Litisconsórcio Ativo na Recuperação Judicial
Por Rafael Avanzi Pravato*
Pravato e Associados / 23.08.2012
O presente artigo surgiu de um caso concreto em que, diante de problemas economicofinanceiros, vária empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, precisavam de uma saída para
superar a crise que as assolava.
Tais empresas se confundiam pelo nome, atividade e até, por funcionários em comum,
dentre outras coisas.
A possível estratégia jurídica a ser adotada seria a propositura de um pedido de
recuperação judicial para propiciar a preservação do grupo, de modo a diminuir os custos, identificar e
excluir a atividade prejudicial, ou seja, a que estivesse causando prejuízo, preservando a fonte geradora de
riqueza, selecionando assim a atividade ou atividades que deveriam prosseguir, fazendo surgir, através de
uma possível fusão, uma única empresa.
Contudo, a Lei 11.101/2005, que trata da Recuperação Judicial, se silenciou quanto a
possibilidade de litisconsórcio ativo.
Nesta vertente, a questão suscitada pelo presente artigo é: duas ou mais empresas,
podem, conjuntamente, impetrar um único pedido de recuperação judicial?
Da resposta afirmativa a essa questão-chave, deflui um feixe de indagações que reclama
zeloso esquadrinhamento, entre os quais: de que tipo de litisconsórcio cuidamos? A disciplina jurídica do
litisconsórcio, tal qual prevista no Código de Processo Civil, aplica-se de forma harmônica à recuperação
judicial? Quais são os limites e os efeitos da formação do litisconsórcio ativo na recuperação judicial?
Isto posto, passaremos através do presente, a tecer algumas considerações de modo a
esclarecer tais indagações.
LITISCONSÓRCIO ATIVO: REGIME JURÍDICO E APLICAÇÃO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A ideia geral que se tem de um processo, é a de um Autor movendo uma ação contra um
Réu.
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Todavia, existem determinadas situações em que um problema não se restringe a
apenas uma pessoa, ou seja, podem ser vários os prejudicados, logo, teremos vários autores, ou mesmo,
vários responsáveis, e assim, teremos mais de um réu.
De acordo com Luiz Rodrigues Wambier, trata-se do fenômeno do litisconsórcio, pelo
qual duas ou mais pessoas se encontram no mesmo polo do processo, como autores, como réus, ou como
autores e réus (WAMBIER, 2006, p. 231).
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O Código de Processo Civil contempla tal possibilidade em seus artigos 46 a 49 .
Tal instituto encontra-se respaldado por alguns princípios, dentre eles, o da harmonia de
julgados, a economia processual, tendo em vista a maior produtividade do processo (DINAMARCO, 2009, p.
95).
Pois se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com
relação aos bens que estão em disputa (CINTRA, 2010, p. 79).
Segundo Candido Rangel Dinamarco:
Evita-se a produção de decisões conflitantes quanto a diversos sujeitos em
diversos processos e otimiza-se o processo como instrumento destinado a
oferecer à sociedade os máximos resultados úteis que dele se possam extrair
(processo civil de resultados), fazendo-se uma vez só o que talvez precisasse ser
feito separadamente, em processos separados (Idem, p. 69).
Trata-se, portanto, numa palavra, da possibilidade, contemplada pelo sistema, de que
exista, no processo, cumulação de sujeitos (cumulação subjetiva) (WAMBIER, 2006, p. 231).
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Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente,
quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou
as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexão
pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de
direito.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando
este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo
para resposta, que recomeça da intimação da decisão. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o
juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença
dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que
promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de
declarar extinto o processo.
Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte
adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os
outros.
Art. 49. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados
dos respectivos atos.
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Contudo, escapa a essa definição legal, a importante distinção entre o litisconsórcio e a
simples cumulação subjetiva (COSTA, 2009, p. 175-176).
Conforme explica Ricardo Brito Costa, “por óbvio, o litisconsórcio pressupõe a
cumulação de sujeitos na relação processual, mas o que se quer dizer é que nem toda cumulação subjetiva
pode ser classificada como litisconsórcio” (Idem, p. 176).
No último inciso do artigo 46, consagra-se o litisconsórcio com fulcro na “afinidade de
questões por um ponto comum de fato ou de direito” (DINAMARCO, 2009, p. 101).
Dal Pozzo, citado por Candido Rangel Dinamarco, assevera que:
“a afinidade exige mais que a simples semelhança” entre os ponto de fato; “esse
ponto comum de fato não pode ser interpretado como fato comum (isto é, como o
mesmo acontecimento da vida real, aparecendo nas causae petendi remotas),
pois, nessa hipótese, haveria conexão. Nem pode ser entendido como significado
apenas fatos objetivamente iguais (embora dois eventos distintos no tempo e
espaço), pois essa inteligência levaria à absurda conclusão de que seria possível
o litisconsórcio de todas as vítimas de acidentes de automóvel ocorridos numa
mesma esquina, causados por pessoas diferentes” (Idem, p. 102)
E na recuperação judicial, a mera cumulação subjetiva é de ser descartada (COSTA,
2009, p. 176).
Isso porque, segundo Ricardo Brito Costa:
“(...). as empresas que porventura impetrem, de forma conjunta, a recuperação
judicial estarão sempre jungidas em torno de uma mesma pretensão congruente e
convergente, que será a superação da crise econômico-financeira que as afetam,
mediante a estruturação e a implementação de um determinado plano de
recuperação. Ainda que as medidas a ser adotadas pelas empresas recuperandas
em litisconsórcio venham a ser distintas, no todo ou em parte (o que é natural que
aconteça, dada a provável distinção de objetos sociais das empresas, dentre
outras especificidades estruturais e operacionais), a afinidade de interesse entre
elas será suficiente para configurar o litisconsórcio, afastando-se a mera
cumulação subjetiva (Idem,ibidem).
Isto posto e considerado, passaremos a análise e classificação do litisconsórcio ativo na
recuperação judicial.
Quanto aos sujeitos, podem ser “ativos”, “passivos” ou “misto” (JUNIOR, 2007, p. 54).
Diz-se que se está diante de situação de litisconsórcio a que se chama de litisconsórcio
ativo quando há vários autores, que propõe ação contra um único e mesmo réu, de acordo com Luiz
Rodrigues Wambier (WAMBIER, 2006, p. 232).
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Por outro lado, está-se diante de hipótese de litisconsórcio passivo quando ocorre que
um só autor propõe ação contra vários réus. Trata-se, por fim, de litisconsórcio misto, quando diversos
autores propõem ação contra diversos réus (Idem, ibidem).
Interessa-nos aqui, por óbvio, examinar apenas o litisconsórcio no pólo ativo da relação
processual, já que o passivo, formado pelos credores, é de natureza concursal e não suscita
questionamentos (COSTA, 2009, p. 176).
Quanto ao momento de sua formação, o litisconsórcio pode ser “inicial”, formado quando
da propositura da ação, ou “ulterior” (JÚNIOR, 2007, p. 54).
Ricardo Brito Costa, entende que no caso da recuperação judicial, não será possível a
formação ulterior:
(...) em razão dos atos processuais de grande relevância concentrados logo no
início do processo (tais como a apreciação do pedido de processamento da
recuperação judicial, a publicação de edital após deferimento do processamento, a
apresentação do plano de recuperação, etc.), cujo encadeamento lógico restaria
prejudicado com o ingresso tardio de uma nova empresa no polo ativo (COSTA,
2009, p. 176).
Logo, há que se entender que o litisconsórcio ativo na recuperação judicial, poderá ser
somente inicial.
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Quanto à obrigatoriedade de sua formação, o litisconsórcio pode ser “facultativo” ou
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“necessário” (JÚNIOR, 2007, p. 53).
O que aqui se pretende, é demonstrar a possibilidade do litisconsórcio ativo na
recuperação judicial, já que não existe previsão legal nesse sentido na Lei 11.101/2005, o que fica evidente
que nessa situação, ele não será necessário.
Logo, o litisconsórcio que, porventura, formar-se no polo ativo da recuperação judicial
será facultativo, ou seja, decorrerá apenas da conveniência das partes (COSTA, 2009, p. 177).
O litisconsórcio, quanto aos seus efeitos, pode ser unitário ou simples
(WAMBIER,
2006, p. 232).
Será “unitário”, quando a decisão de mérito do juiz tiver que ser igual, para todos os
litisconsortes, e “simples”, quando a decisão de mérito do juiz possa ser diferente para cada um dos
litisconsortes (JUNIOR, 2007, p.54).
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Artigo 46 de Código de Processo Civil.
Artigo 47 de Código de Processo Civil.
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Segundo Ricardo Brito Costa, na recuperação judicial, não se impõe uma decisão
uniforme para todas as recuperandas:
algumas delas, por exemplo, podem não preencher os requisitos estabelecidos na
Lei n° 11.101/2005 para o deferimento do pedido de processamento da
recuperação judicial, o que não inviabiliza, contudo, o acolhimento do pedido
quanto às demais empresas em litisconsórcio (COSTA, 2009, p. 177).
Há que se entender, portanto, que o litisconsórcio ativo na recuperação judicial será do
tipo simples (Idem, ibidem).
Restando classificado o litisconsórcio em ativo, inicial, facultativo e simples, há que se
enquadra-lo a norma legal.
O artigo 46 do Código de Processo Civil, estabelece que haverá litisconsórcio, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
O ultimo inciso, afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito, é a
hipótese mais ampla, o minimo que se exige para formação do litisconsórcio (COSTA, 2009, P. 178).
De acordo com Candido Rangel Dinamarco:
Tal afinidade é o liame menos intenso que a conexidade, sendo caracterizado pela
mera existência de algum quesito comum de fato ou de direito, “o qual,
aparecendo em todas as causas de pedir (ainda que implicitamente), se apresente
como uma das premissas necessárias para a decisão da causa”. A existência de
um simples e único ponto comum a duas ou várias causas de pedir (que,
permanecem diferentes e autonômas em todo o mais, com fatos absolutamente
diversificados, menos nesse ponto) não chega a caracterizar a conexidade, mas
simples afinidade entre as demandas (DINAMARCO, 2009, p. 102).
Assim, há que se entender, que é possível conceber o litisconsórcio ativo formado por
empresas que impetrem, conjuntamente, o pedido de recuperação judicial, como enquadramento na
hipótese de cabimento do inciso IV do artigo 46 do Código de Processo Civil (COSTA, 2009, P. 178). Pois,
conforme Ricardo Brito Costa:
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Se a crise econômico-financeira que fundamenta o pedido de recuperação judicial
afetasse de modo comum, ao menos em parte, as empresas que integram em
litisconsórcio o polo ativo, estaríamos diante da hipótese legal de cabimento do
litisconsórcio por afinidade de questões, que está prevista no referido inciso IV do
art. 46 do CPC. Descartam-se as demais hipóteses de cabimento do litisconsórcio,
pois não poderia dizer que as empresas impetrantes da recuperação judicial
integram (e no mesmo polo) uma relação jurídica (já que cada empresa terá
relação distinta com seus credores), nem haverá o mesmo fundamento (poderá
ele ser idêntico, assemelhado, mas não o mesmo) e muito menos conexão (Idem,
ibidem).
Por outro lado, em que pese não haver disposição expressa na Lei de Falências (Lei
11.101/2005), quanto a possibilidade do litisconsórcio ativo na recuperação judicial, por se tratar de um
processo, de acordo com Fabio Ulhoa Coelho, aplica-se à falência em caso de omissão da LF (Lei
11.101/2005), as disposições comuns de direito processual, civil ou penal, conforme o caso (COELHO,
2008, p. 318).
A jurisprudência vem entendendo permissivamente ao litisconsórcio, sob o fundamento
de que, no caso de grupos empresariais, com identidade de credores, estabelecimentos e empregados, a
recuperação judicial única, com plano de recuperação uno, é a melhor saída (GARCIA, 2011, p. 12).
Segundo os coordenadores Francisco de Assis Garcia e Geraldo Fonseca de Barros
Neto, em grupo de estudos sobre recuperação judicial na jurisprudência, a principal divergência tem sido
quanto à necessidade de constituição formal, por registro público, do grupo empresarial, ou se bastaria a
atuação conjunta de fato (Idem, p. 13).
De acordo com Ricardo Negrão, “as sociedades podem assorciar-se sob três modos: a)
grupo de fato; b) grupo de direito; c) consórcio” (NEGRÃO, 2012, p. 516).
O que nos interessa, por óbvio, é definir o que vem a ser grupo de fato e grupo de
direito.
Grupo de fato, vem a ser aquele constituído por controladora e controlada ou sociedades
coligadas, prevendo o Código Civil três espécies de empresas coligadas: controladas; filiadas e de simples
participação (Idem, ibidem).
De acordo com Ricardo Negrão:
A controlada se distingue em controlada por controle direto ou por controle
indireto: a primeira é aquela cujo capital votante pertence majoritariamente a outra
sociedade (possui a maioria de votos nas deliberações dos cotistas ou assembleia
geral), permitindo-lhe eleger a maioria dos administradores (art. 1.098, I, do
Código Civil); a segunda – controlada por controle indireto – é aquela cujo controle
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sobre as ações ou quotas se encontra em poder de outra sociedade ou
sociedades, que, por sua vez, é ou são submetidas a uma terceira que possui a
maioria de votos nas deliberações dos cotistas ou assembleia geral, permitindolhe eleger a maioria dos administradores (art. 1.098, II, do Código Civil). (...)
Filiada é a sociedade cujo capital, na ordem de dez por cento ou mais, pertence a
outra sociedade, que, entretanto, não a controla (art. 1.099 do Código Civil). De
simples participação é a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos
de dez por cento com direito a voto (art. 1.100 do Código Civil) (Idem, Ibidem).
Segundo Jorge Lobo, a Lei 6.404/1976, que dispõe sobre as sociedades por ações,
disciplina os grupos de fato nos artigos 243 a 264, proscrevendo, taxativamente, a atuação em conjunto das
sociedades controladas, vedando-lhes perseguirem fins comuns segundo diretrizes, ordens e instruções da
sociedade controladora (LOBO, 2011, p. 179).
Conforme doutrina Comparato, citado por Jorge Lobo:
Pela regra do art. 245, torna-se, em tese, impossível a atuação do grupo societário
como um conjunto em que cada sociedade trabalha no interesse geral, ou no da
controladora, e não no seu próprio interesse. A lei sublima a autonomia econômica
– e não apenas jurídica de cada sociedade, não obstante a existência de
coligação acionária ou de submissão ao controle de outra, ao declarar que “os
administradores não podem, em prejuízo da companhia favorecer sociedade
coligada, controladora, estabelecendo o art. 245 responsabilidade civil aquiliana
dos administradores em face da companhia” (Idem, Ibidem).
Já o grupo de direito, também chamado de holding, segundo Ricardo Negrão:
(...) está previsto no art. 265 da Lei n. 6.404/76 e se estabelece mediante
convenção pela qual as sociedades se obrigam a combinar recursos ou esforços
para realização dos respectivos objetos ou a participar de atividades ou
empreendimentos comuns. A comandante deve ser necessariamente brasileira e o
contrato registrado na Junta Comercial. A ligação entre elas identifica-se com a
expressão “grupo de sociedades” ou, simplesmente, “grupo”, criando uma nova
estrutura administrativa e, ainda, podendo instituir órgão de deliberação colegiada
e cargos de direção geral.
Ricardo Brito da Costa é um dos que defendem que a empresa legitimada a impetrar a
recuperação judicial seja tomada em sua acepção ampla, englobando também o conceito de grupo
economico (de fato ou de direito) (COSTA, 2009, p. 180). E arremata dizendo que:
Se um grupo economico de empresas é formado por pessoas jurídicas sediadas
em diferentes localidades, a regra legal que define a competência do foro do
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“principal estabelecimento” não representa obstáculo à formação do litisconsórcio
ativo. Basta identificar que é a unidade (estabelecimento) do grupo societário mais
importante, do ponto de vista economico, para se definir o foro competente (Idem,
ibidem).
Isso porque, outra divergência que se mostra na jurisprudência é quanto a necessidade
de serem os estabelecimentos dos litisconsortes situados na mesma comarca (Idem, p. 13).
Em síntese, a idéia de empresa, qual legitimada a impetrar a recuperação judicial, deve
englobar o conceito de grupo econômico, seja de fato seja de direito, haja vista não violar a sistemática da
Lei 11.101/2005 e atender ao princípio basilar da preservação da empresa (COSTA, 2009, p. 182).
CONCLUSÃO
Pelo que se depreende da Lei 11.101/2005 o pedido de recuperação judicial poderá ser
requerido por uma única empresa.
Contudo, o Código de Processo Civil, através do instituto jurídico denominado
litisconsórcio, previsto em seus artigos 46 a 49, possibilita a duas ou mais pessoas, sejam elas físicas ou
Juridicas, ingressar com uma ação em conjunto, formando assim o que se conhece por litisconsórcio ativo.
O tema apresentado foi escolhido pois a atividade empresarial perfaz-se, em grande
parte, organizada sob a forma de grupos de sociedades, grupos economicos e as relações jurídicas desses
agrupamentos societários com terceiros não podem ser encaminhadas nem resolvidas sob o prisma
simplista do interesse isolado de cada uma das empresas do grupo.
Eles agem economicamente muitas vezes, como um todo, como um grupo, e assim
devem ser considerados.
Deste modo, justificavel que a empresa legitimada a impetrar a recuperação judicial seja
tomada em sua acepção ampla, englobando também o conceito de grupo economico, seja de fato, seja de
direito.
Assim, o que se procurou demonstrar com a presente, é que o litisconsórcio ativo,
formado pelas empresas que integram o grupo economico, não viola a sistematica da Lei 11.101/2005 e
atende ao princípio basilar da preservação da empresa.
Diante dessas premissas, o que se conclui é que, por questão de economia processual,
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estratégia e adequação, duas ou mais empresas podem, conjuntamente, impetrar pedido de recuperação
judicial.
*Rafael Avanzi Pravato é advogado da Pravato e Associados Advogados, especialista em Direito
Aplicado e especialista em Direito Empresarial.
Rafael Avanzi Pravato
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Pravato e Associados
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REFERÊNCIAS
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 26ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 20ª edição. São Paulo: Saraiva,
2008.
COSTA, Ricardo Brito. Recuperação Judicial: é possível o litisconsórcio ativo? Revista do Advogado, São
Paulo, n. 105, p. 174-183, Setembro de 2009.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009.
GARCIA, Francisco de Assis. NETO, Geraldo Fonseca de Barros Neto (Coordenação). Recuperação
Judicial na Jurisprudência: O Olhar dos Tribunais sobre o Requerente na Recuperação Judicial.
2011. 15 f. Disponível em:<http://www.congressodireitocomercial.org.br/site/images/stories/pdfs/gep3.pdf>.
Acesso em: 03 jul. 2012.
JUNIOR, Gediel Claudino de Araujo. Processo Civil: processo de conhecimento. 3ª edição. São Paulo:
Atlas, 2007.
LOBO, Jorge. Direito dos Grupos de Sociedades. Direito empresarial: direito societário, v. 2. Arnoldo
Wald, organizador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume I. 9ª edição. São Paulo: Saraiva,
2012.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de
processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento / Coordenação Luiz Rodrigues
Wambier. 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
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