude de uma medida adotada por um Estado Parte, tal como
detenção, prisão, exílio, deportação ou morte (inclusive falecimento decorrente de qualquer causa
enquanto a pessoa estiver sob a custódia do Estado) de um dos pais da criança, ou de ambos, ou da
própria criança, o Estado Parte, quando solicitado, proporcionará aos pais, à criança ou, se for o
caso, a outro familiar, informações básicas a respeito do paradeiro do familiar ou familiares ausentes,
a não ser que tal procedimento seja prejudicial ao bem-estar da criança. Os Estados Partes se
certificarão, além disso, de que a apresentação de tal petição não acarrete, por si só, conseqüências
adversas para a pessoa ou pessoas interessadas.
16
BRASIL. Decreto n. 99.710, de 21/11/1990. Artigo 18.
17
Preocupado em manter o interesse dos menores resguardados, o legislador
estabeleceu na Constituição de 1988, em seus artigos 5º, inciso I; 227 e 229, que os
pais têm direitos e deveres iguais na relação com seus filhos. Dentre outras leis
especiais, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o direito dos filhos, bem
como os direitos e deveres dos pais para com eles nos artigos 3º, 15, 21 e 22; e o
Código Civil brasileiro de 2002 assevera, em seu texto legal, os direitos e os deveres
relativos ao poder familiar e a guarda dos filhos nos artigos 1579; 1583; 1630; 1632;
1634, incisos I e II.
Diante da necessidade de elaborar uma legislação capaz de fomentar
condições satisfatórias a boa formação de um cidadão as leis brasileiras têm um
texto conciso e diligente em sua aplicabilidade, bastando, portanto, observar o
emprego adequado, de acordo com as necessidades inerentes à criança e ao
adolescente. Porém, não se pode deixar escapar o fato de que a norma jurídica
busca uma proteção ao interesse do menor de uma forma geral e abstrata.
O princípio do melhor interesse não está relacionado somente à promoção
de condições legais, mas “existem os interesses individuais e concretos sobre os
quais se procede a uma avaliação individualizada”17. Isto ocorre quando há uma
preocupação em colher os frutos necessários à constituição de uma sociedade
solidificada na formação de uma família que encontrou em valores que envolvem
1. Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do
princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao
desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a
responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação
fundamental visará ao interesse maior da criança.
2. A fim de garantir e promover os direitos enunciados na presente convenção, os Estados Partes
prestarão assistência adequada aos pais e aos representantes legais para o desempenho de suas
funções no que tange à educação da criança e assegurarão a criação de instituições, instalações e
serviços para o cuidado das crianças.
3. Os Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas a fim de que as crianças cujos pais
trabalhem tenham direito a beneficiar-se dos serviços de assistência social e creches a que fazem
jus.
17
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 63
18
interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais as respostas
adequadas para instruiu seus filhos. Tais critérios encontram respaldo jurídico,
especialmente ao que se refere aos pais que, diante de um processo de
desconstituição familiar, buscam um acordo que viabilize o bem estar dos filhos.
2.2. Irmãos: Juntos ou Separados?
O legislador, mesmo preocupado com os fatores que envolvem a guarda,
não registrou nos textos legais a situação dos irmãos. A questão envolve a condição
de dissolução do que sobrou de uma família dissolvida. Seria adequado à boa
formação da criança, promover a separação dos irmãos? No caso de uma família
substituta deter a guarda da criança ou adolescente, deve ser importante manter os
irmãos juntos ou separados?
A melhor doutrina não aconselha a separação dos irmãos para que não
ocorra um enfraquecimento no que se refere ao vínculo existente entre eles,
podendo vir a ocorrer uma cisão ainda maior na família. De acordo com a lição de
Grysard Filho “a conveniência de não separar os irmãos se sustenta na idéia de
manter unido o que resta da família”.18
Existem casos em que é possível manter os irmãos separados. Uma
possibilidade reside na diferença de idade entre eles, pois as atividades hão de ser
diversificadas. Outra possibilidade está relacionada às afinidades existentes entre
eles. Em cada uma das situações o juiz deverá decidir de maneira que não promova
traumas nos irmãos em decorrência da distância, e mesmo estando os irmãos em
18
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 69.
19
domicílios separados, os estudiosos recomendam o regime amplo e irrestrito de
visitas.
2.3. A Idade e o Sexo
A idade e o sexo são critérios determinantes que devem ser considerados
em decorrência da imperiosidade e do imediatismo impostos à fase pela qual a
criança e o adolescente estão vivendo.
Na primeira infância a presença materna precisa ser considerada primordial
independente de se tratar de um menino ou de uma menina. Nesta faixa de idade a
criança precisa de afeto e dedicação. Nesta fase a criança precisa de cuidados
atinentes a sua necessidade de sobrevivência. E assim, até que o pequeno tenha
condições de desempenhar as atividades essenciais para seu crescimento e em
cada fase há uma necessidade a ser suprida, um aprendizado a mais para compor
sua formação.
Com o passar do tempo a idade traz algumas peculiaridades de menino e
outras de meninas. A partir de então, as regras e os limites são requisitos básicos
para a construção de valores reais e abstratos que acompanharão a criança ao
longo de sua vida. Para os profissionais da psicologia é preciso que haja uma
relação da filha com sua mãe e do filho com o seu pai, não importa, porém, na
imprescindibilidade de que o contrário seja aplicado de acordo com a necessidade
da criança.
No que concerne especificamente ao sexo Grisard Filho defende que “há
momentos especiais nos quais é necessária a presença imediata do genitor do
20
mesmo sexo, pois existem conflitos e problemas que podem afetar o menor nesta
fase da vida”.19
2.4. A Opinião do Menor
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a possibilidade da criança20
ser ouvida e sua opinião considerada, sempre que possível21. No que se refere ao
adolescente22, este deverá ser ouvido sempre, nos casos de adoção, podendo ser
ouvido também quando da guarda.
Em toda e qualquer situação que envolva guarda de uma criança ou de um
adolescente é importante que eles sejam ouvidos, mas “jamais deve-se impor a
escolha por um dos genitores ao filho por ser esta uma situação extremamente
constrangedora e dolorosa”23, se assim o for, marcas profundas e indeléveis
poderão surgir em sua personalidade.
19
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 69
20
BRASIL. Lei n. 8.069/90, art. 2º. “considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze
anos de idade incompletos (...)”.
21
BRASIL. Lei n. 8.069/90, Art. 28, § 1º. Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser
previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.
22
23
BRASIL. Lei n. 8069, art. 2º. “(...) e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”
SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. Inovações em Direito e Processo
de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 84.
21
2.5. O Comportamento dos Pais
Ao comportamento dos pais não cabe avaliar comente o aspecto econômicofinanceiro, mas principalmente, os aspectos culturais, emocionais e sociais. Assim
sendo, “se aquele que pretende ser responsável pela criança não possui idoneidade
e firmeza de caráter, se sua conduta não se coaduna a bons princípios éticos e
morais, tal fato deverá ser levado em consideração ao determinar quem será o
guardião”.24
Grisard Filho assevera que “a conduta irregular dos genitores tem sido
objeto de freqüente análise pela Jurisprudência, consoante a visão mais ou menos
profunda da questão fática”25, especialmente quando se refere a um homicídio,
conduta incompatível com a moral social. Portanto, no momento de julgar uma
decisão que envolva este o comportamento dos pais, o magistrado precisa manter o
equilíbrio emocional e estar devidamente embasado com fundamentos jurídicos,
valores sociais e culturais e aspectos psicológicos, pois todos estes pontos
envolvem uma família desestruturada.
24
SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. Inovações em Direito e Processo
de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 85.
25
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 72.
22
3. AS MODALIDADES DE GUARDA26
Diz a norma que enquanto existir o convívio conjugal cabe aos pais o poder
familiar e na falta de um deles o outro assumirá com exclusividade27, trata-se do
princípio da titularidade primeira dos pais em relação aos filhos.
Ao poder familiar é reservada a guarda dos filhos em conseqüência surge
uma série de responsabilidades, e Maria Helena Diniz doutrina que “a guarda
destinar-se-á à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor”28 e
ao descumprimento desta previsão legal, estará o responsável incorrendo no art.
249 da Lei n. 8069/90, que prevê o seguinte:
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao
pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da
autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:
Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o
dobro em caso de reincidência. (grifo nosso)
Há ainda a possibilidade da guarda passar a terceiros que podem ou não ser
parente dos genitores dos menores, situação a ser avaliada pela autoridade
competente, sendo ouvido o membro do Ministério Público, para, então, o juiz intervir
ou não, no poder familiar dos pais, suspendendo-o ou destituindo-o, conforme
previsão dos artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil/02.29
26
Segundo a melhor doutrina são modalidades da guarda: unilateral ou exclusiva, em família
substituta, fática, originária, derivada, alternada, aninhamento ou nidação, guarda deferida a terceiros
e a compartilhada.
27
BRASIL. Código Civil de 2002. Artigo 1.631. “Durante o casamento e a união estável, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
(grifo nosso)
28
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 5º volume. 20ª ed. São
Paulo: Ed. Saraiva, 2005, p. 581.
29
BRASIL. Código Civil de 2002. Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando
aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
23
O instituto da guarda está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente
quando o menor está em situações de risco30. No caso de possíveis distorções
referentes à condição do menor, o Estatuto estabelece, nos artigos 33 a 35, os
cabimentos legais para a correção.
A doutrina trata o instituto de maneira peculiar. Os doutrinadores destacam
várias espécies de guarda, com o escopo de manter uma convivência harmoniosa
entre pais e filhos. São modalidades de guarda sob o ponto de vista doutrinário:
1. Guarda Unilateral ou Exclusiva: neste modelo são asseguradas a guarda material
e a jurídica, cabendo ao não guardião o “direito de visitas e de fiscalização da
criação e da educação que vêm sendo despendidas por parte do guardião, em favor
de seu pupilo”31;
2. Guarda Originária ou Comum: estão atreladas ao Poder Familiar de convivência
plena com o menor e deste com seus pais, possibilitando o exercício de todas as
funções inerentes àquelas exercidas pelos pais, sem a interferência do Estado;
3. Guarda Derivada: está vinculada a uma norma jurídica que regula o exercício de
quem possui a guarda do menor, conforme estabelece o artigo 33 da Lei n.
8069/9032;
parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor
e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
30
A situação de risco está ligada a agressões, maus tratos, abandono ou orfandade e o poder público
promoverá ações específicas que devem atender cada situação em particular.
31
SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. Inovações em Direito e Processo
de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 91.
32
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 74.
24
4. Guarda Alternada: bastante criticada em virtude da inexistência de uma rotina nos
costumes da criança ou adolescente e, esse modelo de responsabilidade parental é
questionável, pois “a princípio, traria malefícios à prole ante a inexistência de um
padrão de comportamento único para com a criança e ao mesmo tempo exigido
dela”33;
5. Guarda Deferida a Terceiros: prevista no artigo 28 da Lei n. 8.069/90 que
estabelece “a colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, (...) nos
termos da lei”. A norma estabelece a convivência da criança ou adolescente com
uma terceira pessoa, seu parente ou não, sendo necessário para o deferimento da
guarda a afinidade do menor com o futuro guardião.
Existem, porém, duas modalidades de guarda que estão prevista tanto no
Código Civil de 2002, quanto na Lei n. 8.069/90 e que merecem uma atenção
especial dos estudiosos da matéria.
a) Guarda Material ou Física: prevista na Lei n. 8.069/90, quando o § 1º, do art. 33
regulamenta a posse de fato. Esta modalidade de guarda está destinada a manter a
“proximidade diária do genitor que conviva com o filho, monoparentalmente,
encerrando a idéia de posse ou cargo”34. Fica reconhecido, para os devidos fins, o
exercício pleno do poder familiar de quem detem a guarda material.
b) Guarda Jurídica: encontra-se estabelecido na norma que para um dos genitores
será determinado o direito de visita, promovendo, assim, sérias restrições sob o
poder familiar. Ao genitor que detiver a guarda jurídica do menor caberá o direito de
fiscalizar as decisões tomadas por aquele a quem foi atribuída à guarda material. No
33
BRASIL. LEI n. 8069/90. Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e
educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais.
34
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 78.
25
caso de discordância entre os pais, sobre a condição de bem-estar do menor, o
genitor que se sentir ofendido ou mesmo prejudicado, deve recorrer à intervenção do
Poder Judiciário.
26
4. A GUARDA NA RUPTURA DA FAMILIA
A necessidade de estipular a guarda dos filhos decorre, inicialmente, da
ruptura do vínculo conjugal e a doutrina destaca várias situações, previstas na Lei,
para definir a situação da guarda do filho menor. Ocorrendo a dissolução da
sociedade conjugal serão considerados critérios como a motivação, a viabilidade, a
idoneidade e, principalmente o princípio do interesse e do bem-estar do infante para
determinar a guarda.
4.1. Na Separação de Fato
Quando se trata de separação de corpos o Código Civil prevê que não
havendo um acordo sobre a guarda, esta será atribuída ao cônjuge que apresentar
melhores condições, observando sempre o melhor interesse do menor. Já no caso
da separação de fato a lei silencia sobre a guarda, porém, não há prejuízos no que
se refere ao poder familiar, uma vez que o vínculo entre os filhos e seus pais é
mantido, sendo aplicado então, o dispositivo legal que estabelece a permanência
dos filhos com o genitor que os acompanhava à época da separação. 35
Ao serem declarados motivos graves que geram a separação dos pais
aplicam-se, por analogia, a Lei n. 6.515/77. Desta feita, o juiz estará em condições
de constituir a posição dos menores e dos pais, como prevê o artigo 13 da Lei do
Divórcio, in verbis, “se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a
35
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 87.
27
bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores
a situação deles com os pais”.
4.2. Na Separação Judicial e no Divórcio Consensuais
O Código Civil de 2002, no art. 1.574, estabelece que “dar-se-á a separação
judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um
ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a
convenção” (grifo nosso).
A Lei n. 6.515/77 estabelece no artigo 9º que “(...), observar-se-á o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”. O legislador deixa a cargo dos pais
a destinação da guarda dos filhos por acreditar no bom senso destes e, em não
havendo litígio, o magistrado poderá propor a composição da guarda compartilhada,
uma vez que o interesse do menor estará resguardado pelo bom senso dos pais.
Há, porém, a determinação procedimental do art. 1.121, II, do Código de
Processo Civil, que estabelece a obrigatoriedade de conter na instrução da petição
inicial de separação judicial, informações sobre o acordo relativo à guarda dos filhos,
ficando esta previamente estabelecida quando, no tempo previsto por lei, for
homologada a conversão para o divórcio consensual. No divórcio consensual direto
o legislador não se manifestou explicitamente, porém o amparo legal decorre do §
2º, do artigo 40 da Lei n. 6.515/77, que prevê como regra o procedimento dos artigos
1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil.
28
4.3. Na Separação Judicial e no Divórcio Litigiosos
A separação ou divórcio litigioso tem no Código Civil, no Código de Processo
Civil e na Lei de Divórcio a previsão de normas procedimentais específicas,
prevalecendo sempre a decisão do juiz para cada circunstância. O magistrado deve
estabelecer critérios que visem o melhor interesse do menor.
Em 1.977 a Lei n. 6.515, Lei do Divórcio, já havia estabelecido regras no que
se refere proteção da pessoa dos filhos, destacada na seção II do capítulo I da
norma em tela. Com o advento do Código Civil/2002 a dissolução da sociedade
conjugal foi plenamente absorvida, incluindo a proteção a pessoa dos filhos definida
no Livro IV, título I, capítulo X.
A inovação reside no artigo 1.573 do Código Civil/02, onde se encontram
enumerados, em seus incisos, os fatores relevantes para a dissolução da sociedade
conjugal. Em princípio todos estes acontecimentos corroboram com o desfecho de
uma separação litigiosa, mas, outros fatos podem ser considerados pelo juiz que
procederá com a decisão que melhor convier. 36
A culpa do cônjuge é fator norteador da decisão do juiz e, Grisard Filho
destaca que a “culpa é um dos pressupostos da responsabilidade”37. A legislação
atribui duas situações específicas, ou seja, quando a culpa é de um dos genitores e
quando os dois apresentam fatos determinantes de culpa. Quando a culpa é de um
dos pais o legislador ponderou pela destinação da guarda dos filhos ao cônjuge
36
Pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes
motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do
lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida
em comum.
37
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 88.
29
inocente. Assim estabelece o caput do artigo 10, da Lei n. 6.515/77, in verbis: “Na
separação judicial fundada no caput do art. 5º38, os filhos menores ficarão com o
cônjuge que a ela não houver dado causa”.
Quando é atribuída a culpa, aos dois genitores, Grisad Filho assevera que “a
reciprocidade da culpa só pode ser verificada se oposta a reconvenção e julgando o
juiz procedentes ambas as ações”39, porém sendo confirmada, a culpa recíproca, a
Lei n. 6.515/77 estabelece, em seu artigo 10, § 2º, que “(...) não devem os filhos
permanecer em poder da mãe nem do pai” e o juiz decidirá pela “pessoa
notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges”40.
Quando couber o divórcio, como bem explica Grisard Filho, esse “não traz
efeitos quanto aos direitos e deveres dos pais, o que sucede a regra do art. 27 da
Lei n. 6.515/77, especialmente no caso de haver novo casamento"41. O Código civil
de 2002 absorveu o mesmo texto no artigo 1.579 e parágrafo único.
A inovação trazida pelo Novo Código Civil está registrada no artigo 1584
afastando a preferência, antes reservada à mãe, pela guarda dos filhos em ações
ditas litigiosas, ao prever que em sendo “decretada a separação judicial ou o
divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será
ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la” (grifo nosso).
Pedro Augusto Lemos Carcereri lembra que “os primeiros esboços do
projeto de lei do novo Código Civil não continha tal inovação e praticamente repetia
38
BRASIL. Lei n. 6.515/77. Art 5º. “A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges
quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos
deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum”.
39
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 88.
40
BRASIL. Lei n. 6515/77. Art. 10, § 2° in fine. “(…) o menor deverá estar em companhia de parentes
paternos ou maternos, respeitando os critérios de determinação da guarda”.
41
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 89.
30
o disposto na Lei do Divórcio”42. Segundo o autor “o projeto de lei que instituiu o
novo Código Civil foi encaminhado pelo Poder Executivo em 10/06/1975, bem antes
da edição da Lei do Divórcio”.43
Informa ainda, Paulo Carcereri, que ao relatório final, no ano de 2001, “foi
sugerida a alteração na redação do antigo dispositivo, por considerar que a
preferência maternal ofenderia o disposto no artigo 226, §5º, da Constituição Federal
de 1988".44
Tais inovações demonstram que o legislador passou a reconhecer a
importância, tanto do pai como a da mãe, na participação do crescimento dos filhos.
Porém, quando se trata de separação judicial ou divórcio litigioso, a culpa ainda é
fator relevante na formação do juízo de valor do magistrado que decidirá pela guarda
dos filhos menores, observando o melhor interesse do infante.
4.4. Na União Livre e na Dissolução da União Estável
A promulgação da Carta Magna de 1988 recepcionou a união estável, em
seu artigo 226, § 3º45, porém, no que concerne aos filhos, o artigo 229, a CF/88
prevê que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (...)”,
42
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=526>. Acesso em: 24 abr. 2006.
43
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=526>. Acesso em: 24 abr. 2006.
44
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?
id=526>. Acesso em: 24 abr. 2006.
45
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil 1988. Art. 226, § 3º. Passa a ser
reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento.
31
patrocinando aos doutrinadores o encargo de orientar de maneira mais objetiva a
aplicação da responsabilidade dos pais sobre seus filhos, independente de seu
estado civil.
O Código Civil, no inciso IV do artigo 1.566, por sua vez, estabelece que o
sustento, a guarda e educação dos filhos são deveres dos cônjuges, ao mesmo
tempo em que silencia quando se trata do destino dos filhos quando ocorrer a
separação do casal que, até então, permaneceu em união estável. Desta feita, a
melhor doutrina propõe a aplicação dos termos da Lei n. 6.515/77, por analogia.
4.5. Na Invalidade do Casamento
No casamento nulo ou anulável os cônjuges que estiverem agindo de má fé,
ou não; ou mesmo que, somente um destes, esteja incorrendo em má-fé, a situação
dos filhos menores está devidamente regulamentada pelos artigos 10 e seus
parágrafos e 13 da Lei n. 6.515/7746. No Código Civil de 2002 está definida a
situação dos filhos quando no art. 1.561, § 2º, diz que
embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os
cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos
os efeitos até o dia da sentença anulatória. (...)
§ 2º. Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento,
os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. (grifo nosso)
46
Art 10. Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o
cônjuge que a e não houver dado causa. (grifo nosso)
§ 1º. Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges; os filhos menores ficarão
em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral
para eles.
§ 2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a
sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.
Art. 13. Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por
maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.
32
Sobre a guarda dos filhos quando é declarada a invalidade do casamento,
Grisard Filho comenta que
relativamente aos filhos, pois, decorrem a seu benefício todos os efeitos do
casamento válido. Em razão disso, a questão da guarda segue os mesmos
princípios estabelecidos para os filhos de um casamento íntegro quando da
separação judicial litigiosa de seus genitores.47
É importante deixar claro que mesmo voltando à condição de solteiro, os
pais não perdem a relação de autoridade parental, absorvendo todas as
conseqüências estabelecidas pelo artigo 1.632 do Código Civil de 200248, e no caso
dos filhos, estes sempre serão legítimos ou legitimados, conforme a sua situação
diante dos cônjuges.
4.6. Os Filhos da União Extra-matrimonial
A guarda de filhos havidos em relacionamentos extra-matrimoniais atendem
a situações peculiares. Quando ocorrer reconhecimento por um só dos genitores,
este, que reconheceu o menor como filho, deterá a sua guarda49. No caso de ambos
os genitores reconhecerem a paternidade, a guarda está regulamentada de modo
que ficará com aquele que melhor atender aos interesses do menor.50
47
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 89.
48
BRASIL. Código Civil/02. “Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união
estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe,
de terem em sua companhia os segundos.”
49
BRASIL. Código Civil de 2002, primeira parte do caput, do artigo 1.612, in verbis “o filho
reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu (...)”
50
BRASIL. Código Civil de 2002, segunda parte do caput, do artigo 1.612, in verbis “o filho
reconhecido, enquanto menor, (...), se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem
melhor atender aos interesses do menor”
33
Quando um dos pais estiver casado com uma terceira pessoa, deverá
prestar toda a assistência material e de alimentos, de modo igual ao praticado aos
filhos do matrimônio, se os tiver; mas o infante só poderá residir com genitor que o
reconheceu se o outro cônjuge permitir51. Nada impede, porém, que os filhos
havidos de relação extra-matrimonial mantenham um relacionamento saudável com
seus genitores em situações e ocasiões diversas, pois é desta forma que a
sociedade espera que os pais e os filhos estejam em sintonia.
Assim sendo, a guarda compartilhada pode e deve ser adotada pelos
genitores e aplicada pelo magistrado, observando sempre a anuência do cônjuge da
nova sociedade conjugal.
51
BRASIL. Código Civil de 2002, Art. 1.611 in verbis “o filho havido fora do casamento, reconhecido
por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro”.
34
5. OS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DO INSTITUTO
A globalização proporcionou uma cadeia de informações e circunstâncias
que estão impondo à família um comprometimento em promover ajustes que torne
possível aos membros que a compõem, acompanhar tantas inovações.
No mundo jurídico, mais especificamente no direito de família, tais
mudanças ocorrem de modo a atender a evolução da sociedade e da família. Aos
doutrinadores coube a responsabilidade de apresentar à sociedade jurídica, pontos
positivos e negativos para um maior aproveitamento de cada novo instituto.
A guarda compartilhada, como novo instituto, tem sido objeto de estudos e
sua aplicabilidade já conta com a participação de pais separados em vários países
da Europa e nos Estados Unidos. No Brasil, há 30 anos esta modalidade de guarda
está sendo avaliada e aplicada, em face da problemática humana sentimental,
emocional, moral, psicológica e social.
Em fevereiro de 2002, Paulo Habl disponibilizou na internet um site com
objetivo de vivenciar a sua dificuldade em estar junto com o filho após a separação
judicial, propondo “a renovação do papel do pai”52, pois a sociedade não depositava
na figura paterna, a confiança necessária para participar da formação de seus filhos.
Com o apoio de Psicólogos, Psicanalistas, Juristas e Sociólogos o site tem a
participação de outros pais com a mesma dificuldade e uma ampla divulgação da
nova modalidade de guarda.
A guarda compartilhada, também conhecida como guarda conjunta, é um
dos meios de exercício da autoridade parental, para os pais que desejarem
continuar a relação com seus filhos, após o processo de separação de fato ou
52
Site Pai legal, disponível em: <http://www.pailegal.net/quemsomos.asp>. Acesso em 15 mai. 2006.
35
judicial. Paulo Andreatto citando o conceito de Rosângela Paiva Epagnol sobre
guarda compartilhada, como
o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas
decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na
educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes
atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem
detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.53 (grifo nosso)
O instituto prevê que um dos pais detem a guarda material ou física do filho,
ficando ressalvada, ao outro, a divisão dos direitos e deveres emergentes do poder
familiar, portanto, será compartilhada, dividida, complementada e conjunta a
responsabilidade no poder e autoridade para decidir diretamente sobre educação,
religião, saúde, lazer, estudos, enfim, todos os aspectos de formação do filho.
Grisard Filho defende a aplicabilidade do modelo destacando que há uma
prioridade em nutrir o melhor interesse do menor e a igualdade entre os genitores no
exercício do poder familiar, diz ainda que “é um chamamento dos pais que vivem
separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental”.54.
Alguns estudiosos da matéria apontam condições para o êxito da aplicação
da guarda compartilhada. O prof. Caio Mário ensina que “o que lhe serve de
inspiração é o interesse dos filhos, sobre quaisquer outras ponderações de natureza
pessoal ou sentimental dos pais”.55
Ao optar pela guarda compartilhada, os pais devem observar condições
como importância em manter o diálogo, o respeito e a cordialidade, a segurança a
53
EPAGNOL, Rosangela Paiva. apud BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda
alternada: delineamentos teóricos e práticos. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 815, 26 set. 2005.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 16 mai. 2006.
54
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada – Quem melhor para decidir a respeito? apud site
pailegal, disponível em: <http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1094972355>. Acesso em 20
mai. 2006
55
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Privado. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense.
2002, Vol. V, p. 170.
36
ser transmitida aos filhos independente de estarem convivendo em períodos préestabelecidos, a necessidade de todos residirem em uma mesma cidade. Mesmo
estando em condição de separação judicial litigiosa os genitores devem optar pelo
bem estar e melhor interesse dos filhos.
5.1. Sob o Aspecto Social
A guarda compartilhada é um modelo que enfrenta desafios em meio a uma
sociedade
emergente,
sobretudo
por
manifestar
traços
de
uma
cultura
essencialmente patriarcal, onde o pai e a mãe acreditam ter funções distintas na
formação da família, na educação dos filhos. Diante de tão cruel realidade a
condição dos filhos deve ser condicionada para garantir um relacionamento
harmonioso que minimize as perturbações emocionais que possam surgir.
A Lei do Divórcio sancionada em 1977, O Código Civil de 2002, o Estatuto
da Criança e do Adolescente do ano de 1990, são normas que se complementam e
estão em sintonia no que concerne a manter o bem estar da criança e do
adolescente e estabelecer um grau de igualdade de obrigações entre os pais sob a
guarda dos filhos. A Juíza de Direito Dr.a Maria Lúcia Luz Leiria leciona que
os fatores sociais, a forma de inclusão na sociedade do pai e da mãe, em
seus campos de vida pessoal, social e da grande família, onde entram todos
os colaterais, os amigos, a coletividade em que vivem, devem ser, de
alguma forma, compatível com a idéia fundamental da criança que é a da
igualdade de todos os seres humanos, igualdade esta que tem a ver com a
ternura nos relacionamentos, com a compreensão das diferenças, com o
entendimento do outro, com o saber dividir, dar e receber, acolher, aprovar,
aceitar e enfrentar.56
56
LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Guarda Compartilhada: A Difícil Passagem da Teoria à Prática. Ajuris,
Porto Alegre, v. 26, n. 78, p. 217-229, jun. 2000.
37
Os magistrados, analisando um processo de separação buscam subsídios
para estabelecer a ordem familiar, baseado no interesse do melhor convívio social
do menor. Para sanar o impasse surgem os profissionais de serviços auxiliares,
denominados de interprofissionais pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, nos
artigos 161, § 1º; 162, § 1º; 167; 168 e 186, § 4º, destacando a figura do Assistente
Social Forense57, que promove um estudo social com o escopo de ser
produzido sem observância dos princípios judiciais (publicidade,
contraditório e ampla defesa), o que ressalta a necessidade da instrução
processual para confrontar as observações dos assistentes sociais com as
provas produzidas pelas partes.58
Carcereri, por meio dos estudos de Edgar de Moura Bittencourt, esclarece a
importância do profissional destacando que "quando o juiz não puder formar sua
convicção com os elementos probatórios comuns e com sua observação pessoal e
fundamentada, deverá valer-se daquele meio”59, e a previsão legal está no artigo
151 da Lei n. 8.069/90 in verbis:
Compete à equipe interprofissional dentre outras atribuições que lhe forem
reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante
laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos
de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo
57
Segundo Pedro Augusto Lemos Carcereri “Em juízo, o assistente social forense pode atuar
como auxiliar ou colaborador do Poder Judiciário, dependendo da previsão, ou não, na lei de
organização judiciária correspondente (CPC, art. 139). Sua função, contudo, não é investigativa.
Levando-se em consideração sua competência constitucional (CF, art. 203), bem como suas
atribuições, regulamentadas pela Lei 8.662/93, o trabalho de apoio ao juízo, feito pelo assistente
social forense, deve se limitar a vistoria, de cunho informativo, das condições fáticas vividas pelo
menor, e não a investigação dos acontecimentos”. (grifo nosso)
58
CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?
id=526>. Acesso em: 24 abr. 2006.
59
BITTENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de Filhos. Ed. Universitária de Direito, 1981, p. 160.
apud CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=526>. Acesso em: 24 abr. 2006.
38
sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre
manifestação do ponto de vista técnico.
Certamente o Juiz deverá subsidiar sua sentença com os laudos emitidos
pela equipe interprofissional. Porém Edgar Bittencourt caracteriza como “verdadeira
delegação de justiça”60 quando o magistrado deixa de observar os critérios
necessários para uma conclusão adequada. O julgador há de ser cauteloso quando
considerar o relatório com as propostas assinaladas e, suas conclusões não deverão
interferir como fator predominante na sua decisão.
5.2. Sob o Aspecto Psicológico
Os conhecimentos do psicólogo aplicado no direito de família favorecem o
deslinde de problemas da ordem psicológica. Grisard Filho ensina que “a questão da
guarda de menores, ressentida do pouco trato técnico-jurídico, transborda em
problemas psicoemocionais”61. Destarte, os psicólogos procuram conhecer sobre a
atividade comportamental de todos os que estão envolvidos no processo de
separação e suas relações sociais e familiares com o objetivo de resgatar meios
para minimizar as conseqüências surgidas. Sob este aspecto Grisard Filho salienta
que “é importantíssimo que os filhos sintam que há lugar para eles na vida do pai e
da mãe depois do divórcio”.62
60
BITTENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de Filhos. Ed. Universitária de Direito, 1981, p. 160.
apud CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?
id=526>. Acesso em: 24 abr. 2006.
61
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 160.
62
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 163.
39
Existe, porém, divergência de opinião entre os profissionais da área. Alguns
defendem a tese que afirma a impossibilidade de uma criança ou adolescente terem
dois lares, para não provocar uma quebra ou uma instabilidade na rotina do menor,
pois no processo de formação eles precisam de um ponto de referência, um centro
de apoio para produzir atividades criativas e construtivas no mundo exterior. Outros
profissionais defendem a participação dos pais separados nas atividades diárias dos
filhos, ou seja, eles são favoráveis à guarda compartilhada.
Luiz Felipe Lyrio Peres apresenta a posição do Dr. Lino de Macedo,
defensor da guarda compartilhada que diz que “a criança é extremamente flexível”63.
Esta afirmativa leva a crer que o poder de adaptação da criança a uma nova
situação, mesmo controversa, é possível, bastando que ela tenha confiança de que
é respeitada e amada na casa do pai ou da mãe. O Dr. Lino confirma que
rapidamente ela assimila as diferenças entre a casa do pai e a da mãe.
Mesmo quando as regras não são exatamente as mesmas, ela sabe o que
pode e o que não pode, diz. O fato de ter duas casas, segundo ele, às
vezes até ajuda a criança a concretizar a nova situação. Até os dez anos, a
criança tem necessidade da expressão física dos acontecimentos. Ela tem
dificuldade de elaborar internamente que o pai se separou da mãe, mas não
dela, que, apesar de não morar na mesma casa, ainda a ama. Então, ter um
lugar seu na casa e no dia-a-dia do pai concretiza esse amor, explica.64
Todos reconhecem ser necessário respeitar as condições, já descritas, para
a viabilidade da guarda compartilhada e a condição do litígio não deve ser
considerada obstáculo, uma vez que
63
SILVA, Chico. LOBATO, Elaine. MORAES, Rita. Entre dois Amores. ISTO É. São Paulo. 06/02/02,
nº 688. p. 68. apud PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, a. 7,
n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 21
mai. 2006.
64
SILVA, Chico. LOBATO, Elaine. MORAES, Rita. Entre dois Amores. ISTO É. São Paulo. 06/02/02,
n.º: 1688.p. 68. apud PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, a.
7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em:
21 mai. 2006.
40
se os pais estão em litígio, os problemas de obstrução de contato com o
progenitor que não detém a guarda podem ficar explícitos para a criança,
pois a própria palavra visita já é por si só restritiva, e o progenitor que detêm
a guarda já será legalmente considerado mais importante, já que é ele que
tomará as decisões na vida da criança, tendo isso um peso simbólico
considerável, podendo esta situação induzir a criança ao afastamento do
outro.65
Shaienne Gobbi cita as observações de Evandro Luiz Silva destacando que
uma criança não é um cristal que pode partir-se por um descuido qualquer.
A rotina de uma criança pode variar sim, de acordo com as exigências
externas, pois ela precisa viver a realidade do seu meio. Se os pais
estiverem seguros, passarão segurança aos filhos, e a adaptação à nova
situação será tranqüila66.
Desta feita, há de ser considerado que, para os psicólogos, mesmo em meio
de turbulências, a guarda compartilhada ainda é o melhor modelo a ser seguido com
o objetivo de fazer prevalecer o princípio do melhor interesse do menor.
5.3. Sob o Aspecto Jurídico
O objetivo do Direito em todas as suas funções é alcançar o ideal de Justiça
e de fazer prevalecer o que é certo, ou pelo menos admissível, diante da cultura
social em que está sendo aplicado. Partindo deste pressuposto é plausível admitir
que o fundamento jurídico necessário para instituir condições de segurança,
65
SILVA, Evandro Luiz. Disponível <http://www.apaserj.com.br>. Acessado: 2 jul 2003. apud GOBBI,
Shaienne Mattar. Plausibilidade da Guarda Compartilhada face ao Ordenamento Jurídico
Brasileiro. Monografia apresentada ao Centro Universitário de Vila Velha/ES, como requisito parcial
para obtenção do grau de bacharel em Direito. Centro Universitário de Vila Velha/ES. 30 de Outubro
de 2003
66
SILVA, Evandro Luiz. Disponível <http://www.apaserj.com.br>. Acessado: 2 jul 2003. apud GOBBI,
Shaienne Mattar. Plausibilidade da Guarda Compartilhada face ao Ordenamento Jurídico
Brasileiro. Monografia apresentada ao Centro Universitário de Vila Velha/ES, como requisito parcial
para obtenção do grau de bacharel em Direito. Centro Universitário de Vila Velha/ES. 30 de Outubro
de 2003
41
harmonia, referência para uma criança e um adolescente está em determinar que,
em qualquer situação, prevaleça o princípio do melhor interesse do menor.
No decurso da história os pais perceberam a importância de manter um laço
de afetividade com seu filho, deixando para trás os costumes ensinados pelos
antepassados. Descobriram como é bom estar com suas crias e, mesmo detendo a
responsabilidade do sustento material, viram-se diante da possibilidade de resgatar
os laços de afetividade com eles.
Neste contexto o legislador reconheceu que o direito estaria proporcionando
condições de se fazer valer a justiça, se estivesse regulamentada a condição de
participação do pai, separado judicialmente ou divorciado, na vida dos filhos. Com a
promulgação da Constituição de 88, coube aos pais “o dever de assistir, criar e
educar os filhos menores”67, estando ou não vivendo na mesma casa. A Lei n.
8.069/90 acrescentou, por meio do artigo 22, a incumbência do “dever de sustento,
guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a
obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.
A Constituição de 1988, a Lei n. 6.515/1977, a Lei n. 8.069/1990, o Novo
Código Civil - Lei n. 10.406/2002, todas estas normas estabelecem regras sobre a
proteção da pessoa dos filhos. E mesmo não estando descrito formalmente na letra
da lei o instituto da guarda compartilhada encontra amparo jurídico conforme cita
Patrícia Pimentel Ramos
através de uma interpretação sistemática da Carta Magna, verifica-se que a
guarda compartilhada assume aspectos de direito fundamental, na medida
em que expressa, de forma mais precisa, o direito constitucional do infante à
convivência familiar, e o respeito à sua condição de pessoa humana em
desenvolvimento.68
67
68
BRASIL. Constituição Federal 1988. Art. 229.
RAMOS, Patrícia P. de O. Chambers. A guarda compartilhada como direito fundamental da criança.
In Revista do Ministério Público. p. 220.
42
6. AS FORMAS DE REGULAMENTAÇÃO DO INSTITUTO
Como não existe na letra da lei a regulamentação do instituto da guarda
compartilhada os operadores do direito recorreram à doutrina e a jurisprudência para
estabelecerem condições adequadas à aplicação desta modalidade de guarda. Há,
entretanto, a necessidade de distinguir na doutrina e na jurisprudência, quais os
fatores são adequados a cada modalidade de guarda e sua aplicabilidade real com o
intuito de favorecer, primeiramente o bem estar da criança e do adolescente.
6.1. A Doutrina e a Jurisprudência
O dicionário técnico jurídico nos ensina que doutrina é um “conjunto de
idéias, juízos críticos e conceitos teóricos ou calcados nos usos e costumes ou no
momento social, que os autores expõem nos estudos e ensino do Direito e na
interpretação da lei”.69
É uma fonte de direito que traz em seu bojo elucidações para alcançar os
preceitos jurídicos, ou seja, os doutrinadores demonstram após várias apreciações e
discussões no campo jurídico, o sentido que o legislador quis impor ao estabelecer a
norma escrita, em decorrência de um uso ou costume, ou ainda, de uma
inconsistência social momentânea. Há de ser percebido que são opiniões
formuladas a partir de uma situação ainda não prevista na lei, ou uma forma de
clarear o que já está normatizado.
69
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (org). Dicionário Técnico Jurídico. 2. ed. rev. e atualizada.
São Paulo: Rideel, 1999, p. 283.
43
O instituto da guarda compartilhada, apesar da precisão constitucional e em
normas especiais, ainda não está formalmente descrito na Lei. Assim, vários
doutrinadores têm auxiliado os operadores do direito na busca da aplicação do novo
modelo de guarda, observando os princípios constitucionais.
Grande parte dos profissionais, cuja participação no processo de separação
judicial e mesmo em casos de aplicação da guarda, previstos pela lei70, que mantêm
contato com os filhos do divórcio, já demonstrou e continua a demonstrar por meio
de seus escritos, as conseqüências de uma dissolução conjugal despreocupada com
os interesses dos infantes.
Os magistrados, advogados e membros do Ministério Público, buscam
subsídios para fundamentar a aplicabilidade ou não do instituto. Os interprofissionais
que atuam na Justiça da Infância e da Juventude passam a ser doutrinadores ao
demonstrar suas idéias e conceitos teóricos, com o intuito de corroborar com a
formação de juízo de valor e com a fundamentação das peças.
Outra reconhecida fonte do direito, a jurisprudência, refere-se a um conjunto
de sentenças e acórdãos consolidados a partir de uma orientação uniforme, da qual
se utilizam os magistrado e advogados para fundamentar e defender suas teses. 71
Temas polêmicos são levados à instâncias superiores que promovem
decisões com uma mesma orientação, levando a construção de jurisprudências. No
que concerne à guarda, contendas acaloradas ocorrem nos tribunais, envolvendo
quase sempre um amplo apelo sentimental.
70
Tal previsão reside na participação de estar uma equipe interprofissional, destinada a assessorar a
Justiça da Infância e da Juventude. Esta equipe é formada inicialmente por psicólogos e assistentes
sociais e, contam ainda, com o apoio de pedagogos.
71
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (org). Dicionário Técnico Jurídico. 2. ed. rev. e atualizada.
São Paulo: Rideel, 1999, p. 382.
44
Grisard Filho, sobre a escolha de com quem ficará o infante, diz que “tanto a
lei como a Doutrina e a Jurisprudência aceitam, de forma quase unânime, que em
caso de divórcio ambos os pais estão aptos a priori habilitados à criação e educação
de seus filhos”72. O autor apresenta um estudo científico sobre a guarda de menores,
realizado por Sílvia Pimentel, Beatriz di Giorgi e Flávia Piovesam no período de 1970
a 1990. Ele destaca que “grandes alterações ocorreram ‘numa dinâmica de cortes e
rupturas indicando a divergência entre uma concepção conservadora e uma
concepção mais arrojada, sintonizada com as transformações sociais’”.73
O estudo revela que antes da promulgação da Lei do Divórcio, à mãe era
deferida a guarda, sem considerar o interesse do menor. No período entre 1978 e
1988, o interesse do menor tem caráter decisivo na determinação da guarda e passa
a ser reforçado nos julgados. Por fim, com a Constituição em vigor, os julgados
trazem uma resposta ainda mais reforçada no que diz respeito ao interesse do
menor na determinação da guarda, “para cumprir vetor constitucional, que enfatiza e
prioriza os direitos da criança e do adolescente”.74
Grisard Filho comenta o estudo destacando que
a dinâmica temporal do tema estudado pelas autoras, colhido na
Jurisprudência, revela, como valor predominante, o interesse do menor. Os
julgados por elas analisados, simbolizam a integração das normas aos
novos fatos e valores sociais.75
72
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 181.
73
PIMENTEL, Sílvia; DI GIORGI, Beatriz e PIOVESAM, Flávia. A figura/personagem mulher em
processo de família. p. 20-21. apud GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 194.
74
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 195.
75
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 195.
45
Fato é que os tribunais têm acompanhado as mudanças e avanços
socioculturais apresentados das mais variadas formas em plenário e em peças
processuais, no sentido de reconhecer que a criança e o adolescente precisam ter
um tratamento adequado à sua condição, favorecendo a formação de cidadãos
conscientes e ajustados à sociedade.
6.2. Os Projetos de Lei de Relevância
Na posição dos doutrinadores e estudiosos da área, os processos jurídicos
em que há disputa da guarda dos filhos devem estar voltados para o interesse de
proteger, cuidar e criar. Desta feita, é unânime a opinião dos especialistas de que a
vida da criança e do adolescente precisa ser discutida de forma que seus interesses
prevaleçam e orientem um resultado final dirigido à proteção destes menores. É
preciso existir um Estado de Direito capaz de proteger tais interesses.
O Projeto de Lei n. 6350, de 2002, de autoria do Deputado Tildem Santiago,
propõe um conceito de guarda compartilhada coerente com a realidade do princípio
do melhor interesse do menor, o PL sugere a seguinte alteração no art. 1584, do
Código Civil/2002:
Art. 1584. Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato
sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz
estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou,
nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em
vista o melhor interesse da criança. (grifo nosso)
Um fator foi observado no Projeto, o melhor interesse, porém, os demais
critérios de determinação da guarda não são se quer citados no texto. Não
discutindo os cuidados deferidos pelos pais a seus filhos, a criança na mais tenra
46
idade tem necessidades peculiares da fase, que só os profissionais habilitados terão
condições de prever a viabilidade ou não da importância da presença da mãe ou do
pai em períodos mais longos. É uma questão a ser avaliada pelo juiz e pelos
profissionais envolvidos com a questão da criança e do adolescente.
O PL em voga foi aprovado no plenário da Câmara dos Deputados, com um
substitutivo apresentado pelo Deputado Homero Barreto que segue in verbis:
(...)
Art. 1.583. ..................................................................................
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz explicará para as partes o
significado da guarda compartilhada, incentivando a adoção desse sistema.
§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização dos pais,
dos direitos e deveres decorrentes do poder familiar para garantir a guarda
material, educacional, social e de bem estar dos filhos.
§ 3º Os termos do sistema de guarda compartilhada, deverão ser
estabelecidos de acordo com as regras definidas pelos pais.
(...)
“Art. 1584 Decretada a separação judicial ou divórcio, sem que haja entre as
partes acordo quanto à guarda dos filhos, ela será atribuída segundo o
interesse dos filhos, incluído o sistema da guarda compartilhada.
§ 1º ............................................................................................................
§2º Deverá ser nomeada equipe interdisciplinar composta por psicólogo,
assistente social e pedagogo, que encaminhará relatório com informações
psicossociais dos pais e da criança, incorporada a sugestão dos pais,
objetivando subsidiar o juiz, nos termos do acordo no prazo máximo de 60
dias.
§3º Na impossibilidade do cumprimento do §2º deste artigo, o Judiciário
utilizar-se-á do Conselho Tutelar referente a jurisdição da Comarca para
emitir relatório psicossocial, no prazo máximo de 60 dias.76
A Deputada Jandira Feghali em voto proferido por ocasião da aprovação do
PL em análise, bem lembra de fatores que apontam para uma nova realidade social.
Dentre estes fatores estão a ausência dos pais, o crescimento do número de
mulheres chefes de família, o aumento dos pedidos de exame de DNA em
processos de reconhecimento de paternidade, o movimento de pais separados em
76
Câmara dos Deputados. Site www2.camara.gov.br. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/pro
posicoes/loadFrame.html?link=http://www.camara.gov.br/internet/sileg/prop_lista.asp?fMode=1&btnPe
squisar=OK&Ano=2002&Numero=6350&sigla=PL> Acesso em: 05 mai. 2006.
47
defesa da guarda compartilhada e diante destes fatores ela reconhece que “o
instrumento da guarda compartilhada direciona para a redução dos conflitos”.77
O Projeto em exame requer uma série de pequenos ajustes como, por
exemplo, a determinação da faixa de idade em que a guarda compartilhada deve ser
efetivamente aplicada; a viabilidade da aplicação da decisão judicial proferida em
favor do menor, ao prolatar a sentença de forma a responsabilizar reciprocamente os
pais, mesmo estando estes em processo de separação judicial litigiosa; a
observação dos critérios de determinação da guarda, bem definidos pela doutrina
majoritária. É importante ainda, observar a necessidade da imposição de uma
sanção no caso de descumprimento do acordo inicial.
Cabe ao legislador observar com cautela todos os fatores que envolvem o
interesse do bem estar do menor. Trata-se de um direito indisponível e que precisa
ter na letra da lei detalhes que corroborem a decisão dos pais e do aplicador da lei.
O texto do PL 6350/2002 chegou ao Senado Federal onde será submetido
às comissões competentes e, sendo necessário, caberão novas emendas e
substitutivos. Vários são os critérios a serem apreciados para complementar a
elaboração da futura norma. Ao final de toda a tramitação e sendo aprovado, o
projeto de lei será promulgado e um novo texto legal e jurídico deverá apresentar
parâmetros capazes de ocupar os espaços vazios e dúbias interpretações. Isto se
espera de uma Lei que vem regulamentar uma outra norma preestabelecida.
77
Parecer da Deputada Jandira Feghali, Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos
Deputados. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/249490.htm>. Acesso em: 02 mai. 2006.
48
CONCLUSÃO
Todo novo instituto jurídico surge em decorrência de uma inovação
causadora de desarmonia social. Ele vem precedido de argumentos favoráveis e
desfavoráveis até que esteja em condições de ser regulamentado e, a partir de
então, proporcionar resultados saneadores dos conflitos que originaram a
desarmonia social.
No direito de família não é diferente. O instituto da guarda compartilhada
surgiu em decorrência da necessidade manifestada por pais que desejavam estar
em companhia de seus filhos por um período de tempo maior. Ao mesmo tempo
surgem novos valores sociais que deixam clara a seriedade de promover
adaptações adequadas às mudanças impostas aos membros das famílias.
O novo modelo de guarda apresenta aspectos positivos de grande
relevância, assim como outros, que suportam críticas e ataques violentos por parte
de doutrinadores, estudiosos e, especialmente, nos tribunais.
A psicóloga Rosa Sender Lang sintetiza bem o que deve ser a guarda
compartilhada ao esclarecer que “a criança necessita de um porto seguro que a casa
de origem proporciona, na qual possa se reconhecer no ambiente conhecido e
estável”78, em contrapartida ela afirma que “isto não impede que possa ter e, é
fundamental que tenha um espaço na casa do genitor descontínuo, pois isto
78
Trabalho apresentado na Palestra Preliminar do 5º Colóquio Internacional da Relação Mãe-Bebê, em Mesa
Redonda realizada na Sociedade Psicanalítica do Rio de Janeiro, 13 de junho de 2000. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1003118130>. Acesso em: 14 mai. 2006.
49
representa para a criança a comprovação concreta de ter um espaço no coração e
na mente do mesmo”.79
Por outro lado os defensores dos aspectos negativos fundamentam sua tese
nas condições de desordens a que são submetidas as famílias. Os equívocos da
aplicação do novo modelo de guarda em alguns casos, decorrem do envolvimento
dos genitores com suas emoções, geralmente amargas e conflituosas, provocando
resultados desastrosos. Estes fatos certificam a necessidade de uma legítima
mudança de comportamento dos pais que almejam abraçar esta modalidade de
guarda. Após a separação judicial ou o divórcio a presença de conflitos continuados,
como a exploração da mulher com chantagens diversas, a privação da estabilidade e
segurança emocional do filho menor e sua idade; torna inviável a aplicação da
guarda compartilhada com o êxito inicialmente ambicionado.
Diante dos vários argumentos apresentados outro fator a ser considerado é
o afastamento da manifestação de uma provável confusão entre o instituto em voga
e qualquer outra modalidade de guarda.
O objetivo inicial da guarda compartilhada é proteger a manutenção do
vínculo entre os genitores e seus filhos, fazendo prevalecer o bem-estar moral,
social, psicológico do menor. A responsabilidade dos pais passa a ser dividida; a
criança deve sentir-se em casa, independente de estar com o pai ou com a mãe; ela
deve participar de decisões, especialmente das que a envolvam, pois neste
momento começa a refletir sobre a importância do fazer ou deixar de fazer algo
respeitando suas conseqüências. A insistência do pai ou da mãe não deve jamais
permitir que sobressaiam seus interesses pessoais, invariavelmente egoístas, que
não deve, nem pode ser levada a efeito.
79
Trabalho apresentado na Palestra Preliminar do 5º Colóquio Internacional da Relação Mãe-Bebê, em Mesa
Redonda realizada na Sociedade Psicanalítica do Rio de Janeiro, 13 de junho de 2000. Disponível em:
<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=1003118130>. Acesso em: 14 mai. 2006.
50
Isto posto, é plausível assinalar que a regulamentação e a aplicação da
guarda compartilhada não devem ser consideradas um desafio jurídico.
No corpo do texto legal do Estatuto da Criança e do Adolescente, o
legislador, buscando proteger o interesse do menor, viabilizou a presença de uma
equipe de interprofissionais destinada a assessorar a Justiça da Infância e da
Juventude. O dispositivo legal está descrito na seção III, do Capítulo II, do Título IV Dos Serviços Auxiliares, que prevê como atribuições dos profissionais envolvidos o
subsídio, por meio de laudos ou mesmo em audiências, à autoridade judiciária. Há,
porém, critérios determinantes que devem ser estabelecidos pelo magistrado no
decurso do processo de acordo com as exigências da demanda.
É fato que toda mudança gera conflitos e que todo conflito traz crescimento
e destruição. Todavia, a nova modalidade de guarda apresenta aspectos
satisfatórios no que diz respeito à participação dos pais e, especialmente, na
segurança imposta à criança e ao adolescente que tem a possibilidade de conviver
com seus pais longe das desarmonias conjugais.
Não se trata, pois, de um desafio jurídico, mas sim da importância de fazer
prevalecer, não só o princípio do melhor interesse do menor, mas, também, e
principalmente, de viabilizar o crescimento saudável das crianças que serão
cidadãos conscientes de suas responsabilidades, com valores predominantes na
sua formação moral e psicológica.
A guarda compartilhada, por proporcionar aos filhos uma maior participação
dos pais, deve ser aplicada, preferencialmente, nos casos de dissolução da
sociedade conjugal, deixando ao arbítrio do juiz a possibilidade de reformulação da
sentença em casos onde não haja a co-participação dos cônjuges no que se refere
às responsabilidades com os filhos.
51
REFERÊNCIAS
BÍBLIA. A.T. Gênesis.
BITTENCOURT, Edgar de Moura. Guarda de Filhos. Ed. Universitária de Direito,
1981, p. 160. apud CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da
guarda de filhos no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=526>. Acesso em: 24 abr. 2006.
BRASIL. Código Civil. Organização dos textos por Antônio Carlos Figueiredo. 3ª ed.
São Paulo: Primeira Impressão, 2006.
BRASIL. Novo Código Civil Brasileiro: Lei N. 10.406, de 10 de janeiro de 2002:
estudo comparativo com o código civil de 1916, Constituição Federal, legislação
codificada e extravagante. Obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais,
com a coordenação de Giselle de Melo Braga Tapai: prefácio do prof. Miguel Reale.
3ª ed. Ver. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil,
1988, de 05 de outubro de 1988. Organização dos textos por Antônio Carlos
Figueiredo. 3ª ed. São Paulo: Primeira Impressão, 2006.
BRASIL. Decreto n. 99.710, de 21 de novembro de 1990. Ratifica a Convenção
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