DANO MORAL NO SITE DE RELACIONAMENTO PESSOAL ORKUT1
Janine Maria Freitas Barros
Prof. Orientadora Mestre Marilise Kostenalki Baú
SUMÁRIO
Resumo; Introdução; 1 Internet; 1.1 Evolução; 1.2 Conceito; 2 Meios de
comunicação virtual da atualidade; 2.1 Orkut; 2.2 Outras modalidades; 3
Responsabilidade civil na internet; 3.1 Responsabilidade civil dos provedores de
acesso; 3.2 Responsabilidade civil dos provedores de informações – Google; 4
Código de Defesa do Consumidor (CDC) frente à internet; 5 Dano moral nos sites de
relacionamento; 6 Análise de jurisprudências; Considerações finais; Referências;
Anexos.
RESUMO
Toda a sociedade apresenta conflitos e o Estado, por ser uma sociedade
politicamente organizada, deve dar o suporte para que seus administrados usufruam
seus direitos da melhor maneira possível. Sendo assim, todo o indivíduo que violar
uma norma previamente estabelecida ou então, o princípio geral de não causar dano
a outrem, comete ato ilícito. Como conseqüência, surge para o causador a
responsabilidade civil, ou seja, o dever de reparar o dano. O prejuízo causado pode
ser material ou moral. Material é aquele suscetível de valor econômico, enquanto
que o moral é o que atinge a esfera psicológica do ser humano. As relações
humanas ocorridas no site de relacionamento pessoal Orkut parecem estar
desprotegidas pelo direito, pois, a primeira vista, é um território livre, onde não se
tem domínio. Entretanto, os operadores do direito devem suprir uma possível lacuna
nesse tipo de relação. É preciso estabelecer a responsabilidade civil de todos os
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de
bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul,
aprovado, com grau máximo, pela Banca examinadora composta pela Professora Orientadora Mestre Marilise
Baú, Marise Correia e Telma Favaretto, em 14 de junho de 2007.
envolvidos nas relações ocorridas no mundo virtual. O tema ainda é pouco
explorado, pois se vive em uma era de evolução na comunicação eletrônica. O
direito está dando seus primeiros passos sobre o assunto, por isso os estudiosos da
disciplina não podem deixar despercebido esse fenômeno que envolve a sociedade
cada vez mais.
INTRODUÇÃO
A sociedade vive em uma constante evolução, e necessidades surgem com
esse desenvolvimento. Novos meios de comunicação estão aparecendo como
conseqüência desse avanço. O pensamento está mudando. Está-se em uma época
em que a Internet está tomando lugar de inúmeras atividades cotidianas, ao passo
que, uma pessoa não precisa se dirigir a uma agência bancária para fazer uma
transferência entre contas, pode simplesmente efetuar a transferência através da
Internet. A rede está substituindo simples condutas humanas. Compras e vendas
estão sendo realizadas diariamente por meio do mundo virtual. As trocas de
correspondências em busca de romances e de novas amizades, que antes eram
feitas por jornais e revistas, são objeto dos novos sites de relacionamento. O e-mail,
o conhecido correio eletrônico, traz muitas facilidades para seus adeptos. As
pessoas comunicam-se por meio de mensagens de uma forma rápida, eficaz e
econômica.
Dentre essas novas formas de se comunicar, são exemplos os sites de
relacionamento. São mecanismos acessados através da Internet cujo objetivo
principal é a interatividade entre seus membros. A maioria desses sites possibilita a
exposição de fotos por parte dos integrantes e a criação de comunidades, onde as
pessoas verificam pontos em comuns umas com as outras.
Entretanto, o emprego de toda essa tecnologia nos meios de se relacionar
difunde a possibilidade de dano praticado por anônimos. Sempre existe o risco de
prejuízo para os adeptos a essas formas de se comunicar, pois não há que se falar
em um mecanismo de controle específico para combater eventuais danos. A
organização do sistema é feita a partir dos administradores das redes que compõem
2
a Internet e dos próprios usuários. Mas, afinal, o que é a Internet? Esse será o tema
analisado no próximo item.
1 INTERNET
A Internet é considerada por muitos como um dos mais importantes e
revolucionários desenvolvimentos dos meios de comunicação da história da
humanidade. De modo que uma pessoa qualquer pode, não somente ter acesso a
informações localizadas nos mais diversos pontos do mundo, mas, também,
distribuir informações para o mundo todo. Tem-se que ter em mente que somente
uma grande organização poderia fazer essa distribuição de informações usando os
meios de comunicação convencionais. É possível afirmar que a Internet possibilitou
um tipo de comunicação na esfera mundial. Surgiu como um fascinante instrumento,
que levou aos destinatários a empenharem-se e amestrarem-se, e, por sua vez,
ficassem dependentes desse modo de comunicação.2
A Internet tem um grande poder. É uma fonte de informações e pesquisas dos
mais variados assuntos, inclusive é utilizada para realização de negócios. Do ponto
de vista do internauta, a Internet aparece como um conjunto de serviços disponíveis
para a troca de informações entre computadores ou indivíduos conectados à rede.
A expressão “estar conectado à Internet” implica ter uma conta em um computador
que esteja ligado à Internet localizado em uma instituição que seja provedora de
serviços de acesso. Ou seja, significa estar habilitado, através de um instrumento
denominado provedor, a “navegar” por todo território virtual.
Visando a um melhor entendimento de qualquer instituto é conveniente ter uma
noção de sua origem. Para tanto, analisa-se, na seqüência, a evolução da Internet.
2
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito da internet e da sociedade da informação. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
3
1.1 EVOLUÇÃO
A Internet, assim como os conceitos fundamentais utilizados pela tecnologia, teve
sua origem com a Advanced Research Projects Agency (ARPA), Departamento de
Defesa dos Estados Unidos, uma agência federal norte-americana, fundada em
1957. Seu objetivo era buscar estabelecer um limite de informações descentralizado
e independente de Washigton a fim de que a comunicação entre cientistas e
engenheiros militares resistisse a um possível ataque à capital americana durante a
Guerra Fria. 3
Era, inicialmente, denominada ARPANET. Traduzia-se em uma rede fechada, em
que só tinham acesso os funcionários do Departamento de Defesa dos Estados
Unidos, que, posteriormente, passaram a utilizar a rede para o envio de mensagens
eletrônicas através do e-mail4. E-mail consiste em uma caixa de correio pessoal, é o
meio pelo qual os usuários efetuam o envio de mensagens entre si. O e-mail é um
processo de troca de mensagens escritas, por via eletrônica, de um terminal de
computador conectado à rede a outro terminal também conectado à rede. Exige um
software (software são os programas do computador) próprio para redigir, expedir e
direcionar essas mensagens, e para recebê-las. Admite-se já um avanço qual seja o
voice-mail, que consiste na expedição de arquivos contendo sons ou mensagens
gravadas, que são ouvidas quando recebidas.5
Ao longo dos anos 70 e meados dos 80, muitas universidades aderiram a essa
rede que, conseqüentemente, passou a ser aberta ao público. A Internet chegou ao
Brasil no final da década de 80. Inicialmente, era exclusiva de centros de pesquisas,
universidades e agências governamentais. Sucede que, a Norma n.004/95,
aprovada pela Portaria MCT n.148, de 31 de maio de 1995, autorizou as empresas
3
LAGO JÚNIOR, Antonio. Op. cit., cit., p.19.
Id. Ibidem.
5
LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no Brasil e o Direito no ciberespaço. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1773>. Acesso em: 15/04/07.
4
4
denominadas Provedores de Serviços de Conexão à Internet a comercializar seu
acesso. Houve um aumento considerável no número de usuários devido às
melhorias acrescentadas, prestadas pelos provedores. 6
Hoje, assegura-se, permanentemente, a veiculação de informações através da
Internet. Todos podem ter acesso a ela, sem nenhum óbice. Grande parte das
pessoas possui em suas residências computadores com acesso à Internet. A
estatística é 12,2 milhões de pessoas a utilizam em casa, no Brasil.7
1.2 CONCEITO
Internet é uma rede mundial de computadores interligados através de linhas
discadas ou por banda-larga. É uma grande federação de redes de computadores
ligados entre si. Vale dizer, é a forma de comunicação da modernidade.
A Internet foi um importante meio de retomada à utilização de formas de
comunicação por escrito.8 A título de exemplo, citam-se aqui o correio eletrônico,
conhecido por e-mail, e as salas de conversação, denominadas chat, em que há a
possibilidade de comunicação instantânea. Não somente pela forma escrita é feita
comunicação na Internet, há também a possibilidade da comunicação pela forma
visual. As pessoas podem “conversar” por escrito no messenger e, ao mesmo
tempo, sua imagem estar aparecendo para o destinatário de suas mensagens
através da webcam Dessa forma, eles podem se comunicar por meio de gestos,
como se estivessem um de frente para o outro.
6
LAGO JÚNIOR, Antonio. Op. cit., p.20.
7
Ibope/NetRatings - Dez/06.
FRAGA, Antonio Celso Galdino; SHOVERI, Luiz Eduardo (org). O direito na era virtual. Rio de Janeiro:
Forense, 2001.
8
5
A Internet é, portanto, um grande meio de comunicação, onde pessoas de
diversos pontos do planeta, com culturas diferentes, podem interagir e trocar
informações, desde que dominem a língua.
2 MEIOS DE COMUNICAÇÃO VIRTUAL DA ATUALIDADE
Segundo Rodrigo Bertozzi, o ser humano possui o instinto da comunicação, e a
rede mundial é o melhor reflexo tecnológico deste instinto.9
Sites de relacionamento são meios de comunicação virtuais fornecidos pelos
provedores de informações ao internauta. Através desses sites, as pessoas podem
aumentar suas amizades, buscam romances, contatam com amigos e ainda podem
entrar na página de outros usuários apenas para “dar uma olhadinha”. Nessa linha
de contextualização, será analisado o Orkut.
2.1 ORKUT
Orkut é um site de relacionamento filiado ao Google, que, por sua vez, é uma
empresa criada no ano de 1998 e oferece uma série de serviços na Internet. Entre
os mais populares, além do Orkut, estão o site de busca, o correio eletrônico Gmail e
o serviço de imagem via satélite Google Earth.
O Orkut foi criado pelo turco naturalizado norte-americano, funcionário do
Google, chamado Orkut Büyükkökten, em 19 de janeiro de 2004. Apesar da origem
norte-americana, mais de 60% dos usuários são brasileiros.10
Cada usuário poderá ter sua página, que conterá seu perfil indicando o nome,
sobrenome, idade, cidade natal, seus interesses no Orkut, número de telefone, com
quem mora, endereço eletrônico, se tem animais de estimação, atividade que
pratica, paixões, orientação sexual, se é fumante, suas preferências, tais como
9
BERTOZZI, Rodrigo D’almeida. Internet legal – O direito na tecnologia da informação. Curitiba: Juruá, 2006.
p.22.
10
RITZEL, Lucia. Tecnologia sem lei. Jornal Zero Hora, Porto Alegre, p. 5, 15 set. 2006. Reportagem Especial.
6
esportes, filmes, músicas, livros, entre outras. Enfim, apresenta uma infinidade de
características pessoais. Com toda informação a respeito da intimidade das
pessoas, o risco de perigo é muito grande. É muito fácil saber onde mora a filha de
tal apresentador famoso. Ou então, os hábitos e a rotina de um grande empresário.
Além disso, possui dois quadros chamados, respectivamente, pessoal e
profissional. No primeiro, o usuário expõe a sua intimidade, escrevendo sobre seu
porte físico, como é seu quarto, sobre seu par perfeito, entres outros. No segundo,
cabe ao usuário descrever suas habilidades profissionais. Ele tem a faculdade de
preencher todo o formulário, não a obrigatoriedade. É importante ressaltar que o
indivíduo usufrui o serviço de forma gratuita.
O site ainda oferece a possibilidade de criação de comunidades, que consistem
em grupos formados pelos usuários, unidos por um interesse em comum. Por
exemplo, se alguém gosta de direito civil, pode ingressar na comunidade “eu amo
direito civil”. Através dessas comunidades, podem dirimir discussões sobre temas
diversos.
Também é possível o envio de mensagens; são os scraps, recados
trocados entre usuários. Há também os testimonais, que são depoimentos que os
adeptos deixam para seus amigos.
Cada membro do Orkut poderá ter vários “amigos”. Esses amigos poderão ser
classificados em desconhecido, conhecido, amigo, bom amigo e melhor amigo.
Ademais, os usuários podem expor fotos em suas páginas, em seu álbum. Além
disso, há a possibilidade dos usuários declararem-se fãs uns dos outros. Para que o
internauta possa ingressar no Orkut é preciso que ele seja convidado por alguém
que já seja membro. O endereço eletrônico é www.orkut.com.
Há a possibilidade de os usuários terem conhecimento dos membros que entram
em seus perfis. É uma faculdade que o site disponibiliza aos integrantes de ativar o
sistema “visualizações de seu perfil”. Com efeito, se ativado, aparecerá na página
principal do usuário os nomes dos 5 (cinco) últimos visitantes. Esse mecanismo é
uma novidade, pois foi criado em 22 de abril de 2006.
7
Como se pode perceber, não há que se falar em privacidade para esses
usuários. Por mais que as pessoas não estejam mal intencionadas, umas vigiam as
outras. É uma forma vigiada de fazer fofoca!
2.2 OUTRAS MODALIDADES
Além do Orkut, existem outros sites de relacionamento que, tal como o Orkut,
caracterizam-se pela interatividade entre os membros, a criação de comunidades e
álbuns de fotos. A título de exemplo, o Planzo, o Facebook, o Gazzag, o UOL K, o
Beltrano, o Clubão, o Colegas, o Familiaridade, o Gaia, o Link, o NetQI, o Rede CI, e
o ViaSyxt.11 Objetivando uma melhor descrição do tema, serão examinados os
primeiros citados.
O Planzo oferece a possibilidade de criar um calendário personalizado, serve
para a organização pessoal e para lembrar aniversários. Nesse site, as pessoas
podem acessar os perfis sem a necessidade de ser membro, acessa-se o site pelo
endereço eletrônico www.planzo.com.
O Facebook é uma rede direcionada a estudantes. Por esse motivo, o seu
conteúdo é voltado aos interesses dos próprios estudantes. Quanto às informações
pessoais expostas no site, só pode ter acesso quem estiver autorizado pelo dono da
página, o usuário criador. Antes era exclusivo para estudantes, agora, é aberto ao
público. O acesso a esse site se dá pelo endereço www.facebook.com.
Em relação ao Gazzag, há a possibilidade de conversas instantâneas através de
chats. Os usuários podem também praticar jogos de carta entre eles. Somente as
pessoas autorizadas podem escrever mensagens públicas de cada usuário. Para ter
acesso a ele, basta entrar no site www.gazzag.com.
11
FRAGA, Antonio Celso Galdino. Sites de relacionamentos. Disponível em:
<www.corumbabaca.wordpress.com>. Acesso em: 20/04/07.
8
Quanto ao UOL K, pode-se dizer que pertence ao portal UOL. Possui o perfil dos
usuários, oferece comunidades e também tem a sala de conversação com foto. Para
se cadastrar no site não é necessário ser convidado, nem é necessário ser
participante para ver as páginas de membros e comunidades e para deixar recados.
Seu endereço eletrônico é www.uolk.com.
Há alguns anos (4 anos, aproximadamente) existia o MIRC, uma maneira de
comunicação pela Internet de forma instantânea. Havia grupos de acordo com
interesses em comum. As pessoas entravam nos grupos e faziam amizades com
base nesses interesses comuns. Hoje, não existe mais esse mecanismo, há o
Messenger, que tem a mesma finalidade – comunicação de forma instantânea.
Entretanto, o Messenger traduz-se em um grupo mais fechado, tendo em vista que
as pessoas somente podem manter contato se houver uma prévia aceitação do
outro interessado em se comunicar. Tanto o MIRC quanto o Messenger constituem
formas instantâneas de comunicação, diferentemente do que ocorre nos sites de
relacionamento. Nos primeiros, a responsabilidade civil é imputada tão-somente aos
usuários. Quanto aos sites de relacionamento, depende de cada caso; o que será
estudado no próximo item.
Todos os sites de relacionamento supracitados apresentam inúmeros atrativos
aos internautas. As pessoas que se sentem solitárias, que almejam uma companhia,
ou até mesmo as que entram sem um objetivo específico, ou seja, por curiosidade
apenas, podem sofrer conseqüências inesperadas e indesejadas. Por exemplo,
podem ser vítimas de dano moral, podem ter sua imagem violada. Diante disso, é
preciso estabelecer a responsabilidade civil na Internet.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET
Inexiste regulamentação jurídica específica a respeito dos negócios feitos na
Internet. No entanto, como lembra Carlos Roberto Gonçalves, o contrato de
9
consumo eletrônico internacional obedece ao §2º do art.9, da Lei de Introdução ao
Código Civil, abaixo transcrito:12
“A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir
o proponente”.
Desse modo, se um brasileiro faz um negócio – via Internet – com uma empresa
estrangeira, fica submetido às leis do país da empresa, ou seja, do proponente.
Nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa:
“Nesse universo, há um novo campo jurídico em fase de desenvolvimento, o
direito informático. É missão desse novo ramo jurídico adaptar os institutos
tradicionais para criar outros ligados às novas conquistas eletrônicas. Futuro
breve definirá, sem dúvida, a autonomia desse novo ramo jurídico.
Enquanto não tivermos legislação específica, que já se desenha no direito
comparado e também no direito interno, cabe ao jurista enfrentar os novos
problemas, que na verdade são velhos temas com novas roupagens,
mormente no tocante à responsabilidade civil, com o Código Civil e
legislação complementar”.
13
Em outras palavras: é normal deparar-se com negócios jurídicos e com
relações de consumo. O que não se está acostumado é com essas relações no
âmbito virtual. Normas já existem, o que falta é uma adaptação do Direito a essa
modernização. O Direito deve organizar-se para que possa suprir as eventuais
lacunas, inclusive as relativas à Internet.
O objetivo do ordenamento jurídico é regular as relações humanas para
assegurar a estabilidade na sociedade. A Internet é um mecanismo de comunicação
em que essas relações humanas controladas pelo Direito deixam de ter caráter
pessoal, no sentido de não ter contato físico. Entretanto, não deixam de ser
condutas humanas, portanto, merecedoras de proteção.
12
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p.117.
13
VENOSA, Sílvio de Salvo Venosa. Op. cit., p.263.
10
Ademais, as relações ocorridas na Internet refletem, de forma diretamente, na
realidade fática das pessoas envolvidas, ao passo que, para o bom funcionamento e
organização da sociedade, precisam ser tratadas pelo Direito. Como ressalta
Antonio Lopes, todo avanço tecnológico ocorre devido à ação humana e por isso
deve voltar-se ao homem.14
Os sujeitos envolvidos nas relações jurídicas ocorridas na Internet são os
usuários, os provedores de informações e os provedores de acesso.
Por usuário, entende-se a pessoa a qual utiliza os serviços oferecidos pela
Internet. É o consumidor. Aquele que se cadastra no Orkut e usufrui os mecanismos
disponíveis, enviando mensagens, dispondo de suas fotos, participando de
comunidades, entres outros serviços.
Os provedores de informações são os titulares dos sites. São os “donos dos
estabelecimentos virtuais”. No caso do Orkut, a empresa Google é a proprietária. A
empresa disponibiliza o site para a rede, portanto é o provedor de informações.
Quanto aos provedores de acesso, são aquelas entidades que prestam o
serviço de conexão à Internet. Fazem o liame entre o usuário e o estabelecimento
virtual. A título de exemplo, o Terra, o Brturbo e o UOL. Através deles, o usuário
poderá acessar o Orkut, disponibilizado pelo provedor de informações Google.
Constata-se, dessa forma, que o provedor de acesso é o meio pelo qual o
usuário se habilita para acessar à Internet e entrar nos sites de seu interesse,
disponibilizado pelo provedor de informações.
O dano moral no site de relacionamento Orkut – objeto da proposta do
presente trabalho – pode ser classificado como responsabilidade extracontratual. A
título de exemplo, pode-se citar a criação de perfis falsos, o desrespeito à
intimidade, a divulgação de boatos infamantes veiculados pelas comunidades, entre
14
LAGO JÚNIOR, Antonio. Op. cit., p.40.
11
outros. Sempre que se consegue identificar o autor desses atos, será ele
responsabilizado civilmente pelos danos causados.
Entretanto, não sendo possível a identificação do usuário responsável pelo
dano, a responsabilidade será atribuída à empresa prestadora de serviços. Em se
tratando de dano moral ocorrido no Orkut, a responsabilidade, portanto, será da
Google. Nessa ótica, referindo-se à Responsabilidade Civil objetiva, pois há uma
relação de consumo entre os usuários do Orkut e a empresa Google. É possível
verificar essa afirmação com uma decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
uma mineira entrou na Justiça pleiteando que a Google apagasse uma página do
Orkut onde estava exposta sua foto e havia sido criado um perfil falso com seus
dados. O juiz da 11º Vara Cível de Belo Horizonte deferiu o pedido. Contudo, a
empresa Google interpôs agravo de instrumento. Tal recurso foi improvido pela 10°
Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. O desembargador da citada
Câmara, Paulo Roberto Pereira da Silveira entendeu que:
[...] estando configurada a atividade de prestação de serviços em relação à
rede de relacionamentos denominada Orkut, a Google Brasil Internet Ltda.,
na qualidade de representante da Google Inc., neste país, é responsável
pelo fornecimento dos dados capazes de identificar de quem partiu a
criação de perfil falso de um de seus usuários, tudo nos termos do Código
de Defesa do Consumidor.15
A natureza do provedor é o que define o grau de sua Responsabilidade Civil. A
classificação é feita em provedor de acesso e em provedor de informação.
Entretanto, em alguns casos, ambos se confundem em um só ente, como, por
exemplo, um provedor de informação que também disponibiliza o acesso à Internet
para seus usuários. A seguir, analisar-se-á o grau de responsabilidade de cada
provedor.
15
Proc. nº 1.0024.06.043.621 – 9 / 001. Disponível em: <http://www.dnt.adv.br/2006/10/relao_entre_os_.html>.
12
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE ACESSO
Provedores são instituições que se conectam à Internet e disponibilizam acesso
a terceiros a partir de suas instalações. Ou seja, existe uma empresa que possui um
ou mais servidores e que proporciona o acesso dos usuários à rede e armazena as
informações e os programas que formam a Internet.16
A relação jurídica que se estabelece entre provedores de acesso e usuários é de
fornecimento de serviços virtuais. Com esses serviços prestados pelo provedor de
acesso, o usuário poderá entrar em sites e manter relações com os provedores de
informações. Destarte, está-se diante de duas relações distintas. A primeira se dá
entre o provedor de acesso e o usuário, ao passo que a segunda se configura entre
o estabelecimento virtual e o usuário, ou seja, o consumidor.
Apesar dessas relações autônomas, o provedor de acesso pode ter contato com
alguma informação veiculada através de seu servidor. Todavia, ele não poderá fazer
uso de tal informação, assim como não será obrigado a ter controle do conteúdo dos
sites, mesmo em se tratando de uma relação de consumo.
Com efeito, o provedor de acesso responde objetivamente apenas pelos danos
causados aos seus usuários, oriundos de falhas na prestação do serviço específico
que proporciona ao consumidor.
Via de regra, o provedor de acesso não será responsabilizado pelo conteúdo das
informações transmitidas. Apenas responde se modificar a informação, não cumprir
as condições facilitadoras do acesso, não respeitar as normas relativas à
atualização da informação, interferir na utilização da tecnologia com o fim de obter
dados sobre a utilização da informação ou não retirar a informação armazenada, se
houver determinação judicial ou de autoridade administrativa.17
16
VASCONCELOS, Fernando Antonio. Internet – Responsabilidade do provedor pelos danos praticados.
Curitiba: Juruá, 2006. p.70
17
VASCONCELOS, Fernando Antonio. Op. cit., p.201.
13
Contudo, se um hacker ou craker invadir a página de um membro de um site de
relacionamento e causar dano ao usuário, tanto o provedor de acesso quanto o
estabelecimento virtual respondem pelo prejuízo, independentemente da existência
de culpa, a não ser que prove a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros. A análise
procederá dessa maneira porque os ataques de hackers ou crackers são
decorrentes de defeitos do servidor.18
Cracker é alguém que se dedica a invadir sistemas, roubar dados ou mesmo
praticar vandalismo eletrônico. São os criminosos do território virtual, que são
freqüentemente confundidos com os hackers. O termo cracker foi inventado por
hackers que protestavam contra o uso deturpado do termo hacker por parte dos
meios de comunicação. Embora hackers ajam para o "bem" e crackers para o "mal",
ambos são especialistas em computadores, dominam os mais obscuros detalhes de
sistemas operacionais e programação, são insistentes e pacientes.19
Os provedores de acesso não são capazes de verificar todas as informações que
são veiculadas através de seus serviços. Por conseqüência, não há a possibilidade
de evitarem algum dano. Não obstante, os provedores têm o dever de cuidado e
vigilância das informações que são disponibilizadas por meio deles, mesmo que
indiretamente. A função do provedor de acesso não se configura em uma atividade
fim, mas sim, em uma atividade meio, pois ele é o que “faz a ponte” entre o usuário
e o estabelecimento virtual. Assim, é conveniente que se faça um contrato limitando
a responsabilidade de cada ente envolvido à luz do Código Civil.20
A relação que se estabelece entre o provedor de acesso e o usuário
consubstancia-se em um contrato de prestação de serviços. O encargo do usuário é
de se responsabilizar pelo conteúdo de suas mensagens. Por seu turno, o papel do
provedor de acesso é de oferecer serviços de conexão à rede. Essa relação deve
ser regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, figurando, no pólo do
consumidor, o usuário, e, no pólo do fornecedor, o provedor.
18
19
20
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p.119.
CRACKERS. Disponível em: <http://www.csu.uem.mz/cracker>. Acesso em: 12/04/07. Autor desconhecido.
ISOLA, Claudia Marini. A responsabilidade dos provedores. Disponível em:
<http://revistadeservicos.org.br/12/internet.pdf>. Acesso em: 30/04/07.
14
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INFORMAÇÕES GOOGLE
No Orkut, freqüentemente, ocorrem violações aos direitos da personalidade,
ensejando a aplicação do art.5º, inciso X, da Constituição Federal, que protege o
direito à imagem, à honra e reputação das pessoas. Não há a possibilidade de o
Orkut ter conhecimento de tudo o que acontece em seus serviços. Todavia, ele tem
o ônus de poder prestar informações de quem está nas suas comunidades. Se o
Orkut for noticiado de que há um conteúdo ilegal em algum de seus ambientes, deve
tomar uma atitude, ou seja, deve retirar tal ilicitude do ar. Se não agir dessa maneira,
responde solidariamente com o proprietário do conteúdo.
A título de exemplo, referindo-se a um caso fictício de um usuário que criou a
comunidade, “Caio é homossexual”. Caio, ao ter ciência, requereu a Google, a
retirada da comunidade. Sua solicitação não foi atendida. Dessa forma, há a
solidariedade entre o usuário que fundou a comunidade e empresa Google.
Quanto aos participantes da comunidade, estes responderão de acordo com seu
envolvimento. Sendo assim, vale dizer: o proprietário de uma comunidade com tema
ilegal é o infrator principal; seus membros serão responsabilizados, ou não,
conforme o grau de envolvimento; ser membro de uma comunidade com tema lícito,
mas ofender terceiros ou cometer outros ilícitos, através de opiniões, será
considerado o infrator; se houver uma notificação ao dono da comunidade sobre a
ilicitude do conteúdo e este não retirar do ar, será considerado co-autor, bem como
os demais membros envolvidos.21
Recentemente, devido à repercussão do site, foi criado um “termo de serviço” do
Orkut. Nesse termo, o Orkut isenta-se de quaisquer responsabilidades. Abaixo, uma
passagem do termo:
Declaração de isenção de responsabilidade quanto a garantias: o Orkut e
seus afiliados, licenciados, parceiros, fornecedores, consultores e agentes
21
PINHEIRO, Patrícia Peck. Os males do Orkut e outros males da Tecnologia. Disponível em:
<www.pppadvogados.com.br/cconhecimento>. Acesso em: 28/04/07.
15
não assumem nenhuma responsabilidade, total ou parcial, pela exatidão,
conteúdo, integridade, legalidade, confiabilidade, operacionalidade ou
disponibilidade das informações ou dos materiais exibidos no serviço Orkut.
O Orkut se isenta de toda e qualquer responsabilidade pela conduta de
qualquer Membro.
Isenção de obrigação e de responsabilidade: você concorda em isentar o
orkut de qualquer obrigação ou responsabilidade civil reivindicada por
terceiros que possa surgir em decorrência da sua utilização do Orkut, ou de
alguma forma a ela relacionada, incluindo qualquer responsabilidade ou
despesa
proveniente
de
reclamações,
perdas,
danos
(diretos
e
conseqüenciais), ações judiciais, sentenças, custos de processos ou
honorários, de qualquer tipo e natureza. Em tais casos, o Orkut o notificará
por escrito quanto à reclamação, ação judicial ou ao procedimento.
Duração e encerramento: esses Termos de Serviço aplicam-se ao seu uso
do serviço Orkut. Você pode encerrar a sua conta a qualquer momento, o
que eliminará a exibição do seu perfil e as demais informações pessoais.
Nós podemos encerrar a sua participação a qualquer momento, por
qualquer motivo. Assim que sua participação for encerrada, você perderá o
direito de utilizar o serviço Orkut Os nossos direitos proprietários, a
declaração de isenção de responsabilidade, as indenizações, as limitações
de responsabilidade e as disposições diversas permanecerão vigentes caso
haja encerramento da sua participação.
Sem limitações ao exposto acima, sob nenhuma circunstância o Orkut será
considerado responsável por qualquer atraso ou falha no desempenho
causados, direta ou indiretamente, por fenômenos naturais, forças ou
causas que não sejam passíveis de controle razoável, incluindo, sem
limitação, falhas na Internet, falhas em computadores, falhas em
equipamentos de telecomunicação, falhas em outros equipamentos, quedas
de energia, greves, manifestações trabalhistas, motins, rebeliões, desordem
civil,
falta
de
materiais
ou
mão-de-obra,
incêndios,
inundações,
tempestades, explosões, forças da natureza, guerra, ações governamentais,
determinações de tribunais ou cortes nacionais ou estrangeiras, falha no
desempenho de terceiros ou perdas e flutuações de calor, luz ou arcondicionado.
Os presentes Termos de Serviço constituem o acordo integral entre você e
o orkut com relação à questão ora tratada e invalida e substitui todos os
acordos anteriores ou contemporâneos, orais ou escritos, em relação a esta
questão. A renúncia a qualquer cláusula dos Termos de Serviço por uma
16
das partes terá efeito somente quando escrita e assinada pela própria
parte.22
Como se pode observar, o Orkut, através desse Termo de Serviço, abstém-se
de quaisquer responsabilidades. Entretanto, essa cláusula de irresponsabilidade,
isentando-se de uma possível ação indenizatória, é considerada nula de pleno
direito. Consoante art.51, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, são nulas as
cláusulas contratuais concernentes ao fornecimento de serviço que impossibilitem,
exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer
natureza dos serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. O Código de
Defesa do Consumidor admite, neste mesmo artigo, a limitação da responsabilidade
indenizatória em situações justificáveis quando o consumidor for pessoa jurídica.
Em se tratando de consumidor, ou seja, o usuário, não se admite qualquer
cláusula que afaste o dever de indenizar.
Dessa forma, a previsão contratual de irresponsabilidade do provedor por fato
de terceiro é nula de pleno direito, podendo, em “situações justificáveis”, quando
pessoa jurídica o consumidor, ser limitada a responsabilidade, mas nunca a total
irresponsabilidade.
Não há como o provedor de informação ter ciência de tudo que passa por
suas páginas. Entretanto, no momento em que toma conhecimento de que sua
página está veiculando alguma ilicitude, o provedor tem a obrigação de tirar do ar tal
ilicitude. Se não agir dessa forma será responsabilizado civilmente.
Para saber o grau de responsabilidade do provedor de informação, há de se
verificar se ele tinha como evitar que tal prejuízo ocorresse, ou seja, se ele tinha o
controle da situação. Deve-se avaliar se havia a possibilidade do provedor ter
conhecimento prévio das informações que por ele são veiculadas. Se a resposta for
positiva, incumbirá ao provedor o dever de indenizar os prejudicados. Nesse caso, a
22
http://www.orkut.com/Terms.aspx. Acesso em: 30/04/07.
17
responsabilidade será solidária entre o autor das mensagens e o provedor por não
ter evitado o dano, quando assim podia fazer.
Sucede que o Orkut disponibiliza os scraps, recados que os usuários trocam
entre si. Nesses tipos de mecanismos, não há como o site ter um prévio
conhecimento das mensagens que são enviadas, pois são de forma instantânea.
Sendo assim, não há como o provedor ter controle da situação, não podendo, dessa
maneira, evitar possíveis danos. Destarte, a responsabilidade será imputada ao
autor dos recados, por conseguinte, se esses autores não forem identificados, será
atribuída a responsabilidade ao provedor de informação. Trata-se, então, de uma
responsabilidade subsidiária. Primeiramente, o responsabilizado é o usuário infrator.
Entretanto, se ele não for identificado, para que a vítima não fique sem seu devido
ressarcimento, cabe ao proprietário do site arcar com a indenização.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 221, em se tratando de ato
ilícito oriundo de publicação pela imprensa, tanto o jornalista autor da informação
quanto o proprietário do site respondem civilmente pelo dano.
4. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR FRENTE À INTERNET
Como visto, a relação que se estabelece entre consumidor usuário e fornecedor
é regrada pela Lei n.8.078, de 11 de setembro de 1990, o denominado Código de
Defesa do Consumidor.
O CDC é um conjunto de normas de natureza cogente, ou seja, suas regras não
podem ser alteradas pelas partes; o direito é indisponível. Se o CDC considerar uma
cláusula contratual com o conteúdo nulo, mesmo que o consumidor tenha aceitado,
tal cláusula será proibida. É o que acontece com o Termo de Serviços do Orkut.
Presume-se que há uma aceitação tácita por parte do consumidor. Entretanto, o
Código de Defesa do Consumidor considera nulo, pois o Orkut não pode se isentar
de todas as responsabilidades.
As relações de consumo devem ser regidas pelo Princípio do Interesse Estatal,
que está disposto no art.4, inciso II do CDC, abaixo transcrito:
18
A política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia
das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b)
por
incentivos
à
criação
e
desenvolvimento
de
associações
representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de
qualidade, segurança, durabilidade e desempenho...
O Estado deve intervir para coibir abusos. O Código de Defesa do
Consumidor retira o Estado de uma posição passiva, de mero espectador da
exploração nas relações de consumo, através da adoção de modelos jurídicos e
políticos de consumo efetivos.
Infere-se que as normas do CDC são de ordem pública, pois disciplinam
instituições jurídicas fundamentais e garantias de segurança nas relações jurídicas.
O principal objetivo do CDC é equilibrar as relações de consumo e não prejudicar
nenhuma das partes.
Por consumidor entende-se toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produtos ou serviços como destinatário final. É o caso dos usuários da
internet, que utilizam os serviços oferecidos pelos provedores. O conceito está
disposto no art.2 da lei. Por seu turno, o conceito de fornecedor se encontra no art.3
do CDC, sendo toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, inclusive entes despersonalizados, que desenvolvem as atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição e comercialização de produtos e serviços. Refere-se ao provedor, como
exemplo, que disponibiliza seu serviço ao usuário.
19
As relações de consumo ocorridas na Internet, entre o consumidor internauta
e o fornecedor de serviços, são viáveis devido a uma outra relação de consumo, que
é efetivada entre o consumidor e o provedor de acesso. Ou seja, para que o
consumidor possa usufruir os serviços dispostos na rede, é necessário que ele
estabeleça uma relação de consumo previamente com o provedor. Assim, poderá
acessar à rede.23
Como se pode perceber, o usuário e o provedor mantêm uma relação de
consumo. Portanto, deve ser regulada pelo Código de Defesa do Consumidor.
A relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor é diferente das
demais, pois eles se encontram em patamares diferentes, há uma relação de
desigualdade. Em virtude disso, o Código de Defesa do Consumidor trata-os de
maneira desigual, buscando, assim, um equilíbrio relacional.
Nesse aspecto, referindo-se à hipossuficiência e à vulnerabilidade inerentes
ao consumidor. O consumidor, por ter que aceitar as condições impostas a ele, é
merecedor de uma proteção especial. O Código de Defesa do Consumidor visa a
uma proteção ao hipossuficiente, ou seja, ao consumidor, pois ele não tem controle
da relação de consumo em que figura como parte. Foi reconhecida essa situação de
vulnerabilidade econômica, técnica e jurídica do consumidor porque, na prática, para
obter serviço ele tem uma margem de negociação reduzida, quase sempre
causando-lhe prejuízo.24
O art.4 do CDC impõe ao fornecedor o dever positivo de informar de maneira
correta, clara e suficiente as peculiaridades de seus serviços. O fornecedor deve se
comprometer a prestar todos os esclarecimentos necessários ao consumidor, ou
seja, deve obedecer ao Princípio da Transparência. Sob esse prisma, afastam-se
23
MULHOLLAND, Caitlin. Internet e contratação: panorama das relações contratuais eletrônicas de consumo.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.156.
24
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva. Cláusulas Abusivas no Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: Saraiva, 2003. p.67.
20
das relações de consumo a má-fé, a malícia e o abuso, que passam a ser
substituídos pela lisura, pela boa-fé e pela transparência.25
Cumpre salientar que tanto a relação entre o usuário com o provedor de
acesso e entre o primeiro com o estabelecimento virtual consubstanciam-se em
relação de consumo. O usuário, como consumidor, tem o direito de ser informado
sobre as questões relativas à segurança do sistema, ou seja, conforme o art.6 do
CDC, o usuário tem direito à segurança contra os possíveis riscos, bem como à
informação clara e adequada do serviço.
O proprietário de um site de relacionamento tem o dever de verificar se todas
as informações relativas ao serviço, consideradas relevantes, são disponíveis ao
usuário. O objetivo dessa verificação é para que, a partir da ciência das informações
por parte do consumidor, ele possa fazer uma reflexão sobre a contratação do
serviço; compreendendo o grau de segurança e usando efetivamente sua livre
convicção para contratar ou não, após avaliar todos os elementos que se possam
considerar relevantes e capazes de influenciar na sua manifestação de vontade.26
Sucede que, como se trata de um site, ao fornecedor não cabe, tão somente,
responsabilizar-se pelas informações acerca de seu serviço, mas também às
informações concernentes à Internet em si, ou seja, aos riscos que o serviço corre
por ser veiculado através da Internet, tal como uma possível invasão. Portanto, a
responsabilidade do fornecedor que trabalha com serviços virtuais, como a Google,
por exemplo, é mais ampla do que a do fornecedor comum.
5. DANO MORAL NOS SITES DE RELACIONAMENTO
Apesar de todo lado positivo que a Internet apresenta, há um aspecto negativo:
invasão a sites e a redes de informações, bem como ofensas à honra nos sites de
relacionamento. Não é raro ouvirem-se notícias de que tal pessoa teve sua página
25
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Dano Moral nas Relações de Consumo: uma abordagem jurisprudencial.
São Paulo: IOB Thomson, 2005.
26
LAGO JÚNIOR, Antonio. Op. cit., p.80.
21
virtual invadida.
Não obstante saiba-se de todo esse considerável avanço
tecnológico, se há em mente que falta segurança para esse tipo de relação.
Enquanto não se obtiver essa segurança, as invasões irão perdurar. Como
conseqüência desses atos, surge a possibilidade de violação de garantias
fundamentais, como o direito à privacidade, à intimidade e à honra das vítimas.
Como ensina Sílvio de Salvo Venosa:
Os direitos fundamentais podem
ser
seriamente
ameaçados
pela
computação, principalmente os direitos da personalidade. A lei deve
assegurar e preservar, a qualquer preço, como direito fundamental, o
mínimo de privacidade a cada um. A tecnologia, portanto, que deveria
propiciar maior conforto ao Homem, transformou esse conforto em
permanentes exigências que a cada momento pipocam na tela de seu
computador ou tilintam em seu telefone celular. Exigem-se respostas
imediatas porque imediatos são os contatos do mundo virtual que se
entrecruzam permanentemente. No acionar de uma tecla, o Homem deste
século tem a informação universal da rede internacional diante de si e todo
um inacreditável comércio virtual. Desse modo, podemos afirma que,
atualmente, viver de maneira efetiva significa possuir a informação
adequada. O ser humano, em qualquer local do planeta, está apto a receber
todas as informações do conhecimento humano. Cada vez mais a
universalização do conhecimento torna-se realidade. Nem sempre, porém,
esses avanços refletem-se unicamente em vantagens.
27
Conforme o autor supracitado, a cada indivíduo deve ser assegurado um
mínimo de privacidade, até mesmo quando o próprio indivíduo opta em se expor de
uma maneira mais eloqüente.
Apesar de toda a exigência que a sociedade, indiretamente, impõe de “entrar
para o mundo virtual”, deve-se ter em mente que ainda somos seres humanos e
merecedores da mesma proteção e dos mesmos direitos dos nossos antecedentes.
Independentemente de se viver em um mundo com uma tecnologia avançada, não
27
VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p.263.
22
se pode perder a característica de pessoas humanas, portadoras de direitos da
personalidade.
O objetivo do avanço da tecnologia, da criação de sites de relacionamento é
auferir apenas vantagens ao homem. Contudo, se esse objetivo não estiver sendo
alcançado e acabar por prejudicar os usuários, os responsáveis deverão ser
devidamente punidos.
Ocorrendo um dano moral no Orkut, primeiramente, a responsabilidade deve
ser imputada ao usuário que praticou o ato ilícito. Não identificado esse usuário,
deverá responder, subsidiariamente, a empresa Google, por ser o estabelecimento
virtual que disponibiliza o Orkut. Entretanto, se a Google for solicitada a retirar uma
página do Orkut do ar, por ter conteúdo considerado ilícito e, assim não for feito,
haverá uma responsabilidade solidária entre o usuário causador do dano e a
empresa. Nada tem a ver o provedor de acesso, pois a função dele se limita em
deixar o usuário apto a ingressar na Internet.
Conforme reportagem do Jornal Zero Hora, a primeira atitude que a vítima de um
dano moral no site de relacionamento deve ter é de preservar a prova, antes que ela
seja apagada. O ofendido deve dirigir-se até um cartório de notas para pedir uma ata
notarial (documento onde o tabelião descreve o que está na Internet). E, desse
modo, deve-se entrar com uma ação contra o portal de conteúdo para que ele
forneça os registros de acesso do infrator. Após, entra-se com uma ação em face do
provedor de acesso para que ele informe quem é o dono do IP (endereço). Assim,
chega-se ao ofensor e pede-se indenização por danos morais.28
6. ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIAS
A seguir serão analisados alguns julgados a respeito do dano moral nos sites de
relacionamento, os quais seguem em anexo.
Processo n.70018812636
28
RITZEL, Lucia. Op. cit., p.5.
23
Março de 2007
O prefeito do Município de Triunfo ingressou com uma ação indenizatória
contra a empresa Google, solicitando a retirada de dois perfis do Orkut denominados
“Chico Chumeta” e “Chico Maconha”, ambos denegrindo sua imagem. Foi um pedido
em sede de liminar.
O juiz deferiu a antecipação da tutela, determinando a retirada de tais perfis
em 24 (vinte e quatro) horas. Além disso, fixou multa diária no valor de um salário
mínimo nacional. Determinou também a exclusão de qualquer veiculação de
imagens, frases ou palavras pejorativas ou ofensivas em nome do autor.
Diante de tal decisão, a Google interpôs agravo de instrumento. Alegou não
poder cumprir tal medida tendo em vista não ter controle dos dados mantidos nos
servidores das empresas Google Inc. e Google International, localizadas nos
Estados Unidos. Entretanto, essa alegação foi afastada. Entendeu-se que a Google
Brasil atua como representante no Brasil das empresas supracitadas. Destarte,
poderia entrar em contato com as empresas solicitando a supressão dos perfis
mencionados.
A Google Brasil afirmou não ter legitimidade passiva para tal ação, fato que
não foi reconhecido por se tratar de um grande conglomerado econômico, sendo
possível a aplicação da teoria da aparência, bem como a permanência da
demandada no pólo passivo.
Conforme a empresa Google e provas nos autos, os perfis “Chico Maconha” e
“Chico Chumeta” não existem mais, portanto parte da decisão liminar perde seu
objeto. Sendo assim, por este fato superveniente, não foi reconhecido o pedido de
reforma da parte da decisão que determinou a exclusão dos perfis.
Quanto ao segundo pedido, de excluir da decisão a parte que determina o
impedimento de qualquer veiculação de imagem, frases ou palavras pejorativas em
nome do autor, foi provido o agravo de instrumento. Chegou-se a essa decisão
24
porque as informações contidas nos perfis do Orkut são definidas pelos usuários e
não pela Google. Os próprios usuários exercem controle sobre o que é veiculado.
Entretanto, foi mantida a fixação de multa diária objetivando garantir o
cumprimento da decisão recorrida. Certamente, essa multa não será cobrada, pois
já houve a exclusão dos perfis. Portanto, o agravo de instrumento foi parcialmente
conhecido. Excluiu-se da decisão monocrática a parte que determinou fosse
impedida qualquer veiculação de fotos, frase ou palavra denegrindo a imagem do
autor. Todavia, foi mantida a decisão no tocante a multa diária.
Processo n.70015755952
Agosto de 2006
Uma usuária do Orkut ajuizou uma ação indenizatória em face da Google
Brasil Internet LTDA publicar, sem autorização, uma foto sua em uma comunidade
do site de cunho pejorativo. A demandante pediu, em antecipação de tutela, a
retirada da comunidade do site de relacionamento.
Seu pedido foi deferido parcialmente. O juiz determinou a exclusão, no prazo
de 48 (quarenta e oito) horas, da comunidade, toda e qualquer frase ou palavra
ofensiva à pessoa da requerente, bem como suas fotos. Se assim não fizer, o
demandado será obrigado a pagar multa de R$500,00 (quinhentos reais) por dia de
atraso.
Então, o réu interpôs agravo de instrumento. Alegou que a decisão
monocrática seria extra petita – teria violado o princípio da demanda, e, ainda, que a
decisão já havia sido parcialmente cumprida, pois a foto da agravada não estava
mais na comunidade e que inexistiam palavras ofensivas à agravada, pelo que seria
impossível a retirada de palavras ou frases. Ademais, afirmou ser pessoa jurídica
distinta da Google Inc., que é a verdadeira responsável pelo Orkut. Disse que
funcionava apenas como um centro de pesquisa e escritório comercial, sem
ingerência sobre os servidores da empresa dos Estados Unidos. Além disso, seria
impossível a feitura de um prévio controle das fotos das comunidades, visto que são
criadas pelos usuários, que podem disponibilizar o que quiserem.
25
A alegação da demandante referente à impossibilidade de ser destinatária da
determinação do juízo, foi rejeitada. Fundamentou-se tal decisão no contrato social
da Google Brasil, que estabelece que ambas as empresas Google são responsáveis
pelo Orkut. A Google Brasil atua como representante da Google Inc. no Brasil, o
que possibilita a aplicação da teoria da aparência. Sendo assim, para facilitar à
usuária, que teve sua honra abalada, a obter prestação jurisdicional, há a
possibilidade de interpor ação contra a empresa de seu país.
Entendeu-se que não seria fácil a empresa impedir a divulgação de eventuais
imagens da agravada, já que o conteúdo das comunidades é definido pelos
usuários. Quanto ao pedido da retirada dos textos ofensivos à honra da autora da
ação, não teve sentido. Com base nas provas dos autos, essas ofensas jamais
aconteceram. Em relação à solicitação da usuária, de exclusão da sua foto, foi
aceita. Ao contrário do que afirma a empresa Google, tal foto não foi retirada. Dessa
forma, foi mantida a aplicação de multa.
Processo n.71000917203
Abril de 2006
Um DJ ajuizou uma ação indenizatória de dano moral contra a fundadora da
comunidade “Eu odeio o DJ Jean” do Orkut. Como a sentença foi improcedente, o
autor recorreu.
Entretanto, a decisão do juízo a quo foi mantida. A comunidade composta por 12
membros objetiva um debate de crítica contundente e depreciativa das preferências
musicais do DJ, em uma forma jocosa. Desse modo, não dá ensejo a uma lesão a
direito de personalidade, passível de ser indenizada. Não há nenhuma repercussão
na esfera íntima do autor.
Como se observou, conforme os julgados supracitados, é comum as vítimas
ajuizarem ação indenizatória em face da Google Brasil. Entretanto, a empresa
brasileira não se considera responsável pelos danos causados pelos usuários do
Orkut. Imputa a responsabilidade à Google Inc. e a Google International, empresas
norte-americanas. Contudo, os tribunais têm considerado tal imputação indevida,
26
tendo em vista que as 3 (três) empresas formam um grande conglomerado
econômico e que Google Brasil atua como representante no Brasil da Google Inc. e
da Google International. Sendo assim, não poderia abster-se em solucionar os casos
de dano moral no Orkut ocorridos no Brasil.
Ademais, constatou-se que alguns pedidos não estão sendo atendidos pelo
poder judiciário por verificar que apenas os usuários são possuidores do controle do
que é inserido nas comunidades. Não podendo, assim, a Google se responsabilizar
em não causar futuras ofensas a honra dos indivíduos.
Em relação ao terceiro caso apresentado, pode-se considerar que é uma
prova de que o fenômeno do dano moral nos sites de relacionamento não está
sendo banalizado. Somente são admitidos os referidos danos, nos casos em que,
efetivamente, as atitudes dos infratores configuram ofensas à honra. Afastando,
assim, as indenizações baseadas em comentários jocosos.
Segundo o STJ, a
indenização por dano moral não se destina a confortar meros dissabores da vida,
somente merece reparação quando causar dor ou sofrimento que afetam a pessoa
humana de modo extraordinário.29
29
STJ – Resp 217.916-RJ, de 24-10-00, 4a Turma – Rel. Min Aldir Passarinho Junior.
STJ – Resp 286.202-RJ-04, 4a Turma – Voto – vista do Min. Aldir Passarinho Junior.
27
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Podemos constatar, com base no presente trabalho, que o dano moral, nos
sites de relacionamento, traduz-se em um novo tema que vem preocupando os
operadores do Direito no que concerne à dificuldade em estabelecer os verdadeiros
responsáveis por tais danos. A referida preocupação se dá no sentido de que
mesmo com essa dificuldade existente, é inconcebível deixar as vítimas sem o
devido amparo e proteção do Direito.
Diante disso, é imperioso estabelecer a responsabilidade civil que tange a
cada um dos envolvidos nessas relações de consumo a fim de estipular a
indenização devida. Ocorrendo, efetivamente, o dano moral, por meio dos sites de
relacionamento, serão responsabilizados os autores das ofensas, bem como os que
contribuíram para sua divulgação.
As relações ocorridas na Internet são de difícil controle, entretanto, não
podem ficar sem a apreciação do Poder Judiciário. Não é possível olvidar que
normas já existem, o que falta é uma adaptação dessas regras jurídicas ao mundo
virtual. As relações que se estabelecem nos sites de relacionamento não passam de
relações de consumo, velhas conhecidas do Direito. O que assusta é essa “barreira”
entre o consumidor e o fornecedor, visto que não se está acostumado com essa
distância e isso traz uma certa insegurança.
A Responsabilidade Civil sempre se preocupou em punir os causadores de
atos ilícitos. O advento do dano moral, que ganhou maior dimensão com a
Constituição Cidadã, ensejou mais um tipo de Responsabilidade Civil. Agora, com o
avanço de toda essa tecnologia, o dano moral nos sites de relacionamento abrange
e fomenta ainda mais esse instituto.
A pretensão em realizar essa pesquisa foi despertar o interesse dos
operadores do Direito em desenvolver essa temática. Em hipótese alguma,
28
pretende-se esgotar as considerações acerca do assunto, muito pelo contrário,
objetiva-se estimular os estudiosos a continuar nessa caminhada.
Por derradeiro, cumpre-se salientar que o ordenamento jurídico pátrio deve
estar aberto a novas relações que venham a se formar entre os indivíduos. É preciso
saber usar os mecanismos que se tem em mãos para aplicar em todas as relações
concretas. O Direito é amplo, deve ser vislumbrado de um modo sistemático,
podendo, assim, acobertar todas as relações jurídicas existentes. Essas lacunas
aparentes devem ser supridas pela jurisprudência e interpretadas pela doutrina,
visando a uma uniformização aos futuros julgados.
Quaisquer sejam os novos avanços e desafios do futuro, é necessário que o
Direito procure assegurar que toda a tecnologia seja empregada em benefício da
humanidade, buscando sempre a justiça e a paz social.
29
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31
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Atlas,
2006.
32
Anexos
A seguir encontram-se as jurisprudências analisadas, conforme anunciado no
decorrer do trabalho:
33
ANEXOS
1 – Referente ao processo n 70018812636:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
ORKUT. EXCLUSÃO DE PERFIS FALSOS COM AFIRMAÇÕES
OFENSIVAS AO CARÁTER DO AUTOR. LEGITIMIDADE
PASSIVA. POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DE PARTE DA
DECISÃO. RECURSO PREJUDICADO EM PARTE, POR
OCORRÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE.
1. Verificando-se que a ré participa do mesmo grupo econômico que
a empresa sediada nos EUA, além de se apresentar ao consumidor
de maneira idêntica à empresa Google americana, que é a
proprietária do Orkut, não procede a sua alegação de
impossibilidade de ser destinatária de determinações referentes ao
mencionado sítio eletrônico.
2. A empresa agravante faz parte de um conglomerado econômico,
motivo pelo qual tenho por aplicável a “Teoria da Aparência”.
Deste modo, justifica-se a sua permanência no pólo passivo da
demanda.
3. Tendo em vista a comprovação de que já não mais existem os
perfis indicados pelo autor como sendo depreciativos à sua
pessoa, é de ser reconhecida a prejudicialidade do recurso neste
ponto, ante a ocorrência de fato superveniente.
4. Mostra-se de difícil realização a determinação no sentido de que o
réu apague toda e qualquer imagem ou frase depreciativa em
desfavor do autor existente na comunidade Orkut, bem como
impeça a divulgação futura de imagens ou a abertura de perfis
ofensivos, uma vez que as informações contidas no sítio Orkut são
definidas pelos usuários, e não pela empresa.
5. A fixação de multa para o caso de descumprimento é
perfeitamente viável, uma vez que visa garantir o cumprimento da
decisão emanada pelo órgão jurisdicional.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E,
NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 70018812636
GOOGLE BRASIL INTERNET
PEDRO FRANCISCO TAVARES
ORKUT.COM LLC
NONA CÂMARA CÍVEL
COMARCA DE TRIUNFO
AGRAVANTE
AGRAVADO
INTERESSADO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos.
34
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por GOOGLE BRASIL
INTERNET contra decisão de fls. 93/96 que, nos autos da ação que PEDRO FRANCISCO
TAVARES move em face do ora agravante e de ORKUT.COM LLC, deferiu pedido liminar
para que os réus, em 24 horas, efetue a exclusão dos perfis “Chico Maconha” e “Chico
Chumeta”, do site Orkut., bem como qualquer veiculação de imagem, frase ou palavra
pejorativa ou ofensiva em nome do autor, sob pena de multa diária no valor de um salário
mínimo nacional.
2. Afirma que a Google Brasil Internet Ltda e a Google, Inc. são pessoas
jurídicas distintas, senda essa última a única responsável pela responsabilização do serviço
Orkut.com, prestados diretamente a partir dos Estados Unidos. Assim, entende que a Google
Brasil é parte ilegítima para figurar no presente feito, não podendo ser responsabilizada por
um serviço oferecido diretamente pela empresa americana. Neste ponto, pondera inclusive
que a determinação de judicial só pode ser realizada por quem possui acesso aos servidores do
sítio orkut.com.
Afirma que não mais se mostra necessária a antecipação de tutela deferida,
uma vez que, ao consultar o referido sítio eletrônico como mera usuária, constatou que os
registros referentes a “Chico Chumeta” e “Chico Maconha” não mais existem, conforme
demonstram os screenshots constantes às fls. 13/14 dos autos. Destarte, entende que a medida
liminar perdeu parte de seu objeto.
Discorre acerca da sua incapacidade de intervir previamente sobre as imagens e
frases veiculadas no Orkut, destacando que se tal prática fosse adotada, estaria praticando
censura, o que legalmente está vedado. Nesse ponto, destaca que o provedor responsável pela
referida comunidade eletrônica agiu como mero provedor de serviço de hospedagem,
armazenando as informações para acesso dos assinantes.
Ao final, requer seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, bem como julgado
procedente, de modo a reformar in totum a decisão vergastada, inclusive no que tange à
aplicação de multa diária.
É o relatório.
Passo a decidir.
3. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço deste agravo de
instrumento.
Dito isso, analiso o mérito recursal.
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4. Conforme se depreende dos autos, o autor, que é Prefeito Municipal de
Triunfo, ingressou com a presente ação indenizatória, pedindo, em sede de liminar, a exclusão
do sítio eletrônico Orkut os perfis denominados “Chico Chumeta” e “Chico Maconha”, que
serviriam a denegrir a sua imagem, contendo afirmações inidôneas, ofensivas à sua pessoa.
Recebidos os autos, o magistrado a quo determinou o seguinte:
(...)
DO EXPOSTO, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, com base
no art. 273, I, do Código de Processo Civil para que os réus, em 24
horas, efetue a exclusão das "contas/perfis" "Chico Maconha e Chico
Chumeta", do site Orkut, bem como qualquer veiculação de
imagem(fotos), frase ou palavra pejorativas ou ofensivas em nome do
autor, e fixo multa diária no valor de um salário mínimo nacional,
pelo descumprimento, com fulcro no art. 461, § 4º do Código de
Processo Civil.
Feita essa breve digressão, passo a analisar os argumentos da parte agravante.
5. Da Alegação de Impossibilidade de Cumprimento da Decisão Liminar
Tenho que não procede a alegação da recorrente no sentido de que não poderia
cumprir a medida liminar deferida, porquanto não teria ingerência sobre os dados mantidos
nos servidores das empresas Google, Inc. e Google International LLC., localizada nos Estados
Unidos da América.
Com efeito, o contrato social da agravante (fls. 30/44) dá conta que as
empresas referidas no parágrafo anterior, que são as responsáveis pela administração do sítio
Orkut são as únicas sócias da sociedade empresária limitada Google Brasil Internet Ltda.
Ora, apesar de não se poder ter juízo de certeza se a recorrente é filial das demais empresas,
tem-se por evidente que essa atua como representante daquelas no Brasil. Na verdade, fica
claro que todas as empresas anteriormente referidas fazem parte do mesmo conglomerado
econômico, atuando no mesmo ramo. Os lucros ou os gastos da Google Brasil são lucros ou
gastos daquelas empresas também, como únicas sócias da limitada, na medida de sua
responsabilidade.
Ademais, ainda que a empresa agravante não tenha ingerência técnica sobre os
dados constantes no Orkut, que é mantido por empresas situadas nos Estados Unidos, sem
36
sombra de dúvida que essa pode entrar em contato com suas parceiras de modo a solicitar a
supressão das informações prestadas.
Portanto, afasto a alegação da ré de impossibilidade de ser destinatária da
determinação do juízo.
6. Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva
Como antes referido, a Google Brasil faz parte de um grande conglomerado
econômico. Assim, tenho que, in casu, é possível a aplicação da teoria da aparência, e a
conseqüente permanência da demandada no pólo passivo deste processo.
Nesse
sentido,
a
jurisprudência
desta
Corte:
PROCESSO
CIVIL.
LEGITIMIDADE PASSIVA. FURTO EM POSTO DE COMBUSTÍVEL. LEGITIMIDADE DA
DISTRIBUIDORA. TEORIA DA APARÊNCIA. A boa-fé e a necessidade de segurança no
convívio social deram origem à denominada teoria da aparência. Não há como deixar de
reconhecer a legitimidade de uma das empresas do grupo econômico, quando os nomes de
todas estão atrelados, vinculados, e, aos olhos do consumidor, se apresentam como uma só,
inclusive veiculando propagandas em que seus nomes são citados conjuntamente. AGRAVO
INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70017822297, Nona Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 20/12/2006); O Banco
Santander Brasil S.A., sociedade empresarial que integra o mesmo conglomerado econômico
a que pertence a Santander Banespa Asset Management Ltda., consubstanciando
legitimidade processual difusa, é parte passiva legítima a responder aos termos da ação no
tocante a revisão do contrato de cartão de crédito. Aplicação da Teoria da Aparência e do
princípio da instrumentalidade das formas. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada.
(...). REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS
RECURSOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70016761934, Décima Oitava Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 28/09/2006).
7. Da perda de objeto com relação à exclusão dos perfis “Chico Chumeta” e
“Chico Maconha”
37
Afirma a empresa agravante que a parte da decisão liminar perdeu seu objeto,
uma vez que os referidos perfis não mais existiriam, conforme faz prova os impressos
presentes às fls. 13/14.
Pois bem, dispõe o artigo 462 do Código de Processo Civil que se depois da
propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no
julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração de ofício ou a requerimento da
parte, no momento de proferir sentença.
Sobre este dispositivo preleciona Moacyr Amaral dos Santos (Comentários ao
Código de Processo Civil, volume IV, 2ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro , 1977, pág.
446): Atende o artigo 462 a hipótese de surgimento, no curso do processo, de fatos
constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, capazes de influenciar no julgamento da
lide. Fatos constitutivos tem a eficácia de constituir a relação litigiosa; os extintivos
acarretam a extinção dessa relação; os modificativos lhe dão nova feição. Em razão de tais
fatos supervenientes à propositura da ação, e que na fase postulatória não podiam ser
formulados, a lide se alterou, cumprindo ao juiz tomá-los em consideração, quer para julgar
a ação procedente quer improcedente, ou, ainda, apenas tomar em consideração à
condenação de custas.
A regra do artigo 462 do Código de Processo Civil não se limita à primeira
instância, pois também se aplica ao Tribunal se o fato é superveniente à decisão singular.
Assim sendo, em já tendo sido apagados os perfis anteriormente referidos, ainda que por
pessoa diversa da ora agravante, há de se reconhecer que houve a caracterização de fato
superveniente, que prejudica a análise do pedido recursal, ocorrendo a perda de seu objeto.
Nesse norte, a jurisprudência desta Corte: Restou comprovado o efetivo
cumprimento da liminar através da realização do exame requerido. Trata-se de fato
superveniente, que prejudica a análise do pedido recursal, ocorrendo a perda de seu objeto.
Preliminar contra-recursal acolhida, agravo prejudicado. (Agravo de Instrumento Nº
70011866571, 2ª Câmara Cível, TJRS, Relator: João Armando Bezerra Campos, J. em
03/08/2005); AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDA DE OBJETO. Com a prolação da
sentença de mérito na instância originária perde o agravo de instrumento, antes interposto e
ainda não julgado, o seu objeto, restando conseqüentemente prejudicado. RECURSO
PREJUDICADO. UNÂNIME. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70009101221, 2ª CÂMARA
CÍVEL, TJRS, RELATOR: ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS, J. EM 01/09/2004).
38
Assim sendo, não conheço do pedido de reforma da parte da decisão que
determinou que os réus, em 24 horas, efetuem a exclusão das “contas/perfis” “Chico
Maconha e Chico Chumeta”, porquanto tal parte da decisão já fora cumprida.
8. Da Alegação Técnica de Controle Prévio de Conteúdo e reforma da parte
da decisão que determinou ao réu impedir qualquer veiculação de imagem (fotos), frase ou
palavra pejorativas ou ofensivas em nome do autor
Como se depreende da decisão vergastada, essa determinou a imediata
exclusão das contas de “Chico Maconha” e “Chico Chumeta”, bem como a veiculação de
qualquer informação depreciativa ao caráter do autor.
Ora, de fato, na esteira do Agravo de Instrumento nº 70015755952, precedente
esse da lavra da Desa. Marilene Bonzanini Bernardi, entendo que se mostraria por demais
complexo determinar à recorrente que impeça a veiculação de qualquer informação
depreciativa em nome do autor, controlando o conteúdo de todos os perfis e mensagens
postadas, bem como impedindo a futura veiculação de mensagens ofensivas.
Com efeito, as informações contidas na referida comunidade eletrônica são
definidas pelos usuários, e não pela empresa. Aliás, os próprios assinantes podem exercer um
certo controle sobre o que é lá veiculado, através, por exemplo, de “comunicações de abuso”
ao administrador, medida essa que inclusive foi tomada pelo autor, que solicitou as exclusões
dos perfis “Chico Chumeta” e “Chico Maconha” (vide fls. 84/85). Neste ponto, aliás, cumpre
salientar que, segundo se verifica dos screenshots de fls. 13/14, os referidos perfis já não mais
existem.
Portanto, dou provimento ao agravo de instrumento neste ponto, de modo a
excluir da decisão a parte que determina seja impedida qualquer veiculação de imagem
(fotos), frase ou palavra pejorativas ou ofensivas em nome do autor.
9. Da Fixação de Astreintes no valor de um salário mínimo
Deve ser mantida a determinação de pagamento de multa para garantir o
cumprimento da decisão recorrida, fixada em um salário mínimo diário, apesar do
afastamento da parte da decisão que determinou que fosse impedida qualquer veiculação de
imagens (fotos), frase ou palavra pejorativas ou ofensivas em nome do autor.
39
Trata-se de garantir o cumprimento da obrigação imposta, objetivando o
respeito à decisão judicial. De todo modo, ao que tudo indica, a exclusão dos perfis falsos já
foi efetuada, motivo pelo qual certamente não haverá efetiva cobrança da multa fixada.
Destarte, perfeitamente cabível o arbitramento de astreintes pelo magistrado a quo, fixadas
em valor módico, se levarmos em consideração a capacidade econômica da ré.
10. Dispositivo
Ante o exposto, conheço parcialmente deste agravo de instrumento e, nesta
parte, com fulcro no artigo 557, § 1º-A, do CPC, dou-lhe parcial provimento, de modo a
excluir da decisão, tão-somente, a parte que determinou fosse impedida qualquer veiculação
de imagem (fotos), frase ou palavra pejorativas ou ofensivas em nome do autor.
Intimem-se. Comunique-se o juízo a quo.
Porto Alegre, 06 de março de 2007.
DES. ODONE SANGUINÉ,
Relator.
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2 – Referente ao Processo n 70015755952:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. ORKUT. COMUNIDADE VIRTUAL.
UTILIZAÇÃO DE FOTO ALHEIA SEM AUTORIZAÇÃO, DE
FORMA PEJORATIVA. DETERMINAÇÃO PARA REMOÇÃO.
GOOGLE BRASIL - ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE
SER DESTINATÁRIO DA DETERMINAÇÃO DO JUÍZO
REFERENTE AO ORKUT. Verificando-se que a ré participa do
mesmo grupo econômico e se apresenta ao consumidor de idêntica
forma que a empresa sediada nos EUA que detém o comando do
ORKUT, não procede a sua alegação de impossibilidade de ser
destinatária de determinações referentes ao ORKUT. Aplicação da
teoria da aparência.
DETERMINAÇÃO PARA REMOÇÃO DE FOTO UTILIZADA
PARA ILUSTRAR PÁGINA DE COMUNIDADE.
Não há qualquer óbice ao cumprimento da determinação de exclusão
da foto que supostamente seria da autora e que foi utilizada para
ilustrar Comunidade do ORKUT, evitando, assim, maiores dissabores
e danos à autora, sem que haja, de outro lado, qualquer prejuízo ao
demandado.
VEDAÇÃO DE OCORRÊNCIAS FUTURAS RELACIONADAS À
AUTORA.
Parece complicado que a recorrente possa impedir a divulgação futura
de imagem da agravada, uma vez que as informações postas no site
Orkut são definidas pelos usuários, e não pela empresa. E não se
cogita de suspensão de todo o serviço apenas para proteger a imagem
da demandante, gerando a medida, neste caso, ônus excessivo em
relação ao direito que se visa tutelar.
FIXAÇÃO DE ASTREINTES
Tratando-se de obrigação de fazer, perfeitamente cabível a incidência
das astreintes, em consonância com o art. 461, § 5º, do CPC.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
41
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 70015755952
NONA CÂMARA CÍVEL
COMARCA DE CAÇAPAVA DO SUL
GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA
LUIZA ROSSO MOTA
AGRAVANTE
AGRAVADO
MONTAURY PIMENTA MACHADO E
LIOCE S/C LTDA.
INTERESSADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao agravo de
instrumento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores
DESA. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE) E DES. ODONE
SANGUINÉ.
Porto Alegre, 09 de agosto de 2006.
DESA. MARILENE BONZANINI BERNARDI,
Relatora.
RELATÓRIO
DESA. MARILENE BONZANINI BERNARDI (RELATORA)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por GOOGLE BRASIL
INTERNET LTDA., nos autos da ação indenizatória por danos morais e de obrigação
de fazer, com pedido de antecipação de tutela, que lhe move LUIZA ROSSO MOTA.
LUIZA ROSSO MOTA ajuizou ação indenizatória e cominatório de
obrigação de fazer contra GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. em razão da
publicação não autorizada em site de relacionamento e comunicação pela Internet –
www.orkut.com – de foto sua como símbolo de “comunidade” – como são conhecidos
os grupos de afinidade criados dentro do site – de cunho pejorativo.
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Buscou a demandante, em antecipação de tutela, determinação no sentido
de que fosse excluída a “comunidade” e, por conseqüência, fossem cancelados os
vínculos de todos os usuários dela participantes, além de que fossem indicados os dados
dos “donos” da “comunidade” – como são chamados os criadores do grupo.
Restou proferida decisão deferindo parcialmente o pedido de antecipação
de tutela, colocando o dispositivo nos seguintes termos:
“(...)
Em face do exposto, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos
efeitos da tutela jurisdicional para o fim de determinar aos requeridos que
retirem, no prazo de 48 horas, da “Comunidade” “Eh... Ele tem o cu no
queixo!!””, toda e qualquer frase ou palavra ofensiva à requerente e,
ainda, que impeçam que tais fotos se repitam, bem como excluam as fotos
da reclamante da comunidade. O não cumprimento da determinação no
prazo fixado obrigará o demandado no pagamento de multa – arts. 273, §
3º c/c 461, § 4º do Código de Processo Civil – no valor de R$ 500,00 por
dia de atraso.
(...)”
Inconformado com a decisão o réu interpôs recurso de agravo de
instrumento.
Argüiu em suas razões: que a decisão seria extra petita, tendo violado o
princípio da demanda – correlação entre pedido e sentença; que a decisão já teria sido
parcialmente cumprida, uma vez que a foto da agravada não mais constaria como
símbolo da “comunidade” referida na inicial; afirmou ser pessoa jurídica distinta da
Google, INC., verdadeira responsável pelo site Orkut. Referiu funcionar apenas como
centro de pesquisa e escritório comercial, sem qualquer ingerência sobre os servidores
da empresa norte-americana. Afirmou ser impossível o controle técnico prévio de
conteúdo e fotos das “comunidades”, uma vez que estas são criadas pelos usuários, que
ali podem disponibilizar o que quiserem. Disse inexistirem palavras ofensivas dirigidas
à agravada, pelo que seria impossível a retirada de palavras ou frases. Pugnou fosse
dado provimento ao recurso e reformada a decisão prolatada em 1º grau.
Com os documentos necessários, subiram os autos a esta corte.
O pedido de efeito suspensivo restou parcialmente deferido.
Foram oferecidas contra-razões.
O parecer do Ministério Público é pelo parcial provimento do recurso.
É o relatório.
43
VOTOS
DESA. MARILENE BONZANINI BERNARDI (RELATORA):
Por primeiro, cumpre referir que não procede a alegação da recorrente no
sentido de não ter o poder de cumprir a medida liminar deferida, porquanto não teria
ingerência sobre os dados mantidos nos servidores das empresas Google, Inc. e Google
International LLC., localizada nos Estados Unidos da América.
O contrato social da agravante, Google Brasil, dá conta que a sociedade é
formada por ambas as empresas supra referidas, que, por sua vez, são as responsáveis
pela manutenção do site www.orkut.com.
Inobstante não se possa declarar seja a recorrente filial das demais
empresas, não se olvida que age como representante daquelas no país, o que possibilita
a aplicação da teoria da aparência.
Nada mais justo que se possibilite à agravada, na certa impossibilidade
de obter prestação jurisdicional célere e efetiva movendo ação contra empresas com
sede em outro país, buscar a solução para a controvérsia em ação movida contra
empresa que de uma forma ou de outra represente aquelas neste país.
Todas as empresas fazem parte do mesmo conglomerado financeiro,
convergindo seus interesses ao mesmo ponto. Os lucros ou os gastos da Google Brasil
são lucros ou gastos daquelas empresas também, como únicas sócias da limitada, na
medida de sua responsabilidade.
Ademais, a própria recorrente apresenta argumentação que refuta sua
alegação de impossibilidade no cumprimento da decisão. Afirma que “tão logo tomou
ciência da antecipação de tutela concedida, informou à empresa norte-americana
Google, Inc. (...) com vistas a que fosse cumprida a determinação”. E o faz justamente
em ponto em que afirma já ter sido parcialmente cumprida a decisão.
Ora, se efetivamente não tivesse qualquer relação com as mantenedoras
do serviço, nem ingerência sobre os dados mantidos nos servidores daquelas empresas,
ainda que não ingerência técnica, podendo, contudo, determinar a supressão de
informações, certamente não teria “informado” aquelas, as quais, por sua vez, não
teriam nenhuma obrigação em cumprir a medida.
44
Pelo exposto é que rejeito a alegação da ré de impossibilidade de ser
destinatária da determinação do juízo.
Quanto a alegação de impossibilidade parcial de cumprimento da decisão
por limitações técnicas, como já havia dito quando examinei o pedido de efeito
suspensivo, assiste razão ao agravante.
Com efeito, a decisão de primeiro grau extrapolou o limite de jurisdição,
condicionando a manutenção do cumprimento dos ditames nela contidos à obrigação
impossível de ser manejada.
Parece complicado que a recorrente possa impedir a divulgação futura de
imagem da agravada, uma vez que as informações postas no site Orkut são definidas
pelos usuários, e não pela empresa. E não se cogita de suspensão de todo o serviço
apenas para proteger a imagem da demandante, gerando a medida, neste caso, ônus
excessivo em relação ao direito que se visa tutelar.
Apesar de tal argumento não poder ser aceito, a meu ver, em discussão
acerca da responsabilidade civil por possíveis danos causados pela divulgação de
imagens e/ou informações, pode sim, por outro lado, limitar o alcance de obrigação de
fazer.
A parte da decisão que determina a supressão de textos ofensivos à
autora, da mesma forma e pelos mesmos motivos, deve ser afastada, porquanto da
análise dos documentos juntados com a inicial da ação indenizatória não se vislumbra
sua real ocorrência.
De outro lado, não há qualquer óbice ao cumprimento da determinação
de exclusão da foto que supostamente seria da autora e que foi utilizada para ilustrar a
comunidade, evitando, assim, maiores dissabores e danos à autora, sem que haja, de
outro lado, qualquer prejuízo ao demandado.
E, ao revés do que sustenta a agravante, a determinação não havia sido
cumprida pelo menos até o dia 18-06-2006, conforme verificado e comprovado pelo
Ministério Público.
Assim, perfeitamente cabível a incidência das astreintes fixadas pelo
magistrado ‘a quo’, estando em consonância com o art. 461, § 5º, do CPC.
45
A multa, como bem referiu em seu parecer a douta Procuradora de
Justiça, Dra. Sonia Mara Frantz, tem justamente o objetivo de coagir o devedor ao
cumprimento da decisão, não tendo caráter punitivo ou compensatório.
Por tais razões, dou parcial provimento ao recurso para excluir da decisão
agravada a determinação para que a ré impeça ocorrências futuras relacionadas a autora,
bem como aquela de remoção de textos.
É o voto.
DES. ODONE SANGUINÉ - De acordo.
DESA. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE) - De acordo.
DESA. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Agravo de Instrumento
nº 70015755952, Comarca de Caçapava do Sul: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO
AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: MICHEL MARTINS ARJONA
46
3 – Referente ao processo n 71000917203:
INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. COMUNIDADE
ORKUT DA INTERNET SUPOSTAMENTE DEPRECIATIVA
DA REPUTAÇÃO DO AUTOR COMO DJ DE FESTAS.
1. Confirma-se a sentença de improcedência da ação. Para
tanto, considera-se o caráter de debate e crítica no âmbito
da comunidade com membros devidamente identificados.
2. A comunidade denominada “Eu odeio o DJ Jean”,
composta por doze membros, criada para, segundo a
mensagem da owner do site, aqueles que como ela não
agüentam o mau gosto musical deste que se diz DJ e adora
aquele tuntstunststunts....”(fl.12), comporta um debate
entremeado de crítica contundente e depreciativa das
preferências musicais do autor, em tom de regra jocoso,
bem próprio desse tipo de bate-papo pela internet.
3. A exemplo de tantas outras comunidades que vão
inicialmente intituladas “eu odeio .....”, há que se examinar
o contexto da veiculação, geralmente procedida por
adolescentes ou jovens adultos, relativamente aos mais
diversos temas. Não raro, estes encerram mais de uma
comunidade, por vezes oponentes, e devem ser vistos os
assuntos nelas tratados sem supervalorização ou
superdimensionamento, tanto por quem participa das
comunidades como por quem nelas é citado.
4. Evidentemente, existisse na crítica um caráter
verdadeiramente ofensivo à reputação do autor, ou de
cunho discriminatório, ou, ainda, flagrantemente inverídico,
a hipótese ensejaria lesão a direito de personalidade,
passível de ser indenizada.
5. Entretanto, no caso dos autos, os doze membros da
comunidade fazem censura jocosa ao gosto musical do DJ
que anima algumas das festas que eles freqüentam.
Nenhuma repercussão contundente, tanto na esfera íntima
como na reputação do autor frente à comunidade, espera-se
do referido site.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
RECURSO INOMINADO
Nº 71000917203
JEAN CARLOS BRESOLIN
CATIUSCIA RAMOS DA SILVA
SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL
COMARCA DE GUAPORÉ
RECORRENTE
RECORRIDO
47
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Juízes de Direito integrantes da Segunda Turma Recursal
Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade,
em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os
eminentes Senhores DR. EDUARDO KRAEMER E DR. CLÓVIS MOACYR
MATTANA RAMOS.
Porto Alegre, 19 de abril de 2006.
DRA. MYLENE MARIA MICHEL,
Presidente e Relatora.
RELATÓRIO
(Oral em Sessão.)
VOTOS
DRA. MYLENE MARIA MICHEL (PRESIDENTE E RELATORA)
Nego provimento ao recurso, confirmando a r. sentença na forma do
art.46, 2ª parte, da Lei n.9099/95, com os acréscimos constantes da ementa supra.
Sucumbência pelo recorrente, com honorários de 20% sobre o valor da
causa; mas fica suspensa a exigibilidade em face da AJG.
É o voto.
NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.
DR. EDUARDO KRAEMER - De acordo.
DR. CLÓVIS MOACYR MATTANA RAMOS - De acordo.
Juízo de Origem: VARA JUDICIAL GUAPORE - Comarca de Guaporé
48