1
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
DIREITO PENAL DO INIMIGO
Autor: Luis Gustavo Monteiro Falcão
Orientador: Douglas Ponciano da Silva
Brasília - DF
2012
2
LUIS GUSTAVO MONTEIRO FALCÃO
DIREITO PENAL DO INIMIGO
Artigo
apresentado
ao
curso
de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Douglas Ponciano da Silva.
BRASÍLIA
2012
3
Agradeço primeiramente a Deus por
sempre ter me abençoado. Dedico este
trabalho aos meus pais e avós, que
mesmo com muita dificuldade me
proporcionaram todos os meios possíveis
para a obtenção deste título. Dedico ao
meu orientador Douglas Ponciano que me
ensinou e me chamou atenção nos
momentos oportunos. Também dedico a
minha namorada Laryssa Paz, eis que em
toda essa jornada esteve ao meu lado me
apoiando e incentivando, e sem o seu
amor eu não almejaria nada na minha
vida.
4
DIREITO PENAL DO INIMIGO
LUIS GUSTAVO MONTEIRO FALCÃO
Resumo
O presente artigo tem como objetivo analisar a teoria do Direito Penal do Inimigo
desenvolvida pelo doutrinador alemão Gunther Jakobs. A referida teoria ganhou
força e vem sendo discutida no mundo inteiro devido ao fato do aumento demasiado
da violência em todo o mundo. O artigo expõe o surgimento do Direito Penal do
Inimigo, descrevendo a sua parte histórica, discorrendo sobre os principais filósofos
utilizados por Jakobs para a formulação da teoria, até chegarmos ao conceito.
Pretende-se demonstrar a busca incessante de vários países por um inimigo,
demonstrando como o Estado Democrático de Direito vem sendo infectado e
influenciado pelo Direito Penal do Inimigo. Verificar-se-á qual o posicionamento em
relação à teoria de um dos maiores e mais renomado penalista do mundo Eugenio
Raúl Zaffaroni. Por fim colocaremos o Direito Penal do Inimigo frente ao garantismo
penal.
Palavras chave: Jakobs. Inimigo. Velocidades. Regime Disciplinar Diferenciado.
Garantismo.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho expõe um estudo para se entender melhor a teoria do
Direito Penal do Inimigo, teoria esta introduzida no cenário jurídico pelo doutrinador
Günther Jakobs.
A teoria do Direito Penal do Inimigo tem como exigência a denominação de
um inimigo do Estado, inimigo este que segundo Jakobs é aquele que perde seu
status de cidadão ao oferecer grandes riscos ao Estado colocando em perigo à paz
e a segurança social. Portanto, a teoria divide o Direito Penal em duas classes,
Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão.
São pilares que fundamentam e sustentam a tese proposta por Jakobs:
antecipação punitiva em relação ao inimigo, penas desproporcionais e relativização
ou exclusão das garantias processuais e, por fim, a criação de leis severas visando
ao combate dos inimigos.
Ao estudar o tema percebe-se que são inúmeras as críticas acerca da teoria
do inimigo, mais precisamente as fundadas acerca de sua inconstitucionalidade em
relação ao ordenamento jurídico brasileiro, a afronta aos princípios e garantias
penais. Porém, o que se pretende com o estudo é a demonstração dos pontos
positivos e negativos que emanam da teoria, uma vez que no Brasil não se sabe
mais o que fazer para conter o constante crescimento da violência.
5
O Direito Penal do Inimigo é uma tendência polêmica inserida na dogmática
do Direito Penal que vem se difundindo no Brasil e no mundo. Daí a justificativa para
o desenvolvimento do trabalho sob esse crivo.
A metodologia de pesquisa adotada teve como sustentação doutrinas,
legislação e artigos científicos de variados autores, sendo abordados por um método
de pesquisa exploratório para que se tenha um melhor entendimento e uma análise
crítica da teoria apresentada por Jakobs.
2. HISTÓRICO E
CONCEITUAÇÃO
SURGIMENTO DO DIREITO
PENAL
DO INIMIGO E
A teoria do Direito Penal do Inimigo vem sendo disseminada no cenário
mundial há mais de vinte anos. A referida teoria teve surgimento quando o penalista
alemão Gunther Jakobs utilizou dessa expressão em uma Jornada de Professores
de Direito Penal, em Frankfurt.
Com a aparição dessa teoria no cenário mundial, a discussão é bastante
emblemática, ao passo que Jakobs estabelece uma distinção entre o Direito Penal
do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo.
Discussão devido ao autor da teoria fazer distinção dos delinqüentes e
criminosos em duas classes: a primeira classe são aqueles que cometem atos
ilícitos, mas continuariam com seu status de cidadão, podendo ter um julgamento
dentro do ordenamento jurídico, e após cumprir a sanção imposta pelo Estado e
voltar a agir em conformidade com a lei, voltando a viver em sociedade. A segunda
classe são aqueles que põem em perigo a paz e a segurança social, são indivíduos
que se envolvem ou participam de algum tipo de organização criminosa, que não
oferecem nenhuma garantia de que vão viver em sociedade cumprindo as normas
impostas pelo ordenamento jurídico, esses são os que perdem seu status de
cidadão, sendo tratado pelo Estado como inimigo, cabendo a eles um tratamento
rígido e diferenciado.
O autor da teoria em estudos mais recente considera que o Direito Penal do
Inimigo é inevitável na sociedade moderna, passando a não ser mais visto por ele
em caráter excepcional, como um Direito Penal de emergência. Tentando buscar
formas de legitimá-lo.
A autora Natália Berti do artigo o Regime Disciplinar Diferenciado como
expressão do Direito Penal do Inimigo expressa bem as mudanças de pensamento
de Jakobs em relação à afirmação do Direito Penal do Inimigo, dizendo que:
A partir de 1999, com a obra “La ciência del Derecho Penal ante las
exigencias del presente” e, sobretudo, com a obra “Derecho penal de
enemigo”, de 2003, o Direito Penal do Inimigo assume novos e mais
concretos contornos, tendo o tema experimentado uma mudança
drástica . A denominação Direito Penal do Inimigo perde o seu valor
pejorativo, entendendo Jakobs ser um erro demonizá-lo.
A concepção do estudioso não perdeu valor crítico, entretanto,
segundo Ulfried Nenumann, é inegável que “na concepção de Jakobs, o
6
centro e gravidade se transmudou da crítica à afirmação do Direito penal do
1
inimigo.
O criador da teoria tem como base alguns filósofos e muito embora suas
ideias fossem diferentes da teoria ora criada, o autor pode usar algumas das ideias
como base para fundamentação do Direito Penal do Inimigo.
Um dos principais filósofos usado por Jakobs para a formulação da teoria do
Direito Penal do Inimigo foi Hobbes. Segundo Hobbes, o homem somente
conseguiria conviver em uma sociedade se existisse um líder para que pudesse
garantir a segurança dos indivíduos. Se por acaso algum dos membros contidos
naquela sociedade realizasse algum ato que contrário às normas adotadas naquele
contexto social, a sanção deveria ser aplicada de imediato e o infrator deveria ser
considerado um inimigo do Estado. Nas palavras de Hobbes:
O delinquente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidadão), a
não ser que cometa delitos de “alta traição”, os quais representariam uma
negação absoluta à submissão estatal, então resultando que esse indivíduo
2
não deveria ser tratado como “súdito”, mas como inimigo .
Assim sendo de acordo com este pensador o infrator deveria continuar com
seu status de cidadão (ou pessoa), a não ser que o mesmo cometesse um crime de
“traição” contra o Estado, resultando em um tratamento adequado sendo
considerado “inimigo”.
Já para Kant as pessoas que se recusassem a participar de uma vida
comunitária e dentro das leis adotadas, não poderiam ser consideradas pessoas
(cidadãs) e sim vistas como uma ameaça constante contra o desenvolvimento
natural do Estado. 3
Argumenta Fichte:
Quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no voluntário ou
por imprevisão, em sentido estrito perde todos os direitos como cidadão e
como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.
Fichte atenua tal morte civil, como regra geral mediante a construção de um
contrato de penitência, mas não no caso de assassinato intencional e
4
premeditado: neste âmbito, se mantém a privação de direitos.
Rosseau, afirma que:
Qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do
Estado, posto que se encontre em guerra com este, como demonstra a
1
BERTI, Natália. O Regime Disciplinar Diferenciado como expressão do Direito Penal do Inimigo.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10108
Acessado em: 08/03/2012
2
JESUS, Damásio E. Direito penal do inimigo: breves considerações. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10836/direito-penal-do-inimigo>. Acessado em 07/03/2012.
3
Idem.
4
JAKOBS, Günter, MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo - Noções e Críticas. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 4ª ed. 2009. p.25.
7
pena pronunciada contra o malfeitor. A conseqüência diz assim ao culpado
5
se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão .
Conclui-se, então, que de uma forma generalizada todos os filósofos citados
entendem que o Direito Penal do Cidadão é o direito inerente a todos, e o Direito
Penal do Inimigo é daqueles que se transformam em inimigo e para confrontá-los
somente a coação e sanções severas, e se necessário até mesmo decretar um
estado de guerra contra o referido inimigo.
Jakobs fundamenta sua teoria em três pilares: 1- o Estado tem direito a
procurar seguranças em face de indivíduos que reincidam persistentemente por
meio da aplicação de institutos juridicamente válidos (exemplo: medida de
segurança); 2- os cidadãos têm direito de exigir que o Estado adote medidas
adequadas e eficazes para preservar a paz social diante de tais criminosos; 3- é
melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele
contamine indiscriminadamente todo o Direito Penal.6
2.1 O DIREITO PENAL DO INIMIGO EM OUTROS PAÍSES
O Direito Penal do Inimigo pode ser visto na legislação estrangeira de
diversas formas, mesmo em ordenamentos jurídicos de Estados Democráticos de
Direito. O Direito Penal do Inimigo tem sido implantado em diversos ordenamentos
jurídicos com o intuito de combater o crime econômico, o crime organizado, e
principalmente com a intenção de combater o terrorismo que tanto se faz presente
no cenário mundial.
Em sua obra distribuída no evento Justiça Criminal em Tempos de Terror,
realizado em 2004 em São Paulo, o autor Damásio de Jesus explica que o atentado
nos Estados Unidos às torres gêmeas, no dia 11 de setembro de 2001, foi um marco
na história mundial. E que infelizmente para o mundo os americanos não assinaram
alguns tratados como o Protocolo de Kyoto e o Tratado dos Mísseis, assinado com
os russos, podendo então não abdicar de participar insistentemente da corrida
armamentista. 7
Nos Estados Unidos, pouco após o trágico atentado de 11 de setembro de
2001, o Senado aprovou a Uniting and Strengthening America by Providing
Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001, conhecida
como USA Patrioct Act, que se converteu em lei em 26 de outubro de 2001.
Tal ato representou uma dura reação aos atentados terroristas. No
sopesamento entre defesa/segurança nacional e liberdades e garant ias
individuais, restou claro que o Senado americano optou pelo primeiro valor
em jogo, a segurança nacional, com uma drástica redução das liberdades,
8
garantias e, sobretudo, dos procedimentos de habeas corpus.
5
JAKOBS, Günter, MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo - Noções e Críticas. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 4ª ed. 2009. p.24.
6
PARENTONI, Roberto Bartolomei. Direito Penal do Inimigo. Disponível em:
http://www.idecrim.com.br/index.php/artigos/58 -direito-penal-do-inimigo. Acessado em 08/03/2012.
7
JESUS, Damásio E. Direito penal do inimigo: breves considerações. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10836/direito-penal-do-inimigo>. Acessado em 07/03/2012
8
BERTI, Natália. O Regime Disciplinar Diferenciado como expressão do Direito Penal do Inimigo.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10108
Acessado em: 08/03/2012.
8
Observa-se, portanto, que o Estado Americano ao adotar essas medidas
violou os direitos e liberdades individuais dos cidadãos.
O Direito Penal do Inimigo tem duas grandes linhas de expressão na
Alemanha, através do adiantamento da tutela penal, e do endurecimento das penas,
de forma absurda.
Neste país, o crime de participação em organizações criminosas ou
terroristas é gravemente punido, com penas que chegam até dez anos de
prisão. Em 22/08/2002, criou-se um novo tipo penal, prescrito no parágrafo
129b do StGB, que pune a constituição de organizações terroristas no
estrangeiro, representando “um exemplo adicional da antecipação da
9
punibilidade.
Ainda na Alemanha observa-se uma situação fática que apenas a cogitação
de se praticar um ato ilícito se assemelha à consumação, pois a pena imposta a um
homicida pode ser estipulada em 5 a 15 anos de pena privativa de liberdade, e em
se tratando de um chefe de uma organização terrorista, varia de 3 a 15 anos de
pena privativa de liberdade. 10
Já a Inglaterra tentou implantar em seu ordenamento jurídico uma lei contra o
terrorismo que visava deter estrangeiros por tempo indeterminado e sem julgamento,
lei esta que foi invalidada por sua Suprema Corte.
Com a modificação do Código Penal Espanhol em 2003, o país demonstrou
que essas mudanças baseavam-se na proposta do autor Jakobs do Direito Penal.
Que tinham como particularidade a antecipação de intervenção do Estado em
relação à apologia ao genocídio e ao terrorismo, e a desproporcionalidade da pena
nos casos em que envolvem o tráfico de drogas e o terrorismo.11
Assim o pensador MORAES, afirma:
[...] foram poucos os países da atualidade que não tiveram um colossal
incremento da criminalidade. Esse incremento, já destacaram GOMES e
CERVINI [...] vem gerando uma forte demanda de “políticas criminais
duras”. São políticas que defendem respostas estatais criminalizadoras e
penalizadoras cada vez mais severas. Primeiro o combate ao tráfico de
drogas, depois aos crimes violentos e, agora [...] o crime organizado e o
12
terrorismo.
9
BERTI, Natália. O Regime Disciplinar Diferenciado como expressão do Direito Penal do Inimigo.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10108
Acessado em: 08/03/2012.
10
CABETTE, Eduardo Luiz Santos; LOBERTO, Eduardo de Camargo. O direito penal do inimigo.
Günther Jakobs. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1747, 13 abr. 2008. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/texto/11142. Acessado em: 08/03/2012.
11
CONDE, Francisco Muñoz. As Reformas da Parte Especial do Direito Penal Espanhol em 2003: Da
“Tolerância Zero” ao “Direito Penal do Inimigo”. Disponível em:
<http://revista.ampem.org.br/2005/02.01_ReformasParteEspcial-RECJ.02.01-05. pdf>. Acessado em:
08/03/2012.
12
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito
penal. Curitiba: Juruá, 2008, p. 208.
9
Assim, podemos concluir que com o crescimento desacerbado da violência e
do terrorismo mundial, vários países têm procurado de diversas formas, adotando
medidas penais mais severas, rígidas para manterem a ordem em seus territórios.
Medidas estas que por serem rígidas, severas, que necessitem de aplicação
imediata para a contenção da criminalidade, cada vez se assemelham mais com a
teoria do Direito Penal do Inimigo.
2.2 O SURGIMENTO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL
Assim como em diversos países no mundo o Brasil também vem sofrendo de
grande influência em seu ordenamento jurídico da teoria do Direito Penal do Inimigo.
Entende-se que no decorrer dos últimos anos foram criadas algumas leis que
apresentam características penais diversas das contidas no modelo penal clássico,
cada vez aproximando-se mais do modelo criado por Jakobs.
A Lei de crimes hediondos (Lei 8.072/90) é vista por alguns autores como a
principal forma de manifestação da teoria de Jakobs, porque impõe políticas
criminais duras aos crimes nela previstos. Inicialmente, havia a imposição de regime
de cumprimento de pena integralmente fechado, vedando a progressão de regime,
ferindo assim o princípio da individualização e da humanidade das penas. A lei
também tinha como principal característica a vedação da liberdade provisória.
Porém, no HC 82.959-7/SP, em 2006, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela
inconstitucionalidade da vedação da progressão de regimes. Em 2007, o Congresso
Nacional aprovou a Lei 11.464/2007, que passou a admitir a progressão de regime
para os agentes condenados pela prática de crimes hediondos. 13 Apesar de ter sido
decretada a inconstitucionalidade da Lei, referente a vedação da progressão de
regime, não se pode negar a semelhança aos princípios contidos na teoria proposta
por Jakobs nesse sentido.
No Brasil fica claro em algumas normas a presença de algumas
manifestações do Direito Penal do Inimigo. Alexandre Moraes faz em sua obra
referência às leis que fazem presente a teoria de Jakobs:
Lei nº. 6.368, de 21 de outubro de 1976 (Lei de Tóxicos) - Dispõe sobre
medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de
substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou
psíquica, e dá outras providências; Lei nº. 7.492, de 16 de junho de 1986
(Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional) - Define os crimes contra o
sistema financeiro nacional e dá outras providências; Lei nº. 7.716, de 5 de
janeiro de 1989 (Preconceito Racial) - Define os crimes resultantes de
preconceitos de raça ou de cor (alterada pela Lei nº. 9.459, de 13/05/97);
Lei nº. 8.072, de 25 de julho de 1990 - Dispõe sobre os Crimes Hediondos,
regulamenta o art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina
outras Providências (alterada pelas Leis nº. 9.695/98 e nº. 8.930/94); Lei nº.
8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor); Lei
nº. 8.137, de 27 de dezembro de 1990 - Define crimes contra a ordem
tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras
13
BERTI, Natália. O Regime Disciplinar Diferenciado como expressão do Direito Penal do Inimigo.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10108
Acessado em: 08/03/2012.
10
providências; Lei nº. 8.176, de 08 de fevereiro de 1991 - Define crimes
contra a ordem econômica e cria o Sistema de Estoques de Combustíveis;
[…]Lei nº. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 - Dispõe sobre as sanções
penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente, e dá outras providências (alterada pela Lei nº. 9.985, de 18.07.00;
Lei nº. 10.217, de 11 de abril de 2001, publicada no Diário Oficial de 12 de
abril do corrente, que autoriza a infiltração de agentes policiais, para o fim
de se obter prova 30 em estigação criminal, desde que com autorização
judicial, além de outras poucas disposições. Essa lei nova modificou os
artigos 1º e 2º da Lei nº. 9.034 de 3 de maio de 1995 e dispõe sobre a
utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações
praticadas por organizações criminosas, inserindo, ainda, a possibilidade de
captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos e
acústicos, com autorização judicial; […]Lei nº. 10.792, de 1º de dezembro
de 2003 - Altera a Lei nº. 7.210, de 11 de junho de 1984 - Lei de Execução
Penal e o Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de
14
Processo Penal e dá outras providências, instituindo o RDD.
Estas leis tem o intuito de sanar um problema social de forma rápida e
eficiente, visando combater o crime organizado com algumas restrições de garantias
materiais e processuais. Da forma que expõe o autor fica clara a influência do Direito
Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro.
2.3 CONCEITO E DENOMINAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
O inimigo de acordo com Günther Jakobs seriam criminosos econômicos,
terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações
penais perigosas. Seriam pessoas que se afastam do modo permanente do Direito
e não oferecem garantias de que vão continuar seguindo as normas. Nessa mesma
linha de raciocínio o autor Damásio E. de Jesus aduz que “Para Jakobs, inimigo é
todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete
crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, apontando como
exemplo maior a figura do terrorista.” 15
Segundo a teoria, o inimigo é considerado uma coisa, devendo ser anulado
imediatamente pelo Estado, perdendo o direito de ser visto e tratado como cidadão e
até mesmo sujeito processual. O Estado não deve submeter esse indivíduo ao
procedimento penal legal, mas sim declarar um estado de guerra contra essa
pessoa.
Luiz Flávio Gomes um dos maiores doutrinadores do Direito Penal Brasileiro
nesse sentido aduz que:
É inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece
garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. (...) o indivíduo que
não admite ingressar no estado de cidadania, não pode participar dos
benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um
sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como
por exemplo, o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao
14
MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito
penal. Curitiba: Juruá, 2008, p. 209/210.
15
JESUS, Damásio E. DIREITO PENAL DO INIMIGO: breves considerações. Disponível em:
< http://jus.com.br/revista/texto/10836/direito-penal-do-inimigo >. Acessado em 07/03/2012
11
Estado não reconhecer seus direitos, ainda que de modo juridicamente
ordenado. Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim,
16
um procedimento de guerra.”
É importante ressaltar que para Jakobs o inimigo não é qualquer pessoa que
cometa um delito, mas o indivíduo que pratica delinquência econômica, delinquência
organizada e especialmente tráfico de drogas, assim sendo o indivíduo que
presumidamente de forma duradoura abandonou o direito. Os inimigos são aqueles
que geram insegurança, autores suscetíveis de culpabilidade.
Para Jakobs o Direito Penal deveria ser dividido em duas classes distintas,
Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo, a primeira classe se
preocuparia com os cidadãos em si, em manter a vigência da norma em uma
determinada sociedade, e a segunda classe trataria o indivíduo como tal, como
indivíduo de alta periculosidade, tendo como missão primordial eliminar perigos.
Jakobs entende como característica marcante do cidadão aquele que comete
uma conduta que em discordância com o Direito Penal. Assim este cidadão
cumprindo uma pena de modo coativo tem a oportunidade de retornar ao
cumprimento das condutas típicas estipuladas pelo Estado. Portanto, até então o
Estado não vê o cidadão como um inimigo, mas sim como aquele cidadão que
cometeu um fato típico, dando a ele a oportunidade de retornar a agir nas condutas
da vida em sociedade.
Um cidadão ao cometer um ato ilícito, a ele é aplicado o devido processo
legal, ou seja, uma pena como forma de sanção. Diferente do cidadão que é
considerado inimigo, que tem o seu status de cidadão retirado, não podendo o
mesmo utilizar-se de prerrogativas contidas no devido processo legal. O Estado
utiliza, assim, do seu poder máximo de coação como forma de represália, sendo
aplicado ao inimigo não a chamada aplicação de pena, e sim, a medida de
segurança.
Perante isto, fica claro como seriam tratados os inimigos. Primeiramente,
seria retirado seu status de cidadão não sendo permitidos benefícios que a lei traz a
um cidadão-acusado e seria considerado inimigo cabendo ao Estado usar da
coação. Seguindo os pensamentos do autor Damásio E. de Jesus:
Aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania não pode usufruir
das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivíduo age
dessa forma, não pode ser visto como alguém que cometeu um "erro", mas
como aquele que deve ser impedido de destruir o ordenamento jurídico,
17
mediante coação.
Conclui-se, então, que o cidadão goza de todas as garantias fundamentais,
inclusive o devido processo legal, enquanto o inimigo seria privado das referidas
garantias, devendo o Estado atacá-lo violentamente, visando o bem estar social.
16
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito Penal). In: Juspodivm Jurídico,
27/11/2010 [Internet]. Disponível em http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B5CA C2295 -54A 6-4F6D9BCA-0A818EF72C6D% 7D_8.pdf. Acessado em 07/03/2012.
17
JESUS, Damásio E. DIREITO PENAL DO INIMIGO: breves considerações. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10836/direito-penal-do-inimigo>. Acessado em 07/03/2012.
12
3. AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL
É de grande importância dividir o Direito Penal em velocidades, no intuito de
tentar contornar os problemas atuais enfrentados. As velocidades do Direito Penal
são tratadas pelo professor Silva Sanchez.
Conforme pensa o doutrinador Müssing, com o demasiado aumento de delitos
e da violência no meio social, vem havendo uma conversão do Direito Penal em
Direito Penal do Inimigo. Tratando, assim, da “modernidade social institucionalizada
sob o slogan da ‘segurança interior’ e de um ‘estado de exceção’ político como
estandarte jurídico-penal”. 18
A denominação Direito Penal do Inimigo é entendida como Direito Penal de
Terceira Velocidade, na qual foi adotada por Silva Sanchez, que seria uma punição
com base no autor do fato e não no ato que tenha praticado. 19
Portanto, há de se falar que nesse novo conceito punitivista, não será
somente apontado o fato cometido, mas também um tipo específico de autor, sendo
definido não como igual, e sim intitulado como um inimigo no meio social.
Por fim, as características da sociedade atual estão fusionando-se com as
novas questões penais. Neste ínterim, e com a sensação de insegurança alçada
pela impunidade, que é agravada com o grande papel da mídia e da opinião pública
buscando soluções eficazes junto ao Direito Penal, traça-se a visão penalista da
modernidade. Esta é agravada pelo desenvolvimento exacerbado das leis, que se
mostram, muitas vezes, irracionais, e pela criação de tipos e instrumentos do
processo que estão se distanciando cada vez mais do modelo clássico penal. Aos
poucos, a atual política penal vai se revelando o que há alguns anos o autor Jakobs
chamou de Direito Penal do Inimigo.
Para Sanchez20 o Direito Penal se divide em três velocidades:
a)
Primeira velocidade do Direito Penal: modelo do Direito Penal liberalclássico, que se baseia preferencialmente das penas privativas de
liberdade, mas se utiliza das garantias individuais inarredáveis.
b)
Segunda velocidade do Direito Penal: baseado em casos de penas
restritivas de direitos ou penas pecuniárias. Esta velocidade do Direito Penal
uniu duas tendências, flexibilização de determinadas garantias processuais
e penais congregada às medidas alternativas à prisão ex: penas restritivas
de direitos. No Brasil começou a ser instaurada com a reforma penal de
1984 e se concretizou com a lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais).
c)
Terceira velocidade do Direito Penal: Refere-se a uma mistura entre
as características descritas acima. Pelo fato de se caracterizar como uma
18
MÜSSIG, Berdn apud MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira
velocidade do direito penal. Curitiba: Juruá, 2008, p. 152.
19
SANTOS, Eric de Assis. Discutindo a terceira velocidade do direito penal. Jus Navigandi, Teresina,
ano 16, n. 2800, 2 mar. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/18603. Acessado em:
08/03/2012.
20
SANCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
13
velocidade híbrida utiliza-se da pena privativa de liberdade (primeira
velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e
processuais (segunda velocidade). Consiste em punir determinada pessoa
de alta periculosidade pelo perigo que esta representa ao Estado,
antecipando, assim, a proteção penal. Essa tendência pode ser vista em
algumas leis brasileiras ex: Lei dos crimes hediondos - Lei 8.072 de 1990.
O assim titulado Direito Penal do Inimigo é proposto por Jakobs com a
finalidade de combater as pessoas desobedientes, pois para elas o Direito Penal do
Cidadão não surte efeito. Conforme o autor, o inimigo seria a pessoa que se afasta
de modo permanente do direito e não oferece garantias para seu retorno. Portanto o
sistema penal vai se revelando o que a alguns anos atrás o autor Jakobs chamou de
Direito Penal do Inimigo.
3.1 PRIMEIRA VELOCIDADE
O Direito Penal se afasta do modelo desejado pelos iluministas, baseando-se
na proteção dos cidadãos de uma determinada sociedade da tirania estatal,
caracterizando-se principalmente pela pena privativa de liberdade, mas utilizando-se
também de garantias individuais. Recebendo então a denominação de direito penal
de primeira velocidade. Na Primeira Velocidade não há o que chamamos de
relativização de garantias e de direitos fundamentais. Trata-se, portanto de um
modelo de Direito Penal liberal-clássico, como descreve o autor Damásio de Jesus:
“Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberalclássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se
funda em garantias individuais inarredáveis”.21
O Direito Penal de primeira velocidade abrange os bens jurídicos de primeira
necessidade, dando ao sujeito condições de se desenvolver de forma particular,
individual. Condições estas que incluem o direito a vida, a liberdade, ao patrimônio,
dentre muitos outros.
3.2 SEGUNDA VELOCIDADE
A segunda velocidade abarca visivelmente duas tendências: a flexibilização
de determinadas garantias e direitos processuais e penais coligadas às medidas
alternativas à prisão. Tendo essa segunda velocidade como característica principal
as penas restritivas de direito e a multa (pecuniária).
Essa velocidade começou a ser implantada no ordenamento jurídico brasileiro
com a reforma penal ocorrida em 1984, e concretizou-se com a Lei 9.099, de 1995
(Lei dos Juizados Especiais).
Descreve Silva Sánchez22 que a segunda velocidade leva em consideração
que para os crimes socioeconômicos serão aplicadas penas de prisão (as privativas
21
JESUS, Damásio E. Direito penal do inimigo: breves considerações. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10836/direito-penal-do-inimigo>. Acessado em: 07/03/2012.
22
SANCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 148.
14
de liberdade), sendo respeitadas todas as garantias e os princípios processuais. Tal
direito visa oferecer proteção aos bens jurídicos supra-individuais, correspondendo
aos bens que trazem um bom desenvolvimento da pessoa na sociedade,
relacionados ao sistema social.
3.3 TERCEIRA VELOCIDADE
A terceira velocidade do Direito Penal vem a ser uma mistura entre a primeira
e a segunda velocidade, caracterizando-se pelo fato de ser considerada uma
velocidade mista, utilizando-se da pena privativa de liberdade contida na primeira
velocidade, e ao mesmo tempo permitindo a flexibilização de garantias materiais e
processuais contidas na segunda velocidade. Entende-se, portanto ser a velocidade
que pune um determinado indivíduo considerado de alta periculosidade pela ameaça
que este representa ao Estado, vindo assim, a antecipar o amparo penal. 23
Para alguns, o Direito Penal de terceira velocidade é visto como um “Direito
Penal de Guerra”, ou seja, é visto como um Direito Penal de exceção, e por esse
motivo que vários autores questionam o seu caráter de Direito. Questionamentos
que surgem pelo fato do Direito Penal de terceira velocidade aplicar sua sanção com
base no agente praticante do fato e não com base na conduta praticada por ele. 24
Dentre os autores que descrevem sobre o Direito Penal de terceira velocidade
podemos citar Silva Sánchez, que afirma que este é o Direito Penal que deve ser
usado em casos de extrema urgência, devendo ser aplicado somente em casos que
o tradicional Direito Penal seria incapaz de combater. Há de se falar, portanto, que
nesse momento há um combate ao indivíduo visto como inimigo, baseando-se na
sua periculosidade em desfavor da sociedade e não mais a simples violação penal. 25
Atualmente, o Direito Penal de terceira velocidade vem ganhado mais força
na sociedade moderna, vez que há um grande aumento do terrorismo, e da
criminalidade no mundo. Portanto, devido a esse fato países como Estados Unidos,
Alemanha, dentre outros, passaram a adotar punições mais severas, onde as
garantias e direitos fundamentais são restringidos quase que completamente.
Conclui-se que o surgimento dessa teoria demonstra a situação caótica que a
sociedade vem enfrentando atualmente. A terceira velocidade do Direito Penal é
apenas um reflexo da sociedade moderna. Podemos afirmar que essa teoria deve
ser aplicada a crimes que exigem uma atuação mais severa do Estado, como, por
exemplo, em crimes ambientais. Ao analisarmos o crime ambiental, nos
perguntamos qual a necessidade que o Estado tem de agir após a consumação do
crime, por exemplo, um grande desmatamento de uma reserva ambiental. A ação
Estatal posterior à consumação do crime não faria com que a fauna e a flora
23
JESUS, Damásio E. Direito penal do inimigo: breves considerações. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10836/direito-penal-do-inimigo>. Acessado em: 07/03/2012.
24
FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Direito Penal deve evitar que garantismo traga impunidade.
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-jan05/direito_penal_evit ar_garantismo_traga_impunidade. Acessado em: 10/04/2012.
25
SANCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 152.
15
ressurgissem das cinzas do local desmatado. Portanto, se faz necessário que o
Estado tome uma atitude severa antes da consumação do delito.
4. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL
Com o passar dos anos o Direito Penal do Inimigo vem ganhando força e
gerando discussão pelo mundo, incluindo-se o Brasil. Embora o Brasil não tenha
sofrido nenhum ataque terrorista, pode-se dizer que o país é um grande palco de
uma constante guerra civil, onde se tem reunidos grandes criminosos econômicos,
políticos, de alta periculosidade, criminosos estes que não oferecem nenhuma
garantia ao Estado de que irão se inserir novamente em uma sociedade.
No Brasil pode-se dizer que o Direito Penal tem como objetivo a
ressocialização do cidadão, visando inserir o criminoso em sociedade novamente. O
Direito Penal do Inimigo parte da premissa de que o indivíduo que oferece grandes
riscos ao Estado, deve ser anulado imediatamente pelo Estado, perdendo assim seu
status de cidadão e até mesmo deixando de ser um sujeito processual.
A Constituição Federal Brasileira adota o Estado Democrático de Direito, e
descreve a dignidade da pessoa humana logo em seu artigo 1º. E com base no
referido artigo da Carta Magna entende-se que o Direito Penal do Inimigo é
inaplicável no Brasil, uma vez que se aplicado no país fere diversos princípios
constitucionais.
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci levanta alguns perigos de se adotar
a teoria do Direito Penal do Inimigo:
Não se trataria de um Direito Penal típico do Estado Democrático de Direito,
mas de um Estado Totalitário e Intervencionista. Porém, não vemos o
nomeado princípio da lesividade como algo autônomo, com vida própria,
distinto, pois, do princípio da intervenção mínima. Afinal, em homenagem
a ultima ratio, deixa-se ao Direito Penal o âmbito da tipificação das condutas
mais sérias, efetivamente lesivas a interesses relevantes. Punir
pensamentos, por exemplo, seria o ápice da invasão de privacidade do
indivíduo. Ofenderia o denominado princípio da lesividade? Na realidade,
26
atacaria a intervenção mínima.
Entretanto, não se pode negar o fato de que algumas normas brasileiras vêm
sofrendo influência da teoria do Direito Penal do Inimigo. Mas, somente essa
influência não é suficiente para dizer que o país adota a referida teoria.
4.1 O PRINCIPAL E MAIS CRITICADO REFLEXO DA TEORIA NA LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA
Ao analisarmos o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), logo nos
deparamos com a forte influência que o Direito Penal do Inimigo exerce sobre essa
lei. Introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n 7.210/1984, alterada no
ano de 2003 pela Lei n 10.792/2003, o Regime Disciplinar Diferenciado, prevê
26
NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 2008.
16
condições de encarceramento mais severas ao preso que comete falta grave
durante o cumprimento da pena. Houve modificação em seu artigo 52,
acrescentando que:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constit ui falta grave e,
quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime
disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição
da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto
da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de
sol.
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos
provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto
risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da
sociedade.
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações
27
criminosas, quadrilha ou bando.
A doutrinadora Ana Paula de Freitas faz uma breve introdução à razão do
surgimento do (RDD):
O Regime Disciplinar Diferenciado – RDD nasceu com o escopo de
amenizar as críticas da opinião pública, dando uma resposta à violênc ia
urbana, buscando garantir à sociedade segurança e melhor qualidade de
vida. É certo que o Regime Disciplinar Diferenciado, por si só, é meio
ineficaz pra tanto, uma vez que as raízes da criminalidade estão na
desigualdade social e na falta de investimentos na educação, mas,
igualmente, é certo que o Estado não pode fechar os olhos para a situação
de insegurança jurídica que vive hoje a sociedade e se prender a discursos
que lembram que o problema da violência tem origens mais profundas,
sociais. Até mesmo porque a resolução por essa vertente demanda tempo,
enquanto que o estado atual de pavor em que vive a sociedade,
encurralada, principalmente com o terror imposto pelas organizações
criminosas, e o enfraquecimento das forças do Estado diante disto, não
28
pode esperar por todo esse tempo.
O apenado será segundo a Lei de Execução Penal, artigo 52, parágrafos 1º e
2°, submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado em três hipóteses: 29
27
BRASIL, Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Altera a Lei nº 7.210. de 11 de junho de 1984 –
Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo
Penal e dá outras providencias. Diário Oficial da Republica federativa do Brasil. Brasília, 02 de
dezembro de 2003. Seção 1, p. 2.
28
MACIEL, Ana Paula de Freitas, A (in) constitucionalidade do RDD. Disponível em:
http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos& ver=2. 22411 - Acessado em 16/05/2012
29
PASSOS, Hugo Malone, O Direito Penal do Inimigo: O endurecimento da execução penal e a
constatação da aplicação do Direito Penal do Inimigo. Disponível em:
http://www.jurisway.org.br/v2/dhall. asp?id_dh=3622. Acessado em 16/05/2012.
17
1.
Quando o preso provisório ou condenado praticar fato previsto como
crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina interna do presídio onde
se encontre;
2.
Quando o preso provisório ou condenado representar alto risco para
a ordem e à segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;
3.
Quando o preso provisório ou condenado estiver envolvido com
organização criminosa, quadrilha ou bando, bastando fundada suspeita.
É de grande importância que se note que na segunda e na terceira hipótese o
apenado é punido por quem ele vem a ser e não pelo fato ilícito praticado por ele.
Na segunda hipótese o preso é punido pelo alto risco que ele representa a
segurança do sistema prisional, e na terceira hipótese o preso é punido bastando
fundada suspeita. Note-se que a teoria do Direito Penal do Inimigo se faz presente
nas duas hipóteses, uma vez que o indivíduo é punido não pelo fato ilícito praticado
por ele, mas sim pela fundada suspeita, e por seu elevado poder de oferecer riscos
ao Estado.
Alguns doutrinadores entendem que a “fundada suspeita” é uma absurda
forma de punir o indivíduo, ao passo de que aos poucos vão adentrando no Direito
Penal do autor, assim comenta Paulo César Busato: “Esta iniciativa conduz,
portanto, a um perigoso Direito penal de autor, onde “não importa o que se faz ou
omite (o fato) e sim quem – personalidade, registros e características do autor – faz
ou omite (a pessoa do autor).” 30
Ao analisarmos as duas hipóteses abordadas acima, nos perguntamos, onde
está a ressocialização do apenado trazida pelo Regime Disciplinar Diferenciado?
Não é preciso analisar profundamente as hipóteses para vislumbrar que o intuito é
somente retirar o apenado do convívio social, portanto, mais uma marcante
característica da teoria do Inimigo.
No entanto, é preciso dizer que a teoria do Direito Penal do Inimigo não está
presente de forma direta no ordenamento jurídico brasileiro, mas com uma análise
mais aprofundada do Regime Disciplinar Diferenciado podemos afirmar que as leis
brasileiras vêm sofrendo grandes influências da teoria de Jakobs.
5. O Direito Penal do Inimigo na visão de Eugenio Raúl Zaffaroni
A teoria do Direito Penal do Inimigo tem como uma de suas principais
premissas o afastamento do infrator (inimigo) de qualquer garantia inerente ao
devido processo legal.
Um dos mais renomados penalistas do mundo Eugenio Raúl Zaffaroni critica
a teoria do Direito Penal do Inimigo, eis que a teoria é fundada na periculosidade do
agente infrator e não na sua culpabilidade, voltando-se, portanto, a teoria para a
prevenção de crimes futuros. Pois, para Zaffaroni a política criminal deve ser
30
BUSATO, Paulo César. Regime disciplinar diferenciado como produto de um direito penal de
inimigo. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acessado em: 16/05/2012.
18
definida como “a ciência ou arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser
tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivai tal tutela”. 31
Assim a punição do denominado inimigo em relação à sua periculosidade e
não levando em conta a sua culpabilidade, torna-se uma afronta a Constituição
Brasileira.
Para Zaffaroni o sujeito de direito não pode ser visto ou taxado como um
objeto em razão de sua periculosidade, ou potencial realização de um ato ilícito,
agindo assim o Estado de Direito fere de modo incoerente o princípio da
proporcionalidade e razoabilidade da pena. Nessa mesma linha de raciocino
Zaffaroni aduz que:
O direito penal que parte de uma concepção antropológica que considera o
homem incapaz de autodeterminação (sem autonomia moral, isto é, sem
capacidade para escolher entre o bem e o mal), só pode ser um direito
penal de autor: o ato é o sintoma de uma personalidade perigosa, que deve
ser corrigida do mesmo modo que se conserta uma máquina que funciona
32
mal.
Pensa o autor que nos tempos de hoje, com a criminalidade mundial sob os
holofotes, a reação política deve ser obrigatória. Porém, mesmo em tempos em que
a grande discussão gira em torno dos direitos humanos e negociações, para
Zaffaroni o que se vê na prática é a “solução que arrasa com os direitos e, mais
cedo ou mais tarde acaba em genocídio”33
Zaffaroni entende que, “Jakobs deve ser criticado pela introdução de
elementos próprios de Estado Absoluto no interior do Estado de Direito, sem se dar
conta de que isso o implode”34. Nessa mesma linha de entendimento o autor nos
traz que “todo o espaço que se concede ao Estado de Polícia é usado por este para
estender-se até chegar ao Estado Absoluto”35
Em poucas palavras Zaffaroni nos traz a definição de um Estado de Direito:
“não são nada além da contenção dos Estados de Policia, penosamente conseguida
como resultado da experiência acumulada ao longo das lutas contra o poder
absoluto”.36
Para o penalista conceder espaço para o Estado de Polícia em um Estado de
Direito é um erro tático, pois seria “como entregar as armas, acreditando que se
chega a um armistício, quando, na realidade, trata-se de uma rendição nas piores
condições”37. Esse erro tático se justifica, quando o autor analisa quem é o
31
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte
geral. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 132.
32
Idem, op. cit., p. 119.
33
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 17 (Coleção Pensamento Criminológico).
34
Idem, op. cit., p. 160.
35
Idem, op. cit., p. 167.
36
Idem, op. cit., p.169;
37
Idem, op. cit., p.174.
19
verdadeiro inimigo no direito penal: “o verdadeiro inimigo no Direito Penal é o Estado
de Polícia, que, por sua essência, não pode deixar de buscar o absolutismo”38.
Com a implantação de um Estado de Polícia que sempre estará na busca
constante do Estado Absoluto, percebe-se que o conceito de inimigo é facilmente
distorcido. Com a presença do Estado Absoluto o inimigo deixa de se limitar aos
criminosos graves e passa a incluir os chamados indesejáveis, ou seja, os pequenos
ladrões, prostitutas, vagabundos, homossexuais, jogadores, etc. Nesse sentido
Zaffaroni aduz que:
É bastante fácil se chegar a Europa a partir da África - que se encontra em
situação desesperadora -, o que facilita a migração. A população tem novos
candidatos a inimigos: os imigrantes que competem pelos mesmos espaços
de moradia, de serviços sanitários, de transporte, de assistência social e
39
educativos utilizados pelas camadas inferiores da população estabelecida.
Fica claro, portanto a grande busca incessante pelo então denominado
inimigo. Nos Estados Unidos após uma demasiada busca ao inimigo, este foi
encontrado no terrorismo. Zaffaroni nos explica que:
No 11 de setembro de 2001, esse sistema penal encontrou um inimigo de
certa substância no chamado terrorismo. Ao mesmo tempo, tomou
emprestada a prevenção do discurso penal legitimante e pretendeu
apresentar a guerra contra o Iraque como preventiva. Como nunca antes,
fica evidente a identidade do poder bélico com o poder punitivo na busca
40
desesperada do inimigo.
Contudo, Zaffaroni conclui que “não se trata apensa de um dado puro de fato,
mas também de direito: o direito penal sempre justificou e legitimou – com maior ou
menor amplitude e prudência (ou imprudência) – o tratamento de algumas pessoas
com inimigos”. 41
Direito Penal do Inimigo ou não, independente de nomenclatura ou forma
abordada, a partir do momento em que a doutrina penal legitimar o tratamento
diferenciado dos inimigos, esta estará afrontando o Estado Democrático de Direito.
Zaffaroni discorre sobre isso dizendo que:
O tratamento diferenciado dos inimigos ou estranhos, esse comportamento
está atingindo o Estado de Direito concreto, real ou histórico e, ao mesmo
tempo, está invalidando o princípio diretor do Estado de Direito, porque toda
racionalização doutrinaria nesse sentido implica uma quebra do instrumento
orientador da função política do direito penal. Não é de se estranhar,
42
portanto, que tantas vezes o Direito Penal tenha perdido o rumo.
38
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 175 (Coleção Pensamento Criminológico).
39
Idem, op. cit., p.67.
40
Idem, op. cit., p.65.
41
Idem, op. cit., p. 189.
42
Idem, op. cit., p. 190.
20
Em poucas palavras Zaffaroni expressa o porquê da crítica a teoria do Direito
Penal do Inimigo de Gunter Jakobs, “é o remédio que mata o paciente” 43. Portanto,
fica claro o motivo pelo qual não se deve introduzir em um Estado de Direito
medidas que levem a um Estado Absoluto.
6. O GARANTISMO PENAL FRENTE AO DIREITO PENAL DO INIMIGO
A teoria do Garantismo Penal segue uma linha de raciocínio contrária à teoria
do Direito Penal do Inimigo. Formulada pelo doutrinador Luigi Ferrajoli, na obra
Direito e Razão, é um marco na teoria do Garantismo Penal, que tem como
premissas que não se devem fundamentar decisões com base na pessoa do
acusado, nem tão pouco exercer o chamado Direito Penal do autor, portanto, os
garantistas entendem que o indivíduo deve ser investigado, processado, e
condenado, com base no ato ilícito praticado pelo mesmo, atentando-se às suas
garantias de pessoa humana e de cidadão.44
Fundamentam-se o garantismo em dez princípios, quais sejam:
45
1.
Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime);
2.
Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei);
3.
Nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem
necessidade);
4.
Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem ofensa);
5.
Nulla injuria sine actione (não há ofensa sem ação);
6.
Nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa);
7.
Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem processo);
8.
Nullum judicium sine accusatione (não há processo sem acusação);
9.
Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem provas);
10.
Nulla probatio sine defensione (não há prova sem defesa).
O garantismo penal visa a punibilidade através do devido processo legal,
onde se tenha a efetiva sanção ao autor do fato, porém respeitando a dignidade da
pessoa humana, e todos os direitos constitucionais contidos na Carta Magna.
A ideia garantista não vislumbra nem a hipótese de existência do Direito
Penal do Inimigo, no garantismo a teoria de Jakobs não é vista nem como Direito,
devido ao fato de que dentro de um Estado Democrático de Direito não haveria a
possibilidade de se enxergar o cidadão como um inimigo.46
Podemos afirmar que no Brasil ao analisarmos a Constituição Federal nos
deparamos com uma legislação que admite em boa parte uma visão garantista.
43
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 167 (Coleção Pensamento Criminológico).
44
CARDOSO, Joaquim Manoel Alves. Direito Penal do Inimigo: Da negação do garantismo penal às
teses legitimadoras. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21832/direito-penal-do-inimigo-danegacao-do-garantismo-penal-as-teses-legitimadoras. Acessado em: 15/06/2012.
45
GRECO, Rogério. Curso de direito penal, parte geral, vol. I. 8ª ed. rev.,ampl. e atual. – Niterói :
Impetus, 2007, p. 12 e 13.
46
FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Direito Penal deve evitar que garantismo traga impunidade.
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-jan05/direito_penal_evit ar_garantismo_traga_impunidade. Acessado em: 10/04/2012.
21
O garantismo funda-se no princípio da intervenção mínima, onde o Direito
Penal deve se abster de intervir em condutas irrelevantes, e atuar somente quando
for realmente necessário. A atuação do Direito Penal deve ser a ultima ratio, ou seja,
somente deve agir em último caso, quando houver dano irreparável ao bem jurídico
tutelado.
7. CONCLUSÃO
Atualmente no mundo em que vivemos nos deparamos com diversas formas
de violência. A sociedade não sabe mais onde buscar amparo e proteção contra
esse tipo de situação. A coletividade cobra de forma insistente soluções para os
problemas enfrentados com a violência. A cada segundo que se passa a sociedade
perde costumes e valores, o ser humano já não sabe mais respeitar seus
semelhantes. E foi tentando buscar uma resposta para todos esses conflitos sociais,
tentando buscar uma saída para o crescimento descontrolado da violência mundial
que Jakobs propôs a teoria do Direito Penal do Inimigo.
Dizer que a teoria do Direito Penal do Inimigo proposta por Jakobs vem a ser
unicamente opressora é no mínimo fazer uma má interpretação da teoria, uma vez
que o doutrinador usa de vários quesitos para a distinção entre cidadão e “inimigo”,
e somente aos inimigos são aplicados as medidas do Direito Penal do Inimigo.
Jakobs entende que aqueles cidadãos que se mantem fiéis à sociedade e ao Direito,
tem seus direitos e garantias processuais asseguradas.
A teoria do inimigo não tem como objetivo condenar e desativar o modelo de
Direito Penal atual, condenando e retirando de todos direitos e garantias processuais
penais, mas sim tem como objetivo fazer uma distinção entre cidadão e “inimigo”,
para que ao inimigo que se mantém em constante infidelidade ao ordenamento
jurídico tenha como sanção a perda das suas garantias e direitos. E ao “inimigo” seja
aplicado o Direito Penal do Inimigo, preservando assim os demais cidadãos.
Percebe-se que a tese proposta pelo penalista alemão Jakobs tem como
intuito sanar os problemas enfrentados devido ao crescimento exacerbado da
violência no mundo. Entretanto a referida teoria segue em discordância com o
ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.
Entende-se que uma das tarefas mais críticas e delicadas do Direito Penal do
Inimigo é a construção do “inimigo”, pois a ele é imputado o isolamento-social, é
retirados direitos e garantias fundamentais. O “inimigo” não pode ser visto como o
simples bandido que rouba ou mata. E como quaisquer dispositivos legais que são
introduzidos no ordenamento jurídico, as interpretações podem tanger para o bem
ou para o mal. Assim expõe Zaffaroni, “o poder instrumentaliza as ideologias na
parte em que estas lhes são úteis e as decreta quanto ao resto” 47. Portanto, o
conceito de “inimigo” pode ser facilmente distorcido por aqueles que detêm
autoritariamente o poder em suas mãos.
47
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Vol.
1, 7° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 p. 61.
22
Em poucas palavras temos na visão de Zaffaroni a definição do que vem a ser
o Direito Penal do Inimigo. “é o remédio que mata o paciente”. 48
O ordenamento jurídico brasileiro é repleto de normas e princípios referentes
à proteção e garantias dos indivíduos como pessoa. Como o princípio da
intervenção mínima, da humanidade, da dignidade da pessoa humana, a ampla
defesa, dentre outros. Ao analisarmos os referidos princípios chega-se a conclusão
da inaplicabilidade do Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrático de
Direito, em um ordenamento jurídico pátrio como o brasileiro. Percebe-se que a
aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo fere de forma esdruxula um dos mais
notórios princípios, que vem a ser o princípio do devido processo legal.
Porém, devido à inaplicabilidade da teoria de Jakobs em um Estado
Democrático de Direito, o Estado não pode deixar de buscar normas e teorias que
contenham o crescimento exagerado da violência.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BERTI, Natália. O Regime Disciplinar Diferenciado como expressão do Direito
Penal do Inimigo. http://www.ambito
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10108
Acessado em: 08/03/2012.
BRASIL, Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Altera a Lei nº 7.210. de 11 de
junho de 1984 – Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de
1941 – Código de Processo Penal e dá outras providencias. Diário Oficial da
República Federativa do Brasil. Brasília, 02 de dezembro de 2003. Seção 1.
BUSATO, Paulo César. Regime disciplinar diferenciado como produto de um
direito penal de inimigo. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>.
Acessado em: 16/05/2012.
CARDOSO, Joaquim Manoel Alves. Direito Penal do Inimigo: Da negação do
garantismo penal às teses legitimadoras. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/texto/21832/direito-penal-do-inimigo-da-negacao-dogarantismo-penal-as-teses-legitimadoras. Acessado em: 15/06/2012.
CONDE, Francisco Muñoz. As Reformas da Parte Especial do Direito Penal
Espanhol em 2003: Da “Tolerância Zero” ao “Direito Penal do Inimigo”. Disponível
em: <http://revista.ampem.org.br/2005/02.01_ReformasParteEspcial-RECJ.02.0105.pdf>. Acessado em: 08/03/2012.
48
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