DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
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O Licenciamento Ambiental como Mecanismo de Concretização de
Princípios Constitucionais no Estado Democrático de Direito*
Luciana Lloyd Garzon Gomes
Advogada. Pós-graduada em Direito Público pela PUC – MG. Aluna da disciplina isolada
Direito Ambiental, no Mestrado – Programa de Pós-Graduação em Direito Público da PUC – MG
Luís Henrique Vieira Rodrigues
Advogado. Extensão em Gestão Pública pela Faculdade de Ciências Econômicas – FACE/UFMG.
Pós-graduado em Direito Social pela Faculdade de Direito da Faculdade de Ipatinga/MG – FADIPA/ANAMAGES.
Procurador-Geral do Município de Nova Lima/MG. Aluno da disciplina isolada Direito Ambiental,
no Mestrado – Programa de Pós-Graduação em Direito Público da PUC – MG.
Professor de Direito Civil e Empresarial das Faculdades Del Rey
Sumário: 1. Introdução. 2. Das tradições do Estado de Direito brasileiro. 2.1. Estado republicano, democrático, liberal e federado. 3. Breve análise dos princípios do Direito Ambiental,
conforme Chris Wold. 3.1. Princípio da soberania permanente sobre os recursos naturais.
3.2. Princípio do direito ao desenvolvimento. 3.3. Princípio do patrimônio comum da humanidade. 3.4. Princípio da responsabilidade comum, mas diferenciada. 3.5. Princípio da precaução. 3.6. Princípio do poluidor pagador. 3.7. Princípio do dever de não causar dano ambiental.
3.8. Princípio da responsabilidade estatal. 4. Do conceito de sustentabilidade à luz dos princípios da precaução e prevenção. 4.1. Princípio da prevenção. 4.2. Princípio da precaução.
5. Efetivação de direitos fundamentais e licenciamento ambiental. 5.1. A efetivação de direitos
fundamentais. 5.2. Licenciamento ambiental. 6. Desenvolvimento sustentável e o princípio da
livre iniciativa da atividade econômica. 6.1. Desenvolvimento sustentável e sustentabilidade.
6.2. Princípio da livre iniciativa econômica. 6.3. Livre iniciativa econômica x sustentabilidade.
7. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O mundo enfrenta a problemática dos danos
ambientais, decorrentes das atividades econômicas exercidas de um modo ilimitado e predatório. Os Estados nacionais, por sua vez, de duas
formas, têm tentado apresentar soluções para o
fato. Por meio da eleição de valores comuns e
cogência normativa dos mesmos, a comunidade
mundial visa criar normas internacionais orientadoras da sustentabilidade.
Lado outro, os respectivos sistemas normativos anseiam, cada um à sua maneira, dar respostas aos desejos dessas sociedades, compos-
tas de segmentos organizados, mídia, mercado
etc. Esta função ordenadora não tem o objetivo
apenas regulamentador, pois, no âmbito da normatização e aplicação das normas, o aprimoramento de métodos de interpretação e aplicação
da norma ganha cada vez mais importância na
ordem do dia nos respectivos países.
No Brasil, não poderia ser diferente. O Direito Ambiental foi erigido a ramo autônomo há um
tempo menor que o Constitucional, Administrativo
e Tributário, v.g., ainda que parte da doutrina vacile sobre a questão. Se por um lado este fato é
benéfico por possibilitar regulação e controle mais
* Artigo produzido com base nas aulas de Direito Ambiental, ministradas pela Professora Doutora Marinella Araújo,
disciplina isolada do Mestrado – Programa de Pós-Graduação em Direito Público da Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais (PUC – MG).
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BDA – Boletim de Direito Administrativo – Outubro/2009
específicos e eficazes do desenvolvimento econômico e da exploração ambiental, por outro lado
faz-se necessária uma constante reflexão e evolução deste sistema, objetivando uma proteção
ambiental equânime e que se paute pelos preceitos constitucionais insculpidos e consagrados
não apenas pela ordem jurídica e Texto Constitucional, mas, também, pela jurisprudência.
Assim, cabe ao Estado a implementação, na
via prática, de valores constitucionalmente albergados, buscando a efetividade de direitos.
Entretanto, esse anseio concretizador de direitos não pode, ao dotar de eficácia um comando, fazer letra morta de outros preceitos situados
num mesmo patamar, no Texto Constitucional, e,
portanto, sujeitos, da mesma maneira, às medidas administrativas e tutelas jurisdicionais de
natureza protetiva. É o que ocorre, por exemplo,
quando a proteção do meio ambiente e sua
procedimentalização obstam o livre exercício da
atividade econômica, sem que estejam presentes
os requisitos e pressupostos autorizadores para
tanto, v.g., estudos técnicos que comprovem, de
forma cabal e exaustiva, a lesividade da atividade econômica, a ensejar a restrição do exercício
deste direito. Inclinando-se a análise para o ângulo do Estado Democrático de Direito, um melhor juízo deveria ser almejado acerca do tema.
O Estado de Direito brasileiro, por exemplo,
tem implementado, na via prática, a efetivação
de direitos protetivos vinculados ao meio ambiente, dotando princípios de direito ambiental de
condição orientadora da atividade administrativa,
legislativa e judicante. Isso, como dito, a fim de se
alcançarem os valores constitucionalmente eleitos pela comunidade política como objetivos a
serem perquiridos pelo Estado e pela sociedade.
Para efeito de avaliação dos argumentos
expendidos neste intróito, o licenciamento ambiental brasileiro será adotado como o cerne deste estudo, a fim de demonstrar os princípios constitucionais resguardados nesse procedimento.
Em outras palavras, o presente trabalho analisará o referido licenciamento como mecanismo
de concretização de princípios constitucionais no
Estado Democrático de Direito.
Primeiramente, serão citadas, em síntese, as
tradições do Estado Democrático de Direito brasileiro. Em seguida, alguns princípios de direito
ambiental serão enumerados e, posteriormente,
o licenciamento ambiental será abordado.
2. DAS TRADIÇÕES DO ESTADO DE
DIREITO BRASILEIRO
O Direito Ambiental pátrio deve ser estudado não apenas à luz do arcabouço normativo
específico que o compõe. Para uma construção
conforme à Constituição, é imprescindível contextualizar esse ramo do direito conforme os preceitos orientadores do Estado Nacional brasileiro
em suas mais diferenciadas nuances.
Identificar as várias facetas da organização
estatal ajuda não apenas a conformar a interpretação e aplicação das normas ambientais, de
acordo com o ordenamento jurídico e jurisprudência constitucional, no anseio pela efetivação
de direitos. Contribui, também, para a crítica das
instituições de direito comparado trazidas outrora
para nossa realidade, que não pode descurar-se
da necessidade constante de avaliação e adaptação desses institutos para a realidade nacional, e as possíveis distorções que este fato pode
ocasionar, bem como formas de, se não corrigilas, controlá-las e atenuá-las.
2.1. Estado republicano, democrático, liberal
e federado
O Estado republicano tem por característica
essencial a reunião de diversos entes políticos
em uma unidade confederada. O bicameralismo
é a institucionalização do conceito de representatividade.
No Brasil, somado a isso, temos o presidencialismo, que se articula ao preceito democrático, ao permitir, ainda que de forma indireta, a
participação popular, num primeiro momento,
com eleições livres, diretas e universais dos dirigentes da comunidade política. Importante observar que o novo paradigma constitucional procurou criar âmbito normativo para a construção
participativa do interesse público, sendo tarefa
da mais alta importância afeta aos dirigentes do
Estado e a cada cidadão em particular.
Nos negócios privados, o conceito de autonomia da vontade, liberdades positivas e negativas endossa opção liberal de nosso modelo de
Estado de Direito. É importante frisar que este
poder da autoridade, constituído pelo voto do
soberano povo, encontra-se limitado em bases
jurídicas, inclusive pela existência de poderes
autônomos, como, em nosso caso, o Legislativo
e o Judiciário.
Uma outra característica desse modelo de
Estado cinge-se na existência de Estados-mem-
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bros orientados normativamente, em sede constitucional, por um poder central que declina o
conceito de jurisdição constitucional, característica essencial do federalismo.
Os conceitos “republicano”, “liberal”, “federado” e “democrático” foram “importados”, principalmente, das experiências revolucionárias inglesa, francesa e americana, em que tal construção
da forma de organização do poder político representou, em muitos casos, a aspiração de uma
coletividade organizada e grupos políticos e regiões que em alguns países construíram pacificamente uma nova forma de governo (Inglaterra, 1689), ou a tomada do poder representou a
limitação jurídica do poder estatal e sua divisão
em funções, imposta por classes urbanas médias
e baixas, e também pela população campesina
(França, 1789). Houve também a preservação
de identidades regionais que, a par de um conceito de unificação de regiões (confederação),
não se sujeitaram a uma descaracterização étnica e cultural em detrimento da construção de um
Estado Nacional (Estados Unidos, 1787) (Bonavides, 2008, pp. 165/177).
No Brasil, ao contrário, todos esses modelos
foram inseridos num amálgama étnico e cultural
formado por náufragos, traficantes de escravos,
degredados, além das populações locais indígenas, somadas a uma elite acostumada a copiar a
elite européia naquilo que ela tinha de pior. Apenas cinco províncias (São Paulo, Minas Gerais,
Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Pernambuco) ditavam as regras e sentidos para os caminhos nacionais. Enfim, o Estado Brasileiro, já na
sua origem, dá prova de uma construção institucional pouco criativa e participativa. A construção de uma verdadeira identidade nacional e instituições com a “cara” do país não será tarefa
das mais fáceis e de breve realização. Entretanto,
pensá-la é fundamental para o progresso da nação e a consecução dos objetivos comuns e individuais almejados por nossa comunidade (Bonavides, 2008, p. 70).
3. BREVE ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS DO
DIREITO AMBIENTAL, CONFORME
CHRIS WOLD
Para Chris Wold (2003, pp. 5/31), são princípios orientadores do Direito Ambiental os arrolados a seguir.
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3.1. Princípio da soberania permanente sobre os recursos naturais
O mencionado autor delimita o tema contrapondo a necessidade de dotar de concretude o
conceito de sustentabilidade e os limites desta
concreção diante da soberania nacional de cada
país quanto ao Direito interno. Tal princípio vincula-se à necessidade de países em desenvolvimento afirmarem a supremacia de suas políticas
nacionais, diante da exploração econômica exercida, principalmente, no neocolonialismo. Orienta-se pelos princípios de direito internacional referentes à autodeterminação dos povos e ao direito
de independência econômica. Questão que se
coloca é se a aplicação de regras internacionais
ao Direito interno configuraria abdicação da soberania permanente. O doutrinador entende que
não há exclusão da soberania, apenas criação
de regras para exploração dos recursos, ditadas
pela política nacional de cada ente (p. 8).
3.2. Princípio do direito ao desenvolvimento
Princípio que evidencia a condição desenvolvimentista dos Estados nacionais e sua opção de deliberar, de forma permanente, acerca
do uso e destinação dos recursos naturais, econômicos e culturais. Fundamenta-se na positivação pelos Estados, da proteção ambiental associada aos direitos humanos e fundamentais. O
autor avalia o desvirtuamento de tal princípio
como justificativa de dominação econômica e o
prejuízo de tal fato para os países subdesenvolvidos; notadamente quanto à criação de políticas protetivas que visam garantir, na via prática,
a cogência de direitos humanos e fundamentais.
Também é questionado se seria tal princípio subterfúgio de natureza econômica, diante do declínio do capitalismo após meados do século XX,
ou, em verdade, como dito, medida cogente em
prol dos direitos humanos (p. 10).
3.3. Princípio do patrimônio comum da humanidade
Trata da necessidade de construírem-se dispositivos normativos internacionais que visem,
de alguma maneira, “equilibrar” o acesso/controle de bens naturais considerados estratégicos,
erigindo-se tais bens à categoria de bens juridicamente tutelados. Tal condição pode configurar
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BDA – Boletim de Direito Administrativo – Outubro/2009
a colisão de princípios orientadores, motivo pelo
qual o autor sugere conformação. Determinados
recursos e questões ambientais são comuns a
toda a humanidade. O alcance dos efeitos das
limitações no âmbito interno de cada Estado
nacional tem como requisito a recepção pela ordem jurídica do respectivo mandamento constitucional (p. 12).
3.4. Princípio da responsabilidade comum,
mas diferenciada
Princípio que versa sobre a necessária fixação de critérios equalizadores de responsabilidade ambiental acerca de Estados notadamente
poluidores. Busca orientar o critério de responsabilização por fatores objetivos, seja pela condição econômica, capacidade técnica ou existência de ecossistemas que demandem uma
maior proteção. Fundamenta-se na idéia de haver uma titularidade indeterminada acerca de
certos bens naturais, bem comum à conveniência de estender a responsabilidade ambiental
pela gestão de tais bens a toda a comunidade
internacional. As reivindicações dos Estados nacionais, perante a gestão compartilhada de tais
recursos ambientais estratégicos não vinculados
geograficamente a nenhum país, têm como fundamento a comunialidade, ainda que o impacto
ambiental oriundo da malversação de tais recursos pudesse transpor tais fronteiras, extrapolando
o território dos países onde ocorre a atividade.
Outro ponto aventado é que os países desenvolvidos teriam mais recursos econômicos para enfrentar e propor a solução de problemas. Entende-se que a adesão consentida quanto à limitação de soberania, quanto ao uso dos bens, seria
requisito e fundamento para a aplicação do Direito Internacional (p. 14).
3.5. Princípio da precaução
Princípio orientador da tomada de medidas
acautelatórias diante da liberação de atividades
econômicas cujos impactos ambientais ou mes-
mo efeitos nocivos não estejam completamente
elucidados pela comunidade científica. Fundamenta-se, pois, no interesse de evitar danos e
ameaças de degradação ao meio ambiente cujas
proporções não são passíveis de mensuração a
priori. Wold defende a definição antecipada das
medidas mitigadoras. Havendo ameaças de danos irreparáveis, a incerteza científica não pode
autorizar a postergação de medidas preventivas,
considerando a natureza do dano, a extensão e
os efeitos maléficos que a degradação pode produzir. Dessa forma, o ônus de mensurar o dano
vincula-se ao beneficiário da ação (p. 17).
3.6. Princípio do poluidor pagador
As regras de responsabilidade civil pela reparação são inaptas quanto à mensuração suficiente dos custos reparatórios. Tal princípio opera
como ferramenta indutora da conduta reparatória,
que se dá por meio da mensuração preventiva.
Ao considerar os custos de prevenção e controle
vinculados à operação e os custos da reparação
à atividade danosa, respectivamente, tal comando funciona como verdadeiro mecanismo de alocação de responsabilidade pelos custos ambientais da atividade econômica. A quem imputar responsabilidade pela mensuração do dano? Articula-se com o Estado de Direito sobre o aspecto da
limitação das liberdades individuais de caráter
negativo, tendo como mandamento o non facere.
Ainda assim, não restringe in totum o exercício
da liberdade individual sobre o aspecto da livre
iniciativa econômica, ressalvando que, se dela
emergiram efeitos nocivos de caráter ambiental,
seu autor está obrigado a adotar medidas que
compensem e/ou mitiguem os danos emergentes, lembrando que esta mitigação não pode darse no aspecto tributário, caso a base de cálculo
descreva em fato imponível conduta ilícita, sendo tal condição uma limitação eidética e ontológica1 (p. 23).
1. Vale destacar que Zelmo Denari, ao advertir para a necessidade de maior eficácia na repressão aos ilícitos ambientais,
pondera que: “As sanções tradicionalmente previstas em nossa legislação se revelam inócuas, pois se deparam com
capacidades instaladas de poluição e desequilíbrio, resistentes aos métodos tradicionais de combate e reversão. Por
essa razão, estamos convencidos de que devemos nos utilizar, preferencialmente, dos mecanismos tributários se
quisermos coactar, a todo custo, as práticas abusivas ambientais” (2007, p. 214).
Rogando vênia ao ilustre doutrinador, observa-se que, à luz do conceito de tributo, tal assertiva deve ser analisada com
reservas. Neste sentido, na esteira da lição de Paulo Roberto Coimbra Silva, não é dado a mecanismos tributários, em
sede de agravamentos, assumir feição repressora. A ilicitude, portanto, não pode ser combatida por meio da tributação.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
3.7. Princípio do dever de não causar dano
ambiental
O autor entende tal princípio como orientador
da regra que visa recomendar aos Estados nos
quais estão sediadas matrizes de multinacionais
a imposição, ainda que a exploração econômica
transcorra além de suas fronteiras, de tratamento
nacional ao regramento dessas atividades. Os
Estados têm o dever de assegurar que atividades sob sua jurisdição ou controle não venham a
causar danos ambientais a áreas que se encontram além de seus limites ou respectivas jurisdições nacionais, de modo que cumpram com a
devida diligência caso emerjam danos extrafronteiriços, como extensão das medidas impostas
no âmbito doméstico (p. 25).
3.8. Princípio da responsabilidade estatal
O autor entende o referido princípio como
corolário do dever de não gerar dano a territórios
de outros Estados ou usar território para atividades danosas. De maneira que tal omissão, inobservância ou descumprimento do devido poder
fiscalizador e cientificador, caso redundem em
danos materiais, podem ensejar que este Estado leniente seja acionado no âmbito contencioso, internacionalmente. Ponto crítico enfrentado
pela doutrina relaciona-se com a instituição de
critérios para aferição do nexo causal. Uma sugestão, v.g., para superar tal impasse, sob o aspecto das emissões antropogênicas, seria basear-se nos relatórios concernentes a essas atividades (p. 28).
4. DO CONCEITO DE SUSTENTABILIDADE
À LUZ DOS PRINCÍPIOS
DA PRECAUÇÃO E PREVENÇÃO
Garantir o desenvolvimento econômico conforme parâmetros ambientalmente adequados é
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não apenas um dever do Poder Público, mas também da sociedade como um todo. Para o Estado
é uma obrigação, mais que um dever, na medida
em que tal preceito foi elevado ao status de valor
constitucional orientador do nosso Estado de Direito. Para a sociedade, uma imposição ética que
deve ser assumida não somente perante a comunidade atual, mas também sob o aspecto
intergeracional.
Vale ressaltar que o termo sustentabilidade,
“(...) atributo necessário a ser respeitado no tratamento dos recursos ambientais, em especial
dos recursos naturais” (Milaré, 2007, p. 68), pode
ser conceituado como:
(...) requisito para que os ecossistemas
permaneçam iguais a si mesmos, assim como os recursos podem ser utilizados apenas
com reposição e/ou substituição, evitandose a sua depleção, de maneira a manter o
equilíbrio ecológico, uma relação adequada
entre recursos e produção, e entre produção
e consumo. A sustentabilidade é um objetivo
a ser alcançado na gestão ambiental; para a
consecução desse objetivo contribui o processo de desenvolvimento sustentável, que
incluía produção e consumo sustentáveis
(Milaré, 2007, p. 1276).
Entretanto, apenas a criação de arcabouço
teórico para o tema não contribui para a efetivação de direitos. Portanto, é necessário que o sistema normativo adote princípios orientadores dotados de cogência, e mesmo regras, que, por
meio do Direito Positivo, instituam procedimentos aptos a realizarem tais normas, na via prática. Em alguns casos, apenas normas de primeiro grau (que recaem sobre o fato ou objeto em
si) não são aptas para realizar tal mister. Às vezes far-se-á necessária a adoção de metanormas, ou normas de segundo grau (recaindo so-
Com efeito, a base imponível tem de guardar fina sintonia com a licitude. No jargão civilista, tributa-se o não vedado
em lei. Com tal atuação, não pode o Estado objetivar atuar com intuito repressor (2007, p. 85).
Da mesma maneira, existe também limitação ontológica que veda a adoção de técnicas de agravamento com o objetivo
arrecadatório, desvirtuando a característica de norma indutora de comportamento, para recair na mera fiscalidade.
Aliás, é cada vez mais recorrente a avocação de competência por parte de Estados-membros em matéria ambiental,
contrariando interpretação sistemática do STF pela competência municipal para legislar sobre a matéria (ADIn.(mc)
nº 2396–MS, rel. Ministra Ellen Gracie, DJ de 14.12.01) (Silva, 2007, pp. 272, 273 e 374).
Também neste sentido, Nunes: “Ainda sob esse enfoque, vale salientar um princípio de Direito Tributário omitido pela
doutrina brasileira, mas presente na interpretação sistemática do texto constitucional. Trata-se da proibição do uso de
impostos que limitam o livre exercício do direito de trabalhar e exercer atividades econômicas lícitas” (2005, p. 115).
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BDA – Boletim de Direito Administrativo – Outubro/2009
bre a relação das normas com objetos/fatos), para que esses postulados permitam a mais intensa, qualitativa e exata efetivação desses mandamentos. Em sede de sustentabilidade, temos como
princípios diretivos os da precaução e prevenção.2
Para Paulo Affonso Leme Machado:
A implementação do princípio da precaução não tem por finalidade imobilizar as atividades humanas. Não se trata da precaução que tudo impede ou que em tudo vê catástrofes ou males. O princípio da precaução
visa à durabilidade da sadia qualidade de
vida das gerações humanas e à continuidade da natureza existente no planeta. (...) Determinar o grau de perigo, ou seja, apontar a
extensão ou a magnitude do impacto, é uma
das tarefas do Estudo de Impacto Ambiental,
como vê da regulamentação acima referida.
É também objeto da avaliação o grau de reversibilidade do impacto ou sua irreversibilidade. Como se constata, a legislação do Estudo de Impacto Ambiental contempla, também, uma avaliação de risco.
A prevenção não é estática; e, assim,
tem-se que atualizar e fazer reavaliações,
para poder influenciar a formulação de novas políticas ambientais, das ações dos empreendedores e das atividades da Administração Pública, dos legisladores e do Judiciário (2005, pp. 63, 75 e 79).
Já para Curt Trennepohl:
Iniciar a elaboração de um estudo ambiental com a finalidade de “tornar possível”
um empreendimento, obra ou atividade significa corromper no nascedouro o seu objeto. Infelizmente, o que se tem visto em muitas oportunidades são estudos ambientais
que mais parecem defesas prévias do empreendimento contra normas ambientais, inclusive mediante a omissão de dados e informações relevantes com a finalidade de conseguir as licenças ambientais (2007, p. 19).
Com o intuito de tratar de forma detalhada
sobre os princípios da prevenção e precaução,
seguem informações.
4.1. Princípio da prevenção
Segundo Celso Antonio Pacheco Fiorillo,3 o
princípio da prevenção trata-se de um dos “mais
importantes que norteiam o direito ambiental”
(2009, p. 53).
Aplica-se o princípio da prevenção “quando
o perigo é certo e quando se tem elementos seguros para afirmar que uma determinada atividade é efetivamente perigosa” (Milaré, 2007, p.
766).
Tal enunciado objetiva “impedir a ocorrência
de danos ao meio ambiente, através da imposição
de medidas acautelatórias, antes da implantação
de empreendimentos e atividades consideradas
efetiva ou potencialmente poluidoras” (Milaré,
2007, p. 767).
Para Paulo Affonso Leme Machado, “sem informação organizada e sem pesquisa não há prevenção” (2005, p. 82). Dessa forma o citado autor divide em cinco itens a aplicação do princípio
da prevenção:
2. De acordo com Édis Milaré (2007, p. 765), “(...) há juristas que se referem ao princípio da prevenção, enquanto outros
reportam-se ao princípio da precaução. Há, também, os que usam ambas as expressões, supondo ou não diferenças
entre elas”. Milaré, por exemplo, prefere adotar o princípio da prevenção “como fórmula que englobaria a precaução”
(2007, p. 766). Ou seja, para o mencionado autor poderia se considerar o princípio da prevenção e o princípio da
precaução como um só. Já Paulo Affonso Leme Machado trata tais enunciados de forma separada.
Destaca-se que existem pequenas diferenças semânticas entre as expressões prevenção e precaução, principalmente
no que se refere à etimologia, a saber: a) prevenção: “é substantivo do verbo prevenir (vem do latim prae = antes e
venire = vir, chegar), e significa ato ou efeito de antecipar-se, chegar antes; induz uma conotação de generalidades,
simples antecipação no tempo, é verdade, mas com intuito conhecido” (Milaré, 2007, p. 766). b) precaução: “é
substantivo do verbo precaver-se (vem do latim prae = antes e cavere = tomar cuidado), e sugere cuidados antecipados com o desconhecido, cautela para que uma atitude ou ação não venha a concretizar-se ou a resultar em efeitos
indesejáveis” (Milaré, 2007, p. 766).
Em resumo, pode-se afirmar que: “(...) a prevenção trata de riscos ou impactos já conhecidos pela ciência, ao passo
que a precaução se destina a gerir riscos ou impactos desconhecidos. Em outros termos, enquanto a prevenção
trabalha com o risco certo, a precaução vai além e se preocupa com o risco. Ou ainda, a prevenção se dá em relação ao
perigo concreto, ao passo que a precaução envolve perigo abstrato” (Milaré, 2007, p. 766).
3. O referido autor também não distingue princípio da prevenção do princípio da precaução.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
1º) identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza e identificação
das fontes contaminantes das águas e do
mar, quanto ao controle da poluição; 2º) identificação e inventário dos ecossistemas, com
a elaboração de um mapa ecológico; 3º) planejamento ambiental e ecológico integrados;
4º) ordenamento territorial ambiental para a
valorização das áreas de acordo com as suas
aptidões; e 5º) Estudo de Impacto Ambiental
(2005, p. 82).
Destaca-se que a Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento
(1992) traz o princípio da prevenção.
4.2. Princípio da precaução
Para Milaré:
A invocação do princípio da precaução é
uma decisão a ser tomada quando a informação científica é insuficiente, inconclusiva
ou incerta e haja indicações de que os possíveis efeitos sobre o ambiente, a saúde das
pessoas ou dos animais ou a proteção vegetal possam ser potencialmente perigosos e
incompatíveis com o nível de proteção escolhido.
A bem ver, tal princípio enfrenta a incerteza dos saberes científicos em si mesmos.
Sua aplicação observa argumentos de ordem hipotética, situados no campo das possibilidades, e não necessariamente de posicionamentos científicos claros e conclusivos.
Procura instituir procedimentos capazes de
embasar uma decisão racional na fase de
incertezas e controvérsias, de forma a diminuir os custos da experimentação. É recorrente sua invocação, por exemplo, quando
se discutem questões como o aquecimento
global, a engenharia genética e os organismos geneticamente modificados, a clonagem, a exposição a campos eletromagnéticos
gerados por estações radiobase (2007, p.
767) (grifo nosso).
Por fim, ressalte-se que esse enunciado está
presente, também, na Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento
(1992) e na Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima, por exemplo.
1129
5. EFETIVAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
E LICENCIAMENTO AMBIENTAL
5.1. A efetivação de direitos fundamentais
Adotando interpretação sistemática do Texto
Constitucional, o valor “proteção do meio ambiente” é alcançado por meio de técnicas que operam por meio da estrutura legal e, particularmente, via norma jurídica. Ronald Dworkin, ao tratar
da necessidade de adequação do Direito Positivado perante os mandamentos orientadores da
ordem jurídica no common law, pondera:
O princípio judiciário da integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres
legais, até onde possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um
único autor – a comunidade personificada –,
expressando uma concepção coerente de
justiça e equidade.
(...) Uma vez porém que o legislador tenha feito sua escolha, os indivíduos têm direitos àquilo que lhes foi atribuído, e do ponto de vista do direito como integridade esses
direitos se estendem não apenas à atribuições explícitas, mas à extensão a outras que
ainda não foram expressamente solucionados (2007, p. 124).
Humberto Ávila assevera que:
A hierarquização pode ser explicada de
várias formas. Na perspectiva da semiótica,
fala-se em hierarquia sintática e hierarquia
semântica. Hierarquia sintática diz respeito
à relação lógica entre as normas. A hierarquia semântica pode ser dividida em dois
grupos: hierarquia formal e hierarquia material. A hierarquia semântica material diz respeito a pressupostos formais que uma norma institui para edição de outra. A hierarquia
semântica material focaliza os pressupostos
de conteúdo que uma norma estabelece para
edição de outra. As limitações decorrentes
dessas relações podem ser definidas como
limitações materiais (2009, p. 127).
Neste sentido, é necessário que a interpretação e a aplicação das normas de direito ambiental, em todas as esferas e instâncias, dêemse conforme o Texto Constitucional. Isto quer dizer que a efetivação de direitos, ou negativação
de liberdades, ocorra de forma procedimentali-
1130
BDA – Boletim de Direito Administrativo – Outubro/2009
zada, só estando ambas as medidas autorizadas
se presentes de forma inconteste os requisitos e
pressupostos autorizadores para tanto, em respeito aos princípios do Estado de Direito e do
devido processo legal. No que tange ao direito à
proteção do meio ambiente, não há dúvida de
que o mesmo foi alçado à condição de direito
fundamental pela nova sistemática constitucional, de modo que Fiorillo ressalta:
“Assim a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental passaram a
ser objetivos destinados à tutela de uma vida
digna da pessoa humana (art. 1º, III, da CF),
no sentido de assegurar no Brasil condições
ao desenvolvimento sustentável, observando interesses de uma ‘Segurança nacional’
compatível com nosso Estado Democrático
de Direito” (2009, p. 124).
Esta proteção tem como fundamento os objetivos declinados pela comunidade política em
sua Carta Constitucional regente. Justifica-se,
ainda, devido à necessidade de criar regras e de
impor limites para a exploração de recursos naturais, que, muitas vezes, não são renováveis ou
até mesmo cuja exploração pode privar certa
comunidade de fruir o produto desses recursos
com vista à própria subsistência. Jeffrey Sachs
adverte:
A capacidade do mundo de combinar
crescimento econômico a longo prazo com
saúde ambiental é um tema intensamente
debatido. Mas uma coisa é certa: a trajetória
atual da atividade humana não é sustentável. Se continuarmos a agir da mesma forma
com o planeta, sem mudar a tecnologia –
mas numa escala ainda maior, como a China, a Índia e outros países com grandes populações, que estão experimentando um
crescimento econômico rápido –, as bases
de sustentação ambiental do bem-estar global entrarão em colapso. As próprias limitações do meio ambiente derrotarão nossas
aspirações globais de prosperidade. Porém,
se canalizarmos uma modesta parcela dos
nossos crescentes recursos e conhecimento
para as tecnologias de S alto, o resultado
pode ser bem diferente.
(...) De acordo com os manuais do livre
mercado, os países devem simplesmente
abrir seus mercados, reforçar os direitos à
propriedade e assegurar a estabilidade macroeconômica, e o desenvolvimento econômico virá em seguida. No entanto, nenhum
lugar do mundo, incluindo o livre mercado
norte-americano, realmente efetua uma política de desenvolvimento desta maneira, e
por uma razão muito boa. Em cada estágio
do desenvolvimento, e para cada setor do
desenvolvimento, os setores público e privado desempenham papéis que se apóiam mutuamente. Os capitais do setor público – estradas, hospitais, escolas, portos, reservas
naturais, empresas prestadoras de serviços
públicos e muito mais – são essenciais se o
capital privado, sob a forma de fábricas,
maquinário e mão de obra qualificada, for
produtivo. O desenvolvimento econômico é
uma interação complexa entre as forças de
mercado e os planos de investimento do setor público (2008, pp. 77/272).
Em síntese, Paulo Bonavides demonstra que
a efetividade do direito fundamental ao são ambiente deve ser buscada por questão de política
constitucional, no aspecto axiológico.
As relações que a norma constitucional,
pela sua natureza mesma, costuma disciplinar, são de preponderante conteúdo político
e social e por isso mesmo estão sujeitas a
um influxo político e considerável, senão essencial, o qual se reflete diretamente sobre a
norma, bem como sobre o método interpretativo aplicável. (...) O erro do jurista puro ao
interpretar a norma é querer exatamente
desmembrá-la de seu manancial político e
ideológico, das nascentes da vontade política fundamental, no sentido quase sempre
dinâmico e renovador de que há necessidade
de acompanhá-la (2008, p. 461).
Por fim, de acordo com Antônio Herman Benjamin (2008, p. 73), “(...) os mais recentes modelos constitucionais elevam a tutela ambiental ao
nível não de um direito qualquer, mas de um
direito fundamental (...)”:
Assim posta, a proteção ambiental deixa, definitivamente, de ser um interesse menor ou acidental no ordenamento, afastando-se dos tempos em que, quando muito,
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
era objeto de acaloradas, mas juridicamente
estéreis, discussões no terreno não jurígeno
das ciências naturais ou da literatura. Pela via
da norma constitucional, o meio ambiente é
alçado ao ponto máximo do ordenamento, privilégio que outros valores sociais relevantes só
depois de décadas, ou mesmo séculos, lograram conquistar (2008, p. 73).
5.2. Licenciamento ambiental
A Lei nº 6.938, de 31.8.1981, que institui a
Política Nacional do Meio Ambiente, no seu art.
10, caput ; e o Dec. nº 99.274, de 6.6.1990, em
seu art. 17, caput, tratam da exigibilidade do licenciamento ambiental, como disposto a seguir:
“A construção, instalação, ampliação e
funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais,
considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer
forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão
estadual competente, integrante do Sistema
Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e
do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e
Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, em
caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis” (Brasil, 1981 e 1990).
“Art. 17. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento de
atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente
poluidoras, bem assim os empreendimentos
capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio
licenciamento do órgão estadual competente integrante do Sisnama, sem prejuízo de
outras licenças legalmente exigíveis (Brasil,
1990).”
Já nos termos do art. 1º, inc. I, da Resolução
Conama nº 237, de 19.12.1997, licenciamento
ambiental é definido como:
“(...) procedimento administrativo pelo
qual o órgão ambiental competente licencia
a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras
ou daquelas que, sob qualquer forma, pos-
1131
sam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso”
(Brasil, 1997).
De acordo com Luís Paulo Sirvinskas (2008,
p. 156), “licenciamento é um procedimento administrativo que tramita perante um órgão público
ambiental. É, em outras palavras, uma sucessão
de atos concatenados com o objetivo de alcançar uma decisão final externada pela licença
ambiental (licença prévia, de instalação e de operação)”.
Frise-se que licença ambiental se refere:
(...) ao ato final de cada etapa do licenciamento ambiental, ato de concessão do
pedido feito pelo particular ao Poder Público.
(...) Assim, a licença ambiental é uma espécie de outorga com prazo de validade concedida pela Administração Pública para a realização das atividades humanas que possam
gerar impactos sobre o meio ambiente, desde que sejam obedecidas determinadas regras, condições, restrições e medidas de controle ambiental. Ao receber a licença ambiental, o empreendedor assume os compromissos para a manutenção da qualidade ambiental da área de influência do local em que
pretende se instalar e operar (Farias, 2007,
pp. 28/29).
Milaré complementa:
O licenciamento ambiental obedece a
preceitos legais, normas administrativas e rituais claramente estabelecidos e cada dia
mais integrados à perspectiva de empreendimentos que causem, ou possam causar,
significativas alterações do meio, com repercussões sobre a qualidade ambiental.
(...) Como ação típica e indelegável do
poder executivo, o licenciamento ambiental
constitui importante instrumento de gestão
do ambiente, na medida em que, por meio
dele, a administração pública busca exercer
o necessário controle sobre as atividades
humanas que interferem nas condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do
equilíbrio ecológico. Isto é, como prática do
1132
BDA – Boletim de Direito Administrativo – Outubro/2009
poder de polícia administrativa não deve ser
considerado como obstáculo teimoso ao desenvolvimento, porque este também é um
ditame natural e anterior a qualquer legislação. Daí sua classificação como instrumento
da Política Nacional do Meio Ambiente (2007,
pp. 405/406).
Talden Farias conclui:
De fato, o licenciamento ambiental deve
ser compreendido como o processo administrativo no decorrer ou ao final do qual a
licença ambiental poderá ou não ser concedida. Cada etapa do licenciamento ambiental
deve terminar com a concessão da licença
ambiental correspondente, de maneira que
as licenças ambientais servem para formalizar que até aquela etapa o proponente da
atividade está cumprindo o que a legislação
ambiental e a Administração pública determinam no âmbito do procedimento de licenciamento ambiental (2007, p. 27).
Dessa feita, pode-se concluir que o licenciamento ambiental deve equilibrar as noções de
preservação do meio ambiente e desenvolvimento sustentável, observando-se o princípio da livre iniciativa.
6. DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL E O
PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA DA
ATIVIDADE ECONÔMICA
6.1. Desenvolvimento sustentável e sustentabilidade
O princípio do desenvolvimento sustentável,
nos dizeres de Sirvinskas:
(...) procura conciliar a proteção do meio
ambiente com o desenvolvimento socioeconômico para a melhoria da qualidade de vida
do homem. É a utilização racional dos recursos naturais não renováveis. Também conhecido como meio ambiente ecologicamente equilibrado ou ecodesenvolvimento (2008, p. 55).
Destaca-se que a defesa do meio ambiente
faz parte do desenvolvimento nacional, como postula Machado (2008, p. 150), uma vez que “(...)
pretende-se um desenvolvimento ambiental, um
desenvolvimento econômico, um desenvolvimen-
to social. É preciso integrá-los no que se passou a
chamar de desenvolvimento sustentado”.
Por fim, para Sachs:
Desenvolvimento sustentável significa
prosperidade globalmente compartilhada e
ambientalmente sustentável. Na prática, o desenvolvimento sustentável demandará três
mudanças fundamentais no curso rotineiro
da nossa trajetória global. Primeiro, teremos
de desenvolver e adotar, numa escala global
e num curto período de tempo, tecnologias
sustentáveis (S elevado) que nos permitam
combinar altos níveis de prosperidade com
impactos ambientais mais baixos. Segundo,
teremos de estabilizar a população global,
especialmente a população nos países mais
pobres, a fim de conjugar prosperidade econômica com sustentabilidade ambiental. E, em
terceiro lugar, teremos de ajudar os países
mais pobres a escapar da armadilha da pobreza. Essas três metas básicas – sustentabilidade ambiental, estabilização populacional
e fim da miséria – constituem a essência das
Promessas do Milênio (2008, p. 47).
Vale mencionar que a letra S, para Sachs,
simboliza sustentabilidade.
6.2. Princípio da livre iniciativa econômica
“O homem situa-se no início e fim de toda
atividade econômica” (Derani, 2008, p. 241). Assim, é essencial que seja garantido a ele a liberdade de empreender. Por isso, há princípios garantidores da execução de tal atividade estampados na Constituição da República de 1988.
O art. 170 do diploma legal acima citado enumera os princípios da atividade econômica brasileira. Ou seja, “no início, no meio e no fim do
art. 170 estão colocadas as idéias da livre iniciativa, livre concorrência e do livre exercício de qualquer atividade econômica” (Machado, 2008, p.
149).
O Poder Público, por sua vez, deve zelar pela
liberdade e igualdade na prática da atividade econômica.
Paulo Affonso Leme Machado acrescenta:
O Poder Público não existe para subjugar a liberdade profissional e empresarial das
pessoas físicas e jurídicas. De outro lado, o
Poder Público não poderá ficar omisso ou
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES
indiferente diante do uso do meio ambiente,
do tratamento do consumidor, da busca do
emprego e da redução das desigualdades
frente à liberdade profissional e empresarial.
Os nove princípios não têm uma ordem
de importância. A receita de uma sociedade
feliz não está contida só nestes princípios,
pois também, em outras partes da Constituição outros princípios podem ser extraídos.
Mas estes princípios representam o mínimo
que o constituinte indica para uma “existência digna”. Muitas vezes todos os princípios
funcionarão em uníssono, e algumas vezes
haverá tensão, dissonância e até enfrentamento (2008, p. 149).
Feitas tais exposições, passa-se a tecer comentários acerca da livre iniciativa econômica e
da sustentabilidade.
6.3. Livre iniciativa econômica x sustentabilidade
Ao se concluir pela constitucionalização do
Direito Ambiental, é necessário adequar a interpretação normativa ao regime jurídico do Estado
Democrático de Direito. Esta interpretação do sistema, entretanto, pode redundar que se conclua
por atribuir “peso”, inicialmente com a mesma
intensidade, a valores de mesmo patamar. Ávila
comenta acerca da possibilidade de colisão normativa:
Como existe uma tensão entre os princípios e as regras constitucionais, especialmente entre aqueles que protegem os cidadãos e aqueles que atribuem poderes ao
Estado, deve ser buscado um equilíbrio entre eles. A esse respeito, During fala do dever de buscar uma síntese dialética entre
normas imbricadas, com a finalidade de encontrar uma otimização entre valores em conflito (2009, pp. 145/156).
Assim, o livre exercício da atividade econômica em algumas situações pode esbarrar nos
imperativos da sustentabilidade, valor que no
mais das vezes tem obtido prevalência sobre o
outro mandamento mencionado. Exemplificando,
Machado salienta:
O princípio da precaução é princípio fundamental da zona costeira (art. 5º caput e
inc. X, do Decreto 5.300, de 7.12.2004, que
regulamentou a Lei de Gerenciamento Cos-
1133
teiro – Lei 7.661/88), devendo-se adotar medidas eficazes para impedir ou minimizar a
degradação do meio ambiente sempre que
houver perigo de dano grave ou irreversível,
mesmo na falta de dados científicos complexos e atualizados (2008, p. 75).
Para o autor, ainda que ausentes requisitos
e pressupostos autorizadores de medidas denegatórias/restritivas, seria necessário adotar uma
interpretação normativa pela exclusão das regras
“livre iniciativa da atividade econômica” e “fomento ao capital/trabalho”, visando atribuir mais peso
ao direito à proteção ambiental (2008, pp. 63/83).
Entretanto, seria contra principalmente ao
princípio do devido processo legal a implementação desta interpretação, por estar limitando o
exercício de direitos sem que faticamente se comprove, por meio de procedimentos objetivos, prévios e institucionalizados, a efetiva ou mesmo
potencial existência de motivo ensejador da medida. Inclusive, é necessário afirmar que muitas
vezes, em direito ambiental, a comprovação do
cabimento do exercício da atividade, ou atravancamento do desenvolvimento, está vinculada a
um componente não jurídico, como estudos técnicos em Física ou Biologia, v.g.
Neste sentido, Ávila aduz que:
A interpretação das normas exige o confronto com parâmetros externos a elas. Daí
se falar em dever de congruência e de fundamentação na natureza das coisas (Natur
der Sache). Os princípios constitucionais do
Estado de Direito (art. 1º) e do devido processo legal (art. 5º, LIV) impedem a utilização de razões arbitrárias e a subversão dos
procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade é violar princípios
do Estado de Direito e do devido processo
legal (2009, p. 145).
Entretanto Friedrich Muller, ao comentar
acerca do princípio da natureza das coisas, registra crítica nos seguintes termos:
Assim, a aparente saída de fixar na natureza das coisas na esfera do direito natural,
e em caso de necessidade, usá-las contra
as disposições do direito positivo é um caminho que não pode ser trilhado. Explicar uma
“natureza das coisas” que só pode ser toma-
1134
BDA – Boletim de Direito Administrativo – Outubro/2009
da como fonte jurídica extra-oficial, que só
pode ser esboçada em sua estrutura de ser,
de sentido, de valor e de dever-ser de modo
impreciso, visando a obtenção de um fio condutor determinante para o legislador e para
o juiz, de um critério extrapositivo da correção material e da justiça humana de todo
direito positivo material e, em última escala,
até mesmo visando a alcançar a instância a
partir da qual se dá a correção, é algo que,
de acordo com o entendimento aqui desenvolvido, extrapola a tarefa da ciência jurídica
(2008, p. 118).
Assim, este trabalho analisou o licenciamento como mecanismo de concretização de princípios constitucionais no Estado Democrático de
Direito, avaliando as tradições do Estado de Direito brasileiro, alguns princípios de direito ambiental
e, principalmente, fazendo uma avaliação doutrinária do conceito de licenciamento ambiental.
Polêmicas à parte quanto à melhor hermenêutica, fato é que o atingimento do valor in casu,
para Paulo de Bessa Antunes, também está vinculado ao caso concreto, sendo desprovida de
razoabilidade qualquer defesa a priori de princípios mais ou menos inclinados à liberdade econômica.
O Poder Público, pois, ao exigir o licenciamento ambiental, nas hipóteses dispostas na Lei
nº 6.938, de 31.8.1981, e no Dec. nº 99.274, de
6.6.1990, assegura a preservação do meio ambiente e, por conseguinte, demonstra o atendimento aos princípios da prevenção e da precaução, aqui entendidos separadamente. O princípio do desenvolvimento sustentável, enaltecido
no art. 225 da Constituição da República de 1988,
é tutelado quando da concessão da licença ambiental pela Administração Pública, pois há a preocupação com as futuras gerações, haja vista que
o processo do licenciamento ambiental visa conter a degradação desenfreada.
Diante da incerteza científica, a comunidade internacional adotou o consenso, expresso na Declaração do Rio, no sentido de
que a prudência é o melhor caminho, evitando-se danos que, muitas vezes, não poderão ser recuperados. Tal consenso, como costuma ocorrer em documentos internacionais,
é extremamente amplo, e em si próprio, não
traz maiores esclarecimentos sobre o seu
real significado, permanecendo uma cláusula aberta a ser preenchida na base do caso a
caso (2008, p. 22).
7. CONCLUSÃO
Os Estados nacionais, cada um à sua maneira, têm procurado buscar e implementar políticas que assegurem a proteção ao meio ambiente, no contexto do desenvolvimento econômico
em curso no planeta. Estudar este processo
adaptado à realidade brasileira contribui para
avaliar a legitimidade e juridicidade dos critérios
adotados para esta proteção, considerando que
o Estado de Direito brasileiro implementa a efetivação de direitos e princípios de direito ambiental,
a fim de se alcançarem os valores constitucionalmente albergados.
Para efeito de avaliação dos argumentos
expendidos neste artigo, o licenciamento ambiental brasileiro foi eleito como objeto principal de
estudo.
Logo, neste particular, pode-se afirmar que
o licenciamento ambiental é um procedimento
que visa efetivar princípios constitucionais vocacionados à proteção de direitos difusos, como a
sustentabilidade e a proteção ambiental sob enfoque intergeracional.
Ademais, o princípio do desenvolvimento econômico (aqui em destaque o princípio da livre
iniciativa, previsto no art. 170 da Carta Magna)
também é observado, pois o empreendedor consegue o aval do Poder Público para exercer a
sua atividade econômica.
Por fim, destaca-se que a preservação do
meio ambiente é a base de sustentação do referido procedimento, encontrando nela seu fundamento ao apresentar-se como instrumento de
concretização dos princípios e direitos constitucionais com vocação protetiva, desfilados no presente artigo.
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