REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
sumário
Artigos
Apresentação .................................................................................................................. 5
Editorial ........................................................................................................................... 7
Direito ao Silêncio e Comissões Parlamentares de Inquérito.
Alexandre de Moraes ................................................................................................ 13
A Justiça Militar na Itália.
Alfio Massimo Nicolosi ............................................................................................. 33
Anexo - Artigo Original ...................................................................................... 37
Papel e poderes do Comandante em questões relativas à Justiça Militar na Turquia.
¨ ...................................................................................... 41
Juiz Capitão Önder Basogul
Anexo - Artigo Original ...................................................................................... 45
O papel dos Comandantes Militares romenos nos procedimentos
para solucionar crimes cometidos por militares.
Coronel Ion Didoiu ................................................................................................... 49
Anexo - Artigo Original ..................................................................................... 53
A luta contra a corrupção - Uma maneira de elevar a integridade moral
nas Forças Armadas Angolanas.
General João Maria Moreira de Sousa ........................................................................ 57
Interceptação e Abate de Aeronave: considerações sobre a Lei 9.614, de 05.03.1998.
Jorge Cesar de Assis ................................................................................................. 69
9
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Sistema Judiciário Militar das Forças Armadas da Coréia.
Coronel Seok Young Kim .......................................................................................... 81
Anexo - Artigo Original ....................................................................................... 85
O Perito Legista deve comparecer ao local da morte?
Major Dr. Leví Inimá de Miranda ............................................................................... 89
Da competência no caso de armas proibidas ou restritas.
Paulo Roberto Bérenger Alves Carneiro ....................................................................... 91
Insubmissão: conveniência de sua descriminalização.
Zilah Maria Callado Fadul Petersen ............................................................................ 97
Justiça Militar nas Operações de Paz da ONU
Carlos Frederico de Oliveira Pereira ............................................................................ 113
A Justiça Militar do Reino Unido nas Operações de Manutenção de Paz
Roger Graham Chapple ............................................................................................ 115
Anexo - Artigo Original ....................................................................................... 119
Atuação Processual
Mandado de Segurança no STM contra desentranhamento de peças
do Ministério Público Militar
Péricles Aurélio Lima de Queiroz ................................................................................ 125
Atuação Institucional
Investigação Direta pelo Ministério Público
Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça do Brasil ..................................... 135
10
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
apresentação
O lançamento anual da Revista do Ministério
o Direito Internacional Humanitário (DIH) e os Di-
Público Militar coincide com o II Encontro Interna-
reitos Humanos. No plano acadêmico, cumpre re-
cional de Direito Humanitário e Direito Militar, em
gistrar o pioneiro curso de pós-graduação sobre
Florianópolis-SC, promovido pela Associação dos
Direito dos Conflitos Armados, idealizado pela Uni-
Magistrados das Justiças Militares Estaduais –
versidade de Brasília, em convênio com a Universi-
Amajme, e Tribunal de Justiça do Estado de Santa
dade Alemã de Bochum, que teve a cooperação
Catarina, que conta
da ESMPU e do Instituto Brasileiro de Direito Mili-
com o apoio da Pro-
tar e Humanitário – IBDMH.
curadoria-Geral da
O Ministério Público
Justiça Militar.
Militar persegue seus
Em meados deste
objetivos no vasto con-
ano, o Ministério Pú-
junto de suas funções
blico Militar participou em Bu-
extrajudiciais e judiciais.
dapeste, Hungria, da 6ª Confe-
Supervisiona e orienta o
rência Internacional de Direito
inquérito conduzido
Militar (11-14 Jun), organizada
pela polícia judiciária
pela Sociedade Húngara de Di-
das Forças Armadas. E
reito Militar. Compareceram re-
realiza investigação dire-
presentantes de 30 países. Outras reuniões de
ta em procedimento próprio das Procuradori-
aperfeiçoamento aconteceram em Porto Alegre-
as da Justiça Militar. Como órgão promovente
RS e Juiz de Fora-MG, por iniciativa dos núcleos
da justiça e custos legis, atua na jurisdição
(MPM) da Escola Superior do Ministério Público
militar federal.
da União, dirigidos à temática do direito militar.
Ao lado de atribuições que há longa data
Abrimos nosso auditório a seminários e palestras
lhe foram confiadas por lei, e do inovador
de juristas militares do Reino Unido e da República
desenho constitucional estabelecido na Mag-
de Angola, para o debate de temas de interesse
na Carta de 1988, nossa Instituição dedica-se
comum.
ao conhecimento, difusão e emprego do Di-
Os eventos dimensionam as tendências da
reito Humanitário no Brasil, resgatando a vo-
atualidade nas corporações jurídicas no domínio
cação original do Promotor de Justiça Militar
da justiça castrense: perfilhar-se e envolver-se com
como agente transformante da sociedade.
Marisa Terezinha Cauduro da Silva
Procuradora-Geral da Justiça Militar
5
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
e ditorial
Sair do papel e conquistar o espaço nobre
dos leitores: eis o maior desafio de se produzir
campo, e o judiciário nas operações de paz
da ONU.
uma publicação, principalmente considerando-
Colaboram nesta edição membros de justi-
se que esta não é uma editora de livros. Após
ças militares do Reino Unido - juiz Roger
dias de ansiedade,
Chapple, da Itália - juiz presidente Massimo
projetos, dúvidas e
Nicolosi; da Romênia -
esperanças, o Con-
Coronel Ion Didoiu; da
selho Editorial con-
Turquia - juiz Capitão
cretiza a 19ª edição
Önder Basogul;
¨ da Repú-
da Revista do Mi-
blica da Coréia - Coronel
nistério
Seok Ioung Kim; e de An-
Público
Militar
Militar.. Projetamos oferecer
gola - General João Ma-
algo moderno e atraente na for-
ria de Souza; cujos textos
ma, substancial e proveitoso no
proporcionam informa-
conteúdo.
ções atuais e revelam os
O escritor Alexandre de
Moraes, a juíza-auditora Zilah Fadul Petersen,
rumos do Direito Militar
em países da Europa, Ásia e África.
o promotor de Justiça Militar Jorge Assis, o
Nas seções Atuação Processual e
procurador da República Bérenger Carneiro ,
Institucional publicam-se documentos de de-
o perito legista do Exército Leví Inimá, e o
fesa das atribuições: petição inicial em man-
subprocurador-geral e professor Carlos
dado de segurança impetrado no Superior
Frederico - articulistas nacionais de reconhe-
Tribunal
cido conceito forense - se debruçaram sobre
entranhamento de peças do parquet em pro-
matérias contemporâneas versando assun-
cesso na Justiça Militar; e Memorial do Con-
tos como direito ao silêncio, descri-
selho Nacional de Procuradores-Gerais de
minalização da insubmissão, lei do abate de
Justiça do Brasil, dirigido ao Supremo Tribu-
aeronaves em vôo ilícito, contrabando de ar-
nal Federal, em apologia da investigação di-
mas proibidas , importância da perícia de
reta no Ministério Público.
Militar
para
assegurar
o
O Conselho Editorial
7
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
D ireito ao Silêncio
e Comissões Parlamentares de Inquérito.
Alexandre de Moraes
Secretário da Justiça e da Defesa de Cidadania
do Estado de São Paulo, Escritor e Advogado
1. Direitos Humanos Fundamentais
Por sua vez, a teoria moralista ou de
Perelman encontra a fundamentação dos direi-
Os direitos humanos fundamentais surgi-
tos humanos fundamentais na própria experi-
ram como produto da fusão de várias fontes,
ência e consciência moral de um determinado
desde tradições arraigadas nas diversas civiliza-
povo, que acaba por configurar o denominado
ções, até a conjugação dos pensamentos filo-
espiritus razonables.
sófico-jurídicos, das idéias surgidas com o cristianismo e com o direito natural.
A incomparável importância dos direitos humanos fundamentais não consegue ser explicada
Dentre as inúmeras teorias desenvolvidas
por qualquer das teorias existentes, que se
no sentido de justificar e esclarecer o funda-
mostram insuficientes. Na realidade, as teorias se
mento dos direitos humanos, podemos desta-
completam, devendo coexistir, pois somente a
car a teoria jusnaturalista, a teoria positivista e
partir da formação de uma consciência social
a teoria moralista ou de Perelman.
(teoria de Perelman), baseada principalmente em
A teoria jusnaturalista fundamenta os di-
valores fixados por uma ordem superior, univer-
reitos humanos em uma ordem superior uni-
sal e imutável (teoria jusnaturalista) é que o le-
versal, imutável e inderrogável. Por essa teoria,
gislador ou os tribunais (esses principalmente
os direitos humanos fundamentais não são cri-
nos países anglo-saxões) encontram substrato
ação dos legisladores, tribunais ou juristas, e,
político e social para reconhecerem a existência
consequentemente, não podem desaparecer da
de determinados direitos humanos fundamen-
consciência dos homens.
tais como integrantes do ordenamento jurídico
A teoria positivista, diferentemente, funda-
(teoria positivista). O caminho inverso também é
menta a existência dos direitos humanos na
verdadeiro, pois o legislador ou os tribunais ne-
ordem normativa, enquanto legítima manifes-
cessitam fundamentar o reconhecimento ou a
tação da soberania popular. Desta forma, so-
própria criação de novos direitos humanos a par-
mente seriam direitos humanos fundamentais
tir de uma evolução de consciência social, base-
aqueles
ada em fatores sociais, econômicos, políticos e
expressamente
previstos
ordenamento jurídico positivado.
no
religiosos.
13
DIREITO AO SILÊNCIO E COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
Essas idéias encontravam um ponto funda-
considerando-os como um conjunto de faculda-
mental em comum, a necessidade de limitação
des e instituições que, em cada momento histó-
e controle dos abusos de poder do próprio Es-
rico, concretizam as exigências da dignidade, da
tado e de suas autoridades constituídas e a con-
liberdade e da igualdade humanas, as quais de-
sagração dos princípios básicos da igualdade e
vem ser reconhecidas positivamente pelos
da legalidade como regentes do Estado moder-
ordenamentos jurídicos a nível nacional e inter-
no e contemporâneo.
nacional 2 .
Dessa forma, a noção de direitos humanos
José Castan Tobeñas, por sua vez, define
fundamentais é mais antiga que o surgimento
direitos humanos como aqueles direitos fun-
da idéia de constitucionalismo, que tão-somen-
damentais da pessoa humana - considerada
te consagrou a necessidade de insculpir um rol
tanto em seu aspecto individual como comuni-
mínimo de direitos humanos em um documen-
tário - que correspondem à esta em razão de
to escrito, derivado diretamente da soberana
sua própria natureza (de essência, ao mesmo
vontade popular.
tempo, corpórea, espiritual e social), e que de-
O conjunto institucionalizado de direitos e
vem ser reconhecidos e respeitados por todo
garantias do ser humano que tem por finalida-
poder e autoridade, inclusive as normas jurídi-
de básica o respeito à sua dignidade, por meio
cas positivas, cedendo, não obstante, em seu
de sua proteção contra o arbítrio do poder es-
exercício, ante as exigências do bem comum3 .
tatal e o estabelecimento de condições míni-
Independentemente da definição de direi-
mas de vida e desenvolvimento da personalida-
tos humanos fundamentais, o importante é re-
de humana pode ser definido como direitos
alçar que os direitos humanos fundamentais
humanos fundamentais.
relacionam-se diretamente com a garantia de
A Unesco, também definindo genericamen-
não ingerência do Estado na esfera individual e
te os direitos humanos fundamentais, conside-
a consagração da dignidade humana4 , tendo
ra-os por um lado como uma proteção de ma-
um universal reconhecimento por parte da mai-
neira institucionalizada dos direitos da pessoa
oria dos Estados, seja a nível constitucional, infra-
humana contra os excessos do poder cometi-
constitucional, seja a nível de direito consuetu-
dos pelos órgãos do Estado, e por outro regras
dinário ou mesmo por tratados e convenções
para se estabelecer condições humanas de vida
internacionais.
e desenvolvimento da personalidade humana .
A constitucionalização dos direitos funda-
Pérez Luño apresenta-nos um definição com-
mentais não significa mera enunciação formal
pleta sobre os direitos fundamentais do homem,
de princípios, mas sim a plena positivação de
1
UNESCO. Les dimensions internationales des droits de l’homme. Unesco: 1978, p. 11.
CASTRO, J. L. Cascajo, LUNÕ, Antonio-Enrique Pérez, CID, B. Castro, TORRES, C. Gomes. Los derechos humanos: significacion,
estatuto jurídico y sistema. Sevilha: Universidad de Sevilha, 1979. p. 43.
3
TOBEÑAS, José Castan. Los derechos del hombre. Madrid: Editorial Reus, 1976. p. 13.
4
Cf.: CORRÊA. Maurício. O ministério da justiça na defesa da cidadania. Direitos humanos - Arquivos do Ministério da Justiça n° 48. p. 17.
1
2
14
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo
tros, aparecem como consequência imediata da
poderá exigir sua tutela perante o Poder Judici-
consagração da dignidade da pessoa humana
ário para a concretização da democracia . Res-
como fundamento da República Federativa do
salte-se que a proteção judicial é absolutamen-
Brasil. Esse fundamento afasta a idéia de predo-
te indispensável para tornar efetiva a
mínio das concepções transpessoalistas de Esta-
aplicabilidade e o respeito aos direitos huma-
do e Nação, em detrimento da liberdade indivi-
nos fundamentais previstos na Constituição Fe-
dual.
5
deral e no ordenamento jurídico em geral.
A idéia de dignidade da pessoa humana
O respeito aos direitos humanos fundamen-
encontra no novo texto constitucional total
tais, principalmente pelas autoridades públicas,
aplicabilidade em relação ao planejamento fa-
é pilastra mestra na construção de um verda-
miliar, considerada família como célula da so-
deiro Estado de Direito democrático6 .
ciedade, seja derivada de casamento, seja de
A previsão dos direitos humanos fundamen-
união estável entre homem e mulher, pois fun-
tais direciona-se basicamente para a proteção à
dado nos príncipios da dignidade da pessoa hu-
dignidade humana em
seu sentido mais amplo,
de valor espiritual e moral inerente à pessoa, que
“... A proteção judicial é absolutamente
indispensável para o respeito aos direitos humanos...”
se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e respon-
mana e da paternidade responsável, o planeja-
sável da própria vida e que traz consigo a
mento familiar é livre decisão do casal, competin-
pretensão ao respeito por parte das demais pes-
do ao Estado propiciar recursos educacionais e
soas, constituindo-se um mínimo invulnerável que
científicos para o exercício desse direito, vedada
todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo
qualquer forma coercitiva por parte de institui-
que, somente excepcionalmente, possam ser fei-
ções oficiais ou privadas (CF, art. 226, § 7°).
tas
limitações ao exercício dos direitos funda-
Assim, Frank Moderne afirma que não há
mentais , mas sempre sem menosprezar a ne-
qualquer dúvida entre a estreita ligação do prin-
cessária estima que merecem todas as pessoas
cípio da dignidade humana com os direitos fun-
enquanto seres humanos. O direito à vida priva-
damentais, em sua tríplice dimensão biológica,
da, à intimidade, à honra, à imagem, dentre ou-
espiritual e social, concluíndo que esse manda-
7
5
Nesse sentido importante relembrarmos a lição de AFONSO ARINOS: “não se pode separar o reconhecimento dos direitos individuais
da verdadeira democracia” (Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 188. v. I).
6
Conferir, nesse sentido, os estudos realizados por BARILE, Paolo. Diritti dell’uomo e libertà fondamentali. Bologna: Il Molino, 1984;
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 541 e EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de derecho
constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 5-7;
7
Sobre a excepcionalidade das hipóteses de limitações aos direitos fundamentais conferir: BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui
Barbosa - trabalhos diversos. Rio de Janeiro: Secretaria da Cultura, 1991, vol. XL-1913. Tomo VI. p. 225.
15
DIREITO AO SILÊNCIO E COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
mento constitucional, também presente na
comuns a todos os homens, tais como a vida, a
Constituição francesa, impede, peremptoria-
propriedade, a honra, a dignidade, a família,
mente, qualquer forma de tratamento degra-
prevendo, igualmente, a supremacia das leis em
dante ou que vise degradar, fisicamente ou
relação aos governantes. A influência filosófi-
moralmente o indivíduo8 .
ca-religiosa nos direitos do homem pôde ser
O princípio fundamental consagrado pela
sentida com a propagação das idéias de Buda,
Constituição Federal da dignidade da pessoa
basicamente sobre a igualdade de todos os
humana apresenta-se em sua dupla concepção.
homens (500 a. C). Posteriormente, já de uma
Primeiramente, prevê um direito individual
forma mais coordenada, porém ainda com
protetivo, seja em relação ao próprio Estado,
uma concepção muito diversa da atual, sur-
seja em relação aos demais indivíduos. Em se-
gem na Grécia vários estudos sobre a neces-
gundo lugar, estabelece verdadeiro dever fun-
sidade da igualdade e liberdade do homem,
damental de tratamento igualitário dos própri-
destacando-se as previsões de participação
os semelhantes. Esse dever, configura-se pela
política dos cidadãos (democracia direta de
exigência do indivíduo respeitar a dignidade de
Péricles); a crença na existência de um direito
seu semelhante tal qual a Constituição Federal
natural anterior e superior às leis escritas,
exige que lhe respeitem a própria. A concep-
defendida no pensamento dos sofistas e es-
ção dessa noção de dever fundamental resu-
tóicos (por ex., na obra Antígona - 441 a. C -
me-se a três princípios do direito romano:
Sófocles defende a existência de normas não
honestere vivere (viver honestamente),
escritas e imutáveis, superiores ao direitos
alterum non laedere (não prejudique nin-
escritos pelo homem). Contudo, foi o direito
guém) e suum cuique tribuere (de a cada um
romano quem estabeleceu um complexo
o que lhe é devido).
mecanismo de interditos visando tutelar os
direitos individuais em relação aos arbítrios
2. Evolução histórica
estatais. A Lei das Doze Tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos
A origem dos direitos individuais do homem
pode ser apontada no antigo Egito e
consagradores da liberdade, da propriedade
e da proteção aos direitos do cidadão.
Mesopotamia, no terceiro milênio a.C., onde já
Posteriormente, a forte concepção religiosa
eram previstos alguns mecanismos para prote-
trazida pelo cristianismo, com a mensagem de
ção individual em relação ao Estado. O Código
igualdade de todos os homens, independente-
de Hammurabi (1690 a. C.) talvez seja a primei-
mente de origem, raça, sexo ou credo, influen-
ra codificação a consagrar um rol de direitos
ciou diretamente a consagração dos direitos
MODERNE, Frank. La dignité de la persone comme principe constitutionnel dans les constitutions portugaise et française. Perspectivas
constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976 - Jorge Miranda (coord.). Coimbra: Coimbra, 1996. p. 197 e 212
8
16
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
fundamentais, enquanto necessários à digni-
prejuízo do necessário à subsistência e posição
dade da pessoa humana.
do infrator - item 20); previsão do devido pro-
Durante a Idade Média, apesar da organiza-
cesso legal (Nenhum homem livre será detido
ção feudal e da rígida separação de classes, com
ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens,
a conseqüente relação de subordinação entre o
ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qual-
suserano e os vassalos, diversos documentos ju-
quer modo molestado, e nós não procedere-
rídicos reconheciam a existência de direitos hu-
mos nem mandaremos proceder contra ele se-
manos, sempre com o mesmo traço básico: limi-
não mediante um julgamento regular pelos seus
tação do poder estatal. O forte desenvolvimento
pares ou de harmonia com a lei do país -
das declarações de direitos humanos fundamen-
item 39); livre acesso à Justiça (Não vendere-
tais deu-se, porém, a partir do terceiro quarto do
mos, nem recusaremos, nem protelaremos o
século XVIII até meados do século XX.
direito de qualquer pessoa a obter justiça -
Os mais importantes antecedentes históricos das declarações de direitos humanos fun-
item 40); liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país.
damentais encontram-se, primeiramente, na
A Petition of Right de 1628 previa expressa-
Inglaterra, onde podemos citar a Magna Charta
mente que ninguém seria obrigado a contribuir
Libertatum, outorgada por João Sem-Terra em
com qualquer dádiva, empréstimo ou
15 de junho de 1215 - Jorge Miranda nos in-
benevolência e a pagar qualquer taxa ou impos-
forma que foi confirmada seis vezes por
to, sem o consentimento de todos, manifestado
Henrique III, três vezes por Eduardo I, catorze
por ato do Parlamento; e que ninguém seria cha-
vezes por Eduardo III, seis vezes por Ricardo II,
mado a responder ou prestar juramento, ou a
seis vezes por Henrique IV, uma vez por Henrique
executar algum serviço, ou encarcerado, ou de,
V e uma vez por Henrique VI), a Petition of Right
qualquer forma, molestado ou inquietado, por
de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679, o Bill
causa destes tributos ou da recusa em os pagar.
of Rights de 1689 e o Act of Seattlemente de
Previa, ainda, que nenhum homem livre ficasse
12 de junho de 17019 .
sob prisão ou detido ilegalmente.
A Magna Charta Libertatum de 15 de ju-
O Habeas Corpus Act de 1679 regulamen-
nho de 1215 entre outras garantias previa a
tou esse instituto que, porém, já existia na
liberdade da Igreja da Inglaterra; restrições tri-
common law. A lei previa que a reclamação ou
butárias; proporcionalidade entre delito e san-
requerimento escrito de algum indivíduo ou a
ção (A multa a pagar por um homem livre, pela
favor de algum indivíduo detido ou acusado da
prática de um pequeno delito, será proporcio-
prática de um crime (exceto se se tratar de trai-
nal à gravidade do delito; e pela prática de um
ção ou felonia, assim declarada no mandado
crime será proporcional ao horror deste, sem
respectivo, ou de cumplicidade ou de suspeita
9
MIRANDA, Jorge. Textos históricos do direito constitucional. 2.ed. Lisboa: Imprensa Nacional, 1990, p. 13.
17
DIREITO AO SILÊNCIO E COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
18
de cumplicidade, no passado, em qualquer trai-
expressamente negava a liberdade e igualdade
ção ou felonia, também declarada no manda-
religiosa, ao prever em seu item IX que conside-
do, e salvo o caso de formação de culpa ou
rando que a experiência tem demonstrado que
incriminação em processo legal), o lorde-
é incompatível com a segurança e bem-estar
chanceler ou, em tempo de férias, algum juiz
deste reino protestante ser governado por um
dos tribunais superiores, depois de terem visto
príncipe papista ou por um rei ou rainha casada
cópia do mandado ou o certificado de que a
com um papista, os lordes espirituais e tempo-
cópia foi recusada, concederão providência de
rais e os comuns pedem, além disso, que fique
habeas corpus (exceto se o próprio indivíduo
estabelecido que quaisquer pessoas que parti-
tiver negligenciado, por dois períodos, em pe-
cipem ou comunguem da Sé e Igreja de Roma
dir a sua libertação) em benefício do preso, a
ou professem a religião papista ou venha a ca-
qual será imediatamente executada perante o
sar com um papista sejam excluídos e se tor-
mesmo lorde-chanceler ou o juiz; e, se
nem para sempre incapazes de herdar, possuir
afiançavel, o indivíduo será solto, durante a exe-
ou ocupar o trono deste reino, da Irlanda e seus
cução da providência, comprometendo-se a
domínios ou de qualquer parte do mesmo ou
comparecer e a responder à acusação no tribu-
exercer qualquer poder, autoridade ou jurisdi-
nal competente. Além de outras previsões com-
ção régia; e, se tal se verificar, mais reclamam
plementares, o Habeas corpus act previa multa
que o povo destes reinos fique desligado do
de 500 libras àquele que voltasse a prender,
dever de obediência e que o trono passe para a
pelo mesmo fato, o indivíduo que tivesse obti-
pessoa ou as pessoas de religião protestante
do a ordem de soltura.
que o herdariam e ocupariam em caso de morte
A Bill of Rights de 1689, decorrente da ab-
da pessoa ou das pessoas dadas por incapazes.
dicação do rei Jaime II, e outorgada pelo Princípe
O Act of Seattlemente de 12 de junho de
do Orange, no dia 13 de fevereiro, significou
1701, basicamente, configurou-se em um ato
enorme restrição ao poder estatal, prevendo,
normativo reafirmador do princípio da legali-
dentre outras regulamentações: fortalecimen-
dade (item IV - E considerando que as leis de
to ao princípio da legalidade, ao impedir que o
Inglaterra constituem direitos naturais do seu
rei pudesse suspender leis ou a execução das
povo e que todos os reis e rainhas, que subirem
leis sem o consentimento do Parlamento; cria-
ao trono deste reino, deverão governá-lo, em
ção do direito de petição; liberdade de eleição
obediência às ditas leis, e que todos os seus
dos membros do Parlamento; imunidades par-
oficiais e ministros deverão servi-los também
lamentares; vedação à aplicação de penas cru-
de acordo com as mesmas leis...) e da
éis; convocação frequente do Parlamento. Sali-
responsabilização política dos agentes públi-
ente-se, porém, que apesar do avanço em ter-
cos, prevendo-se a possibilidade, inclusive de
mos de declaração de direitos, a Bill of Rights
impeachment de magistrados.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Posteriormente e com idêntica importância,
to o estabelecimento da tirania absoluta sobre
encontramos a participação da Revolução dos
estes Estados. Para prová-lo, permitam-nos sub-
Estados Unidos da América, onde podemos
meter os fatos a um cândido mundo: Recusou
citar os históricos documentos: Declaração de
assentimento a leis das mais salutares e necessá-
Direitos de Virgínia, de 16 de junho de 1776;
rias ao bem público..... Dissolveu Casas de Repre-
Declaração de Independência dos Estados Uni-
sentantes repetidamente porque se opunham
dos da América, 4 de julho de 1776; Constitui-
com máscula firmeza às invasões dos direitos do
ção dos Estados Unidos da América, de 17 de
povo... Dificultou a administração da justiça pela
setembro de 1787.
recusa de assentimento a leis que estabeleciam
Na Declaração de Direitos de Virgínia a Se-
poderes judiciários. Tornou os juízes dependen-
ção I já proclama o di-
tes apenas da vonta-
reito à vida, à liberdade
de dele para gozo do
e à propriedade. Outros direitos humanos
fundamentais foram
Direitos Humanos:
Declaração de 1789
expressamente previs-
(França)
cargo e valor e pagamento dos respectivos salários...Tentou
tornar o militar inde-
tos, tais quais, o princí-
pendente do poder civil
pio da legalidade, o de-
e a ele superior...”.
vido processo legal, o Tribunal de Júri, o princí-
Igualmente, a Constituição dos Estados Uni-
pio do juiz natural e imparcial, a liberdade de
dos da América e suas dez primeiras emendas,
imprensa e a liberdade religiosa (Só a razão e a
aprovadas em 25 de setembro de 1789 e
convicção, não a força ou a violência, podem
ratificadas em 15 de dezembro de 1791 preten-
prescrever a religião e as obrigações para com o
deram limitar o poder estatal estabelecendo a
Criador e a forma de as cumprir; e, por conse-
Separação dos Poderes estatais e diversos direi-
guinte, todos os homens têm igualmente direi-
tos humanos fundamentais: liberdade religiosa;
to ao livre culto da religião, de acordo com os
inviolabilidade de domicílio; devido processo le-
ditames da sua consciência - Seção XVI).
gal; julgamento pelo Tribunal do Júri; ampla de-
A Declaração de Independência dos Estados
Unidos da América, documento de inigualável
fesa; impossibilidade de aplicação de penas cruéis ou aberrantes.
valor histórico e produzido basicamente por
A consagração normativa dos direitos hu-
Thomas Jefferson, teve como tônica preponde-
manos fundamentais, porém, coube à França,
rante a limitação do poder estatal, como se per-
quando em 26 de agosto de 1789 a Assem-
cebe por algumas passagens: “A história do atual
bléia Nacional promulgou a Declaração dos Di-
Rei da Grã-Bretanha compõe-se de repetidos da-
reitos do Homem e do Cidadão, com dezessete
nos e usurpações, tendo todos por objetivo dire-
artigos. Dentre as inúmeras e importantíssimas
19
DIREITO AO SILÊNCIO E COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
previsões, podemos destacar os seguintes di-
delitos e penas, liberdade de profissão, direito
reitos humanos fundamentais: princípio da igual-
de petição, direitos políticos.
dade, liberdade, propriedade, segurança, resis-
A maior efetivação dos direitos humanos
tência à opressão, associação política, princípio
fundamentais continuou durante o cons-
da legalidade, princípio da reserva legal e anteri-
titucionalismo liberal do século XIX, tendo
oridade em matéria penal, princípio da presun-
como exemplos a Constituição espanhola de
ção de inocência; liberdade religiosa, livre mani-
19 de março de 1812 (Constituição de Cádis),
festação de pensamento.
a Constituição portuguesa de 23 de setembro
A Constituição francesa de 3 de setembro de
1791 trouxe novas formas de controle do poder
20
de 1822, a Constituição belga de 7 de fevereiro
de 1831.
estatal, porém coube à Constituição francesa de
A Constituição de Cádis previa em seu Capí-
24 de junho de 1793 uma melhor regulamenta-
tulo III o princípio da legalidade e em seu artigo
ção dos direitos humanos fundamentais, cujo
172 as restrições aos poderes do rei, consagran-
preâmbulo assim se manifestava: “O povo fran-
do dentre outros direitos humanos fundamen-
cês, convencido de que o esquecimento e o des-
tais: princípio do juiz natural, impossibilidade de
prezo dos direitos naturais do homem são as
tributos arbitrários, direito de propriedade, de-
causas das desgraças do mundo, resolveu expor,
sapropriação mediante justa indenização, liber-
numa declaração solene, esses direitos sagrados
dade. Não obstante essas garantias, inexistia a
e inalienáveis, a fim de que todos os cidadãos
liberdade religiosa, pois em seu artigo 12, a cita-
podendo comparar sem cessar os atos do gover-
da Constituição estabelecia: “A religião da Nação
no com a finalidade de toda a instituição social,
Espanhola é e será perpetuamente a católica
nunca se deixem oprimir ou aviltar pela tirania; a
apostólica romana, única verdadeira. A Nação
fim de que o povo tenha sempre perante os olhos
protege-a com leis sábias e justas e proíbe o
as bases da sua liberdade e da sua felicidade, o
exercício de qualquer outra”.
magistrado a regra dos seus deveres, o legisla-
A Constituição portuguesa de 1822,
dor o objeto da sua missão. Por conseqüência,
grande marco de proclamação de direitos in-
proclama, na presença do Ser Supremo, a seguinte
dividuais, estabelecia já em seu Título I -
declaração dos direitos do homem e do cidadão”.
Capítulo único - os direitos individuais dos
Dentre outras previsões, foram consagrados
portugueses, consagrando dentre outros, os
os seguintes direitos humanos fundamentais:
seguintes direitos: igualdade, liberdade, se-
igualdade, liberdade, segurança, propriedade,
gurança, propriedade, desapropriação
legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre
somente mediante prévia e justa indeniza-
manifestação de pensamento, liberdade de im-
ção, inviolabilidade de domicílio, livre co-
prensa, presunção de inocência, devido proces-
municação de pensamentos, liberdade de
so legal, ampla defesa, proporcionalidade entre
imprensa, proporcionalidade entre delito e
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
pena, reserva legal, proibição de penas cruéis
tos do Povo Trabalhador e Explorado de 17 de
ou infamantes, livre acesso aos cargos
janeiro de 1918, seguida pela primeira Consti-
públicos, inviolabilidade da comunicação de
tuição Soviética (Lei Fundamental) de 10 de ju-
correspondência.
lho de 1918 e Carta do Trabalho, editada pelo
Anote-se que a liberdade de imprensa era
Estado Fascista italiano em 21 de abril de 1927.
muito relativizada à época, como demonstra o
A Constituição mexicana de 1917 passou a
artigo 8° da citada Constituição portuguesa que
garantir direitos individuais com forte tendênci-
previa a possibilidade de censura dos escritos
as sociais, como por exemplo direitos trabalhis-
publicados sobre dogma e moral, a ser realizada
tas (art. 5° - “o contrato de trabalho obrigará
pelos bispos.
somente a prestar o serviço convencionado pelo
A Constituição belga de 7 de fevereiro de
tempo fixado por lei, sem poder exceder um ano
1831 também reservou um título autônomo para
em prejuízo do trabalhador, e não poderá com-
a consagração dos direitos dos belgas (Título II -
preender, em caso algum, a renúncia, perda ou
art. 4°/24) que, além da consagração dos já tradi-
diminuição dos direitos políticos ou civis. A falta
cionais direitos individuais previstos na Consti-
de cumprimento do contrato pelo trabalhador,
tuição portuguesa, estabelecia a liberdade de
só o obrigará à correspondente responsabilida-
culto religioso (arts. 14 e 15), direito de reunião
de civil, sem que em nenhum caso se possa exercer
e associação.
coação sobre a sua pessoa”), efetivação da
A Declaração de Direitos da Constituição Fran-
educação (art. 3°, VI e VII - a educação primária
cesa de 4 de novembro de 1848 esboçou uma
será obrigatória; toda a educação ministrada pelo
ampliação em termos de direitos humanos fun-
Estado será gratuita).
damentais que seria, posteriormente, definitiva
A Constituição de Weimar previa em sua Par-
a partir dos diplomas constitucionais do século
te II os Direitos e Deveres fundamentais dos ale-
XX. Assim, em seu artigo 13 previa como direitos
mães. Os tradicionais direitos e garantias indivi-
dos cidadãos garantidos pela Constituição a li-
duais eram previstos na Seção I, enquanto a Se-
berdade do trabalho e da indústria, a assistência
ção II trazia os direitos relacionadas à vida social,
aos desempregados, às crianças abandonadas,
a Seção III os direitos relacionados à religião e às
aos enfermos e aos velhos sem recursos, cujas
Igrejas, a Seção IV os direitos relacionados à edu-
famílias não pudessem socorrer.
cação e ensino e a Seção V os direitos referentes
O início do século XX trouxe diplomas cons-
à vida econômica.
titucionais fortemente marcados pelas preocu-
Em relação à Seção I, podemos destacar, além
pações sociais, como se percebe por seus princi-
da consagração dos direitos tradicionais, as pre-
pais textos: Constituição mexicana de 31 de ja-
visões do art. 117 (“são invioláveis o segredo da
neiro de 1917, Constituição de Weimar de 11 de
correspondência, dos correios, do telégrafo e do
agosto de 1919, Declaração Soviética dos Direi-
telefone. Só a lei pode estabelecer exceções a
21
DIREITO AO SILÊNCIO E COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
esta regra”) e do art. 118 (“Todo o cidadão tem o
liberdade e incumbindo o Estado de protegê-las.
direito, nos limites das leis gerais, de exprimir
Em relação à educação, o Estado deveria assegu-
livremente o seu pensamento pela palavra, por
rar o princípio da escolaridade obrigatória e gra-
escrito, pela impressão, pela imagem ou por qual-
tuita (arts. 145 e 146).
quer outro meio. Nenhuma relação de trabalho
ou emprego pode sofrer prejuízo por sua causa”).
Por fim, a Seção V, além de consagrar direitos tradicionais como propriedade, sucessão e
No tocante à Seção II, logo no art. 119 pre-
liberdade contratual, deu grande ênfase aos
via-se o casamento como fundamento da vida
direitos sociais econômicos, prevendo a prote-
da família e da conservação e desenvolvimento
ção especial do Império em relação ao traba-
da nação e proclamava a igualdade de direitos
lho (art. 157), a liberdade de associação para
dos dois sexo, além de proteger a maternidade
defesa e melhoria das condições de trabalho e
e afirmar incumbir ao Estado a pureza, a saúde
de vida (art. 159), a obrigatoriedade de exis-
e o desenvolvimento social da família.
tência de tempo livre para os empregados e
Inovou também em termos de direitos e ga-
operários poderem exercer seus direitos cívi-
rantias específicas à juventude, proclamando a
cos e funções públicas gratuitas (art. 160), sistema de seguridade social,
Os Direitos Sociais na
Constituição de Weimar
de 1919
para conservação da saúde e
da capacidade
de trabalho,
proteção
da
maternidade e
igualdade entre os filhos legítimos e ilegítimos,
prevenção dos riscos da idade, da invalidez e
a proteção contra a exploração, o abandono
das vicissitudes da vida (art. 161).
moral, intelectual e físico (arts. 120 a 122).
22
Além desses direitos sociais expressamen-
A liberdade de crença e culto foi consagra-
te previstos, a Constituição de Weimar demons-
da pela Constituição de Weimar na Seção III, em
trava forte espírito de defesa dos direitos soci-
seu artigo 135, que expressamente afirmava:
ais ao proclamar que o império procuraria ob-
“Todos os habitantes do Império gozam de ple-
ter uma regulamentação internacional da situ-
na liberdade de crença e consciência. O livre
ação jurídica dos trabalhadores que assegu-
exercício da religião é garantido pela Constitui-
rasse ao conjunto da classe operária da huma-
ção e está sob proteção do Estado”.
nidade um mínimo de direitos sociais e que os
A Seção IV dava grande importância as artes,
operários e empregados seriam chamados a
as ciências e o seu ensino, consagrando plena
colaborar, em pé de igualdade, com os patrões
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
na regulamentação dos salários e das condi-
14) e a obrigatoriedade do trabalho (art. 14),
ções de trabalho, bem como no desenvolvi-
com o princípio quem não trabalha não come
mento das forças produtivas.
(art. 18).
A Declaração soviética dos Direitos do Povo
A Carta do Trabalho de 21 de abril de 1927,
Trabalhador e Explorado de 1918, pelas pró-
impregnada fortemente pela doutrina do Es-
prias circunstâncias que idealizaram a revolu-
tado fascista italiano, trouxe um grande avan-
ção de 1917, visava, como previsto em seu ca-
ço em relação aos direitos sociais dos traba-
pítulo II, suprimir toda a exploração do ho-
lhadores, prevendo, principalmente: liberdade
mem pelo homem, a abolir completamente a
sindical, a magistratura do trabalho, possibili-
divisão da sociedade em classes, a esmagar im-
dade de contratos coletivos de trabalho, maior
placavelmente todos os exploradores, a ins-
proporcionalidade de retribuição financeira em
taurar a organização socialista da sociedade e
relação ao trabalho, remuneração especial ao
a fazer triunfar o socialismo em todos os paí-
trabalho noturno, garantia do repouso sema-
ses. Com base nesses preceitos, foi abolido o
nal remunerado, previsão de férias após um
direito de propriedade privada, sendo que to-
ano de serviço ininterrupto, indenização em
das as terras passaram a ser propriedade nacio-
virtude de dispensa arbitrária ou sem justa cau-
nal e entregues aos trabalhadores sem qual-
sa, previsão de previdência, assistência, educa-
quer espécie de resgate, na base de uma repar-
ção e instrução sociais.
tição igualitária em usufruto (art. 1°).
Posteriormente, a Lei Fundamental Soviética
de 10 de julho de 1918 proclamou o princípio
3. Finalidade protetiva dos Direitos
Fundamentais
da igualdade, independentemente de raça ou
nacionalidade (art. 22), determinando a presta-
Na visão ocidental de democracia, governo
ção de assistência material e qualquer outra for-
pelo povo e limitação de poder estão
ma de apoio aos operários e aos camponeses
indissoluvelmente combinados. O povo esco-
mais pobres, a fim de concretizar a igualdade
lhe seus representantes, que, agindo como
(art. 16).
mandatários, decidem os destinos da nação. O
Apesar desses direitos, a citada Lei Funda-
poder delegado pelo povo a seus representan-
mental Soviética, em determinadas normas, avan-
tes, porém, não é absoluto, conhecendo várias
ça em sentido oposto à evolução dos direitos e
limitações, inclusive com a previsão de direitos
garantias fundamentais da pessoa humana, ao
humanos fundamentais, do cidadão relativa-
privar em seu art. 23 os indivíduos e os grupos
mente aos demais cidadãos e ao próprio Esta-
particulares dos direitos de que poderiam usar
do. Assim, os direitos fundamentais cumprem,
em detrimento dos interesses da revolução soci-
no dizer de Canotilho, “a função de direitos de
alista, ou ainda, ao centralizar a informação (art.
defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva:
23
DIREITO AO SILÊNCIO E COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
(1) constituem, num plano jurídico-objectivo,
enunciação formal de princípios, mas sim a ple-
normas de competência negativa para os
na positivação de direitos, a partir dos quais
poderes públicos, proibindo fundamentalmente
qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela pe-
as ingerências destes na esfera jurídica
rante o Poder Judiciário para a concretização
individual; (2) implicam, num plano jurídico-
da democracia. Ressalte-se que a proteção ju-
subjectivo, o poder de exercer positivamente
dicial é absolutamente indispensável para tor-
direitos fundamentais (liberdade positiva) e de
nar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos
exigir omissões dos poderes públicos, de forma
direitos humanos fundamentais previstos na
a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos
Constituição Federal e no ordenamento jurídi-
(liberdade negativa)”.10
co em geral.
Como sintetiza Miguel Ángel Ekmekdjian ,
Como ressaltado por Afonso Arinos, “não
o homem para poder viver em companhia de
se pode separar o reconhecimento dos direi-
outros homens, deve ceder parte de sua liberda-
tos individuais da verdadeira democracia. Com
de primitiva que possibilitará a vida em socieda-
efeito, a idéia democrática não pode ser
de. Essas parcelas de liberdades individuais cedi-
desvinculada das suas origens cristãs e dos
das por cada um de seus membros ao ingressar
princípios que o Cristianismo legou à cultura
em uma sociedade, se unificam, transformando-
política humana: o valor transcendente da cri-
se em poder, o qual é exercido por representan-
atura, a limitação do poder pelo Direito e a
tes do grupo. Desta forma, o poder e a liberdade
limitação do Direito pela justiça. Sem respeito
são fenômenos sociais contraditórios, que ten-
à pessoa humana não há justiça e sem justiça
dem a anular-se reciprocamente, merecendo por
não há Direito”.12
11
parte do Direito uma regulamentação, de forma
O respeito aos direitos humanos funda-
a impedir tanto a anarquia quanto a arbitrarie-
mentais, principalmente pelas autoridades pú-
dade. Nesse contexto, portanto, surge a Consti-
blicas, é pilastra mestra na construção de um
tuição Federal que, além da organização da for-
verdadeiro Estado de Direito democrático.
ma de Estado e os poderes que exerceram as
Como bem salientou o Min. Marco Aurélio,
funções estatais, igualmente consagra os direi-
“reafirme-se a crença no Direito; reafirme-se o
tos fundamentais a serem exercidos pelos indiví-
entendimento de que, sendo uma ciência, o
duos, principalmente, contra eventuais ilegali-
meio justifica o fim, mas não este aquele,
dades e arbitrariedades do próprio Estado.
advindo a almejada segurança jurídica da ob-
A constitucionalização dos direitos huma-
servância do ordenamento normativo. O com-
nos fundamentais não significou mera
bate ao crime não pode ocorrer com atropelo
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 541. No mesmo sentido: BARILE, Paolo. Diritti
dell’uomo e libertà fondamentali. Bologna: Il Molino, 1984. p. 13.
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de derecho constitucional. 1t. Depalma: Buenos Aires, 1993. p. 05-07
12
ARINOS, Afonso. Curso de direito constitucional brasileiro. v.I. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 188.
10
11
24
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
da ordem jurídica nacional, sob pena de vir a
O direito de permanecer em silêncio,
grassar regime totalitário, com prejuízo para
constitucionalmente consagrado, seguindo
toda a sociedade”.
orientação da Convenção Americana sobre
13
A previsão dos direitos humanos funda-
Direitos Humanos, que prevê em seu art. 8°,
mentais direciona-se basicamente para a pro-
§ 2°, “g” o direito a toda pessoa acusada de
teção à dignidade humana em seu sentido
delito não ser obrigada a depor contra si mes-
mais amplo.
ma, nem a declarar-se culpada16 , apresentase como verdadeiro complemento aos prin-
4. Direito ao silêncio - Consagração
constitucional
cípios do due process of law e da ampla defesa, garantindo-se dessa forma ao acusado,
não só o direito ao silêncio puro, mas tam-
A Constituição de 1988 determinou que o
bém o direito a prestar declarações falsas e
preso será informado de seus direitos, entre os
inverídicas, sem que por elas possa ser res-
quais o de permanecer calado , sendo-lhe as-
ponsabilizado, uma vez que não se conhece
segurada a assistência da família e de advoga-
em nosso ordenamento jurídico o crime de
do.
perjúrio. Além disso, o silêncio do réu no
14
O preso, igualmente, tem o direito de saber
interrogatório jamais poderá ser considera-
os motivos de sua prisão, qual a identificação
do como confissão ficta17 , pois o silêncio
das autoridades ou agentes da autoridade po-
não pode ser interpretado em desfavor do
licial que estão efetuando sua privação de liber-
acusado. 18
dade, para que possam ser responsabilizadas
Assim, o Superior Tribunal de Justiça já
por eventuais ilegalidades e abusos, além de
decidiu pela impossibilidade de prejuízo do
poder contatar sua família e, eventualmente,
réu pelo seu silêncio, afirmando que “o fato
seu advogado, indicando o local para onde está
do Juiz da causa ter advertido o paciente de
sendo levado.
que seu silêncio poderia prejudicá-lo, é
Além disso, deverá, obrigatoriamente, ser in-
irrelevante, na medida em que, se calado ti-
formado sobre seu direito constitucional de per-
vesse ele ficado, tal situação em nada pode-
manecer em silêncio, e que, o exercício desse di-
ria agravá-lo, sendo o silêncio, hoje, consti-
reito não lhe acarretará nenhum prejuízo.15
tucionalmente protegido”.19
STF - 2ª T - HC n° 74639-0/RJ - rel. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça, 31 out 1996.
Cf. excelentes estudos sobre as declarações do acusado e o direito ao silêncio: GOMES F°, Antonio Magalhães. Direito à prova no
processo penal. São Paulo: RT, 1997. p. 110 - 114 e GRINOVER, Ada Pellegrini. Interrogatório do réu e direito ao silêncio. Ciência Penal.
vol. 1. p. 15-31.
15
Conferir sobre a Impossibilidade de condenação ser baseada em silêncio do réu no ato do interrogatório: TJ/SP - relator: Celso
Limongi, Apelação criminal n° 149.145-3 - Taubaté - d. 14.07.94.
16
Nesse sentido: STF - 1ª T - HC n° 69.818/SP - rel. Min. Sepulveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 27 nov 1992, p. 22302.
17
RJDTACrim, 25/173.
18
STJ - Ementário, 10/671; RJDTACrim, 28/215.
19
STJ - 6ª T - HC nº 2.571-7/PE - rel. Min. Pedro Acioli - Ementário, 10/671.
13
14
25
DIREITO AO SILÊNCIO E COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
Percebe-se, portanto, que a cláusula consti-
grante o desrespeito prático a essa norma cons-
tucional brasileira mostra-se mais generosa em
titucional, acarretando diversas críticas doutriná-
relação ao silêncio do acusado do que a tradi-
rias. Assim, salienta Wolgran Junqueira Ferreira
cional previsão do direito norte-americano do
que “como aqui a prisão é seguida de agressões,
privilege against self-incriminatio,
descrita na
não sabemos se o preso, em primeiro lugar, irá
5ª Emenda à Constituição, de seguinte teor: “...nin-
apanhar, e depois ouvir o dispositivo constitucio-
guém poderá ser obrigado em qualquer processo
nal, ou se primeiro escuta atentamente seus di-
criminal a servir de testemunha contra si mesmo...”;
reitos e depois vai para o “pau de arara”21 . No
pois essa, apesar de permitir o silêncio do acusado,
mesmo sentido, Antonio Magalhães ensina que:
não lhe permite fazer declarações falsas e inverídicas,
“Mas, apesar da forma clara e incisiva com que
sob pena de responsabilização criminal.
esse direito é reconhecido entre nós, sua aplica-
Em relação à amplitude do direito ao silên-
ção prática parece longe de ser uma realidade,
cio, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que
especialmente diante de uma rotina policial vol-
“Qualquer indivíduo que figure como objeto de
tada à obtenção de confissões a todo custo, em
procedimentos investigatórios policiais ou que
relação à qual os tribunais não tiveram ainda
ostente, em juízo penal, a condição jurídica de
oportunidade de contrapor, com firmeza, a força
imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que
do preceito constitucional”.22
lhe são constitucionalmente asseguradas, o di-
Ressalte-se que a garantia ao silêncio do
reito de permanecer calado. Nemo tenetur se
acusado foi consagrada no histórico julga-
deteger. Ninguém pode ser constrangido a con-
mento
fessar a prática de um ilícito penal. O direito de
Arizona”, em 1966, onde a Suprema Corte,
permanecer em silêncio insere-se no alcance con-
por cinco votos contra quatro, afastou a
creto da cláusula constitucional do devido pro-
possibilidade de utilização como meio de
cesso legal, e nesse direito ao silêncio inclui-se
prova de interrogatório policial quando não
até mesmo por implicitude, a prerrogativa pro-
precedido da enunciação dos direitos do pre-
cessual de o acusado negar, ainda que falsamen-
so, em especial, “você tem o direito de ficar
te, perante a autoridade policial ou judiciária, a
calado” ( you have the righ do remain
prática da infração penal”.20
silente...), além de consagrar o direito do acu-
Ocorre, porém, que apesar da maior amplitude e generosidade do legislador pátrio é fla-
norte-americano “ Miranda v.
sado em exigir a presença imediata de seu
advogado 23 .
STF - 1ª T - HC n° 68929/SP - rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 28 ago 1992, p. 13453.
FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e garantias individuais. Bauru: Edipro, 1997. p. 447
22
GOMES F°, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997. p. 113.
23
Conforme destacou o Superior Tribunal de Justiça, “No mundo jurídico, tornou-se internacionalmente conhecido o caso “Miranda
v. Arizona”, julgado pela Suprema Corte norte-americana em 1966: o custodiado tem o direito de ficar em silêncio quando de seu
interrogatório policial e deve ser advertido pela própria polícia que tem direito, antes de falar, de comunicar-se com seu advogado ou
com seus familiares. A própria Constituição brasileira de 1988 consagra tal cláusula como direito fundamental (art. 5º, incs. LXII e LXIII,
§ 2º)” (6ª T - RHC nº 4.582-0/RJ - rel. Min. Adhemar Maciel - Ementário, 15/683).
20
21
26
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
A expressão “preso” não foi utilizada pelo
diante alguns requisitos, propiciar-lhe-á uma
texto constitucional em seu sentido técnico, pois
melhora em sua situação penal. Nesse mesmo
o presente direito tem como titulares todos aque-
sentido orienta-se a doutrina e jurisprudência
les, acusados ou futuros acusados (por ex.: tes-
espanhola, conforme se verifica em julgados do
temunhas, vítimas), que possam eventualmente
Tribunal Constitucional espanhol noticiados por
ser processados ou punidos em virtude de suas
Francisco Rubio Llorente.26
próprias declarações24 .
Comentando o direito ao silêncio, Antonio
5. Comissões Parlamentares de Inquéri-
Magalhães expõe que “o direito à não auto-
to - Função fiscalizatória do Poder
incriminação constitui uma barreira intransponível
Legislativo
ao direito à prova de acusação; sua denegação,
sob qualquer disfarce, representará um indese-
O exercício da função típica do Poder
jável retorno às formas mais abomináveis da re-
Legislativo consistente no controle parlamen-
pressão, comprometendo o caráter ético-políti-
tar, por meio de fiscalização, pode ser classifica-
co do processo e a própria correção no exercício
do em político-administrativo e financeiro-or-
da função jurisdicional”.
çamentário. Pelo primeiro controle, o Legislativo
25
Observe-se, contudo, que apesar da consa-
poderá questionar os atos do Poder Executivo,
gração ao direito ao silêncio, não existirá
tendo acesso ao funcionamento de sua máqui-
inconstitucionalidade no fato da legislação ordi-
na burocrática, a fim de analisar a gestão da
nária prever um benefício legal à confissão vo-
coisa pública e, conseqüentemente, tomar as
luntária do agente de infração penal. O direito
medidas que entenda necessárias.
constitucionalmente garantido do acusado per-
Para tanto, inclusive, a Constituição Federal
manecer em silêncio não é afastado pela confis-
autoriza a criação de comissões parlamentares
são espontânea do agente, mas sim, garantido
de inquérito, que terão poderes de investiga-
pela discricionariedade que a Carta Magna lhe
ção próprios das autoridades judiciais, além de
confere entre confessar ou calar-se. Desta forma,
outros previstos nos regimentos das respecti-
plenamente possíveis eventuais previsões
vas Casas, e serão criadas pela Câmara dos De-
infraconstitucionais de espécies de delações pre-
putados e pelo Senado Federal, em conjunto
miadas ou mesmo atenuantes genéricas, onde a
ou separadamente, mediante requerimento de
confissão espontânea do agente criminoso, me-
um terço de seus membros, para a apuração de
24
Analisando o interrogatório como meio de prova e o direito ao silêncio, afirmou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tratarse de “Garantia de liberdade e de Justiça ao indivíduo. Hipótese em que o réu, sujeito da defesa, não tem a obrigação nem o dever
de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só o seria em
sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder, conforme art. 5°, LXIII, da Constituição da
República” (Rel. Euclides de Oliveira, Apelação Criminal n° 136.167-1 - Moji-Guaçu, decisão 31-1-92).
25
GOMES F°, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997. p. 114.
26
LLORENTE, Franciso Rubio. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995. p. 353-354.
27
DIREITO AO SILÊNCIO E COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
fato determinado e por prazo certo, sendo suas
ção próprios das autoridades judiciais” 30 .
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao
Essa decisão monocrática foi confirmada por
Ministério Público, para que promova a respon-
votação unânime em Sessão Plenária do Egré-
sabilidade civil ou criminal dos infratores (CF,
gio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
art. 58, § 3°).
São Paulo, em que ficou salientado que “a
Ressalte-se que a locução prazo certo, pre-
manutenção da liminar, dispensando os
vista no § 3° do art. 58 da Constituição, confor-
impetrantes de prestarem esclarecimentos
me jurisprudência do STF27 , não impede pror-
perante a Comissão Parlamentar de Inquéri-
rogações sucessivas dentro da legislatura, nos
to, cerceia a atividade fiscalizadora que exer-
termos da Lei n° 1.579/5228 .
ce o Poder Legislativo sobre os negócios que
O Supremo Tribunal Federal analisando os
digam respeito à gestão da coisa pública,
poderes investigatórios das Comissões Parla-
como é o caso da atividade que gira em tor-
mentares
a
no de certas modalidades de jogos de azar,
obrigatoriedade de prestação de depoimentos
excepcionalmente admitidos pelo nosso
de testemunhas devidamente convocadas, bem
ordenamento jurídico” 31 .
de
Inquérito
acentuou
como a possibilidade de prisão em flagrante
delito por falso testemunho29 .
6. Conclusão
Nesse mesmo sentido e em relação aos
poderes investigatórios das CPIs, entendeu
Como, porém, compatibilizar-se o poder
o Presidente do Tribunal de Justiça de São
investigatório das CPIs com o direito ao silên-
Paulo, em sede de suspensão de segurança,
cio, constitucionalmente garantido aos investi-
que “não emerge, no nosso ordenamento
gados, que os impedem de serem obrigados a
jurídico, a impossibilidade da comissão par-
produção de provas contra si mesmo, pois,
lamentar de inquérito, regularmente consti-
lembremo-nos, são duas normas de mesmo
tuída, convocar cidadãos, sob pena de con-
status constitucional.
dução coercitiva, para prestarem esclareci-
Os vários estudos sobre direitos humanos
mentos a respeito de fatos diretamente rela-
fundamentais sempre tiveram como ponto de
cionados à matéria objeto da investigação.
partida a necessidade de consagração de um
E, exatamente para legitimar tal atuação,
rol de liberdades públicas tendentes a limitar a
dotou o Constituinte as comissões parlamen-
possibilidade de ingerência do Poder estatal
tares de inquéritos de poderes de investiga-
na vida do cidadão. Essas idéias, conforme
RTJ 163/176.
STF - Pleno - HC n° 71.231/RJ - Rel. Min. Carlos Velloso, Diário da Justiça, Seção I, 31 out. 1996, p. 42.014.
29
STF - HC n° 75.287-0/DF - medida liminar - Rel. Min. Maurício Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, 30 abr. 1997, p. 16.302.
30
Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Dirceu de Mello, Suspensão de Execução de medida liminar n° 48.640.0/1 (313-1998).
31
TJ/SP - Órgão Especial - Agravo regimental n° 48.640-0/3-01 - Rel. Des. Dirceu de Mello, decisão: 29-4-98.
27
28
28
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
análise anterior, encontravam um ponto fun-
compatibilize o direito ao silêncio do investiga-
damental em comum, a necessidade de limita-
do e o poder fiscalizador das Comissões Par-
ção e controle dos abusos de poder do próprio
lamentares de Inquérito deve pautar-se pela
Estado e de suas autoridades constituídas e a
indagação sobre as tarefas e os objetivos da
consagração dos princípios básicos da igual-
Constituição Federal, que dentre outros, po-
dade e da legalidade como regentes do Estado
dem ser destacados o de justiça, equidade,
moderno e contemporâneo, pois nos Estados
equilíbrio
onde o respeito à efetividade dos direitos hu-
satisfatórios, razoabilidade, praticabilidade
manos fundamentais não for prioridade, a ver-
e segurança jurídica33 .
de
interesses,
resultados
dadeira Democracia inexiste, como ensina
A conduta das Comissões Parlamentares de
Norberto Bobbio, ao afirmar que sem respeito
Inquérito deve, portanto, equilibrar os interes-
às liberdades civis, a participação do povo
ses investigatórios, certamente de grande inte-
no poder político é um engano, e sem essa
resse público, com as garantias constitucional-
participação popular no poder estatal, as li-
mente consagradas, preservando a segurança
berdades civis têm poucas probabilidades de
jurídica e utilizando-se dos meios jurídicos mais
durar .
razoáveis e práticos em busca de resultados
32
Dessa forma, o conjunto institucionalizado
satisfatórios garantindo a plena efetividade da
de direitos e garantias do ser humano que tem
justiça, sob pena de desviar-se de sua finalida-
por finalidade básica o respeito à sua dignidade,
de constitucional.
por meio de sua proteção contra o arbítrio do
Há, portanto, necessidade de direcionar-se
poder estatal e o estabelecimento de condições
todas as regras hermenêuticas para garantir-se
mínimas de vida e desenvolvimento da persona-
a plena aplicabilidade e efetividade dos direi-
lidade humana pode ser definido como direitos
tos humanos fundamentais perante as Comis-
humanos fundamentais.
sões Parlamentares de Inquérito, inclusive
Os direitos humanos fundamentais, portan-
compatibilizando-se as lições de Ferdinand
to, colocam-se como uma das previsões absolu-
Lassalle e Konrad Hesse, ambos concordes na
tamente necessárias a todas as Constituições, no
supremacia hierárquica da Constituição, e em
sentido de consagrar o respeito à dignidade hu-
seu caráter informador de todo o ordenamento
mana, garantir a limitação de poder e visar o ple-
jurídico, no sentido de que, se em sua gênese a
no desenvolvimento da personalidade humana.
Constituição de um país é “a soma dos fatores
Ora, a questão essencial em relação à ne-
reais do poder que regem uma nação”34 , após
cessária interpretação constitucional que
a sua edição, “graças ao elemento normativo,
32
33
34
BOBBIO, Norberto. Igualdade y libertad. Barcelona: Paidós, 1993. p. 117.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1997. p. 11.
LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição (Uber das Verfassungswesen). 3. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995. p. 37.
29
DIREITO AO SILÊNCIO E COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
ela ordena e conforma a realidade política e
mente organizada com o objetivo de ajus-
social”35 .
tar relações e ordenar a conduta e se tor-
Portanto, as previsões constitucionais, e em
especial na presente hipótese o direito ao silên-
nam, dessa maneira, capazes de aplicar a
força dessa sociedade aos indivíduos” 36 .
cio, de maneira a não se poder forçar o investi-
Sem respeito à dignidade da pessoa humana
gado a produzir provas contra si mesmo, em
não haverá Estado de Direito, desaparecendo a
respeito ao princípio da dignidade humana,
participação popular nos negócios políticos do
definido como objeto de proteção dos direitos
Estado, quebrando-se o respeito ao princípio da
humanos fundamentais e um dos princípios
soberania popular, que proclama todo o poder
fundamentais da República, não são meros
emanar do povo, com a conseqüência nefasta do
enunciados
fim da Democracia.
teóricos
desprovidos
de
coercibilidade jurídica. Muito pelo contrário, a
Exige-se, pois, que o Poder Público, em to-
Constituição possui supremacia incondicional
das suas áreas de atuação, seja na distribuição
em relação a todo ordenamento jurídico e força
da Justiça, seja na fiscalização realizada pelo
normativa inquestionável, devendo suas previ-
Poder Legislativo, inclusive por meio de Comis-
sões servirem de princípios informadores obri-
sões Parlamentares de Inquéritos, seja na ela-
gatórios na atuação do Poder Público, no âmbito
boração de leis e atos normativos, ou ainda, na
de todos os Poderes de Estado.
gerência pública da saúde, educação, cultura,
Somente com o pleno respeito ao prin-
alimentação, trabalho, segurança, paute-se pelo
cípio da dignidade da pessoa humana po-
pleno respeito ao princípio da dignidade da
deremos almejar a conquista da verdadei-
pessoa humana, sob pena de flagrante
ra “liberdade”, projeto maior de um Esta-
inconstitucionalidade de suas condutas e per-
do Democrático de Direito, no exato senti-
da da legitimidade popular que sustenta seus
do que lhe empresta a definição de Roscoe
cargos e mandatos políticos.
Pound, para quem liberdade consiste na
reserva, para o indivíduo, de certas expec-
7. Bibliografia
tativas fundamentais razoáveis que entendem com a vida na sociedade civilizada e
liberação em relação ao exercício arbitrário e desarrazoado do poder e da autori-
ARINOS, Afonso. Curso de direito consti-
tucional brasileiro. v.I. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
2.
BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui
dade por parte daqueles que são nomea-
Barbosa - trabalhos diversos. Rio de Janeiro: Se-
dos ou escolhidos em sociedade politica-
cretaria da Cultura, 1991, vol. XL-1913. Tomo VI.
35
36
30
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HESSE, Konrad. A força normativa da constituição (Die normative kraft der verfassung). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1981. p. 24.
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REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
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constituição (Die normative kraft der
verfassung). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1981.
14.
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constituição (Uber das Verfassungswesen). 3.
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HÄBERLE, Peter. Hermenêutica cons-
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tias constitucionais. 2. ed. São Paulo: Ibrasa,
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TOBEÑAS, José Castan.Los derechos
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20.
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Les
dimensions
titucional. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris,
internationales des droits de l’homme. Unesco:
1997.
1978.
31
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
A Justiça Militar na Itália.
Alfio Massimo Nicolosi
Presidente da Corte Militar de Apelação da Itália
A Constituição Italiana, além da jurisdição
duas Seções separadas: uma fica em Nápoles
ordinária, estabelece três tipos de jurisdição
(que julga os recursos propostos contra as sen-
especial. O artigo 103 da Constituição, com
tenças proferidas pelos Tribunais Militares do
efeito, no seu parágrafo primeiro prevê a justi-
Sul); e outra em Verona (que julga os recursos
ça administrativa (T.A.R e Conselho de Estado),
propostos contra as sentenças proferidas pe-
no segundo parágrafo prevê a justiça de con-
los Tribunais Militares do Norte).
tas (Tribunal de Contas) e no terceiro parágrafo a justiça militar.
Após a reforma advinda com a lei de 7- 5 -
Os juízes de investigação preliminar e de
audiência preliminar são Juízes-Auditores que
atuam monocraticamente.
1981 nº 180, compõem hoje a jurisdição mili-
Os Tribunais Militares e a Corte Militar de
tar italiana 9 Tribunais Militares (no Norte, os
Apelação são órgãos colegiados mistos. O
de Torino, Verona e Padova; no Centro, os de
colegiado dos Tribunais Militares é composto
La Spezia, Roma e Cagliari e, no Sul, os de
por 3 membros, sendo um o Presidente (Juiz-
Napoli, Bari e Palermo). Perante cada um des-
Auditor de apelação com funções de direção)
ses Tribunais existe um Ofício do Juiz designa-
e dois Juízes (um Juiz-Auditor e um Oficial de
do para realizar as investigações preliminares
qualquer uma das Forças Armadas).
e aquele do Juiz que preside as audiências pre-
A Corte Militar de Apelação é composta
liminares, além de um Ofício do Ministério
por 5 membros, sendo um o Presidente (Juiz-
Público Militar.
Auditor que integra a Corte de Cassação e é
Contra as sentenças dos Tribunais Milita-
designado para exercer as funções superiores
res (ou das decisões dos Juízes de investigação
de direção) e 4 Juízes, dos quais dois são Audi-
ou de audiência preliminares) cabe recurso à
tores e dois são Oficiais, com patente não infe-
Corte Militar de Apelação, ou, quando invoca-
rior à de Tenente-Coronel.
dos preceitos de legitimidade (competência),
e só nestes casos, à Corte de Cassação.
As Seções da Corte Militar de Apelação
também são compostas por 5 membros. São
A Corte Militar de Apelação é única para
normalmente presididas por um Presidente de
todo o território nacional, mas é dividida em
Seção (Juiz da Corte de Cassação) e compostas
33
A JUSTIÇA MILITAR NA ITÁLIA
34
por 4 Juízes da mesma forma que a Corte Mili-
direção e que, se for necessário, contra os mes-
tar de Apelação. O Presidente dessa Corte
mos procede disciplinarmente.
pode, se quiser, no entanto, presidir as dife-
O artigo 103, § 3º, da Constituição Italia-
rentes Seções em uma ou mais sessões de jul-
na estabelece rigorosos limites subjetivos e ob-
gamento.
jetivos à competência da jurisdição militar em
Os oficiais militares que exercem os cargos
tempos de paz. Os Tribunais Militares, com efei-
de juízes perante os Tribunais Militares, peran-
to, em tempos de paz, somente têm compe-
te a Corte Militar de Apelação ou perante às
tência para julgar “os crimes militares cometi-
seções desta última, ficam no cargo cerca de 2
dos pelos membros pertencentes às Forças Ar-
meses. São oficiais de qualquer patente se fun-
madas”.
cionarem junto aos Tribunais Militares e, no
O conceito de membro pertencente às For-
mínimo, Tenentes-Coronéis, se funcionarem
ças Armadas, após inúmeras interpretações di-
junto à Corte Militar de Apelação ou junto às
vergentes, está hoje esclarecido, através de de-
suas Seções. Devem ser, de toda forma, de pa-
cisão da Corte Constitucional, no sentido de
tente quanto menos igual àquela do réu.
considerar como tais apenas os militares em
Contra as sentenças da Corte Militar de
serviço ou considerados em serviço (isto é, de
Apelação é possível recorrer-se à Corte de Cas-
acordo com o artigo 5º do Código Penal Mili-
sação, a qual, contudo, não exerce a jurisdição
tar em tempos de paz, os Oficiais ou Sub-Ofici-
militar, sendo esta, como é, mera jurisdição
ais que estejam de licença; Oficiais suspensos
ordinária que controla a legitimidade das deci-
temporariamente do serviço; o militar que te-
sões adotadas tanto pelos juízes da jurisdição
nha sido afastado irregularmente, o que tenha
ordinária como da jurisdição militar.
desertado ou seja insubmisso, militares em ser-
Os Juízes-Auditores têm as mesmas garan-
viço ou da reserva que se encontrem presos ou
tias de independência estabelecidas para os
aguardando julgamento, ou, ainda, cumprin-
juízes da justiça comum. Existe um Conselho
do pena junto a prisões militares).
da Magistratura Militar, composto por nove
O conceito de “crime militar” variou muito
membros (o Primeiro-Presidente da Corte de
no tempo. Com efeito, em 1941, época da pro-
Cassação, que o preside, o Procurador-Geral
mulgação dos Códigos Penais Militares, tal con-
Militar junto à Corte de Cassação, que é mem-
ceito abrangia não só os delitos neles
bro nato, dois membros indicados de comum
tipificados, mas também qualquer outro deli-
acordo pelo Presidente do Senado e da Câma-
to previsto no Código Penal Comum, desde
ra dos Deputados e 5 Juízes-Auditores eleitos
que cometido a dano do serviço militar, da ad-
por todos os Juízes-Auditores), Conselho esse
ministração militar, de outros militares desde
que indica as funções que os Juízes Militares
que em lugares sujeitos à administração mili-
irão exercer, que lhes confere os encargos de
tar ou em razão do serviço militar; com abuso
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
da qualidade de militar ou no cumprimento
do serviço militar.
Antes de tudo, o conceito de crime militar é estendido a numerosos crimes comuns,
Uma reforma realizada em 1956 limitou o
retornando-se substancialmente aos princí-
conceito de crime militar àqueles crimes pre-
pios contidos no Código Penal Militar de
vistos apenas nos códigos penais militares.
1941, antes de sua modificação ocorrida em
Uma jurisdição muito mais ampla é
1956.
estabelecida, contudo, para os crimes pratica-
Outro ponto relevante está contido na
dos em tempo de guerra e abrange qualquer
predisposição de se estabelecer novas regras
delito cometido por militares em territórios de-
destinadas a disciplinar de maneira autôno-
clarados em estado de conflagração; crimes
ma (e, portanto, de forma diferente daquilo
militares cometidos por
civis em territórios declarados em estado de guerra; crimes de qualquer tipo
cometidos por quem quer
seja dos quais possam derivar prejuízos ou danos às
que está estabelecido
Projeta-se ampliação
das regras de Direito
Humanitário nos casos
de participação de
força internacional
operações militares ou ao
desenvolvimento da guerra; crimes cometidos
nos códigos militares em
tempo de paz e em tempo de guerra), os delitos
cometidos no curso de
operações militares no
exterior, quando comportarem a existência de
conflitos armados.
pelos prisioneiros de guerra ou por membros
É importante lembrar que os delitos co-
das Forças Armadas contra as leis e os usos
metidos em infringência às leis e aos usos e
que estabelecem os regramentos que devem
costumes da guerra (o assim chamado direi-
ser utilizados em tempos de guerra.
to humanitário), que a Itália os tinha previs-
Durante o ano de 2002, e nos primeiros me-
tos desde 1941, limitadamente, contudo, a
ses de 2003, o Ministro da Defesa nomeou uma
sua aplicação tão somente em tempos de
Comissão composta por Juízes-Auditores (entre
guerra, seria agora estendido também nas
os quais o signatário), professores universitários,
hipóteses de conflitos armados (ou seja, tam-
juízes da Justiça Comum, Oficiais militares, além
bém nos casos em que não há guerra decla-
do consultor jurídico do Ministro e do Chefe de
rada ou nos casos em que o país participa de
Gabinete legislativo do Ministério da Defesa para
forças internacionais em estado estrangeiro
preparar e apresentar um projeto de lei delegada
- nota do tradutor).
para a reforma dos códigos penais militares.
Mudanças significativas também foram
Tal projeto, que em breve será levado para o
introduzidas no projeto em relação ao direi-
exame do Parlamento italiano, prevê importan-
to processual, que, substancialmente, baseia-
tes inovações.
se no código processual penal comum, bem
35
A JUSTIÇA MILITAR NA ITÁLIA
como modificações foram introduzidas na or-
ção do direito humanitário em qualquer hi-
ganização judiciária militar.
pótese de conflito armado.
É evidente que, em caso de aprovação
dessa lei delegada, a justiça militar terá, na
36
Itália, um papel ainda mais importante e sig-
Tradução: Alexandre Concesi
nificativo, garantindo, igualmente, a aplica-
Subprocurador-Geral de Justiça Militar
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Anexo
La Giustizia Militare in Italia
Artigo Original
Alfio Massimo Nicolosi
Presidente della Corte Militare di Appello di Italia
La Costituzione italiana pone accanto al
giudice ordinario tre giurisdizioni speciali. L’art.
l’altra a Verona (che giudica gli appelli avverso
le sentenze emesse dai T.M. del Nord).
103 Cost. infatti nel primo comma prevede la
Il G.I.P. e il G.U.P. sono giudici monocratici e
giustizia amministrativa (T.A.R. e Consiglio di
sono magistrati militari. I Tribunali militari e la
Stato), nel secondo comma prevede la giustizia
Corte militare di appello in composizione
contabile (Corte dei Conti) e nel terzo comma la
collegiale e mista. Il collegio dei Tribunali militari
giustizia militare.
è composto da tre membri, e precisamente il
A seguito della riforma avutasi com la legge
Presidente (magistrato militare di appello con
7 – 5 – 1981 n. 180 oggi esercitano la
funzioni direttive) e due giudici (uno magistrato
giurisdizione militare 9 Tribunali militari (nel
militare e l’altro ufficiale di una qualsiasi forza
Nord quelli di Torino, Verona e Padova; nel Cen-
armata). La Corte militare di appello giudica con
tro quelli di La Spezia Roma e Cagliari e nel Sud
l’intervento di 5 membri e precisamente il Presi-
quelli di Napoli, Bari e Palermo). Presso ogni
dente (magistrato militare di Cassazione
Tribunale è costituito un ufficio del Giudice per
nominato alle funzioni direttive superiori) e 4
indagini preliminari e quello del Giudice
giudici, di cui due magistrati militari e due
dell’udienza preliminare, nonché un ufficio del
ufficiali con grado non inferiore a Tenente
Pubblico Ministero Militare.
Colonnello.
Avverso le sentenze dei Tribunali militari
Anche le sezioni della Corte militare di
(o quelle dei G.S.P. e G.U.P. in caso di
appello giudicano com l’intervento di 5 membri.
procedimenti
possibile
Sono normalmente presiedute da un presiden-
l’impugnazione alla Corte militare di appello,
te di sezione (magistrato di cassazione) e da 4
o, solo per motivi di legittimità, alla Corte di
giudici così come la Corte, ma il Presidente della
Cassazione.
Corte può, se vuole, presiedere le sezioni
speciali)
è
La Corte militare di appello è unica per tutto
distaccate per una o per più udienze.
il territorio nazionale, ma ha due sezioni
Gli ufficiali d’arma destinati a svolgere
distaccate, l’una a Napoli (che giudica gli appelli
funzioni di giudice presso i Tribunali o presso la
avverso le sentenze emesse dai T.M. del Sud) e
Corte militare di appello o presso le Sezioni
37
A JUSTIÇA MILITAR NA ITÁLIA - ANEXO
distaccate di questi sono estratti a sorte dal Pre-
Il concetto di appartenenza alle Forze
sidente del Tribunale, della Corte o della Sezione
Armate, dopo interpretazioni molto diverse,
e durano in carica 2 mesi. Sono Ufficiali di
oggi è stato chiarito da sentenza della Corte
qualsiasi grado presso i Tribunali militari e
Costituzionale nel senso che siano tali solo i
almeno Tenenti Colonnelli presso la Corte o
militari in servizio e quelli considerati in servizio
Sezione distaccata di questi. Debbono in ogni
(e cioè, ai sensi dell’art. 5 del codice penale mi-
caso avere grado almeno pari a quello
litare di pace Ufficiali o Sottufficiali in
dell’imputato.
aspettativa; ufficiali sospesi dall’impiego; mili-
Avverso le sentenze della Corte militare di
tare in stato di allontanamento illecito,
appello è possibile il ricorso per Cassazione, ma
diserzione o mancanza alla chiamata; militari in
la Corte di Cassazione non è giudice militare,
servizio o in congedo che si trovino detenuti o
bensì è giudice ordinario che si occupa del
in attesa di giudizio o in espiazione della pena
controllo della legittimità dei provvedimenti
presso carceri militari).
adottati dai giudici ordinari e militari.
38
Il concetto di “reato militare” è molto variato
I magistrati militari hanno le medesime
nel tempo. Infatti nel 1941, all’epoca della
garanzie di indipendenza previste per i magistrati
promulgazione dei codici penali militari,
ordinari. Esiste un Consiglio della Magistratura
abbracciava non solo i reati indicati nei codici
militare, composto da nove membri (dal Primo
penali militari ma anche ogni altro reato previs-
Presidente della Corte di Cassazione, che lo
to dal codice penale comune se commesso a
presiede, dal Procuratore Generale Militare
danno del servizio militare, dell’amministrazione
presso la Corte di Cassazione che è membro di
militare, di altri militari purchè in luoghi militari
diritto, da due laici nominati di concerto dai
o a causa del servizio militare; con abuso della
Presidenti del Senato e della Camera dei
qualità di militare o nell’adempimento di un
deputati e da 5 magistrati militari eletti da tutti
servizio militare, una riforma verificatasi nel 1956
i magistrati militari) che assegna alle funzioni i
ha limitato il concetto di reato militare solo per
magistrati militari, che conferisce loro glui
i reati previsti nei codici penali militari.
incarichi direttivi e che, ove ne ricorrano gli
Una giurisdizione molto più ampia è previs-
estremi, procedere nei loro confronti discipli-
ta per il tempo di guerra e abbraccia qualsiasi
narmente.
reato commesso da militari in territori dichiarati
L’art. 103 comma 3 della Costituzione pone
in stato di guerra; reati militari commessi da
rigorosi limiti soggettivi e oggettivi alla
civili in territori dichiarati in stato di guerra; reati
giurisdizione militare in tempo di pace. I
di qualsiasi genere commessi da chiunque e da
Tribunali militari in tempo di pace hanno infatti
cui possa derivarne nocumento alle operazioni
“soltanto per i reati militari commessi da
militari o alla condotta della guerra; reati
appartenenti alle Forze Armate”.
commessi da prigionieri di guerra e reati
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
commessi da appartenenti alle Forze Armate
in modo autonomo (e quindi in modo difforme
nemiche contro le leggi e gli usi di guerra.
rispetto a quanto previsto dal codice di pace o
Nel corso dell’anno 2002 e nei primi mesi
dal codice di guerra); reati commessi nel corso di
dell’anno 2003 il Ministro della difesa ha
operazioni militari all’estero che comportino
nominato una Commissione composta da
l’esistenza di conflitti armati.
magistrati militari (tra i quali il sottoscritto),
È importante ricordare che i delitti contro le
professori universitari, magistrati ordinari, Ufficiali,
leggi e gli usi della guerra (il così detto diritto
nonché il consulente giuridico del Ministro e il
umanitario) che l’Italia aveva previsto sin dal 1941
capo dell’ufficio legislativo del Ministero della
ma limitandone l’applicazione solo nell’ipotesi
difesa per predisporre un progetto di legge dele-
di tempo di guerra, viene ora esteso anche alle
ga per la riforma dei codici penali militari.
ipotesi dei conflitti armati.
Tale progetto che tra breve sarà portato
Significative modifiche sono state introdotte
all’esame del parlamento, prevede importanti
anche al diritto processuale, che sostanzialmente
innovazioni.
ricalca quello comune, e all’ordinamento
Anzitutto il concetto di reato militare viene
giudiziario militare.
esteso a numerosi reati comuni, ricalcando
È palese che in caso di approvazione del
sostanzialmente i principi contenuti nel codice
progetto di legge delega la giustizia militare
penale militare del 1941 prima della modifica
avrà in Italia un più importante e significati-
del 1956.
vo ruolo, garantendo anche l’applicabilità del
Altro aspetto rilevante è dato dalla
prediposizione di nuove norme volte a disciplinare
c.d. diritto umanitario in ogni ipotesi di
conflitto armato.
39
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
P apel e poderes do comandante
em questões relativas à Justiça Militar na Turquia1.
Juiz Capitão Önder Basogul
¨
Assistente do Procurador Militar Chefe da Turquia
Eu gostaria de fornecer uma breve explica-
Dezembro pelo comandante ou pelo chefe da
ção sobre o sistema de Jurisdição Militar Turco
instituição à qual pertence o tribunal militar e
a fim de tornar nosso assunto sobre “Papel e
deve ser escolhido entre os membros daquele
poderes do comandante em questões relativas
tribunal.
à Justiça Militar na Turquia” mais fácil de entender.
Foi autorizado que apenas um juiz da
“corporação jurídica militar” possa se encarre-
No sistema de Jurisdição Militar Turco há
gar de alguns crimes de menor importância e
dois tipos de tribunais militares. O judiciário
de alguns militares de patente mais baixa que
militar é executado pelos tribunais militares e
hajam sido acusados.
pelas cortes disciplinares.
De acordo com a lei estabelecida nos tribunais militares, os tribunais militares (exceto no
tribunal do estado-maior que, no caso de julgamento de generais e almirantes, consiste de
cinco membros), em tempo de paz, são formados por dois juízes militares e um oficial de
combate.
É exigido que o oficial tenha pelo menos
patente de capitão, deve pertencer ao setor de
De acordo com a lei, os tribunais militares
devem ser instituídos a partir do nível da
corporação e daí para cima.
Em cada tribunal militar há um oficial da
procuradoria militar.
Tanto o tribunal militar quanto a procuradoria militar têm seus próprios gabinetes.
Juízes e Procuradores Militares usam farda
e têm patentes na estrutura do Ministério da
Defesa.
combate do exército, não deve ter sido conde-
O Ministro da Defesa é a principal e única
nado por nenhum delito grave exceto por con-
autoridade para decidir se um tribunal militar
duta negligente, não deve estar subordinado
deve ou não ser instituído numa determinada
ao acusado e nem deve ser seu superior imedi-
unidade.
ato durante o período do julgamento.
O oficial é escolhido para atuar pelo período de um ano, impreterivelmente, todo mês de
Também as áreas de competência judicial
dos tribunais militares são determinadas pelo
Ministro da Defesa.
Palestra realizada em Budapeste/Hungria, na 6ª Conferência Internacional de Direito Militar e Direito da Guerra (14-18 de junho de
2003).
1
41
PAPEL E PODERES DO COMANDANTE EM QUESTÕES RELATIVAS A JUSTIÇA MILITAR NA TURQUIA
A Corte Militar de Apelação é o mais alto
tribunal na jurisdição militar. Contra todas as
procedimentos deste sistema estão claramente
descritos no Código Penal Militar.
decisões da Corte podem ser impetrados recur-
Após esta explicação, agora tentarei expli-
sos junto à Corte Militar de Apelação por parte
car o papel e os poderes do comandante em
do acusado, do procurador, do interventor, do
nosso sistema.
advogado ou do comandante. À Corte Militar
de Apelação cabe a palavra final sobre qual-
Podemos relacionar as atribuições do comandante como a seguir:
a. O direito de abrir um inquérito. (de acor-
quer decisão sobre o recurso.
As sentenças da corte são executadas pela
procuradoria.
do com o artigo 95/3 do código nº 353) o comandante encaminha o processo para o Procu-
Se um militar comete um crime militar, um
rador Militar para a abertura de inquérito caso
crime contra outro
militar, um crime em
área militar ou se o crime é resultado de uma
missão ou tarefa militar, os tribunais mili-
ele conclua que um cri-
A Corte Militar de
Apelação é a mais alta
instância da Justiça
Militar da Turquia
tares têm competência para acusá-lo e julgar o caso.
42
me pode ter sido cometido.
b. O direito de requerer a prisão do acusado; (de acordo com
o Art. 3 do código nº
353) o comandante também tem o direito de
O segundo tipo de cortes militares, os tri-
requerer prisão. O procurador pode não con-
bunais disciplinares são para julgar conduta ne-
cordar com esta solicitação, mas é responsável
gligente. Existe um total de quinze (15) condu-
por encaminhá-la ao tribunal militar.
tas negligentes claramente definidas e listadas
c. O direito de discordar de uma decisão de
no código. Estes tribunais são estabelecidos pelo
prisão ou rejeição de prisão junto ao tribunal
menos no quartel-general do regimento. Um
militar mais próximo. (de acordo com o Art.74
tribunal disciplinar é composto de três (3) mem-
do código nº 353)
bros e um oficial disciplinar. Os membros deste
d. O direito de discordar da decisão de que
tribunal são escolhidos pelo comandante, de
não há necessidade de condenação; o Procura-
acordo com os fundamentos do caso. O oficial
dor pode entender que, baseado no inquérito
disciplinar funciona como procurador em nome
preliminar realizado por solicitação do coman-
do comandante.
dante, não há necessidade de condenação ou
A partir da companhia e deste nível para
pode entender que os motivos alegados para a
cima, todo oficial em linha de comando tem o
condenação pública são injustos e, portanto, ele
direito assegurado por lei de determinar penas
pode decidir que não há necessidade de conde-
disciplinares a seus subordinados. As regras e
nação. Desta decisão o comandante tem autori-
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
dade de discordar junto ao tribunal militar
de intimar o militar acusado e as testemu-
mais próximo na presença do procurador num
nhas a pedido do tribunal.
prazo de quinze dias. ( Art. 107 do código nº
353).
l. O direito de ordenar um mandado de
busca na casa de alguém ou em outras cons-
e. O direito de receber do procurador mi-
truções em zonas ou áreas militares ou desta
litar informação sobre o inquérito prelimi-
pessoa caso qualquer demora possa causar
nar (Art. 8/1,102).
inconveniências com relação à Segurança Na-
f. Em tempo de guerra o comandante
cional ou à ordem pública.
pode querer adiar o inquérito preliminar ou
m. O direito de recorrer ou discordar de
o julgamento até o restabelecimento da paz
uma decisão judicial que seja relevante ao
ou o fim das operações militares.
inquérito final.
g. Durante o inquérito preliminar, o di-
n. O direito de recorrer da decisão do
reito de suspender temporariamente, a pe-
tribunal militar solicitando um novo julga-
dido do procurador militar, o militar acusa-
mento baseado na descoberta de novas evi-
do.
dências, afetando os méritos.
h. O direito de indicar o próximo mem-
bro do Tribunal Militar para o período de um
(1) ano, impreterivelmente em Dezembro.
i. O direito de requisitar da Corte Militar
o. O direito de examinar o processo criminal para que possa entrar com recurso.
p. o direito de executar as sentenças dadas a militares a pedido do procurador.
de Apelação autorização para um tribunal
q. O direito de discordar das decisões do
militar mais próximo para crimes cometidos
tribunal militar sobre execuções, especial-
no exterior.
mente sobre reduções devidas a apresenta-
j. O direito de exigir da Corte Militar de
ção de contra-razões.
Apelação a transferência de um caso da ju-
Nos Tribunais Disciplinares o inquérito
risdição de um tribunal para a jurisdição de
preliminar começa a pedido do comandante.
outro tribunal em um outro lugar ou de co-
O comandante decide se deve trazer uma
brar tal assunto ao Ministério da Defesa.
ação ou não após o inquérito preliminar e
k. O direito de executar o processo de
reúne o tribunal. Existe o direito de recorrer
notificação (tomada de decisão) requisitado
da decisão do tribunal na Suprema Corte Dis-
pelo tribunal ou pelo procurador. Também
ciplinar.
43
PAPEL E PODERES DO COMANDANTE EM QUESTÕES RELATIVAS A JUSTIÇA MILITAR NA TURQUIA
44
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Anexo
The Status and Powers of the Commander in the
Turkish Military Justice Affairs
Artigo Original
Judge Senior Captain Önder Basogul
¨
Assistant to Military Chief Prosecutor
I want to give some brief information
about Turkish Military Jurisdiction system in
attached, out of the members within the
judiciary competence of that court.
order to make our subject on “The Status
It has been authorized that only one judge
and Powers of the Commander on Turkish
from the “military judge corps” can be in
Military
charge of some simple crimes and some lower
Justice
Affairs”
more
understandable.
ranking accused military personnel.
In Turkish Military jurisdiction system,
According to our law, military courts must
there are two types of military courts. Military
be established at least at the corps level or
judiciary is executed by military courts and
up.
disciplinary courts.
According to our law on establishment
In every military court, there is an Office
of the Military Prosecutor.
of military courts, military courts (except Ge-
Both the military court and the office of
neral Staff court, incase of judging generals
Military Prosecutor have their separate offices.
and admirals consist of five members), in the
Military judges and Prosecutors exist
state of peace, are formed of two military
wearing uniform and having ranks in the
judges and combat one officer member.
organization of Ministry of Defence.
It’s required that the officer member must
Ministry of Defence is the main and the
have at least a captain rank, must be of
only authority which will decide whether to
combatant branch of the army, must not
establish a military court at a specific unit or
have been convicted of a felony except for
not.
negligent offenses, must not be junior to the
Also the areas of judicial competence of
defandant and must not be the defendant’s
all military courts are determined by Ministry
immediate superior during the trial period.
of Defence.
The officer member is selected for one
Military Appeal Court is the highest court
year term. Irreplaceply, every December by the
in military jurisdiction system. All Court
commander or by the head of military
decisions can be appealled at the Military
institution, to whom a military court is
Appeal Court by the accused, the prosecutor,
45
PAPEL E PODERES DO COMANDANTE EM QUESTÕES RELATIVAS A JUSTIÇA MILITAR NA TURQUIA - ANEXO
the interventor, the lawyer or the commander.
commander forwards the relevant file to the
The Military Appeal Court has the final word
Military prosecutor to start an inquiry if he
on any appealled decision.
concludes that a crime might be committed.
The sentences of the court are executed by
the office of the prosecutor.
(According to the Art. 3 of 353 No. Code) the
If a military personnel commits a military cri-
commander also has the right to demand
me, a crime against another military personnel,
seizure. The Military Prosecutor may not agree
a crime in military zones and if the committed
with this demand, but the is responsible to
crime is a result of a military personnel’s mission
convey the demand to the military court.
or duty”, military courts have the authority to
prosecute and try the case.
Second type of military courts, disciplinary
tribunals are to try for disciplinary offences.
c. The right to make objection against the
decision of seizure and rejection of seizure to
the closest military court. (According to the Art.
74 of 353 No. Code)
There are totally 15 disciplinary offences clearly
d. The right to make objection against the
defined and written down in code. These
decision that no prosecution is necessary;
tribunals are established at least at the head
Military Prosecutor may have the assessment
quarters of regiment. A disciplinary tribunal is
that no prosecution is needed as a result of the
composed of three members and a disciplinary
preliminary inquiry which he carried out on the
officer. The members of this court are chosen by
demand of the commander; or can assess the
the commander, on a case by case basis. The
reasons to appeal public prosecution unfair, so
disciplinary officer functions as a prosecutor on
can decide that no prosecution is necessary.
be half of the commander.
Against this decision the comander has the
From the level of a company to up, every
authority to make objection to the closest
commanding line officer has a right permitted
military court in front of military prosecutor with
by law-to give disciplinary punishments to their
in 15 days. (353 S. K. Art. 107).
subordinates. The rules and the procedure of
e. The right to receive information about
this system is clearly written in Military Penal
preliminary inquiry from military prosecutor (Art.
Code.
8/1, 102).
After this information, now, I will try to
f. In war time, the commander may want to
explain the status and powers of the
postpone the preliminary inquiry or judgement
commander in our system.
until the peace or end of the work in military
We can list the authorities of the commander
such as:
a. The right to open an inquiry. (According
to the Article 95/3 OF 353 No. Code) the
46
b. The right to request the accused arrested;
service.
g. During the preliminary inquiry, the right to
suspend accused military personnel temporarily
by the proposal of military prosecutor.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
h. The right to appoint the officer member to
m. The right to right to go to appeal or
the Military court for 1 year, irreplacebly every
object against a judicial decision relevant to
December.
final inquiry.
i. The right to request from Military Appeal
n. The right to appeal to military court
Court authorization of a closer military court for
decision for a new trial on the ground of
crimes committed abroad.
discovery of new evidences, effecting the
j. The right to demand from Military Court of
Appeal the transfer of a case from the jurisdiction
of one court to the jurisdiction of another court
at another place or to demand this subject from
the Ministry of Defence.
merits.
o. The right to examine the criminal case
file in order to take an appeal.
p. The right to execute military personel’s
sentences on request by the prosecutor.
k. The right to execute the notification
q. The right to object to military court
process (serving of decisions) requested by
decisions about execution, especially about
the court and prosecutor, also to sumon the
deduction for a counter claim.
accused military personnel and witnesses to
the court on request.
At the Discipline Tribunals, preliminary
inquiry begins with the Commander’s order.
l. The right to order execution of a search
The Commander decides whether to bring
in a man’s house or other buildings at military
suit or not, after a preliminary inquiry, and
zones or premises or of this person in cases
convenes the court. There is a right to appeal
any delay may cause inconvenience, with
against the court decision, at the relevant
regard to National security or public order.
supreme discipline court.
47
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
O papel dos Comandantes Militares
romenos nos procedimentos para solucionar
crimes cometidos por militares1.
Coronel Ion Didoiu
Estado-Maior, Forças Armadas Romenas
Em primeiro lugar gostaríamos de expres-
houverem sido cometidos por violação à lei ou
sar nossos sinceros agradecimentos ao Gene-
ao regimento daquela unidade militar devido a
ral Tamas Kovacs e seus auxiliares pelas exce-
fatores associados à ordem e disciplina militares.
lentes condições oferecidas, também pelo con-
O militar é responsável pelos atos que ve-
vite para participar desta Conferência e pela
nha a cometer.
oportunidade de explicar rapidamente para
O comandante é responsável pela discipli-
vocês “O papel do Comandante Militar Rome-
na militar da estrutura que ele lidera e pelo
no nos procedimentos para solucionar crimes
que suas ordens possam acarretar.
cometidos por militares”.
A capacidade de comando e a forma como
Como todos já devem saber, a disciplina
suas ordens se enquadram no âmbito das leis
militar, expressa através do respeito às leis e
e regras militares estabelecem o nível de disci-
regimentos militares, é um dos fatores essen-
plina em cada unidade militar.
ciais à capacidade de combate das Forças Armadas.
De acordo com a legislação Romena, a competência dos comandantes ao punir um mili-
A disciplina militar está baseada tanto na
tar que cometeu infrações varia de acordo com
aceitação consciente das normas estabelecidas
como tais infrações estão ou não relacionadas
quanto na coerção aplicada de acordo com as
a um crime.
condições legais caso as normas não sejam res-
Duas situações podem ser consideradas aqui:
peitadas.
1. Punições por infrações disciplinares, pen-
Baseado nos regulamentos das Forças Arma-
dendo da gravidade, estão previstas nos regi-
das Romenas, a responsabilidade por atos consi-
mentos militares. Infrações graves, que não são
derados crimes, pequenos delitos ou infrações
consideradas crimes e que foram cometidas por
recai exclusivamente sobre o infrator. Também
oficiais, garantem que oficiais e subalternos se-
pode recair sobre a unidade militar se os atos
rão julgados por uma Junta de Julgamento.
1
Palestra proferida na 6ª Conferência Internacional de Direito Militar e Direito da Guerra - 14-18 de junho de 2003, Budapeste/
Hungria.
49
O PAPEL DOS COMANDANTES MILITARES ROMENOS NOS PROCEDIMENTOS PARA SOLUCIONAR CRIMES COMETIDOS POR MILITARES
As Juntas de Julgamento são criadas em
gamento; na ordem devem constar a natureza
diferentes hierarquias podendo ser criadas den-
das infrações e os aspectos básicos que reque-
tro das estruturas centrais do Ministério da De-
rem tal ação.
fesa, dentro dos serviços de pessoal e nas
- expedir a ordem sobre a competência da
unidades do exército. Elas são criadas para
Junta de Julgamento e estabelecer a data do
julgar qualquer caso que ocorra. As Juntas
julgamento;
de Julgamento são compostas de cinco (5)
- enviar o processo contendo os elementos
membros que devem ter pelo menos a mes-
para decidir sobre o afastamento se tal propos-
ma patente do militar a ser julgado e é obri-
ta houver sido feita.
gatório que um deles seja um oficial de justiça.
O comandante não pode estar envolvido no
julgamento do caso e não pode influenciar na
Oficiais e subalternos são encaminhados
decisão da junta. Mas o comandante pode in-
à Junta de Julgamento por ordem do coman-
validar a decisão, tanto por iniciativa própria
dante do escalão da hierarquia em que a junta
como por solicitação da pessoa julgada se ficar
foi criada. Nem o comandante da unidade
comprovado que procedimentos contidos no
do militar que está sendo julgado nem o co-
regulamento da Junta de Julgamento foram
mandante do escalão da hierarquia em que
descumpridos.
a junta foi criada pode ser membro da junta.
2. Se o ato cometido pelo militar é conside-
Depois do caso ter sido julgado a junta pode
rado um crime, a pena é de competência exclu-
decidir: a) manter o militar julgado na ativa e
siva da procuradoria militar.
aplicar uma sanção disciplinar; b) se o fato
A procuradoria militar é estabelecida de acor-
cometido é grave, pode propor o afastamen-
do com critérios territoriais, tendo competência
sobre as unidades sob a
sua área de responsabi-
O processo das infrações militares é competência das Juntas de Julgamentos,
compostas por 5 membros.
lidade.
No Código Penal
existe um capítulo especial que trata dos tipos
de crimes que podem
to de suas funções, a ordem sendo resultado
ser cometidos por um militar,, tanto em tempo
de elementos.
de paz como em tempo de guerra e as punições
De acordo com o que foi exposto acima, é
da competência do comandante:
50
que podem ser aplicadas a estes crimes.
Um inquérito, em sua primeira fase, pode
- expedir a ordem para que o militar a ser
ser feito por oficiais especialmente designados
julgado seja encaminhado para a Junta de Jul-
pelo comandante da unidade militar ou direta-
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
mente pelos comandantes. Se o fato vier a ser
clusão é feita numa penitenciária, seguindo as
caracterizado como crime, o comandante noti-
decisões da justiça comum. Há uma exceção que
fica a procuradoria militar;; isto completa o pro-
consiste no fato de que, de acordo com o Códi-
cesso penal e envia o caso a julgamento pelo
go Penal, a execução de uma sentença não su-
Tribunal de Justiça Militar..
perior a dois anos para recrutas pode ser feita
Para certos crimes a instauração de inquéri-
numa prisão militar;; nesta situação, devido a
to só pode começar se o comandante notificar
fatores sociais no cumprimento em outras pe-
o crime. Em outros casos, o procurador militar é
nitenciárias:
quem dá início ao inquérito, informando ao
comandante imediatamente após o início do
mesmo. A partir do momento em que o procu-
a.
pode haver redução da pena por bom
comportamento;
rador assume o caso, o comandante não tem
mais competência sobre o mesmo,, nem duran-
b.
a ficha criminal permanece limpa.
te o inquérito nem durante a fase de julgamento. Nestas etapas, o comandante tem a obriga-
Como conclusão podemos declarar que, de
ção de fornecer ao procurador militar ou aos
acordo com os princípios de separação de po-
tribunais de justiça todos os documentos e pro-
deres do estado, o inquérito, o julgamento e a
vas solicitados. Ao mesmo tempo ele pode ser
pena para crimes cometidos por militares é res-
chamado para testemunhar para prestar escla-
ponsabilidade exclusiva das instâncias e procu-
recimentos sobre os atos cometidos pelo mili-
radorias militares. Os comandantes têm o pa-
tar, caso haja alguma informação útil que seja
pel de garantir que a lei seja conhecida e devi-
do seu conhecimento. Os comandantes não
damente aplicada, manter a ordem e a discipli-
têm competência para confirmar ou anular as
na nas estruturas lideradas por ele, punir infra-
decisões de nenhuma instância. O acusado pode
ções disciplinares de menor importância e noti-
recorrer à lei com relação àquela decisão, mas
ficar as instâncias superiores sobre fatos que
somente a instâncias superiores, como diz a lei.
possam ser considerados crimes.
Com relação à execução das penas, os comandantes não têm nenhuma competência. A re-
Gratos por sua atenção.
51
O PAPEL DOS COMANDANTES MILITARES ROMENOS NOS PROCEDIMENTOS PARA SOLUCIONAR CRIMES COMETIDOS POR MILITARES
52
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Anexo
The Role of Romenian Military Commanders in the
Proceedings Meant to Solve Infractions Commited by
Military
Artigo Original
Colonel Ion Didoiu
General Staff Romanian Armed Forces
First of all we would like to addressed our
sincere thanks to general Tamas Kovacs and his
The military is responsible for the deeds
he may commit.
staff for the excellent conditions provided, also
The commander is responsible for the
for the invitation to take part in this Conference
military discipline of the structure he leads
and for the opportunity to brief you on “The
and for the consequences of his orders.
Role of the Romanian Military Commander in
The quality of command, the way his
Proceedings meant to Solve Infractions
orders come under the scope of military laws
Committed by Military”.
and rules established the level of discipline
As you may all know, the military discipline,
in every single military unit.
expressed through the respect for military laws
According to the Romanian legislation,
and regulations, is one of the key factors of
commanders’ competence in sanctioning the
combat capability of the armed forces.
military that have commited infringements
Military discipline is based both on the
aware acceptance of the established norms and
differs on how those infringements are or
are not related to an infraction.
the coercion applied in accordance with legal
Two situations may be considered here:
provisions in case that norms are not respected.
1. Sanctions for discipline infringements,
According to the regulations of the
depending on their gravity, are comprised in
Romanian Armed Forces, the liability for deeds
the
that are considered infractions, minor offences
infringements that are not considered
or infringements goes exclusively to the
infractions and that have been committed by
perpetrator. It may also affect the military unit if
officers, warrant officers and NCOs are being
facts have been commited through the
judged in the Trial Boards.
military
regulations.
Serious
infringement of law and regulation of that
Trial Boards are set up at the level of central
military unit by the factors held responsible
structures of MOD, at the level of staff services
for military order and discipline.
and army corps. They are set up to judge every
53
O PAPEL DOS COMANDANTES MILITARES ROMENOS NOS PROCEDIMENTOS PARA SOLUCIONAR CRIMES COMETIDOS POR MILITARES - ANEXO
case occurred. The trial boards are composed of
provisions comprised in the regulation on trial
5 members, having at least the same rank as the
boards activity have been broken.
judged military and it is mandatory that one of
them is a justice officer.
Officers and non-comissioned officers are
infraction, the sanction comes entirely under the
military prosecution and instances authority.
being sent in front of the trial board through
The military prosecution and instances are
an order of the commander of the echelon at
set up on territorial criteria, having competence
whose level the trial board is set up. Both the
over the units in their area of responsability.
unit commander of the military that is being
In the Penal Code there is a distinct chapter,
judged and the commander of the echelon at
which comprises the types of infractions that can
whose level the trial board is set up can not be
be committed by a military, both in peacetime
members of that board. After the cause is
and war and the sanctions that can be applied
judged, the trial board can decide: a) to keep
for those infractions.
the judged military in active duty and to apply
Penal investigation, in its first phase can be
a disciplinary sanction; b) if the fact committed
done by officers specifically assigned by the
is serious, it can propose retirement from active
commander of the military unit or directly by the
duty, the order being issued by the competent
commanders. If the fact committed has proved
factors.
to be an infraction, the commander notifies the
As for the approaches mentioned before,
military prosecution; it completes the penal file
the competence of the commander is as follows:
and sends the cause for judgement to the military
- he issues the order to send the judged
54
2. If the fact committed by a military is an
court of law.
military in front of the trial board; the order
For certain infractions institution of penal
comprises the nature of infringement, and the
proceedings can start only if the commander
practical grounds that require that action.
notifies the infraction. For other infractions, the
- he issues the order on the competence of
military prosecutor is that who starts the penal
the trial board and sets up the date of the trial;
proceedings, informing the commander as soon
- he sends the file to the competent factors
as the proceedings have started. At the moment
to decide upon retirement, if such a proposal
when the military prosecutor overtakes the case,
has been done.
the commander does not have any competence,
The commander can not be involved in
neither in the penal proceedings nor in the
the judgement of the case and can not
judgement phase. In those phases, the
influence the decision of the board. But the
commander has the obligation to provide the
commander can disprove that decision, both
military prosecutor or the courts of law all the
at his own initiative and at the request of the
documents and proofs requested. At the same
judged person if it is proved that proceeding
time he can be called to witness to clarify the
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
facts committed by military, if useful information
b.
criminal record stays blank
is to his knowledge. Commanders do not have
any authority to confirm or disprove the decisions
As a conclusion it can be stated that
of instances. The defendant can go to law with
according to the principle of separation of
that decision but only to higher instances,
the state powers, investigation, judgement
according to the law. As for the execution of
and penalty of the infractions committed by
penalties, commanders do not have any
military is the exclusive responsibility of the
competence. Imprisonment is done in
military instances and prosecutions. The
penitentiary, under the provisions of common
commanders have the role to ensure that the
law. There is an exception which consists of the
law is known and applied accordingly, to
fact that, under the Penal Code, execution of a
provide order and discipline in the structures
penalty no longer than 2 years by conscripts can
they lead and to sanction minor disciplinary
be done in the military jail; in this situation, due
infringements and to notify the instances
to the low social execute penalties in other
about the facts that can be considered
penitentiaries:
infractions.
a.
diminished length of penalty for
appropriate behavior;
Thank you for your attention.
55
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
A luta contra a corrupção uma maneira de elevar a integridade moral nas
Forças Armadas Angolanas.1
General João Maria Moreira de Sousa
Vice-Procurador-Geral da República de Angola
Procurador-Geral das Forças Armadas Angolanas
I - INTRODUÇÃO
papel essencial no espaço público. Há um grupo de autores que concentram a essência do
Propusemo-nos abordar aqui a “corrupção”,
problema no plano económico e dentre estes
um fenómeno complexo, que compreende em
existem diferentes variantes: os que, por um
si uma ampla variedade de temas, preocupa-
lado atacam a economia regulada e por outro,
ções e problemas ligados por um nome comum
os que dividem a corrupção como fenómeno
e por isso mesmo a sua análise resulta também
distinto nos países desenvolvidos e subdesen-
complexa.
volvidos, entre outras.
Na verdade, para alguns estudiosos, o pro-
Perante tais circunstâncias e como ocorre
blema é essencialmente moral: uma falta grave
com frequência com os fenómenos sociais com-
na consciência dos servidores públicos que os
plexos, a maioria dos esforços realizados para
leva a utilizar em proveito próprio o poder ou
se elaborar uma definição inequívoca e univer-
os bens que lhes foram confiados, renegando
salmente aceite sobre corrupção, não obteve
as regras básicas da representação política, bus-
êxitos.
cam a solução única na selecção e no controle
Partindo de uma perspectiva semântica do
dos funcionários e na educação de governantes
conceito em estudo, é possível encontrar as se-
e governados. Outros buscam a causa na estru-
guintes precisões:
tura e na organização, na concentração num
Do latim, o termo “rumpere” significa rom-
funcionário de amplos poderes de decisão, com
per, quebrar, quebrantar, violar, anular, dele de-
grande discricionalidade e nula transparência,
riva “corrumpere”, cujo significado é alteração,
que desembocam necessariamente na
desunião, decomposição, depravação, falsea-
corrupção, que é uma das formas básicas do
mento, vício e por conseguinte, corrupção das
poder sem controle e propõem soluções tanto
partes de um corpo. (Enciclopédica Jurídica
no plano organizativo como no plano
Omeba, ed. Bibliografia Argentina, Bs.As, 1956
comunicacional, jogando os meios de difusão
pág. 937).
1
Palestra proferida na sede da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Brasília, na data de 20.08.2003.
57
A LUTA CONTRA A CORRUPÇÃO - UMA MANEIRA DE ELEVAR A INTEGRIDADE MORAL NAS FORÇAS ARMADAS ANGOLANAS
No dicionário de língua portuguesa – Porto
uma pessoa de certa hierarquia) nepotismo (elei-
Editora, 5ª Edição, se define corrupção como acto
ção por vínculos familiares e não por méritos pes-
ou efeito de corromper; estado do que se vai
soais) e apropriação ilícita por particulares de re-
corrompendo; putrefacção; desmoralização; adul-
cursos públicos... (Corruption and Political
teração; suborno; sedução.
Development, T. 1989, pag 963 – M. Johmston,
No Dicionário de Legislação e Jurisprudência
58
and U. T. Levine).
Espanhola, se define a corrupção como “O crime
Não obstante, nos últimos anos se encara
de que se fazem culpáveis os que estando reves-
a análise do fenómeno corrupção não só como
tidos de alguma autoridade pública sucumbem
um problema que afecta o normal desenvolvi-
à sedução... a corrupção pode considerar-se activa
mento da gestão pública, mas também como
ou passiva. Por parte dos corruptores é activa,
uma
passiva por parte dos corruptos...” Na sua con-
gravosamente, sobre a economia de um país e
cepção gramatical, este dicionário define a
suas políticas de crescimento, como se pro-
corrupção como a acção de corromper, abuso ou
nunciaram o Comité de Expertes e a Comissão
vício e corromper é deixar a perder, subornar ou
Social das Nações Unidas, conceito que foi
viciar.. (Tomo II – Madrid – Espanha).
ractificado nos congressos internacionais rea-
questão
que
incide,
directa
e
No campo jurídico, a palavra corrupção isola-
lizados sobre a especialidade, em Londres,
da, se emprega quase sempre para indicar que a
1960; Estocolmo, 1965; Kyoto, 1970; e Gene-
essência do delito consiste em qualquer abuso
bra, 1975.
da autoridade pública com vista a obtenção de
Nas Nações Unidas categorizaram a
qualquer classe de lucro. Mais adiante voltare-
corrupção como a contracara do desenvolvi-
mos a analisar a palavra “corrupção” em circuns-
mento, pois, além de perturbar a marcha nor-
tância diferente.
mal da gestão administrativa, se projecta so-
Um dos conceitos mais utilizados na literatu-
bre a actividade económica pública e privada
ra jurídica sobre corrupção é o elaborado por um
entorpecendo o seu desenvolvimento livre e
professor da Universidade de Harvard, Joseph S.
transparente.
Nay, ao definir-lhe como ... “cconduta que se des-
A corrupção, a constituir-se num abuso
via das obrigações de ordem pública normais
de poder deve ser analisada no contexto his-
devido a interesses pessoais (familiares e afins)
tórico e social concreto donde o fenómeno
com vista à obtenção de benefícios monetários
se produz, porquanto a sua configuração
ou de ordem social”, e ainda “o que viola nor-
criminologica dependerá em grande medida
mas respeitantes ao uso de certo tipo de influên-
do condicionamento político, económico, so-
cias com fins pessoais”. Esta definição inclui con-
cial, cultural e legal, factores que poderão
dutas tais como o suborno (utilização de gratifi-
influenciar ou determinar este e qualquer
cação com o objectivo de influenciar o juízo de
outro comportamento humano.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Excelências
é certo é que a prostituição segue nos dias de
Senhoras e Senhores:
hoje, com a força exuberante que podemos
Não estamos aqui na qualidade de experts
encontrar em todos os pontos do planeta, no
em matéria de corrupção e condutas afins, mui-
Norte ou no Sul, no Leste ou no Ocidente, na
to menos pretendemos buscar exemplos con-
Europa, na Àsia, em Àfrica, na América e na
cretos de casos que eventualmente tenham
Oceania. Assim acontece com a corrupção, cujo
ocorrido em Angola ou particularmente nas
exemplo mais peculiar de antiguidade é encon-
nossas Forças Armadas. Trazemos apenas
trado entre os discípulos de Jesus Cristo, quan-
algumas reflexões, algo para abrir um debate
do, de acordo com a Bíblia Sagrada, Judas se
sobre o fenómeno em estudo, contando com a
terá vendido por uns dinheiros ao entregar o
participação activa de todos, com os vossos va-
Mestre nas mãos dos seus algozes.
liosos contributos.
A dimensão histórica da corrupção vem desde as cidades antigas, em Roma e do
II – A CORRUPÇÃO: UM FENÓMENO HISTÓRICO INTERNACIONAL
Renascimento, na Itália. A luta contra este
flagelo era um assunto de moral colectiva e de
controle social. Recorria-se então a certos dis-
Na análise histórica da corrupção é impres-
positivos para limitar os riscos de fraudes e
cindível vinculá-la com a origem e a evolução
manipulações mas tais medidas por engenho-
do Estado, uma vez que dado o carácter classista
sas que fossem, só tinham efeito superficial.
do mesmo o poder não é exercido nem
estruturado da mesma forma. Não constituin-
No Egipto todos os corruptos eram deitados pelo Rio Nilo.
do objectivo desta nossa
comunicação particularizar a manifestação do
fenómeno corrupção em
cada tipo de Estado que
“... A Corrupção é um fenómeno tão
antigo quanto a mais antiga das
historicamente existiu,
profissões..”
afirmamos o condicionamento histórico e legal
que este fenómeno encerra.
HAMURABI, Rei e fundador do Império
Se alguém olhar para trás, na história da
Babilónico nos anos 1700 antes de Cristo, no
humanidade, verá que a corrupção é um
seu Código Penal, tido como uma das leis mais
fenómeno tão antigo quanto a mais antiga das
antigas da humanidade, já previa e punia seve-
profissões. Talvez haja mesmo uma certa dispu-
ramente os actos de corrupção. As penas é cla-
ta para saber qual delas surgiu primeiro. O que
ro, eram cruéis. Os autores de roubos e outras
59
A LUTA CONTRA A CORRUPÇÃO - UMA MANEIRA DE ELEVAR A INTEGRIDADE MORAL NAS FORÇAS ARMADAS ANGOLANAS
infracções afins deveriam ser mortos e enterra-
vimento de actividades mercantis, com a carga
dos no local do crime.
de compras e de vendas que a caracteriza, pas-
Há praticamente consenso de que um dos
maiores fantasmas que corre hoje pelo mundo
e da autoridade dos estados.
é o fantasma da corrupção que generalizado,
Haverá alguma nação no mundo que se sin-
provoca simultaneamente, como se fosse uma
ta à margem ou imunizada contra este flagelo
terceira lei de Newton, um processo inverso na
de natureza socieconómico?
busca afanosa de uma moral pública, aquilo
Me parece que nenhuma, porquanto sabe-
que alguém denominou com toda precisão,
mos perfeitamente que cada país ou região
como o pudor do povo.
geográfica do mundo enfrenta também uma
Como efeito, a corrupção não tem
infinidade de fenómenos delitivos que mere-
especificações de tempo ou de lugar. Ela é
cem toda a atenção e empenho das autorida-
intemporal, se bem que sendo um problema
des, tendo a corrupção se convertido numa pre-
dos indivíduos que manifestam condutas ilíci-
ocupação mundial. As suas consequências po-
tas, é também o resultado de uma sociedade
líticas, económicas e sociais têm impacto sobre
que funciona com um sistema que não é o apro-
a capacidade dos governos para assegurar a
priado. Daí que a problemática que encerra a
execução dos serviços públicos de maneira efi-
corrupção representa o maior de todos os de-
ciente.
safios e é motivo de preocupação para o Estado
moderno.
Sem dúvida alguma que, os inegáveis problemas políticos, económicos, ecológicos e so-
Os governos temem hoje, e com razão, que a
corrupção assuma a legitimidade das reformas
políticas e económicas, e inclusive, que se constitua em ameaça real para a governabilidade.
ciais que afectam toda a humanidade nos mo-
Devido à penetrabilidade das fronteiras e a
mentos actuais e cujas causas quase todos nós
maior transferência de bens e serviços, soma-
conhecemos, vêm gerando e acumulando uma
dos à internacionalização das actividades ile-
grande quantidade de efeitos negativos, entre
gais, tais como o tráfico de drogas e de armas e
os quais se destacam, a perda de valores de
a lavagem de dinheiros, a dimensão internacio-
convivência social e por conseguinte, o incre-
nal da corrupção aumentou em importância, se
mento da actividade delitiva em manifestações
tivermos em conta que a livre circulação não
dessimuladas.
inclui as pessoas do Sul para o Norte, provocan-
As manifestações delitivas da corrupção, adquiriram em particular uma conotação interna-
60
sando por cima dos interesses das populações
do assim o drama repugnante que hoje é o
tráfico de pessoas.
cional dramática, talvez como consequência,
Penso que para melhor compreendermos
entre outras questões, da globalização
esta nossa matéria de estudo, precisamos de
neoliberal, tendência que potencia o desenvol-
definir o que entendemos por globalização.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Nesse sentido, e no nosso modesto
Programa Mundial contra a corrupção,
contributo, entendemos a globalização como
actualmente são avaliados três níveis e tipos de
a actual etapa da economia mundial que se
corrupção:
caracteriza pelas estreitas inter-relações que
-
O primeiro nível enquadra a corrupção
se estabeleceram entre os países, feito que
que existe na Administração Pública, na Polícia,
tem a sua base no desenvolvimento alcança-
nas Forças Armadas, nas Alfândegas e nos Ór-
do pelos transportes, pelas telecomunicações
gãos de Inspecção aos distintos níveis.
e no processamento e transmissão de informações actualizadas.
-
O segundo enquadra a corrupção nos
negócios, que se reflecte em experiências de
A globalização, na sua tendência actual
magnitude mediana, que distorce os processos
tem gerado um ambiente propício para no-
e as relações de mercado e favorece a concor-
vas formas de delinquência, incrementando
rência desleal e os monopólios.
a corrupção a limites inimagináveis e adap-
-
O terceiro tipo de corrupção, o mais
tando estruturas do tipo empresarial ao exer-
destrutivo e que cria sérios problemas à es-
cício de actividades ilícitas.
cala planetária é a corrupção ao alto nível do
Como resultado, a redução da corrupção se
poder financeiro, político e administrativo.
converteu numa prioridade internacional, a luta
Por falar da corrupção ao alto nível do po-
contra a corrupção é talvez um dos campos atra-
der financeiro, vamos aternos por alguns mo-
vés do qual a acção colectiva dos Estados não é
mentos naquilo que é vulgarmente conhecido
somente útil e conveniente, mas absolutamen-
por “dinheiro sujo”.
te necessária.
Recordo que no início desta nossa comuni-
Mas, perante o que acabamos de dizer,
cação referimo-nos ao facto de a corrupção ser
porquê que apesar de estarmos todos preo-
um fenómeno complexo, que compreende em
cupados com a corrupção e de existirem múl-
si uma variedade de temas, preocupações e pro-
tiplos programas nacionais e internacionais
blemas ligados por um nome comum. Por isso
de luta contra ela, nunca a conseguimos com-
mesmo, abordar a corrupção sem falar de “la-
bater eficazmente? No nosso critério, o ele-
vagem de dinheiro” é o mesmo que analisar o
mento central é que não conseguimos com-
fenómeno muito superficialmente.
preender o que é a corrupção. Geralmente a
“Lavagem de dinheiro” é o processo pelo
assumimos como causa, quando realmente
qual o criminoso transforma em activos recur-
é causa e efeito.
sos ganhos em actividades ilegais com uma ori-
A corrupção, nela incluída a extorsão, é con-
gem aparentemente legal. Esta prática geral-
siderada como um problema capaz de congelar
mente envolve múltiplas transacções, usadas
o desenvolvimento social, económico e políti-
para ocultar a origem dos activos financeiros e
co. Assim é, que como parte da iniciativa do
permitir que eles sejam utilizados sem compro-
61
A LUTA CONTRA A CORRUPÇÃO - UMA MANEIRA DE ELEVAR A INTEGRIDADE MORAL NAS FORÇAS ARMADAS ANGOLANAS
meter os criminosos. A dissimulação é, portan-
ram a dispensar mais atenção à questão. Pou-
to, a base para toda operação de lavagem que
cas pessoas param para pensar sobre a gravida-
envolva dinheiro proveniente de um crime an-
de do problema, principalmente porque a lava-
tecedente.
gem de dinheiro parece distante da nossa reali-
Nas duas últimas décadas a lavagem de di-
dade.
nheiro e os crimes correlacionados – entre os
Entretanto, assim como todo o tipo de cri-
quais o narcotráfico, a corrupção, o sequestro e
me organizado, o tema merece reflexão, especi-
o terrorismo – torna-
almente se considerar-
ram-se delitos cujo im-
mos que o controle da
pacto não pode mais
“... lavar recursos é
ser medido em escala
fazer com que produ-
depende, entre outras
local. Se antes essa
tos de crime pareçam
coisas, da participação
prática estava restrita
a determinadas regiões, os seus efeitos
ter sido adquiridos
legalmente”.
perniciosos, hoje se
lavagem de dinheiro
da sociedade.
Para concluir esta
pequena abordagem
sobre lavagem de di-
espalham para além das fronteiras nacionais,
nheiro, quero dizer que pela definição mais co-
desestabilizando sistemas financeiros e com-
mum, a lavagem de dinheiro constitui um con-
prometendo
junto de operações comerciais ou financei-
seriamente
actividades
económicas.
ras que buscam a incorporação na economia
Por causa da natureza clandestina da lava-
de cada país dos recursos, bens e serviços
gem de dinheiro, fica difícil estimar o volume
que tiveram origem ou estão ligados a actos
total de fundos lavados que circulam internaci-
ilícitos.
onalmente. Entretanto, as técnicas de análise
Em termos mais gerais, lavar recursos é fa-
disponíveis permitem saber o envolvimento de
zer com que produtos de crime pareçam ter sido
enormes quantidades de dinheiro lavado em
adquiridos legalmente.
actividades ilegais tais como o tráfico de drogas, de armas ou fraudes. Especialistas estimam
III – O COMBATE Á CORRUPÇÃO DO
que cerca de USD 500 bilhões em “dinheiro
PONTO DE VISTA DA LEGISLAÇÃO ANGO-
sujo” – cerca de 2% PIB mundial – transitam
LANA
anualmente na economia.
62
Por essa razão, o tema tornou-se objecto
Diziamos no início desta comunicação, que
central de inúmeras discussões realizadas em
no campo jurídico, o termo corrupção isolado
todo o mundo. Chefes de Estado e de Governo,
se emprega quase sempre para indicar que a
bem como organismos internacionais, passa-
essência do delito consiste em qualquer abuso
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
de autoridade pública visando a obtenção de
quer menor ... que cometer o mesmo crime a
alguma classe de lucro ou privilégio.
respeito desse menor, será punido ...
...” (Casa
Ora bem, no termo corrupção, temos que
Pia de Lisboa, como exemplo).
admitir, se englobam significados diversos
O legislador, no caso do artigo 406° -
como, de natureza pública e privada, social e
Corrupção de menores – não pretendeu prote-
pessoal e até condutas de natureza sexual –
ger essencialmente os menores de actos contra
corrupção de menores – além de outras de
a honestidade. O objecto socialmente protegi-
carácter contratual ou funcional.
do no crime de corrupção de menores são, “a
Assim, encontramos no nosso Código Pe-
boa e sã formação da juventude”, incriminando
nal – art° 406° – crime de corrupção de meno-
pela prática dos actos que implicam a sua de-
res. Diz a norma legal que, comete o crime de
formação ou que para esta contribuam. Não se
corrupção de menores, “toda a pessoa que ha-
trata portanto, o crime de corrupção de meno-
bitualmente excitar, favorecer ou facilitar a de-
res, de crime contra a honestidade, embora,
vassidão ou ‘corrupção’ de qualquer menor ...
actos semelhantes aos previstos nos crimes con-
para satisfazer os desejos desonestos de ou-
tra a honestidade apareçam como elementos
trem...” Neste artigo, o legislador previu a pu-
constitutivos daquele crime.
nição dos actos de corrupção de menores exe-
De que modo a lei protege a juventude da
cutados por qualquer pessoa, ou seja, pessoa
deformação, perversão, desmoralização, etc.?
estranha ao seio familiar da vítima.
Proibindo os menores de 16 de entrarem em
No artigo 405° - que prevê o crime de
casas de jogo, em tabernas e clubes nocturnos,
“LENOCÍNIO” – o legislador previu a punição
de assistir a espectáculos de determinado tipo
dos actos de corrupção praticados no âmbito
e até de comprar bebidas alcoólicas e tabaco,
de pessoas ligadas por laços familiares, não sen-
de ter práticas sexuais ilícitas, etc.
do necessário que as vítimas sejam de menor
A lei pune ainda o pai, a mãe, o tutor ou
idade. Lê-se, então no corpo do artigo 405° do
outra pessoa encarregada da guarda de me-
Código Penal que “Se, para satisfazer os dese-
nores, que tiverem dado causa ou não tive-
jos desonestos de outrem, o ascendente exci-
rem impedido, podendo fazê-lo, que eles se
tar, favorecer ou facilitar a prostituição ou
tornem delinquentes, alcoólicos, libertinos,
corrupção de qualquer pessoa sua descenden-
ou por outra forma viciosos, ou que por al-
te, será punido ...
...”
gum modo tenham contribuído para a des-
O § 1° do mesmo artigo diz que “O marido,
que cometer o mesmo crime a respeito de sua
moralização, perversão ou desamparo dos
mesmos menores.
mulher, será condenado ...” e o § 2° prevê que
Tenhamos em linha de conta que embora
“O tutor ou qualquer outra pessoa encarrega-
exista o Julgado de Menores em Angola, que
da da educação ou direcção ou guarda de qual-
rendeu o antigo Tribunal de Menores, a apre-
63
A LUTA CONTRA A CORRUPÇÃO - UMA MANEIRA DE ELEVAR A INTEGRIDADE MORAL NAS FORÇAS ARMADAS ANGOLANAS
ciação dos crimes de desmoralização ou
crimes de corrupção, vigoraram as normas dos
corrupção de menores é da competência dos
artigos 318° a 323° do Código Penal Portugu-
Tribunais Comuns. Os crimes de Estupro ou
ês, este, prevendo e punindo os crimes de pei-
Violação absorvem os crimes de desmorali-
ta, suborno, e corrupção, corrupção de juízes e
zação ou corrupção anteriormente pratica-
jurados, corrupção activa e passiva.
dos, não devendo haver a acumulação de
duas infracções.
Com a aprovação pela Assembleia do Povo
no ano de 1989, e publicação no Diário da Re-
Mas, por exemplo, aquele que comete con-
pública, n° 62 – Iª Séria, de 11 de Dezembro, da
tra a mesma pessoa sucessivos actos de atenta-
Lei dos Crimes contra a Economia – Lei n° 9/89,
do ao pudor pode, por esses mesmos actos, ser
de 11 de Dezembro, o Capitulo IX da supracitada
considerado autor do crime de corrupção de
lei, previu quatro formas de corrupção, expres-
menores, verificando-se, em tal caso, concurso
sas nos artigos 43°, 44°, 45° e 46°, como sendo
real de infracções.
corrupção passiva, corrupção activa, apropriação de comissões e receptação, crimes punidos
Excelências,
com penas que iam desde os 2 a 8 anos e 8 a 12
Caros Colegas:
anos de prisão.
Na essência, cometia o crime de corrupção
Sendo objecto da nossa comunicação a
passiva “todo o dirigente, responsável ou tra-
“corrupção” como delito que atenta contra
balhador de organismo do Estado, empresa
a Economia do Estado, e que pela sua essên-
estatal, mista, cooperativa, organização so-
cia “consiste na prática de qualquer abuso
cial ou de massas que por si ou por interpos-
de autoridade pública conferida, com o fim
ta pessoa com o seu consentimento ou rati-
de obtenção de qualquer classe de lucro ou
ficação (solicitasse, aceitasse ou recebesse)
privilégios”, ou em outras palavras, “consis-
dinheiro,
te na venda por parte de servidor público de
patrimonial ou benefício de outra natureza
qualquer acto inerente às suas funções, que
ou promessa deles, que não lhe (fossem)
por regra geral deveria ser gratuito”, ou no
devidos, para antecipar, demorar, praticar ou
sentido inverso, “quando cobra mais do que
omitir acto contrário aos deveres do cargo
os valores claramente especificados nas nor-
que ocupa ou não alheio às suas funções. A
mas legais”, para taxas ou emolumentos,
pena para estes casos variava entre os 2 e os
passaremos a tratar agora de abordar o
8 anos de prisão e multa.
fenómeno do ponto de vista da legislação
penal angolana:
64
bens,
qualquer
vantagem
Cometia o Crime de Corrupção Activa,
“(quem dava ou prometia) a dirigente, res-
No período colonial e no pôs-independên-
ponsável, trabalhador de organismo do Es-
cia, até ao ano de 1989, para a repressão dos
tado, empresa estatal, mista ...” A pena era a
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
mesma para o crime de corrupção passiva.
pre aquele desiderato que deve dar ênfase
Com a alteração constitucional que intro-
às contravenções e previlegiar no sistema
duziu o regime da Economia de Mercado em
punitivo da infracção anti-economica as pe-
Angola, a Assembleia Nacional aprovou a Lei
nas de multa.
das Infracções contra a Economia – Lei n° 6/
A tutela dos valores relativos ao funcio-
99, de 3 de Setembro, que revogou a Lei n/
namento da economia está suficiente e mais
9/89, de 11 de Dezembro. Na nova Lei que
adequadamente assegurada pelos tipos de
dedicou um Capítulo à corrupção (Capítulo
contravenção consagradas em geral no capí-
VI) ao contrário da lei revogada que dedica-
tulo VII da Lei n° 6/99, em conjugação com
va quatro artigos ao fenómeno, previu ape-
as demais transgressões económicas, previs-
nas três formas de crime (44°, 45° e 46° -
tas noutras leis ou diplomas legais especiais.
Corrupção Passiva, Corrupção Activa e Apro-
A existência de inúmeras leis e diplomas
priação de Comissões), com penas de prisão
legais extravagantes, enquanto não for apro-
e multa que não diferiam muito das penas
vado um novo Código Penal, suscita comple-
previstas na lei anterior.
xos problemas de cúmulo material de
Mais recentemente, a menos de dois me-
infracções.
ses, a Assembleia Nacional aprovou a Lei n°
Nestes termos, ao abrigo da alínea b) do art°
13/03, de 10 de Junho, publicada no D.R.
88° da Lei Constitucional, a Assembleia Nacional
n°45 – Iª Série, que veio revogar trinta e três
aprova a seguinte:
artigos da Lei das Infracções Contra a Econo-
Lei Derrogatória da Lei n° 6/99, de 3 de Se-
mia, colocando assim em vigor cinco artigos
tembro – Lei das Infracções Contra a Economia”.
do Código Penal, anteriormente vigentes,
Como nos referimos anteriormente, esta nova
mais propriamente os artigos 318°, 319°,
lei revogou trinta e três artigos da Lei n° 6/99, de
320°, 321°, 322° e 323°, que prevêem e pu-
3 de Setembro, como sendo os artigos compre-
nem os crimes de peita, suborno e corrupção
endidos entre o 17° e o 50°, incluídos.
de empregado público, corrupção de Juizes
e jurados, e aceitação de oferecimento ou
promessa por empregado público.
A nova Lei deverá ser regulamentada no prazo de 60 dias, como nela vem expresso.
Esperamos que assim seja, pois a sua regu-
Como ênfase, no preâmbulo da Lei n° 13/
lamentação é necessária e urgente, visto que,
03, de 10 de Junho, o legislador diz que, “As
se por um lado ela remete a previsão dos cri-
normas, princípios e regras do Direito Penal
mes de corrupção para o Código Penal em
Económico aconselham, hoje, a intervenção
vigôr, por outro, deixa por resolver a questão
penal como meio de último recurso em sede
punitiva, já que o legislador previlegia no sis-
da intervenção do Estado na Economia.
tema punitivo das infracções anti-económicas
A Lei n° 6/99, de 3 de Setembro, não cum-
as penas de multa.
65
A LUTA CONTRA A CORRUPÇÃO - UMA MANEIRA DE ELEVAR A INTEGRIDADE MORAL NAS FORÇAS ARMADAS ANGOLANAS
Sem dúvida, é de tendência internacional o
aumento dos delitos económicos, aqueles que
66
e difuso, promove a necessidade especial da
sua protecção.
pela sua complexidade reclamam por uma
O Direito Penal constitui somente uma das
reformulação do Direito Penal tradicional, pois
medidas para regular a vida económica e para
que, a sua dogmática actual não se coaduna
sancionar a violação das regras económicas,
com os novos desafios e renovações dialéticas
transformando-se em determinadas ocasiões
do pensamento jurídico, impondo-se nesse sen-
em instrumento de primeira importância, ao
tido que os pressupostos que imperam nos prin-
prever meios mais apropriados para enfrentar
cípios de castigar, devem ser aplicados em toda
os grandes perigos e os grandes danos, difíceis
sua extensão aos fundamentos do Direito Pe-
ou impossíveis de reparar.
nal Económico, a fim de garantir que aquele
A República de Angola esteve represen-
tenha plena vigência e aplicação desde o mo-
tada pelo Ministro da Justiça, na terceira reu-
mento em que o legislador realiza as normas,
nião geral anual do Fórum da África Austral
com o propósito de que o operador do sistema
Contra a Corrupção (SAFAC), que decorreu
de Justiça tenha amplas possibilidades de utili-
de 6 a 8 de Agosto corrente, em Dar-Es-Salan,
zação das mesmas.
Capital da Tanzânia. O Fórum Africano con-
É de vital importância para o estudo desta
tra a corrupção recomendou a ratificação,
matéria, a análise das distintas concepções que
implementação e harmonização do Protoco-
acerca do bem jurídico se esgrimem na dogmática
lo da SADC contra a corrupção, com as legis-
penal, utilizando como classificação mais geral a
lações internas de cada um dos países mem-
de bem jurídico em sentido estrito e em sentido
bros. No encontro os participantes decidi-
amplo, segundo a concepção que se adopte em
ram por criar mecanismos de combate nacio-
cada sistema de direito penal económico, daí que
nal e regional à corrupção nos países mem-
é necessário que este, como parte do Direito Pe-
bros e trabalhar no sentido de diminuir a
nal no sentido geral deve tender sempre para a
tolerância e a prevalência da corrupção na
penalização das condutas que atentam contra
região.
bens jurídicos importantes em qualquer socie-
Numa mensagem lida na abertura da reu-
dade e assim permitir a protecção, não só do
nião, o Presidente Tanzaniano, Benjamim
indivíduo como também da sociedade, de que a
Mkapa, considerou ser a corrupção intelec-
ordem económica é um paradigma.
tual mais perigosa que a burocrática.
No Direito Penal Económico são tutelados
Benjamim Mkapa adiantou ser a corrupção
fundamentalmente bens jurídicos colectivos ou
intelectual a pior de todas, porque “corrom-
supra individuais, que resultam mais difíceis de
pe a mente das pessoas”. Meias verdades
determinar e de defender, por isso mesmo, o
nos órgãos de imprensa, apresentação
seu carácter particularmente amplo, complexo
selectiva e extrapolação dos factos estão nas
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
fronteiras da corrupção, disse aquele Presi-
IV – CONCLUSÕES
dente Africano.
Por sua vez, o Ministro Angolano da Justiça
PAULO TJIPILICA, afirmou em entrevista concedi-
Será a corrupção algo intrínseco do sector
público? E o que se passa no privado?
da no final do encontro de Dar - Es - Salan, que o
Devemos neste aspecto ficar claros em como
fórum recomendou aos Estados da SADC no sen-
a corrupção não é um fenómeno que atinge so-
tido de se erradicar a corrupção, estendendo a
mente os sectores do governo, pelo contrário,
boa governação a todos os países da Região Aus-
existe de sobra no sector empresarial privado.
tral de África.
São inúmeros em todo o mundo os casos conhe-
Ainda de acordo com o ministro Angolano da Justiça, Angola vincou que tem instituições que de algum
modo
pretendem
conferir seriedade e
transparência na gestão dos recursos públicos, tendo apontado o Tribunal de Con-
cidos de corrupção envolvendo multinacionais
sobejamente conhecidas.
“... A corrupção não é um
fenómeno que atinge
somente os sectores do
governo, pelo contrário,
existe de sobra no sector
empresarial privado...”
A corrupção é própria da condição humana e a historia da
corrupção pública se
confunde com a própria história do Estado.
A acção política
tas como o instrumento legal de que o país se serve para ga-
não é intrinsecamente corrupta, embora esta
rantir a lisura da acção governativa e acres-
seja a percepção actual na sociedade Angola-
centou que ao nível institucional pretende-
na. A acção política pode ou não ser corrupta,
se reforçar fundamentalmente o funciona-
dependendo sobretudo da qualidade moral
mento dos tribunais e das instituições que
das pessoas que fazem a política e do nível de
concorrem para boa fiscalização e transpa-
controle que existe da sociedade civil sobre as
rência governativa.
instituições.
Angola, Moçambique, África do Sul,
A democracia também não garante a elimi-
Namíbia, Zimbabwe, Zâmbia, Tanzânia e
nação da corrupção porque ela é necessaria-
Malawi, são membros da SADC – Comunidade
mente tolerante, o jogo democrático envolve
de Desenvolvimento dos Países da África Aus-
negociações que muitas vezes dão margens a
tral.
uma interpretação larga das regras.
Angola poderá albergar, no próximo ano, o
As Forças Armadas, em Angola foram há
fórum sobre direitos humanos e boa governação
muito consideradas como sendo a reserva mo-
a nível da SADC, de acordo com declarações do
ral do Estado. O que temos de verdade nesta
ministro da Justiça, PAULO TJIPILICA.
afirmação?
67
A LUTA CONTRA A CORRUPÇÃO - UMA MANEIRA DE ELEVAR A INTEGRIDADE MORAL NAS FORÇAS ARMADAS ANGOLANAS
Houve, há ou não corrupção no seio das Forças Armadas?
to de deficiências existentes nas nossas instituições.
Esta é uma pergunta que nos leva a reflectir
Com estas palavras, deixo aberto o debate
sobre a necessidade de melhor se controlar os
sobre o nosso tema de estudo, agradecendo a
bens do Estado postos à disposição, nomeada-
todos pela atenção dispensada.
mente os dinheiros, que algumas vezes nos pa-
OBS:- Esta comunicação está escrita em lín-
receu não ter dono, desviado sem que ninguém
gua portuguesa corrente em Portugal e em An-
dele desse falta, só uma vez ou outra, por denúncia
gola. Por esse facto peço as nossas desculpas por
este ou aquele caso foram encaminhados à Justiça.
qualquer incompreensão.
Se pretendemos elevar a integridade moral
na Forças Armadas Angolanas temos que aceitar
V – Fontes Bibliográficas
a abordagem do fenómeno “corrupção” com
seriedade, tomando medidas correctas de prevenção e controle, regulamentando e fiscalizando convenientemente tudo quanto diga respeito ao uso dos bens e valores públicos, oferecendo aos operadores da Justiça Militar os meios
essencialmente necessários para a sua acção
disciplinadora e fiscalizadora, conferindo a estes
e a todos os efectivos das Forças Armadas a dignidade que cada um merece.
A grande falha na abordagem tradicional das
gola
- Lei N° 9/89, de 11 de Dezembro – Lei dos
Crimes contra a Economia
- Lei N° 6/99, de 03 de Setembro – Lei das
Infracções contra a Economia
- Lei N° 13/03, de 10 de Junho – Lei
Derrogatória da Lei n° 6/99, de 03/Set
- Dicionário de Língua Portuguesa – 5ª
Edição – Porto Editora
causas da corrupção está no viés moralista que a
- Código Penal Angolano
considera apenas como o produto das deficiên-
- Revista Latino-Americana de Política Cri-
cias morais dos indivíduos, sem estar atento ao
minal “Pena e Estado”, Buenos Aires – Ano I,
facto de que ela frequentemente resulta do com-
N° 1995
portamento racional dos indivíduos que actuam
dentro de um sistema de incentivos, que a torna
altamente rentável e escassamente sujeita a qualquer tipo de punição.
A causa dos altos níveis de corrupção veri-
- Dicionário Razonado de Legislação e Jurisprudência Lomo II, - Madrid/Espanha
- Revista Latino-Americano de Política Criminal “Pena e Estado”, Ano I, Número 1 –
Buenos Aires
ficados no nosso país não está na
- Enciclopédia Jurídica Omeba – Argentina
desonestidade congénita do povo angolano,
- Corruption and Political Development (M.
o que seria absurdo supor, nem reside no mau
carácter de alguns angolanos, mas do conjun-
68
- Lei Constitucional da República de An-
Johmston and U. T. Levine)
- Extratos de vários artigos na Internet
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
I nterceptação e abate de aeronave:
considerações sobre a lei n° 9.614, de 05.03.1998.
Jorge César de Assis
Promotor de Justiça Militar
1.
INTRODUÇÃO AO TEMA
II- se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso
A Lei nº 9.614, de 05.03.1998 acrescen-
em aeroporto internacional;
tou um parágrafo ao artigo 303 do Código
Brasileiro de Aeronáutica, modificando-o
consideravelmente e, por conta disso, vem
III- para exame dos certificados e outros
documentos indispensáveis;
dando margem a uma crescente discussão.
Com o acréscimo do parágrafo 2º, e a re-
IV- para verificação de sua carga no caso
numeração do 2º como 3º, o texto legal do
de restrição legal ( art. 21)1 ou de porte proi-
referido art. 303, da Lei nº 7.565, de
bido de equipamento (parágrafo único do
18.12.1986 - Código Brasileiro de Aeronáu-
art. 21)2 ;
tica, passou a ser o seguinte:
V- para averiguação de ilícito.
“ CAPÍTULO IV
§ 1º. A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para
DA DETENÇÃO, INTERDIÇÃO E APREENSÃO DE AERONAVE
compelir a aeronave a efetuar o pouso no
aeródromo que lhe foi indicado.
§ 2º. Esgotados os meios coercitivos le-
Art.303. A aeronave poderá ser detida por
galmente previstos, a aeronave será classifi-
autoridades aeronáuticas, fazendárias ou de
cada como hostil, ficando sujeita à medida de
Polícia Federal, nos seguintes casos:
destruição, nos casos dos incisos do caput
I- se voar no espaço aéreo brasileiro com
deste artigo e após autorização do Presidente
infração das convenções ou atos internacio-
da República ou autoridade por ele delegada
nais, ou das autorizações para tal fim;
(parágrafo acrescido pela Lei 9.614/98).
1
Art. 21. Salvo com autorização especial de órgão competente, nenhuma aeronave poderá transportar explosivos, munições, arma de
fogo, material bélico, equipamento destinado a levantamento aerofotogramétrico ou de prospecção, ou ainda quaisquer outros objetos
ou substâncias consideradas perigosas para a segurança pública, da própria aeronave ou de seus ocupantes.
2
Parágrafo único. O porte de aparelhos fotográficos, cinematográficos, eletrônicos ou nucleares, a bordo de aeronave, poderá ser
impedido quando a segurança da navegação aérea ou o interesse público assim o exigir.
69
INTERCEPTAÇÃO E ABATE DE AERONAVE: CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N° 9.614, DE 05.03.1998
§ 3º. A autoridade mencionada no § 1º res-
Regional, defendeu a revogação da lei do abate
ponderá por seus atos quando agir com exces-
de aeronaves civis em território brasileiro. O ar-
so de poder ou com espírito emula-tório.
gumento do parlamentar não é, entretanto, li-
(Parágrafo renumerado e alterado pela Lei 9.614/
gado a questões de direitos civis e humanos
98).”
mas, tão-somente pelo receio de que o país
que adotar essa lei seja retaliado pelos Estados
Apesar de ter sido editada há mais de cinco
Unidos da América, já que a lei americana pro-
anos, a referida lei ainda não foi regulamentada.
íbe as empresas de comerciar peças de reposição e outras mercadori-
“A posição oficial do Governo Lula parece
ser a de regulamentar a Lei n° 9.614/98”
as com países que adotaram essa medida.4
Já o Presidente da
Subcomissão Permanente de Segurança Pública
Durante o Governo anterior, chegou a haver
do Senado, Senador Tarso Jereissati (PSDB/CE),
uma representação contra o então Presidente
afirmou em entrevista concedida em
Fernando Henrique Cardoso e o Ministro da
17.06.2003, que irá aumentar a pressão para
Justiça José Gregori, junto à Procuradoria Geral
que essa lei seja regulamentada o mais rápido
da República, alegando que em face da não
possível.5
regulamentação da lei, são registradas mensalmente cerca de 300 invasões aéreas somente
a de regulamentar a Lei 9.614/98.
na fronteira do Brasil com o Paraguai. Tratam-
Matéria veiculada no Jornal Zero Hora, de
se de aeronaves não identificadas ou com iden-
13.07.2003, refere que o assunto foi discutido
tificação fraudulenta, vindas de países vizinhos,
nos Estados Unidos da América, pelo Ministro
possivelmente pertencente ao crime organiza-
da Defesa brasileira José Viegas e o Secretário
do, sem que a Aeronáutica tenha a autorização
de Estado norteamericano Donald Rumsfeld,
legal para defender o espaço aéreo.
sobre a coordenação das regras sobre o abati-
3
No atual Governo, a polêmica continua. Em
mento de aviões suspeitos de tráfico.
entrevista à NBR – Canal de TV a Cabo da
Naquela oportunidade o Ministro José
Radiobrás, concedida em 12.05.2003, o depu-
Viegas disse que o Brasil negocia um acordo
tado Átila Lins (PPS-AM), Presidente da Comis-
internacional com os vizinhos Colômbia e Peru,
são Nacional da Amazônia e Desenvolvimento
que estão preparando o relançamento do
3
4
5
70
A posição oficial do Governo Lula parece ser
Representação contra FHC. Acessado do site: htpp://www.sjdf.org.br/nr/nr54.htm
Deputado defende revogação da lei de abate de aeronaves civis. Acessado do Brasil Agora:www.radiobrás.gov.br
Armas apreendidas poderão ser utilizadas pelas forças de segurança dos Estados. Acessado do Brasil Agora:www.radiobrás.gov.br
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
programa de interdição aérea de drogas patroci-
provocou profundas alterações no Código Bra-
nado pelos Estados Unidos, o qual fora suspenso
sileiro de Aeronáutica, especialmente no seu
após a derrubada por engano de um pequeno
Capítulo IV, que trata (e já tratava antes) da de-
avião no Peru, em abril de 2001, onde morreram
tenção, interdição e apreensão de aeronave, por
um missionário americano e sua filha.6
autoridades aeronáuticas, fazendárias ou de
Interessante registrar igualmente, a informa-
Polícia Federal.
ção extraída do site do Sistema de Informação de
Uma simples leitura ao art. 303 da Lei nº
Defesa Nacional da Colômbia, sobre a Conferên-
7.565/86, referida ao início, permite identificar
cia dos Chefes das Forças Aéreas Americanas (si-
que qualquer aeronave (civil ou militar) poderá
gla em espanhol CONJEFAMER), que é a reunião
ser detida (melhor dizer interceptada se estiver
de mais alto nível do sistema Integrado de Coo-
em vôo) desde que esteja voando no espaço aé-
peração entre as Forças Aéreas Americanas
reo brasileiro com infração das convenções ou
(SISCOFAA).
atos internacionais (I), ou, se entrando no espa-
A idéia de reunir os Comandantes das Forças
ço aéreo brasileiro desrespeitar a obrigatoriedade
Aéreas Americanas nasceu em 1961, sugerida
de pouso em aeroporto internacional (II), que
pelo General Thomaz D. White, Chefe do Estado
são circunstâncias que se supõem sejam de prévio
Maior da Força Aérea dos Estados Unidos.
conhecimento de qualquer piloto legalmente habi-
Desde então, a CONJEFAMER vem se reunin-
litado em qualquer país.
do anualmente, tendo sede em um dos países
Da mesma forma, possível a detenção ou
integrantes da Conferência, que são: Argentina,
interceptação de aeronave para exame dos cer-
Bolívia, Brasil, Canadá, Chile, Colômbia, Equador,
tificados e outros documentos indispensáveis
Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Nicará-
para o vôo (III), ou também para verificação de
gua, Panamá, Peru, Paraguai, República
sua carga no caso de restrição legal ou de porte
Dominicana, Uruguai, Venezuela, México e El
proibido de equipamento (IV).
Salvador.
7
Feitas estas considerações preliminares, passemos agora à análise efetiva da Lei do Abate.
Por fim, é possível também averiguar o cometimento de ilícito em aeronave (V).
Para tanto, convém lembrar que a apuração
de ilícitos é uma das atribuições de polícia judi-
2.
ASPECTOS JURÍDICOS DA LEI Nº
9.614/1998
ciária e que, para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natu-
Apesar de pequena – apenas dois artigos, a
reza pública ou a serviço do governo brasileiro
Lei nº 9.614/98, conhecida como Lei do Abate,
onde quer que se encontrem, bem como as ae-
Brasil poderá abater aviões de traficantes. Jornal Zero Hora, Porto Alegre, 13.07.2003
Las Fuerzas Aéreas de América se reúnen em busca de cooperación mutua. Acessado do Sistema de Información de la Defensa
Nacional – SISDEN: www.mindefensa.gov.co
6
7
71
INTERCEPTAÇÃO E ABATE DE AERONAVE: CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N° 9.614, DE 05.03.1998
ronaves e as embarcações brasileiras, mercan-
de Defesa Aérea, prestar-lhes assistência ou de-
tes ou de propriedade privada, que se achem,
terminar que as mesmas pousem, em aeródromos
respectivamente, no espaço aéreo correspon-
predeterminados, para submeter-se às denomi-
dente ou em alto-mar.8
nadas medidas de controle no solo’.9
Por ocasião da exposição de motivos do
José Aparecido Correia, advogado e piloto
anteprojeto da lei do abate, ficou consignado
de linha aérea alega a inconstitucionalidade da
de forma conjunta, pelos então Ministros Nel-
Lei 9.614/98, ‘ por tentar instituir a pena de
son Jobim da Justiça e Mauro José Miranda
morte sem que haja o estado declarado de guer-
Gandra da Aeronáutica, o propósito de policia-
ra, sem o devido processo legal e, pior, retira do
mento do espaço aéreo brasileiro, medida es-
Poder Judiciário a exclusividade do julgamento
sencial ao pleno cumprimento da missão cons-
ao permitir a derrubada (“abate”) de aeronave
titucional da Força Aérea Brasileira, no que se
civil, em decisão sumária de autoridade admi-
refere, especificamente, ao exercício de sobera-
nistrativa’.10
nia no espaço aéreo sobrejacente ao território
nacional.
Lembra o autor que, por hipótese, ‘ realizada a interceptação, pela aeronave militar, o pi-
E que o cumprimento dessa norma ‘implica
loto da aeronave civil recusa-se a seguir o avião
em dispor, como primeiro pré-requisito, de
militar ou pousar onde indicado. Estará aberta
sensores capazes de detectar os movimentos
a via de execução da pena de morte porque
aéreos que podem ser divididos em tráfegos
poderá, por ordem de autoridade administrati-
cooperativos e conhecidos, ou não cooperati-
va, em poder delegado do Presidente da Repú-
vos, esses últimos, em geral, objeto de adoção
blica, ser ordenada a destruição em vôo da ae-
de medidas específicas que se iniciam com a
ronave hostil. Claro, não haverá sobrevivente
classificação das aeronaves, em função dos res-
entre os ocupantes do avião civil’.11
pectivos comportamentos em vôo.
Quanto aos aspectos constitucionais da refe-
Implica, também, na capacidade de estabele-
rida lei, vamos verificar que apesar do Brasil ter
cer comunicações instantâneas e de se dispor de
inserido em sua Constituição como regentes de
vetores capazes de interceptar as aeronaves clas-
suas relações internacionais os princípios da de-
sificadas como desconhecidas, a vigiar as suspei-
fesa da paz e da solução pacífica dos conflitos,
tas, visando identificá-las, verificar suas intenções
inseriu também o do repúdio ao terrorismo.12
e, esclarecer outros aspectos e a partir desse co-
Além do mais, compete à União assegu-
nhecimento, sob comandamento da autoridade
rar a Defesa Nacional e executar os serviços
Território brasileiro por extensão: art. 5º, §§ 1º e 2º, do CP e; art. 7º, §§ 1º e 2º, do CPM.
Exposição de Motivos nº C-004/GM-3, de 03.11.1995, dos Senhores Ministros de Estado da Justiça e da Aeronáutica.
Pena de Morte em Vôo ( Lei 9.614/98 ), texto extraído do Jus Navegandi: www.jus.com.br
11
Pena de Morte em Vôo, já referida.
12
CF, art. 4º, VI, VII e VIII.
8
9
10
72
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
de polícia marítima, aeroportuária e de fron-
com a introdução da pena de morte,
teiras.13 .
mediante execução sumária. Será mais uma
Também compete privativamente à União
adesão do seu governo à americana War on
legislar sobre direito aeronáutico, e sobre re-
Drugs, ou seja, à desumana e oportunista
gime dos portos, navegação lacustre, fluvial,
estratégia militar norte-americana imposta à
marítima, aérea e aeroespacial , sobre a defe-
América Latina. A que exibe o rótulo de
sa territorial, defesa aeroespacial, defesa marí-
“Abate de Aeronaves”, hostis e suspeitas de
tima, defesa civil e mobilização nacional.
estar a serviço do tráfico de drogas’.
14
Por fim, as Forças Armadas, constituídas
Com clareza ímpar lembra ‘ que o grande tra-
pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáu-
ficante jamais estará ao lado do piloto contrata-
tica, destinam-se à defesa da Pátria .
do, que é uma espécie de mula, com brevê e
15
Conquanto não seja difícil de concordar
avião ’, referindo ainda que a nossa Aeronáuti-
que a ordem para destruição de uma aeronave
ca, por falta de recursos raramente emite
civil é medida extrema, grave e de grande re-
certificações às pistas que servem a pequenos
percussão, o emprego das Forças Armadas na
aviões, e por isso, a maioria delas existentes no
defesa da Pátria e na garantia da lei e da or-
Brasil é clandestina.16
dem pressupõe a defesa dos valores nacionais
Não é de se perder de vista que, conquan-
postos em risco, seja por uma eventual agres-
to com ares de visível inconstitucionalidade
são alienígena, seja em face do aumento
(a lei autoriza a pena de morte que a Consti-
avassalador dos atos de terrorismo e das ações
tuição proíbe ), da forma como está propos-
do crime organizado com base no tráfico ilíci-
ta, a sujeição à medida de destruição da ae-
to de armas e de entorpecentes.
ronave considerada hostil, somente será pos-
Todavia, regulamentar o abate de aero-
sível, ex vis legis, após “esgotados os meios
nave que necessariamente não estará atacan-
coercitivos legalmente previstos“, vale dizer
do as aeronaves militares ou objetivos naci-
aqueles que estiverem previstos em outra lei,
onalmente protegidos me parece ser, no mí-
lei formal, gerada a partir do processo
nimo, muito perigoso. Sobretudo quando
legislativo referido no art. 59 e seguintes da
sabemos que sequer as Forças Armadas bra-
Carta Magna, não podendo em hipótese al-
sileiras estão aparelhadas a contento.
guma ser regulamentado por Decreto Presi-
Alerta o Juiz Walter Fanganiello
dencial, muito menos por Portaria da Autori-
Maierovitch, que ‘surpreende o fato de o Pre-
dade Aeronáutica competente, como às ve-
sidente Lula estar concordando, no Brasil,
zes acontece.
CF, art. 21, III e XXII.
CF, art. 22, I, X e XXVIII.
CF, art. 142.
16
Pena de Morte no Brasil. Linha de Frente, Revista Carta Capital, 23 de julho de 2003, p.38.
13
14
15
73
INTERCEPTAÇÃO E ABATE DE AERONAVE: CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N° 9.614, DE 05.03.1998
3. ROTEIRO DE INTERCEPTAÇÃO DE AERONAVE17
tos para que a aeronave seja identificada,
após o que, será considerada desconhecida.
Mesmo desconhecida, o estado de alerta so-
É bom que se diga que a interceptação de
aeronaves desconhecidas pela Força Aérea brasileira é comum, acontecendo, pode-se dizer,
diariamente, e faz parte de seu dever.
mente será dado após a identificação de alguns
parâmetros de perigo.
O alerta é dado pelo Supervisor que se encontra de serviço no CINDACTA, diretamente ao
A defesa do espaço aéreo brasileiro está
Supervisor de serviço no Centro de Operações de
a cargo do Comando de Defesa Aeroespacial
Defesa Aérea (CODA), também situado em Brasília.
Brasileiro (COMDABRA), situado em Brasília
Dado o alerta para uma aeronave desconhe-
/ DF.
cida, o CODA determina que uma aeronave mili-
Para que se tenha uma idéia geral sobre a
questão, suficiente dizer que o país está divi-
tar, caça ou tucano, decole para fazer a
interceptação.
dido em 04(quatro) regiões de defesa
As aeronaves militares de interceptação po-
aeroespacial, sendo que em cada uma delas
derão partir das Bases Aéreas de Anápolis, Rio
existe um Centro Integrado de Defesa e Con-
de Janeiro, Natal, Canoas, Porto Velho e Boa
trole de Tráfego Aéreo - CINDACTA: I, em
Vista, e serão caças ou tucanos, dependendo
Brasília; II, em Curitiba; III, em Recife e, IV,
do tipo de aeronave a ser interceptada.
atualmente sendo instalado em Manaus.
Aqui deve-se abrir um parênteses para es-
Em cada CINDACTA existe um observador
clarecer que haverão oportunidades em que a
de identificação e vigilância, permanentemen-
interceptação ficará prejudicada, v.g., se a aero-
te em serviço, destinado a identificar as aero-
nave é pequena e estiver voando a baixa altitu-
naves em vôo, sejam civis ou militares. As aero-
de, ocasiões em que melhor seria interceptá-la
naves civis de transporte de passageiros já pos-
de helicóptero, nem sempre disponíveis. Nes-
suem planos de vôo definido, de modo que à
ses casos, as informações são repassadas para a
medida que uma delas entra no radar será na-
Polícia Federal, com indicação do provável
turalmente identificada (VASP, TAM, etc.).
aeródromo onde a aeronave desconhecida po-
Toda vez que se observa um plot
18
na
tela do radar, a aeronave será considerada
derá pousar, e nem sempre poderão ser fiscalizadas.
desconhecida, se o órgão controlador de vôo
Basicamente, o roteiro a ser seguido para a
dela não possuir o respectivo plano. A bem
interceptação da aeronave desconhecida já está
da verdade são necessários três (03) minu-
previsto no IMA 100-1219 , sendo o seguinte:
Estabelecido com base em informações recebidas de Oficiais da FAB, durante visita feita à Base Aérea de Santa Maria / RS.
Ponto luminoso que representa graficamente o deslocamento da aeronave no radar.
O IMA 100-12 é o conjunto de Regras do Ar e Serviços de Tráfego Aéreo, aprovado pela Portaria da Diretoria de Eletrônica e
Proteção de Vôo, do Ministério da Aeronáutica, em 25.06.1999.
17
18
19
74
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
1º) RECONHECIMENTO À DISTÂNCIA –
6º) TIRO DE AVISO – quando as ordens an-
onde a aeronave militar permanece atrás e logo
teriores de identificação, mudança de rota e
abaixo da aeronave desconhecida, com possi-
pouso forçado foram desobedecidas, visando
bilidade de o piloto militar identificar a matrí-
forçar a aeronave a pousar.
cula do avião em questão, retransmitindo ao
7º) TIRO DE DESTRUIÇÃO – in extremis, após
CINDACTA, que poderá lançar mão de outros
a classificação da aeronave interceptada como
meios para a efetiva identificação.
hostil.
2º) ACOMPANHAMENTO DISCRETO – onde
o piloto militar man-
Importante salien-
terá sua aeronave
tar que existe um sis-
acompanhando
a
Tiro de Destruição - in
desconhecida, a uma
distância segura e
sem ser percebido.
3º) INTERROGA-
extremis, após a classificação da aeronave inter-
ÇÃO – a aeronave mi-
ceptada como hostil.
tema que permite a
escuta simultânea da
conversa entre o piloto militar, piloto da aeronave interceptada,
CINDACTA e CODA.
litar sai de trás da ae-
Em uma visão lúci-
ronave desconhecida
da do tema, o Briga-
e coloca-se ao lado da mesma, para que o pilo-
deiro-do-Ar Teomar F. Quírico, coloca em dis-
to desta possa vê-lo. Nessa hipótese, o piloto
cussão se é apenas com a lei do abate que a
militar entrará na freqüência do alvo, questio-
Força Aérea pode cumprir sua missão.
nando-lhe sobre procedência, destino, finali-
E prossegue lembrando que independente
dade do vôo, etc. Em português, inglês, ou, até
do fato de serem ridicularizados por tripulantes
mesmo por sinais visuais para que o piloto in-
bandidos que lhes fazem gestos obscenos ou,
terceptado possa saber do que se trata.
simplesmente, ignoram os caças da FAB quan-
4º) MUDANÇA DE ROTA – o piloto da aeronave
do interceptados, eles fazem meia volta e
militar, mantendo-se ao lado esquerdo da aeronave
retornam ao aeródromo de origem, fora de
desconhecida, determinará ao piloto desta a mu-
nosso País.
dança de rota orientado pelo CINDACTA.
Naturalmente, diz o Brigadeiro, ‘poderá ha-
5º) POUSO FORÇADO – o piloto militar de-
ver o caso de que uma dessas aeronaves bandidas
terminará que a aeronave desconhecida pouse
tenha autonomia suficiente para cruzar todo o
no aeródromo mais próximo para ser fiscaliza-
nosso espaço aéreo e entrar em um país vizinho
do pelas autoridades em terra.
sem que possamos fazer nada para forçá-la a
Com a edição da Lei nº. 9.614/98, este roteiro está acrescido de mais duas etapas:
pousar. Nesse caso, se tivermos acordos
diplomáticos e operacionais com esses países,
75
INTERCEPTAÇÃO E ABATE DE AERONAVE: CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N° 9.614, DE 05.03.1998
um caça da Força Aérea do país vizinho assume
que ‘ a lei não excluirá da apreciação do Poder
o acompanhamento e assim sucessivamente até
Judiciário lesão ou ameaça a direito.’22
o pouso dessa aeronave em algum lugar – uma
A hipótese de abate de aeronave (com con-
hora o combustível dela vai acabar e vai ter que
seqüentes homicídios de seus tripulantes e pas-
pousar. Friamente e profissionalmente falando,
sageiros) encontra identidade no Código Penal
nós da Força Aérea estaremos cumprindo nossa
Militar, ou seja, consideram-se crimes militares,
missão.
em tempo de paz, os crimes previstos neste có-
O ponto a que desejo chegar é que a lei
digo, embora também o sejam com igual defi-
do abate não é a única maneira de a Força
nição na lei penal comum, quando praticados
Aérea cumprir sua missão. E o que me preo-
por militar em serviço, ou atuando em razão da
cupa é que estamos passando para os nos-
função, ainda que fora de lugar sujeito à admi-
sos oficiais, principalmente aqueles mais jo-
nistração militar, contra militar da reserva, ou
vens, a impressão de que sem ela nada po-
reformado, ou civil.23
derá ser executado.’20
Trata-se, em tese, dentre outros possíveis
enquadramentos, de homicídio qualificado pelo
4.
ASPECTOS PENAIS FRENTE A UM
EVENTUAL ABATE DE AERONAVE
recurso que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima (tiro de canhão em pleno vôo).24
Daí decorre a obrigatoriedade de instaura-
Regulamentada ou não a lei, não é de se
ção do competente inquérito policial militar –
desprezar a possibilidade de, em determinadas
IPM, de ofício pela autoridade aeronáutica com-
circunstâncias, vir a ocorrer o chamado ‘tiro de
petente, ou em cumprimento à requisição do
destruição’.
Ministério Público Militar, a qual não poderá
Conforme lembrou Walter Fanganiello
ser desobedecida, podendo o representante do
Maierovitch, ‘conquanto a legislação passe a
Parquet acompanhar a investigação, propor di-
falsa idéia de se estar abatendo aeronaves, a
ligências bem como exercer o controle externo
bem da verdade, se estará matando as pessoas
daquela atividade de polícia judiciária militar.25
que as estiverem ocupando’.21
Será o Ministério Público Militar que irá fazer
Em isso ocorrendo, caberá ao Poder Judiciá-
seu juízo de convencimento sobre o oferecimen-
rio o julgamento da ação, já que traduz-se em
to da denúncia, lembrando que havendo prova
cláusula pétrea a afirmação constitucional de
do crime e indícios de autoria deve ofertá-la, já
Lei do Abate: problema ou solução? Minha opinião, Revista Aerovisão nº 205, Centro de Comunicação da Aeronáutica, Brasília,
outubro / dezembro de 2002, p. 30
21
Pena de Morte no Brasil, Revista Carta Capital, já citada.
22
CF, art. 5º, inciso XXXV.
23
CPM, art. 9º, inciso II, alínea ‘c’.
24
CPM, art. 205, § 2º, inciso IV.
25
CF, art. 129, incisos VII e VIII; Lei Complementar nº 73/93, art.7º, inciso II
20
76
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
que vige nessa fase o princípio do ‘in dubio pro
na que em certos casos a obediência deve ser
societatis’.
absoluta e não relativa, como acontece no sis-
Será na fase de instrução do processo que
tema militar, em que não cabe ao subordinado
se verificará, a existência ou não de alguma
a análise da legalidade da ordem. Então, se a
excludente, seja de criminalidade, seja de res-
ordem é ilegal é ilegal também o fato praticado
ponsabilidade, em favor, tanto do autor do dis-
pelo subordinado. Mas como não lhe cabe dis-
paro quanto de quem o ordenou26 , seja a auto-
cutir sobre sua legalidade, encontra-se no estri-
ridade delegada (hipótese mais provável), seja
to cumprimento do dever legal (dever de obe-
o próprio Presidente da República.
decer a ordem).27
Em um primeiro momento nos parece que a
A simples destruição de uma aeronave civil
ação do piloto estará se dando em obediência à
em vôo, já indicia a antijuridicidade da ação,
ordem hierárquica (e aí se submete à verifica-
que somente será afastada durante a fase da
ção da própria validade da ordem), sendo essa
instrução do processo, se ficar provado, extreme
circunstância preferível à da excludente do ‘es-
de dúvidas, a ocorrência de uma causa
trito cumprimento do dever legal’, por não ser
excludente em favor tanto do piloto militar
crível imaginar-se que a Lei do Abate teria o
quanto do superior que deu a ordem para o
condão de transformar o piloto militar autor do
abate, a autoridade militar que recebeu a
disparo de destruição em executor de uma pena
delegação do Presidente da República, e que
sem o devido processo legal, isento de qual-
estava em serviço no Centro de Operações de
quer verificação.
Defesa Aérea (CODA).
Conforme já dissemos anteriormente, ‘se o
Como esclarece o Brigadeiro Teomar F.
ato é praticado em obediência à ordem hierár-
Quírico, ‘abater uma aeronave em vôo, conde-
quica, ensina Silvio Martins Teixeira (1946:91),
nando seus ocupantes à morte, não é uma de-
que deve ser obedecida, a causa do crime não é
cisão simples ou trivial. Para fazermos isso tem
a vontade de quem obedeceu, mas a de quem
que ter 100% de certeza de que aquela aerona-
ordenou. Esse critério é no Código Penal Militar
ve está executando uma ação contrária aos in-
ainda mais justificável, porque deve o legisla-
teresses nacionais, certeza de que ela está trans-
dor ter em vista os casos de ordem em matéria
portando contrabando ou fazendo narcotráfico.
de serviço de quem, por disciplina, precisa ser
Certeza absoluta é mandatória’.28
obedecido.
Não se deve perder de vista que o emprego
Corroborando o entendimento do velho
de força sempre foi admitido em nosso direito,
penalista, Damásio E. de Jesus (1994:73) lecio-
grife-se “se houver resistência da parte de ter-
26
27
28
CPM, artigos 38, 39, 40 e 42.
Comentários ao Código Penal Militar, vol.1 – Parte Geral, 4ª edição, Editora Juruá, Curitiba, p. 104/105.
Lei do abate: problema ou solução, Revista Aerovisão, já citada.
77
INTERCEPTAÇÃO E ABATE DE AERONAVE: CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N° 9.614, DE 05.03.1998
ceiros, poderão ser usados os meios neces-
5. CONCLUSÃO
sários para vencê-la ou para defesa do executor e seus auxiliares, inclusive a prisão do
ofensor.”29
A discussão ainda é recente e a matéria é por
demais polêmica. A intenção deste pequeno en-
Ora, em princípio uma aeronave que deso-
saio é contribuir de alguma forma para o aperfei-
bedece às ordens do interceptador para pousar
çoamento da questão, e assim, a conclusão que
em local determinado – atitude passiva, sem que
se impõe, ressalvado entendimento diverso e de
da aeronave interceptada venham disparos con-
todo respeitado é a seguinte:
tra a aeronave militar ou contra alvos nacionalmen-
A discussão acerca da Lei nº 9.614/98, vem
te protegidos não estará resistindo, apenas foge,
produzindo uma polêmica crescente no cenário
ou prossegue voando ignorando a aeronave militar.
nacional e internacional, em face da posição con-
Difícil então ver, nessas circunstâncias – onde
trária à Lei adotada pelos Estados Unidos e a
não há hostilidades da aeronave interceptada,
intenção brasileira de negociar um acordo com
fundamento para sua destruição com a conse-
os vizinhos Peru e Colômbia, visando relançar o
qüente morte daqueles que a ocupam.
programa de interdição aérea de drogas que en-
Imagine-se uma lei que autorizasse a polícia
volve o abate de aeronave.
a destruir veículos que não obedecessem a or-
Da maneira como foi editada, a Lei do Abate
dem de parar em seus bloqueios de trânsito. Se-
sugere uma possível inconstitucionalidade já que
ria o caos.
acaba por instituir uma pena de morte – proibida
A bem da verdade, sponte sua, a polícia por
pela Constituição30 aos ocupantes de uma aero-
vezes dispara contra veículos em fuga estejam
nave que eventualmente seja alvo do chamado
eles reagindo ou não contra os policiais, mas aí –
‘tiro de destruição’.
reafirme-se, submetem-se ao império da lei, ou
A Força Aérea Brasileira possui um roteiro de
seja à análise pelo Poder Judiciário, onde em um
interceptação de aeronaves, previsto nas Regras
processo regular terão oportunidade de demons-
do Ar e Serviços de Tráfego Aéreo – IMA 100-12,
trar a necessidade dos disparos feitos e das mor-
já que essas operações de interceptação são fre-
tes porventura ocorridas, podendo ser
qüentes em nosso território.
responsabilizados – muitas vezes o são, se não
houver justificativa para tanto.
Independente de regulamentação, da maneira como se apresenta, a discriminação dos
Essas hipóteses contudo, não precisam estar
meios coercitivos legalmente previstos, só po-
previstas em lei, sob pena de tornarem-se uma
derá ser feita por lei, lei formal, gerada a partir do
franquia para a destruição.
processo legislativo previsto na Constituição Fe-
CPPM, art. 234.
CF, art. 5º, inciso XLVII, letra ‘a’. Decreto Federal nº 2.754, de 27.08.1998, que promulga o Protocolo Adicional à Convenção
Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte, adotado em Assunção, em 08.06.1990 e, assinado pelo
Brasil em 07.06.1994.
29
30
78
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
deral. Daí decorre o entendimento de que a
Judiciário, já que a lei não excluirá de sua
Lei 9.614/98 não é de aplicação imediata por-
apreciação, qualquer lesão ou ameaça de di-
que sua regulamentação não pode ser feita
reito. A investigação do incidente será feita
por decreto presidencial, e muito menos por
através do competente inquérito policial mi-
portaria da autoridade aeronáutica.
litar, que pode ser requisitado, acompanha-
Frente a um eventual abate de aeronave –
do e controlado pelo Ministério Público Mi-
independentemente de regulamentação, o
litar, seu destinatário e promotor exclusivo
ato de destruição será submetido ao Poder
da ação penal militar.
79
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
S istema Judiciário Militar
das Forças Armadas da República da Coréia.
Coronel Seok Young Kim
Chefe da Divisão Legal Ministério da Defesa da Coréia
Competência do Procurador Militar
procuradoria está localizada. Ao conduzir uma
investigação com relação a um caso de sua alça-
Os Procuradores Militares das Forças Arma-
da ou ao receber um caso conforme previsto no
das da República da Coréia desempenham fun-
regimento, o procurador militar deve providen-
ções semelhantes aos promotores civis. Em ou-
ciar um relatório do caso e encaminhá-lo ao
tras palavras, os procuradores militares consti-
comandante responsável por sua procuradoria.
tuem uma organização totalmente à parte. Assim cabe ao Ministro da Defesa Nacional geral-
O Sistema da Corte Marcial
mente comandar e supervisionar todos os procuradores militares. Contudo, com relação a
O Sistema Judiciário Militar da República da
casos específicos, os procuradores militares re-
Coréia está dividido em três partes: Corte Mar-
cebem ordens dos chefes do estado-maior de
cial Geral, Corte Militar de Apelação e Suprema
cada ramo das forças armadas. Os chefes do
Corte da República da Coréia. A Corte Marcial
estado-maior de cada ramo das forças armadas
Geral é o tribunal de primeira instância e tem
gerenciam a parte administrativa das procura-
competência sobre todos os crimes militares. E,
dorias das subunidades, e atuam como coman-
como o próprio nome já diz, a Corte Militar de
dantes controlando e supervisionando os pro-
Apelação serve como tribunal de recursos. Em-
curadores militares. Os comandantes das
bora não aconteça com muita freqüência, cri-
subunidades, tais como divisões e corporações,
mes militares podem percorrer todas as instân-
supervisionam os assuntos referentes à promo-
cias até chegar à Suprema Corte para uma revi-
toria dentro da procuradoria de suas respecti-
são final.
vas unidades e controlam e supervisionam seus
respectivos procuradores militares.
Destes tribunais, a Corte Marcial Geral e a
Corte Militar de Apelação estão subordinadas a
Quando um procurador militar necessita
um revisor. O revisor desempenha um papel
prender um suspeito, ele deve obter autoriza-
fundamental em assuntos judiciais militares e
ção junto ao comandante da unidade onde sua
tal papel foi designado para melhor lidar com
1
Palestra realizada na 6ª Conferência Internacional de Direito Militar e Direito da Guerra, em Budapeste/Hungria (14-18 junho de 2003).
81
SISTEMA JUDICIÁRIO MILITAR DAS FORÇAS ARMADAS DA CORÉIA
as circunstâncias especiais e os desafios que
são especialistas - mas têm conhecimento sufi-
são exclusivos do cenário militar.
ciente sobre as leis que regem crimes militares e
cuja boa conduta moral e ampla experiência
Papel do revisor:
militar os qualifica para participar do processo
(1) O revisor da Corte Militar de Apelação
judicial como parte do tribunal.
supervisiona a parte administrativa do tribunal e
Os auxiliares
são escolhidos pelo revisor.
comanda e supervisiona a parte administrativa
de todas as unidades diretamente subordinadas
Decisão judicial
ao MND (Ministro da Defesa Nacional) e as Cortes Marciais Gerais do quartel-general de cada
ramo das Forças Armadas.
(2) O revisor da Corte Marcial Geral supervisiona a parte administrativa de cada tribunal.
Após o tribunal apresentar sua decisão, o
revisor deve confirmar todas as decisões, exceto
as seguintes: “Inocente”; “Exoneração de Culpa”; “Adiamento da Pena”; e “Suspensão da
(3) O revisor das Cortes Marciais Gerais do
Pena”. Caso haja um motivo para se acreditar
quartel-general de cada ramo das Forças Arma-
que a sentença apresentada é muito severa para
das comanda e supervisiona a parte administra-
o crime cometido, o revisor pode reduzir a sen-
tiva das cortes marciais gerais das subunidades.
tença original a uma sentença mais leve considerada mais apropriada. . A confirmação pelo
O Tribunal e suas autoridades
revisor deve ocorrer num prazo de dez (10) dias
a partir do dia em que a sentença é proferida. O
O tribunal das cortes marciais consiste de
resultado final deve ser encaminhado ao acusa-
juízes militares e auxiliares. Os juízes militares são
do e ao procurador militar num prazo de cinco
juízes concursados aprovados pelo Exame da
(5) dias. Caso não haja uma confirmação por
Ordem dos Advogados da Coréia ou em concur-
parte do revisor num prazo de dez (10) dias,
so próprio para seleção de juizes. Em outras pala-
entende-se que a decisão da Corte Marcial foi
vras, eles são especialistas legais reconhecidos
mantida. O tempo entre a confirmação da sen-
nacionalmente. O revisor seleciona os juízes mili-
tença e seu encaminhamento ao acusado e ao
tares e designa um desses juízes militares para
procurador já é considerado como parte do cum-
presidir o tribunal. Com relação à Corte Militar
primento da sentença.
de Apelação, três (3) juízes militares são escolhidos a cada julgamento. Contudo, em casos de-
Execução da sentença
signados pelo revisor, o tribunal pode ser
complementado com dois (2) auxiliares.
82
No caso de haver mais de uma sentença,
Os auxiliares são profissionais que ainda não
exceto no caso das qualificadas como perda ou
chegaram a juiz – o que significa que ainda não
suspensão, multa e confisco, a execução das sen-
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
tenças ocorre por ordem de severidade – da mais
de recurso junto à Corte Militar de Apelação
severa para a menos severa.
e depois à Suprema Corte da Coréia para uma
No caso de um indivíduo sentenciado à pena
revisão final.
de morte, confinamento com ou sem trabalho,
ou cuja prisão não esteja sob custódia, o procu-
Reforma
rador militar deve intimar o acusado e fazer cumprir a sentença. Contudo, para intimar um indiví-
Portanto esta é uma visão geral de como o
duo cuja pena foi suspensa, o procurador deve
atual sistema de justiça militar é administrado
obter a aprovação do comandante de sua unidade.
na Coréia. O sistema atual tem cumprido bem
o seu papel junto às Forças Armadas Coreanas
Diagrama
há mais de cinco décadas; contudo reconhecemos que com a mudança dos tempos, o siste-
Quando uma atividade criminosa ocorre,
ma também precisa mudar.
o suspeito é detido e levado sob custódia.
Os procuradores-gerais de cada ramo das
Após a prisão do suspeito, a polícia militar
Forças Armadas e o Ministro da Defesa Nacio-
deve encaminhar o caso para o procurador
nal estão permanentemente solicitando estu-
militar que decidirá se deve indiciar o suspei-
dos e consultorias a várias instituições com o
to ou não, com base nas evidências apresen-
intuito de manter nossos objetivos de ter um
tadas. O procurador militar tomará a decisão
sistema realmente eficiente e justo que tam-
de não indiciá-lo por um dos seguintes mo-
bém possa atender o objetivo militar de man-
tivos: trancamento do inquérito; falta de pro-
ter os altos padrões de moralidade e a ordem
vas; inexistência de atividade criminosa; falta
disciplinar. O sistema que está sendo usado
de competência para
acusar; ou suspensão
de indicia-mento. Embora o suspeito não
“... se o procurador militar indiciar o
suspeito, este irá a julgamento na Corte
tenha sido indiciado, o
procurador
militar
Marcial Geral...”
pode encaminhar o
caso para o comitê disciplinar. Porém, se o
atualmente já é resultado de vários esforços de
procurador militar indiciar o suspeito, este
reforma. Atualmente já existe um novo proces-
irá a julgamento na Corte Marcial Geral.
so de reforma em andamento.
Após o julgamento pela Corte Marcial,
Duas áreas da reforma que são relevantes para
como discutido anteriormente, o revisor con-
esta conferência e que nós gostaríamos de com-
firmará a sentença e pode haver impetração
partilhar com vocês hoje dizem respeito ao po-
83
SISTEMA JUDICIÁRIO MILITAR DAS FORÇAS ARMADAS DA CORÉIA
84
der que o revisor tem para reduzir penas e tam-
minhados aos comandantes e ao Conselho Geral
bém com relação à prática de constrangimento
do Ministério da Defesa Nacional. O Procurador-
ilegal.
Geral também disponibiliza tais publicações so-
Atualmente, o revisor tem autoridade unila-
bre padrões de redução de pena que servirão de
teral para reduzir penas determinadas pelas Cor-
norma na redução de penas. Estas publicações
tes Marciais e muitas críticas e preocupações têm
servirão de referência para os comandantes quan-
sido manifestadas contra seu poder ilimitado para
do eles reduzirem uma pena no processo de con-
alterar decisões judiciais das Cortes Marciais.
firmação.
Em resposta a tais críticas e sugestões de que
Um outro esforço de reforma é o que regula-
o exercício do poder por parte do revisor deve ser
menta os regimentos que proíbem a prática de
executado com consistência e de forma a não
constrangimento ilegal sobre os membros da
minar o processo de justiça militar, as seguintes
Corte Marcial, sendo a intenção por trás desta
reformas já estão em andamento.
legislação a de proibir o revisor de censurar, re-
Primeiramente, quando o revisor reduz uma
primir ou repreender qualquer membro da Corte
pena dada por uma Corte Marcial, ele deve pro-
Marcial com relação a seus pareceres ou sentenças.
duzir uma documentação que explique as razões
A soma de nossos esforços para reformar
pela qual a pena foi reduzida e encaminhar esta
nosso sistema de justiça militar tem sido bem
documentação para a procuradoria-geral. Em
recebida em nosso país. Nosso maior objetivo é
segundo lugar, o procurador-geral de cada ramo
assegurar que nosso sistema de justiça militar
das Forças Armadas recolhe toda a documenta-
seja realmente um “sistema” de lei e justiça e
ção apresentada referente à redução da pena e
não um processo cujo resultado é fruto de deci-
elabora dois (2) relatórios anuais que são enca-
sões arbitrárias dos homens.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Anexo
Military Justice System of the Republic
of Korea Armed Forces
Artigo Original
Colonel Seok Young Kim
Chief Legislative Division Ministry of National Defense, Republic of Korea
Authority of Military Prosecutor
or she must provide a report concerning thereto
to the commander of the unit in which the
The Military Prosecutors of the Republic of
prosecutor’s office is located.
Korea Forces perfom their civilizan conterparts.
In other words, the military prosecutors make
Court-Martial System
up an entirely separate organization. Just as the
generally
The Republic of Korea Military Judicial
commands and supervises all military
System is a three-tier system, composed of the
prosecutors. However, with respect to specific
general court-martial, the court of military
cases, military prosecutors take orders from the
appeals, and the supreme court of the republic
chiefs of staff of each branch of the armed for-
of Korea. The General Court-Martial is the court
ces. Chiefs of staff of each branch of the armed
of the first instance and has general jurisdiction
forces manage the administrative affairs of
over all military criminal cases. And, as the name
prosecutor’s offices at lower units, and
suggests, court of military appeals serves as
commands and supervises military prosecutors
the appellate court. Although rare, military ca-
as their commander. The commanders of lower
ses can go all the way up to the supreme court
units, such as divisions and corps, oversee the
for final review.
minister of national defense
prosecutorial affairs of their respective units,
Of these courts, general courts-martial and
and command and supervise military
court of military appeals are convened by the
prosecutors detailed thereto.
order of convening authority. Convening
When a military prosecutor seeks to arrest a
authority play a substantion role in the military
suspect, he or she must obtain approval from
judicial affairs and such a role is designed to
the commander of the unit in which the
best meet the special circumstances and
prosecutor’s office is located. When military
challenges that are unique to the military
prosecutor
setting.
has conducted investigation
concerning a case at hand or has been forwarded
a case in accordance to relevant regulations, he
The role of the convening authority are as
follows:
85
SISTEMA JUDICIÁRIO MILITAR DAS FORÇAS ARMADAS DA CORÉIA - ANEXO
(1) The convening authority of the court of
substantive knowledge in military criminal
military appeals oversees administrative affairs
law and whose good moral character and
of the court, and commands and supervises the
extensive military experience qualifies them
administrative affairs of units directly
to participate in the judicial process as a
subordinate to the MND and general courts-
member of the bench. Adjudicators are
martial at he HQ of each branch of the armed
appointed by the convening authority.
forces.
(2) The convening authority of general court-
Sentencing
martial oversees the administrative affairs of such
Once the bench renders its decision, the
court.
(3) The convening authorities of general
convening authority must confirm all decisions,
courts-martial at he HQ of each branch of the
except for the following decisions: “Not guilty”;
armed forces commands and supervises the
“Dismissal of charge”; “Stay of execution”; and
administrative affairs of general courts-martial at
“Suspension of execution”. In case there is a
lower units.
reason to believe that the rendered sentence is
too harsh for the convicted crime, convening
The Bench and its authorities
authority may reduce the original sentence to a
lesser sentence he deems appropriate. Convening
The bench of the courts-martial consists
authority’s confirmation must occur whitin ten
of military judges and adjudicators. Military
(10) days from the date when the sentence is
judges are judge advocate officers who have
rendered. The confirmation result must be
either passed the Korean Bar Examination or
forwarded to the dependant and military
the
appointment
prosecutor within five (5) days thereafter. In case
examination. In other words, they are
ten (10) days pass without convening authority’s
nationally certified legal specialists.
confirmation, it is presumed that the decison of
Convening authority details military judges
the court-martial has been confirmed as
and selects one of the military judges to head
sentenced. The time consumed for confirming
the bench. As for court of military appeals,
the sentence and forwarding the confirmation
three (3) military judges are detailed for any
to the dependant and the prosecutor is accounted
given trial. However, in cases designated by
for in the sentence execution.
judge
advocate
the convening authority, the bench may be
supplemented with two (2) adjudicators.
Execution of sentence
Adjudicators are officers who are not
86
judge advocate officers – which means that
In case multiple sentences are
are not legal specialists – but have
rendered, with the exception of qualification
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
loss or suspension, fine, and forfeiture,
authority will confirm the rendered sentence
execution of sentence occurs in the order of
and the case may be appealed to the court of
their severity – from more severe less severe.
military appeals and then to the supreme
In case an individual sentenced to capital
court of Korea for final review.
punishment, confinement with or whithout labor, or detention is not under custody, military
Reform
prosecutor must summon him or her and
excecute the sentence. However, in order to
Now, that is the general overview of how
summon an individual whose excecution of
the current military justice system is
sentence has been suspended, military
administered in Korea. The current system
prosecutor must obtain approval from the
has served the Korean Armed Forces well for
commander of the unit in which the prosecutor’s
more than five decades; however, we
office is located.
recognize that with the change of time, the
system must also forego change.
Diagram
The judge advocate general’s corps of
each branch of the armed forces and the
You will see at the top that when criminal
ministry of national defense constantly
activity occurs, he will be apprehended and
conduct
taken into custody. Once the suspect is
consultations with various instituions in
apprehended, the military police must forward
order to meet our objective of having the
the case to the military prosecutor, who will
most efficient and just system, that will also
then decide whether to indict the suspect or
fulfill the military objective of maintainin high
not based on the presented evidence. Military
morale and disciplinary order. The system that
prosecutor may decide not to indict for any of
is currently in place is the result of many
the following reasons: suspension of
reformation efforts. Currently, we are
indictment; lack of allegation; lack of criminal
undergoing yet another process of reform.
research
and
engage
in
activity; lack of authority to prosecute; or stay
Two areas of reform that is relevant to
of indictment. Even though the suspect is not
this conference and that I would like to share
indicted, the military prosecutor may still
with you today concern the convening
forward his case to the disciplinary committee.
authority’s power to reduce sentence and
In case the military prosecutor indicts the
exertion of unlawful influence.
suspect, however, the suspect will face trial at
the general court-martial.
Currently, the convening authority has
unilateral authority to reduce sentence
Following trial by court-martial, as
adjudged by the courts-martial, and there
discussed a few minutes ago, the convening
have been criticisms and expressed concerns
87
SISTEMA JUDICIÁRIO MILITAR DAS FORÇAS ARMADAS DA CORÉIA - ANEXO
relating to his uninhibited power to alter the
office of each branch of the armed forces
judicial decision of the courts-martial.
plans to circulate publication on sentence
In response to such criticism and
reduction standard, which is designed to
suggestions that the convening authority’s
provide guidelines on sentence reduction.
exercise of his power to reduce sentence
This publication will serve as a reference to
ought to be executed with consistency and
follow for commanders when they reduce
in a manner that does not undermine the
sentence in the confirmation process.
military justice process, the following
reformations are underway.
88
Another reformation effort consits of
codifying legislation that prohibits exertion of
First, when the convening authority
unlawful influence on the members of the
reduces a sentence rendered by a court-
court-martial. Generally speaking, the intent
martial, he must produce a documentation
behing this legislation is to prohibit convening
that explains the rationale behind such
authority of any commanding officer from
reduction
said
censuring, reprimanding, or admonishing any
documentation to the judge advocate
member of the court-martial with respect to
general’s office. Second, judge advocate ge-
the findings or sentence adjudged.
and
submit
the
neral of each branch of the armed forces must
The confluence of our efforts to reform our
collect all submitted documentation on
military justice system has been received well
sentence reduction and produce a biannual
at home. It is our ultimate objective to ensure
analysis report thereof, which is circulated to
that our military justice system is truly a
commanders and reported to the office of
“system” of law and justice, rather than a
general counsel at the ministry of national
process whose outcome is determined by
defense. Also, the judge advocate general’s
arbitrary decisions of men.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
O Perito Legista deve comparecer
ao local da morte?
Dr. Leví Inimá de Miranda
Major Médico do Exército Brasileiro1
O exame do cadáver, no local de morte, na
O exame do local, per si, é atribuição exclu-
escola francesa, recebe a denominação de le-
siva, primordial, do perito criminalista; assim,
vantamento do cadáver, posto que o legista é
cabe ao perito legista acompanhá-lo
chamado a colaborar com o magistrado, no sen-
minudentemente, para extrair as preciosas in-
tido de descobrir todos os elementos que pos-
formações nele contidas, sempre valiosas. O
sam orientar e ajudar a investigação judicial.
exame do corpo no local é a parte da
Assim, inicialmente, o cadáver é examinado no
perinecroscopia que compete ao perito legista.
local onde haja sido descoberto, cabendo ao
Assim, será examinado o corpo e o corpo em
legista determinar a forma médico legal da
relação ao meio. Portanto, o local deve ser com-
morte (homicídio, suicídio, acidente), sobre as
partilhado, cientificamente, pelo criminalista e
fases de uma agressão, sobre circunstâncias de
pelo legista.
luta e sobre a identidade, dentre outras.
Todavia, em nosso país, instituiu-se que o
Em nosso país, o levantamento do cadáver,
local pertence exclusivamente ao criminalista e,
lá da escola francesa, recebeu, de MANUEL
além do levantamento pericial do local, passa-
FREIRE DOS SANTOS, segundo informou, em
ram os criminalistas a versar também sobre o
seu consagrado livro, o saudoso mestre
corpo, mas sem o necessário conhecimento, que
FLAMÍNIO FÃVERO, a denominação de
os legistas detêm. E legistas vários passaram a
perinecroscopia, neologismo adotado e difun-
comungar da idéia, errônea, de que o local deve
dido por OSCAR FREIRE. A perinecroscopia con-
ser freqüentado apenas por criminalistas, o que
siste no exame do local onde ocorreu a morte
fez com que as perícias se tornassem pouco
de um indivíduo, cuja causa interessa à Justiça
informativas, além de falhas, para a justiça.
— causa jurídica da morte —, bem como o exa-
Desta forma, perde-se a valiosa contribui-
me do corpo nesse local. Logo, dever-se-á exa-
ção científica do concurso, conjunto, de
minar o local e o corpo no local – exame do
criminalistas e legistas, posto que, quando o
corpo e do corpo em relação ao meio.
corpo é encaminhado aos Institutos Médico
O autor é Perito Legista pela Sociedade Brasileira de Medicina Legal, pelo Conselho Federal de Medicina e pela Academia de Polícia
Civil Dr. Sylvio Terra – ACADEPOL/RJ. É Perito Legista da Polícia Civil do estado do Rio deJaneiro (Instituto Médico Legal Afrânio Peixoto)
e Perito Legista Chefe do Serviço de Medicina Legal do Hospital Central do Exército (HCE/RJ). Ex-Professor de Medicina Legal do Curso
de Medicina da Fundação Técnico-Educacional Souza Marques. Membro da Ordem do Mérito Ministério Público Militar
89
O PERITO LEGISTA DEVE COMPARECER AO LOCAL DA MORTE?
Legais, e necropsiados por nós legistas, não re-
para os laudos dos criminalistas quanto para
cebemos qualquer informação sobre o local de
os nossos próprios laudos médico legais; e,
morte, sequer sobre a dinâmica do evento, o
assim, vimos acumulando larga experiência
que gera, por vezes, erronias nos laudos médi-
também nos locais de morte, o que nos tem
co legais, por absoluta e total desinformação. E
permitido participar e realizar inúmeras Re-
deve-se ressaltar que o Brasil é um dos poucos
produções Simuladas de Locais de Morte,
países em que o legista, infelizmente, não
cujos laudos têm contribuído, em muito, com
comparece aos locais de morte, por culpa
a Justiça Militar da 1ª CJM.
nossa, enquanto legistas, mas também por-
Em nossa modesta, porém experiente e vá-
que os ensinamentos dos grandes mestres
lida, opinião, tal atitude deve ser mudada, a
do passado foram esquecidos ao longo dos
partir do momento em que se reconheça a
tempos, por legistas mais novos.
necessidade da contribuição do legista, no lo-
Em nossa experiência, à frente das períci-
cal de morte, examinando o corpo e o corpo
as médico legais do Serviço de Medicina Le-
em relação ao meio. Não se pretende, com isso,
gal do Hospital Central do Exército/RJ, temos
usurpar o indelével ofício do criminalista, mas,
exercitado, freqüentemente,
precipuamente, melhor atender ao destinatá-
a perine-
croscopia, com indubitáveis valores tanto
90
rio dos laudos: a justiça.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
D a competência no caso de armas
proibidas e restritas.
Paulo Roberto Bérenger Alves Carneiro
Procurador da República
Diz a Lei 9.437/97 em seu art. 10§2º:
Por outro lado, são proibidas as armas cujo
‘Art.10§2º. A pena é de reclusão de 2 (dois)
uso não é permitido pelo art. 17 do mesmo De-
a 4 (quatro) anos e multa, na hipótese deste
creto (que em onze incisos enumera as armas
artigo, sem prejuízo da pena por eventual
cujo uso é permitido).
crime de contrabando ou descaminho, se a
Assim, sempre que forem internadas no país
arma de fogo ou acessórios forem de uso
qualquer armamento cujo uso não é permitido
proibido ou restrito.’
às pessoas físicas em geral, bem como às pessoas jurídicas, de acordo com a legislação mencio-
Armas proibidas são aquelas que não po-
nada, o sujeito responsável pelo ingresso pode-
dem ingressar em território nacional, isto é, cujo
rá ser responsabilizado pelo crime tipificado no
trânsito no país é defeso pela legislação vigen-
art. 334 do Cód. Penal (contrabando).
te e o seu ingresso, além de configurar o crime
O mesmo art. 3º em seu inciso XVIII define as
previsto na lei já referida, pode tipificar o crime
armas cujo uso é restrito como aquelas que só
previsto no art. 334 do Cód. Penal.
podem ser utilizadas pelas Forças Armadas, por
O Decreto nº 3.665, de 20 de novembro de
algumas instituições de segurança, e por pesso-
2000 que aprovou o Regulamento para a Fisca-
as físicas e jurídicas habilitadas, devidamente
lização de Produtos Controlados (R-105) assim
autorizadas pelo Exército, de acordo com a legis-
define armas de uso permitido:
lação específica.
‘Art. 3º. Para os efeitos deste Regulamento e
O art. 16 do referido decreto define as armas
sua adequada aplicação, são adotadas as se-
cujo uso é restrito às Forcas Armadas ou às pes-
guintes definições:
soas mencionadas no inciso XVIII do art. 3º (são
(...) omissis
mencionados vinte e um incisos).
XVII – arma de uso permitido: arma cuja
Assim, aquele que praticar qualquer das con-
utilização é permitida a pessoas físicas em
dutas tipificadas no art. 10, ‘caput’ da Lei nº 9.437/
geral, bem como a pessoas jurídicas, de
97 com armas de uso restrito ou proibido sofrerá
acordo com a legislação normativa do
as sanções penais previstas no art. 10§2º da re-
Exército.
ferida Lei.
91
DA COMPETÊNCIA NO CASO DE ARMAS PROIBIDAS E RESTRITAS
Aqui é bom frisar que aquele que fizer uso
de arma restrita sem autorização também esta-
a competência da Justiça Militar e da Justiça
Eleitoral.’ (grifo meu)
rá utilizando arma de uso não permitido, ou
seja, proibida e, se esta arma for estrangeira e
Afinal, é da União Federal o interesse em
for internada no país por pessoa que não tenha
reprimir o uso de armas restritas às Forças Ar-
autorização do Exército ou pelo próprio Exérci-
madas já que estas fazem parte da Administra-
to, também responderá pelo crime previsto no
ção Militar da União.
art. 334 do CP.
Este, pois, é um raciocínio que me parece
No caso de o agente praticar uma das con-
que mais se coaduna com o sistema constituci-
dutas tipificadas no art. 10, ‘caput’ da Lei nº
onal pátrio. Entretanto, não é este o sentir da
9.437/97 e também ficar provado – através de
maior parte da jurisprudência, conforme os
laudo pericial – que a arma além de ser de uso
exemplos que se seguem:
proibido ou restrito também é fruto de contrabando ou descaminho, a Justiça Federal será
competente para conhecer o fato.
Entretanto, se não ficar provado que a arma
PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE
ARMA. PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. COMPETÊNCIA. JUÍZO ESTADUAL.
teve origem estrangeira (por exemplo, arma de
fabricação nacional) será competente a Justiça
Comum Estadual.
O fato do agente estar portando arma de
origem estrangeira ou de uso restrito, não
No entanto, deve-se indagar se mesmo que
afasta a competência da Justiça Estadual,
a arma seja, por exemplo, de fabricação nacio-
vez que não traduz a ocorrência de crime
nal, mas o seu uso seja restrito, o crime daí
em detrimento de bens, serviços ou interes-
decorrente não ofenderia interesse da União
se da União, de suas autarquias e empresas
Federal e, em conseqüência, um dos Juízes Fe-
públicas. - Conflito conhecido. Competên-
derais seria competente para conhecer da cau-
cia do Juízo Estadual, o suscitado.
sa, de acordo com o art. 109, inciso IV da Constituição Federal que assim dispõe:
‘Art. 109. Aos Juízes Federais compete processar e julgar:
(STJ/3ª Seção, CC 34546 Processo:
200200188351, Data da decisão: 11/09/
2002,
DJ DATA:21/10/2002, p. 272,
relator: Min. Vicente Leal). (Grifo meu).
(...) omissis
92
IV – os crimes políticos e as infrações pe-
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL.
nais, praticadas em detrimento de bens, ser-
PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PROIBI-
viços e interesses da União ou de suas
DO OU RESTRITO. AUSÊNCIA DE CONFI-
entidades autárquicas ou empresas públi-
GURAÇÃO DO CRIME DE CONTRABANDO.
cas, excluídas as contravenções e ressalvada
INDÍCIOS DA PRÁTICA DO CRIME DESCRI-
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
TO NO ARTIGO 10, PARÁGRAFO 2º, DA LEI
faltar conotação política na conduta em
9.437/97. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ES-
c omento de molde a enquadrá-la na Lei
TADUAL.
de Segurança Nacional, como também
qualquer maltrato a bens, interesses ou
1. A mera apreensão de armas de uso
serviços da União, uma vez que o simples
proibido ou restrito das Forças Armadas
porte não traduz importação ou
não caracteriza, por si só, o delito de con-
introdução fraudulenta do armamento no
trabando previsto no artigo 334 do Có-
território nacional.
digo Penal.
2- Conflito conhecido para declarar a
2 . Configurado, em princípio, o crime
competência da Justiça Comum Estadual.
de porte ilegal de arma de uso privativo
(STJ/3ª Seção, CC 21396/SP; DJ de 29/
ou restrito previsto no artigo 10,
03/1999, pg. 73, relator: Min. Fernando
parágrafo 2º, da Lei 9.437/97, é de se re-
Gonçalves) (Grifo meu).
conhecer a competência da Justiça Estadual relativamente ao inquérito policial.
(Grifo meu).
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL.
ARMA DE USO PRIVATIVO DAS FORÇAS
3. Conflito conhecido para declarar
ARMADAS APREENDIDA COM CIVIL.
competente o Juízo de Direito da 3ª Vara
CONTRABANDO NÃO-CARACTERIZADO.
de Timon/MA, suscitado.
INOCORRÊNCIA DE LESÃO OU PERIGO
(STJ/3ªSeção CC 34461Processo:
DE LESÃO AOS BENS TUTELADOS. COM-
200200056434 Data da decisão: 26/06/
PETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTA-
2002 Documento: STJ000465268 DJ
DUAL.
DATA:09/12/2002, p. 282, relator: Min.
Hamilton Carvalhido).
1- A apreensão de arma de uso exclusivo das Forças Armadas com civil não
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL.
enseja, por si só, a competência da justi-
APREENSÃO. ARMA DE USO PRIVATIVO
ça federal para o processo e julgamento
DAS FORÇAS ARMADAS. LEI Nº 7.170/83.
do feito, ainda mais se afastada a possi-
INAPLICABILIDADE. COMPETÊNCIA DA
bilidade da ocorrência de contrabando –
JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.
tendo em vista laudo pericial atestando a
sua fabricação em território nacional, e a
1- A eventual apreensão de arma de
inocorrência, em princípio, de lesão ou
fogo de uso privativo das Forças Armadas
perigo de lesão à integridade territorial,
não desloca a competência para a Justiça
à soberania nacional, ao regime represen-
Militar nem para a Justiça Federal,, por
tativo e democrático, à federação, ao
93
DA COMPETÊNCIA NO CASO DE ARMAS PROIBIDAS E RESTRITAS
estado de Direito, ou à pessoa dos chefes
dos poderes da União.
de processos criminais em andamento.
3. O crime de porte ilegal de arma de
2- Conflito conhecido para declarar a com-
fogo de uso permitido, sem a autoriza-
petência do Juízo de Direito da 12ª Vara Cri-
ção e em desacordo com determinação
minal do Rio de Janeiro, o Suscitado.
legal ou regulamentar (Lei nº 9.437/97 -
(STJ/3ª Seção, CC 22889/RJ; DJ de 24/05/
art. 10), é da competência da justiça esta-
1999, pg. 91, relator: Min. Gilson Dipp). (Gri-
dual, exceto se houver conexão instru-
fo meu).
mental - quando a prova de uma das infrações ou de qualquer das suas circuns-
Decisões mais recentes, no entanto, estabe-
tâncias elementares influir na prova da
lecem a competência da Justiça Estadual somen-
outra - com crime da competência da jus-
te nos casos em que o porte é de arma de fogo
tiça federal (Súmula 122 - STJ). Preceden-
de uso permitido. Veja-se:
tes do STJ.
4. Anulação da sentença quanto ao
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
MOEDA FALSA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO DE USO PROIBIDO. COMPETÊNCIA.
DOSIMETRIA DA PENA.
porte de arma de fogo. Provimento parcial
da apelação.
( T R F / 1 ª R e g i ã o / 3 ª
Turma,ACR35000060870 Processo:
200135000060870 UF: GO Data da de-
1. Tendo o acusado, em seu poder, cé-
cisão:
08/10/2002
Documento:
dulas falsas, sem propiciar ao julgador,
TRF100137611 Fonte DJ DATA: 18/10/
com base em provas, um fundamento ra-
2002, p. 34, relator: Des. Olindo
zoável na linha de defesa de que as rece-
Menezes). (Grifo meu).
bera de boa-fé, é de confirmar-se o decreto condenatório, nos termos do art.
CRIME CONTRA A FAUNA (L. 9.605/98,
289, § 1º - CP, especialmente em face das
ART. 29). PORTE DE ARMA DE FOGO (L.
circunstâncias probatórias indicadoras de
9.437/97, ART. 10). COMPETÊNCIA.
que as colocaria em circulação.
circunstâncias
Crime contra a fauna. Precedente em que
judiciais (art.59 - CP) adversas ao réu, cujo
ficou firmada a incompetência da Justiça Fe-
comportamento funcional - atos de
deral (QO/RCCR 2000.71.07.007215-6/RS, j.
heroísmo e bravura na vida militar - foi
17/10/2001, 4ª Seção). - Porte de arma de
destacado pelo julgador, não se
fogo, de uso permitido, sem autorização e
aconselha a adoção de pena-base além
em desacordo com determinação legal ou re-
do mínimo legal, mesmo na constância
gulamentar. - No caso pode prevalecer o en-
2. Não
94
sendo
as
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
tendimento do e. STJ pela competência esta-
‘art. 12. Importar ou introduzir, no territó-
dual (STJ, HC nº 12644, Rel. Min. Félix Fischer)
rio nacional, por qualquer forma, sem au-
uma vez que o réu reside e praticou o fato no
torização da autoridade federal compe-
mesmo Estado da Federação e a atribuição
tente, armamento ou material militar pri-
dos Estados de fiscalizar esse comportamen-
vativo das Forças Armadas.
to fica restrita aos limites de seu território
(art. 7º, § 1º, Lei 9.437/97). Acaso se desse o
Pena- reclusão, de 3 (três) a 10 (dez)
anos.
delito fora do território do Estado de domicí-
Parágrafo único – Na mesma pena incorre
lio do infrator, não poderiam os Estados en-
quem, sem autorização legal, fabrica, vende,
volvidos
logica-
transporta, recebe,
mente exercer essa
oculta, mantém em
fiscalização. - Des-
Compete à Justiça Fede-
provimento do re-
ral julgar crime de con-
curso para determinar a remessa dos autos à Justiça Estadual.
TRIBUNAL/
trabando de arma priva-
depósito ou distribui
o armamento ou matéria militar de que trata este artigo.’
tiva das Forças Armadas.
4ª
Nesse caso, a Jus-
Região/8ª Turma,
tiça competente será
RSE2924, Processo:200071000056447
evidentemente a Federal, pois o caso ofende in-
Data da decisão: 04/03/2002 Documento:
teresses da União qual seja, a preservação da sua
TRF400083346 Fonte DJU DATA:20/03/
unidade política-territorial e não a Justiça Militar,
2002, p. 1416, relator: Des. Volkmer de
como pode parecer pela dicção do art. 30 da Lei
Castilho. (Grifo meu).
nº 7.170/83. Veja-se a seguinte jurisprudência:
Entretanto, na repressão às armas de uso
restrito às Forças Armadas um leque de possi-
CONSTITUCIONAL. CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. - COMPETÊNCIA.
bilidades se abre.
Se o uso das armas privativas das Forcas
Cabe à justiça federal o processo e julga-
Armadas tiver por fim lesar ou expor a perigo
mento por crime contra a segurança nacio-
de lesão a integridade territorial e a soberania
nal, segundo a regra literal do art. 109, IV, da
nacional, o regime representativo e democráti-
CF, oposta a do art. 30 da Lei 7.170/83, ante-
co, a Federação e o Estado de direito ou a pes-
rior à promulgação da Constituição de 1988
soa dos Chefes dos poderes da União, o crime
e por ela não recepcionada.
poderá ser tipificado no art. 12 da Lei nº 7.170/
83 que assim dispõe:
(STJ/3ª Seção, CC 21735/MS; DJ de 15/06/
1998, pg. 10, relator: Min. José Dantas)
95
DA COMPETÊNCIA NO CASO DE ARMAS PROIBIDAS E RESTRITAS
As condutas praticadas e tipificadas no art.
d) ainda que fora do lugar sujeito à admi-
10§2º da Lei nº 9.437/97 também poderão,
nistração militar, contra militar em função
dependendo das circunstâncias, restarem ab-
de natureza militar, ou no desempenho de
sorvidas por algum crime de competência da
serviço de vigilância, garantia e preservação
Justiça Militar (Estadual ou Federal, conforme o
da ordem pública, administrativa ou judici-
caso), se preenchidos os requisitos do art 9º,
ária, quando legalmente requisitado para
inciso III e sua alíneas do Código Penal Militar
aquele fim, ou em obediência a determina-
quando cometidas por civil ou quaisquer das
ção legal superior. (grifo meu)
pessoas ali mencionadas (Decreto-Lei 1.001, de
21 de outubro de 1969) que assim dispõe:
‘Art. 9º. Consideram-se crimes militares, em
tempo de paz:
forma:
- se o agente portar arma de fogo de uso
(...) omissis
proibido ou restrito e ficar provado o
III – os crimes praticados por militar da re-
descaminho ou contrabando, será competen-
serva ou reformado, ou por civil
civil, contra as
te a Justiça Federal;
instituições militares, considerando-se como
- se o agente portar arma de fogo de uso
tais não só os compreendidos no inciso I,
proibido ou restrito e não ficar provado o
como os do inciso II, nos seguintes casos:
crime de descaminho ou contrabando, será
a)
contra o patrimônio sob a administra-
ção militar, ou contra a ordem administrativa militar;
competente a Justiça Estadual, de acordo com
a maior parte da Jurisprudência;
- se o agente portar arma de fogo de uso
b) em lugar sujeito à administração militar,
proibido ou restrito mas não ficar provado o
contra militar em situação de atividade ou
contrabando ou descaminho, de acordo com
assemelhado, ou contra funcionário de Mi-
a jurisprudência não há ofensa aos interes-
nistério Militar, no exercício de função ine-
ses da União Federal e
rente ao cargo;
c)
96
Destarte, podemos concluir da seguinte
- dependendo das circunstâncias do fato,
contra militar em formatura, ou durante
o porte de arma de fogo ficará absorvido por
o período de prontidão, vigilância, observa-
um dos crimes da Lei n. 7.170/83 (Lei de Se-
ção, exploração, exercício, acampamento,
gurança Nacional) ou por um dos crimes do
acantonamento ou manobras;
Código Penal Militar.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
I nsubmissão:
conveniência de sua descriminalização
Zilah Maria Callado Fadul Petersen1
Juíza-Auditora da Justiça Militar da União
1.
Introdução
criminalizar determinadas condutas sociais, garantindo maior proteção a bens ou interesses
O Direito, como integrante da Ética, apre-
ali considerados, em outros momentos pode
senta suas normas prescritivas acompanhadas
ter convicção acerca da superação de proble-
de sanções correlatas ao descumprimento das
mas anteriormente enfrentados, e verificar a
obrigações jurídicas ali determinadas. E o faz
desnecessidade de manutenção daquela con-
dentro de um escalonamento lógico correspon-
duta na mais alta esfera de proteção jurídica,
dente aos níveis de importância dos bens ou
surgindo o processo de descriminalização, cor-
interesses protegidos, correlacionados a uma
respondente à retirada, do campo penal, de
conseqüente gradação das sanções cominadas,
condutas sociais legalmente tipificadas como
culminando com a criminalização e a respectiva
crimes, com as respectivas penas a elas
sanção penal.
cominadas.
Assim, a existência de um tipo penal, em
Atentando-se ao Direito Penal Militar, que
determinado sistema jurídico positivo, sugere,
no Sistema Jurídico brasileiro aparece como um
de imediato, uma valoração prévia a respeito de
Direito Penal especial, vigorando, em sua
certa conduta tendo em vista a relevância atri-
especificidade, ao lado do Direito Penal comum,
buída, naquele âmbito social, a determinado
verifica-se que vários são os ilícitos tipificados no
bem ou interesse, que passa a ser juridicamen-
Código Penal Militar suscetíveis de exame quan-
te protegido, e cuja violação configura a mais
to à necessidade ou conveniência de sua
importante espécie de ilícito - o ilícito penal -, e
descriminalização, numa tentativa de simplifica-
acarreta sanção que corresponde a mais grave
ção do processo jurídico e não de extinção do
das espécies de sanções jurídicas existentes: a
Direito Penal Castrense. Destaca-se, dentre tais
sanção penal.
crimes, o de Insubmissão, objeto deste trabalho.
Desse modo, assim como, em certos mo-
Na análise da Insubmissão tal como se apre-
mentos, uma sociedade sente necessidade de
senta na estrutura lógico-sistemática do Sistema
1
Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo, com trabalho em nível de pós-doutorado pela Universidade de Paris (Paris 2);
Professora da Universidade Federal do Pará, aposentada; Professora dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da UPIS, e
de Pós-graduação do UniCEUB em Brasília. Ex-Juíza da Justiça do Trabalho.
97
INSUBMISSÃO: CONVENIÊNCIA DE SUA DESCRIMINALIZAÇÃO
Jurídico nacional, o ordenamento penal é
entre si, relações lógicas especiais, constituindo,
ultrapassado atingindo-se normas constitucio-
em seu conjunto, quando positivadas, um
nais, e outras infra-constitucionais, em especial
ordenamento jurídico que apresenta validade e
referentes ao direito correlato ao tipo penal em
eficácia em determinada época e certo lugar, tudo
questão, bem como as que estabelecem a for-
nos limites de uma jurisdição estatal.
ma de exigibilidade daquele direito, tudo no
Desse modo, a discussão acerca de qualquer
sentido de ser verificada a possibilidade jurídi-
questão concernente a normas jurídicas não pode
ca da simples exclusão do tipo criminal e da
abstrair a visão lógica do ordenamento jurídico
respectiva sanção, a necessidade da manuten-
onde as mesmas se encontram inseridas, o qual
ção daquele tipo penal, ou a conveniência de
se estrutura e funciona sob a forma de sistema.
exclusão daquele tipo e substituição da sanção
Sistema aberto e móvel, pois apesar de exigir,
penal por outra sanção que, embora de nature-
para sua configuração, a presença de elementos
za diversa, apresente a compulsoriedade neces-
que o conformam sistematicamente – dentre os
sária à garantia do direito protegido.
quais devem ser ressaltados os relativos à unidade e à coerência lógica de suas partes integran-
2 O Sistema Jurídico como ordem aberta
e móvel
tes2 -, ele admite, tendo em vista sua natureza e
destinação, quer a inclusão de novos preceitos,
quer a exclusão de alguns daqueles ali já existen-
Diversa é a conceituação do Direito na dou-
tes, bem como a movimentação interna desses
trina jurídica universal. Ora o termo é entendi-
preceitos nos diversos campos de interesse jurí-
do como sinônimo de Ordenamento Jurídico
dico, dependendo, em cada momento, do valor
ou de Direito Positivo, ora como equivalente a
socialmente atribuído a determinados bens jurí-
Direito objetivo e seu correlato subjetivo. É, as-
dicos, assim como a comportamentos sociais.
sim, utilizado quer para indicar uma norma jurí-
No entender de Claus-Wilhelm CANARIS3,
dica particular, quer para referir um complexo
tal abertura aparece ora como integrante do
de normas visualizadas de forma unitária.
sistema sob seu aspecto científico, sendo de-
Essa noção plurívoca serve para realçar a
corrência inarredável da incompletude do co-
inter-relação das noções de norma jurídica e de
nhecimento científico; ora como inerente ao
ordenamento jurídico. Com efeito, sob o as-
sistema objetivo, resultando da modifi-
pecto lógico as normas jurídicas não existem
cabilidade dos valores fundamentais da ordem
isoladamente uma vez que sempre estabelecem,
jurídica.
2
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico (trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos). Brasília: Editora da UnB, 10ª
edição, 1999. Pág. 34 e seg. Afastamos, aqui, a referência feita pelo Autor à completude do Sistema Jurídico tendo em vista a
divergência doutrinária a respeito do tema, cuja análise extrapola os limites do presente trabalho.
3
Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito (trad. de ª Menezes Cordeiro). 2ª edição. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkuian,1996. Págs. 103 a 148.
98
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
A primeira, diz o Autor, resulta da própria
Na lapidar síntese feita por Miguel REALE, o
natureza do trabalho científico, que embora
Direito se apresenta estruturado em fato, valor
naquele momento signifique um progresso,
e norma, os quais se exigem e se implicam numa
sempre e somente pode produzir resultados
relação dialética, cuja discriminação assinala,
provisórios, enquanto a segunda resulta da es-
apenas, uma prevalência de sentido
“e não uma tripartição rígida e hermética
sência do Direito positivo, considerado como
um fenômeno histórico e, como tal, mutável. E
de campos de pesquisa”,
acrescenta que tais formas são próprias do sis-
concluindo aquele Doutrinador que a norma
“representa para o jurista uma integração
tema jurídico, e não justificam
“colocar em dúvida a capacidade da idéia
de fatos segundo valores, ou, por outras
de sistema para a Ciência do Direito: pois as
palavras, é expressão de valores que vão se
especialidades do nosso objeto devem
concretizando na condicionalidade dos fa-
corresponder a especialidades do nosso
tos histórico-sociais5.
conceito de sistema e um sistema (em senti-
Abstraindo as divergências doutrinárias acer-
do objetivo) em mudança permanente é tão
ca dessa tridimensionalidade estrutural e dinâ-
imaginável como uma unidade de sentido
mica, constatamos que o Direito se manifesta
duradouramente modificável” .
nas normas e princípios jurídicos que, conjun-
4
tamente, o traduzem. Mesmo assim, sempre que
As questões relativas às mencionadas aber-
voltamos nossa atenção ao Direito positivo, ve-
turas do Sistema Jurídico não se esgotam, con-
rificamos que é especialmente na norma jurídi-
tudo, na simples justaposição da incompletude
ca que encontramos o comando para determi-
do sistema científico com a modificabilidade
nada conduta social, com imposição da respec-
do sistema objetivo, sendo da mais alta signifi-
tiva sanção para o caso de inadimplemento da
cação indagar das condições que possibilitam
obrigação estatuída. E da análise dessa norma
tais modificações, identificáveis no contexto do
deflui o fato que a originou e ao qual se desti-
próprio Sistema Jurídico onde tais alterações
na, hipoteticamente nela referido, bem como o
estiverem sendo introduzidas.
valor que lhe é ínsito, ficando fora dessa
normatização todo comportamento que se apre-
3 O ilícito penal
sentar socialmente irrelevante, integrante, assim, do amplo campo da liberdade individual.
O estudo do ordenamento jurídico, como
Como espécie de norma ética, a norma jurí-
um contexto sistemático de normas, é mais re-
dica apresenta, a partir de uma situação fática,
cente do que o estudo das normas jurídicas.
hipoteticamente prevista, a determinação de
4
5
IDEM, IBIDEM. Págs.110/111.
Filosofia do Direito. 10ª ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 1983. Pág. 510.
99
INSUBMISSÃO: CONVENIÊNCIA DE SUA DESCRIMINALIZAÇÃO
conduta juridicamente desejável, geralmente
devem ser utilizados para a solução dos conflitos
impondo, ao transgressor, uma sanção. Assim,
intersubjetivos de conduta, bem como a respeito
embora algumas normas apareçam desprovi-
da estrutura e funcionamento dos órgãos incum-
das de sanção para o inadimplemento de suas
bidos de tal mister.
determinações, verifica-se que, sob uma análi-
Nos termos da análise anteriormente feita, a
se estrutural, o não cumprimento de determi-
disciplinação da conduta social, a ocorrência de
nada obrigação jurídica corresponde à prática
conflitos naquele âmbito de atuação humana,
de ato ilícito, e que, para coibir tal ocorrência, a
bem como a solução desses conflitos, estão inti-
norma prescritiva é protegida pela sanção, cuja
mamente relacionados ao valor que a comunida-
característica básica é
a sua coercitividade,
pois ela se traduz na
coação incondicionalmente utilizada pelo
poder estatal que a
garante.
de
“... o Direito determina o
que o ser-humano, como
ente social, deve fazer,
não fazer ou deixar de
Uma simples e superficial análise de um
100
organizada atribui a
bens e interesses que
apresentam maior importância no contexto
social, sejam eles individuais, coletivos ou
sociais, garantindo-os
fazer...”
ordenamento jurídico possibilita a constatação
politicamente
através das respectivas
sanções, qualificadas como jurídicas.
da existência de diversas conotações categoriais
Assim, na normatização dessa conduta, o
através das quais as normas jurídicas se
Direito determina o que o ser humano, como
exteriorizam, tudo de acordo com a importância
ente social, deve fazer, não fazer ou deixar de
do bem protegido e a conseqüente gravidade
fazer, assegurando o cumprimento de suas pres-
das condutas que lhes forem contrárias. Desse
crições ao sancionar as condutas que delas diver-
modo, há uma hierarquia no rigor das sanções
girem. E ao agrupar os diversos preceitos jurídi-
jurídicas, correlata com a relevância dos bens ju-
cos em campos de interesses específicos, reserva,
ridicamente protegidos, de tal modo que são
para o campo penal, a regulação das condutas
erigidas, ao campo penal, apenas aquelas con-
que atingem os bens juridicamente tidos como
dutas que atingem os bens e interesses jurídicos
fundamentais, imputando, aos transgressores,
considerados, naquela oportunidade, como os
sanções nomeadas penais, especificamente cor-
mais importantes no âmbito social.
respondentes às penas.
Após definir regras do comportamento soci-
Em verdade, incumbe às normas integrantes
al juridicamente relevante, o sistema jurídico de-
do sistema penal a disciplinação da conduta so-
termina, de forma logicamente coordenada, re-
cial no sentido do respeito a bens, interesses e
gras que dispõem acerca dos procedimentos que
direitos tidos como prioritários no contexto soci-
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
al, sancionando, com a pena abstratamente
Penal quando em relação a ele se apresentam
cominada e efetivamente aplicada em cada caso
hierarquicamente superiores.
jurisdicionalmente decidido, todo descumprimento do dever jurídico dali decorrente.
Nesse sentido, como bem realça René Ariel
DOTTI, o trabalho de adequação do Direito Pe-
Analisando tais normas e respectivas san-
nal às aspirações da comunidade não se exaure
ções, verificamos que, em decorrência de sua
na compatibilidade legislativa com as normas
natureza e de seu expresso ou implícito co-
constitucionais, pois estas nem sempre tradu-
mando comportamental, elas não podem ser
zem os valores e interesses que merecem prote-
arbitrariamente lançadas no campo penal,
ção penal, sendo necessário revisar tanto o Di-
seja este geral, concernente ao Direito Penal
reito legislado, como os fundamentos sociais,
comum, ou especial, referente ao Direito Pe-
políticos e culturais que autorizaram, em certo
nal Militar, ou mesmo aquele estabelecido
momento histórico, a criminalização de deter-
em normas penais fixadas em outros ramos
minados comportamentos sociais.6
do Direito positivo, a exemplo do Direito Elei-
Dentro dessa lógica sistemática é possível
toral, Direito Ambiental e Direito Tributário,
visualizar a existência, no sistema jurídico e fora
entre outros.
do campo penal, de direitos ou obrigações que
Ao integrarem um ordenamento jurídico,
justificam a introdução, naquele amplo campo
as normas penais ficam submetidas a alguns
da experiência jurídica, de preceitos cujo des-
princípios lógicos que exigem coerência com as
respeito configura o ilícito, com a imposição da
demais normas daquele sistema jurídico, bem
sanção jurídica correspondente. Além disso, há
como adequação aos princípios vetores que o
inclusão, no âmbito penal, de condutas tam-
envolvem, dentre os quais devem ser realçados
bém ilícitas mas voltadas a bens considerados
os princípios concernentes a fundamentação e
de maior importância social, com a cominação
a derivação, que põem em relevo a hierarquia
da pena correspondente, independentemente
escalonada daquelas normas.
da concomitância, ou não, de outras sanções
Assim, a subordinação do Direito Penal à
Constituição não se restringe aos princípios
jurídicas de natureza diversa, impostas ao mesmo fato.
constitucionais relacionados à matéria penal ou
A criminalização de tais condutas não de-
aos princípios da política criminal ali abrigados,
corre de uma postura arbitrária do legislador.
pois o juízo de ilicitude e sua graduação devem
Não existem, todavia, critérios explícitos ou im-
ser estabelecidos em função do sistema jurídi-
plícitos para a realização desse trabalho, daí re-
co, com as normas e princípios que o integram
sultando a possibilidade de flutuação temporal
e que, na sua totalidade, se refletem no Direito
tanto do conteúdo do direito penalmente pro-
6
Legislação Penal Extravagante (Criminalização e Descriminalização).Comunicação apresentada ao VI Congresso Nacional de Direito Penal
e Ciências Afins, Belo Horizonte, março de 1984, in Revista dos Tribunais, ano 73, jul/1983, vol. 585. Pág. 274.
101
INSUBMISSÃO: CONVENIÊNCIA DE SUA DESCRIMINALIZAÇÃO
tegido, quanto da pena cominada ao
so último a ser buscado para a tutela de va-
transgressor.
lores e impedimento da ascendência da
A pessoalidade da responsabilidade penal
ilicitude, desde que não seja possível alcan-
do agente, e a gravidade das sanções penais
çar tais resultados através de sanções jurídi-
em geral, bem como suas conseqüências relaci-
cas de natureza diversa ou de outras alterna-
onadas a um agente específico, imprimem, no
tivas sociais. Não é isso, contudo, o que ocor-
ilícito penal e em sua respectiva sanção, nature-
re, havendo constante busca da sanção pe-
za especial que acarreta a necessidade de fixa-
nal para garantir o cumprimento de uma
ção de algumas garantias individuais contra o
prescrição legal relativa à proteção de um
próprio Estado, garantias essas consubs-
bem ou interesse socialmente relevante, com
tanciadas em alguns princípios universalmente
evidente desvirtuamento e sobrecarga do sis-
aceitos pelos Estados de Direito, modernos e
tema penal.
contemporâneos, dentre os quais devem ser
ressaltados o princípio da legalidade e da anterioridade da lei penal – “nullum crimen, nulla
4 A Insubmissão no Direito Positivo brasileiro
poena, sine praevia legem” – e o princípio da
irretroatividade da lei penal, salvo se benéfica
ao réu.
102
A descriminalização aqui abordada, relativa à Insubmissão, não apresenta elemento
Outros princípios se aglomeram aos anteri-
favorecedor do sistema carcerário, pois aludi-
ormente citados – encontram-se, no Direito bra-
do crime se encontra basicamente sob a juris-
sileiro vigente, consagrados em normas consti-
dição de Órgão especializado do Poder Judici-
tucionais e repetidos em normas legais -, den-
ário, a Justiça Militar da União, não envolven-
tre os quais sobressaem a obrigatoriedade de
do, em princípio, os conhecidos problemas de
defesa do réu e a ampla defesa, a proibição de
superpopulação carcerária.
tribunais de exceção, o contraditório processu-
Assim, a abordagem do tema se restringe à
al, o duplo grau de jurisdição, o resguardo da
análise lógico-sistemática do referido tipo pe-
liberdade individual e as garantias dos direitos
nal, objetivando a verificação, de um lado, do
fundamentais, a maioria atuando mais precisa-
interesse
mente na interpretação e na execução da nor-
razoabilidade política na manutenção daquele
ma legislada do que nas razões materiais que
comportamento no âmbito do Direito Penal,
fundamentaram o seu processo nomogenético.
embora especial, e de outro lado, da possibili-
Apesar da ocorrência de alto índice de
dade jurídica de manutenção da cogência quan-
ilicitude, a esse fenômeno não deve ser contra-
to ao respeito devido ao direito correlato ao
posto, como solução mágica, uma crescente
tipo penal em questão, através de sanções jurí-
criminalização. A sanção penal deve ser o recur-
dicas diversas da sanção penal.
jurídico,
conveniência
ou
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
4.1 Caracterização
este indicado pelo próprio Código. Assim, considerando que os tipos penais em questão estão
O crime de Insubmissão é considerado
previstos no Capítulo I, este integrante do Título
crime militar – essencialmente militar, diga-
III do Livro I da Parte Especial do aludido Código,
se – estando tipificado no Código Penal Mi-
que dispõe acerca dos crimes contra o Serviço
litar, legislação especial em relação à legisla-
Militar e o Dever Militar em tempo de paz, con-
ção penal comum, e que, nos termos consti-
clui-se que, in casu, a tutela penal foi buscada
tucionais, se incumbe de definir os crimes
para proteger o serviço militar.
militares. Assim o crime de Insubmissão está
4.2 Obrigatoriedade do Serviço Mili-
enunciado no Código Penal Militar através
de seu tipo central e do caso assimilado, úni-
tar.
cos tipos que se submetem à presente análiA Constituição Federal de 1988, ora vi-
se:
“Art. 183. Deixar de apresentar-se o con-
gente, manteve tradição nacional no sentido
vocado à incorporação, dentro do prazo
da obrigatoriedade do serviço militar, assim
que lhe foi marcado, ou, apresentando-
estabelecendo em seu artigo 143, integran-
se, ausentar-se antes do ato oficial de in-
te do Capítulo II do Título V. Verbis:
corporação:
Pena – impedimento de três meses a um
ano.”
“Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.
§ 1º Às Forças Armadas compete, na for-
§ 1º Na mesma pena incorre quem, dis-
ma da lei, atribuir serviço alternativo aos
pensado temporariamente da incorpora-
que, em tempo de paz, após alistados,
ção, deixa de se apresentar, decorrido o
alegarem imperativo de consciência, en-
prazo de licenciamento.7
tendendo-se como tal o decorrente de
crença religiosa e de convicção filosófica
Sabendo-se que a norma penal codificada
expressamente enuncia a conduta proibida, veri-
ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.
fica-se, de imediato, que a obrigação jurídica do
§ 2º As mulheres e os eclesiásticos fi-
agente ali está implícita, podendo ser buscado o
cam isentos do serviço militar obrigató-
seu enunciado através da verificação conjunta
rio em tempo de paz, sujeitos, porém, a
do tipo penal e do bem juridicamente protegido,
outros encargos que a lei lhes atribuir.”8
7
Brasil. Leis, decretos etc. Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 in Legislação Penal Militar, organização e notas de Edgard
de Brito Chaves Júnior. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
8
Brasil. Constituição (1988). Constituição 1988: Texto Constitucional de 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas
Emendas Constitucionais n°s. 1/92 a 28/2000 e Emendas Constitucionais de Revisão n°s. 1 a 6/94. Ed. atualizada em 2000. Brasília:
Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2000.
103
INSUBMISSÃO: CONVENIÊNCIA DE SUA DESCRIMINALIZAÇÃO
A questão foi exaustivamente tratada na Lei
4.3 Desnecessidade da configuração
do Serviço Militar9 e no seu Regulamento10, sen-
penal e conveniência da descri-
do legalmente fixado, no caput do artigo 2º da
minalização.
citada Lei:
“Art. 2º Todos os brasileiros são obriga-
Como já referido em trabalho anterior11, a
dos ao Serviço Militar, na forma da presente
descriminalização corresponde a movimento
Lei e sua regulamentação.”
universalmente consagrado entre os juristas
que se dedicam às Ciências Penais, envolvendo
Estabelecem, também, dentre outros as-
a vivificação do Direito Penal em relação à co-
pectos vinculados à questão ora apreciada, o
munidade que o abriga, cujos hábitos, crenças
início da obrigatoriedade daquele Serviço,
e valores se apresentam em constante muta-
no dia primeiro de janeiro do ano em que o
ção, fazendo que, em determinados momen-
cidadão completar dezoito (18) anos de ida-
tos, algumas incriminações se apresentem ina-
de, subsistindo até completar quarenta e cin-
dequadas ou mesmo incompatíveis com as
co (45) anos, havendo, afora a sanção penal,
mudanças sociais ocorridas em decorrência de
imposição de diversas outras sanções aos
novos valores que ali passaram a ser
refratários e aos insubmissos. Os Diplomas
vivenciados.
Legais referidos fixam as multas aplicáveis às
Assim, descriminalizar corresponde à exclu-
diversas infrações - sempre ressalvando a san-
são, do sistema penal, de alguns tipos penais,
ção penal cabível -, cuja execução está ga-
passando aquelas condutas a constituir exclu-
rantida pela retenção dos Certificados que
sivamente ilícitos cíveis, ou tendo a sua ilicitude
comprovam estar aquele brasileiro em dia
totalmente afastada do sistema jurídico em de-
com suas obrigações militares: Certificados
corrência da total perda de relevância jurídica
de Alistamento, de Reservista, de Isenção ou
daqueles comportamentos sociais. No dizer de
de Dispensa de Incorporação.
HULSMAN descriminalizar é
Independentemente da concordância, ou
“o ato e a atividade pelos quais um com-
não, acerca da obrigatoriedade do serviço mi-
portamento em relação ao qual o sistema
litar, constata-se que o tipo penal sob co-
punitivo tem competência para aplicar san-
mento foi criado para garantir o respeito
ções é colocado fora da competência desse
àquela obrigação constitucional.
sistema”.12
Brasil. Leis, Decretos etc. Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964, com alterações posteriores, in Legislação Penal Militar. Organização
e notas de Edgard de Brito Chaves Júnior. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
10
IDEM.. Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro de 1966, com alterações posteriores. IBIDEM.
11
PETERSEN, Zilah M. C. Fadul. Descriminalização: uma visão hermenêutica in Revista de Direito UPIS. Ano I, vol. 01, nº 1, janeiro de
2003. Págs. 153-168.
12
HULSMAN, L. H. C. Descriminalização. Relatório apresentado em Bellagio, em maio de 1973, preparatório ao XI Congresso
Internacional de Direito Penal, trad. de Yolanda Catão,, in Revista de Direito Penal, nos. 9/10, jan/jun 1973. Pág. 7.
9
104
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
O sentido da expressão utilizada neste tra-
Congresso Internacional de Direito Penal, reali-
balho corresponde, nos termos mencionados,
zado em Budapeste de 9 a 14 de setembro de
à exclusão, do sistema penal, dos tipos penais
1974, antecedido por várias manifestações,
referentes à Insubmissão, anteriormente trans-
dentre as quais as ocorridas em Bellagio, em
critos, passando aquelas condutas a
maio de 1973, e posteriormente no Colóquio
constituirem exclusivamente ilícitos cíveis. Fica,
de Nova Iorque realizado em julho daquele ano,
assim, desde logo afastada a descriminalização
ambos preparatórios para o aludido Congres-
radical que sustenta a tese da eliminação inte-
so, no qual foi salientada a necessidade de ri-
gral do sistema penal, com exclusão de todos
gorosos exames dos casos de descriminalização
os tipos penais e penas nele existentes, bem
ou despenalização.15
como a exclusão de toda e qualquer sanção
Criminal está sendo implementada em desacor-
extra-penal para a Insubmissão.13
A
discussão
É verdadeira a afirmação de que a Política
do
tema, em sede de Direito Penal, não é nova.
Luis LUISI faz um levantamento histórico da
“... a Política Criminal está sendo
implementada em desacordo com os
objetivos inicialmente propostos..”
questão, demonstrando o crescimento do ordenamento jurídico-pe-
do com os objetivos inicialmente propostos,
nal pouco tempo após a Declaração dos Direi-
voltados basicamente à defesa social, preven-
tos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto
ção e repressão à criminalidade, bem como rea-
de 1789. E cita alguns estudiosos que suscita-
bilitação do delinqüente e sua reintegração à
ram os problemas decorrentes da inflação do
vida social, conclusão ratificada pelas evidentes
sistema penal, dentre os quais: Carl Joseph
limitações do sistema penal e pelas nefastas
Anton MITTERMAIER, em 1819; Giuseppe
conseqüências – sociais, familiares e individu-
PUCCIONI, em 1853; Francesco CARRARA, em
ais – das penas restritivas da liberdade individu-
1883; Franz von LISTZ, em 1896; Reinhart
al, principal espécie da pena aplicada no Direito
FRANCK, em 1898; e Francesco CARNELUTTI e
Brasileiro vigente.
Carlo Enrico PALIERO, já no Século XX14. O as-
É improvável que, por si só, as penas
sunto foi também discutido por numerosos
cominadas a determinados comportamentos,
outros juristas, sendo, inclusive, tema do XI
tidos como socialmente indesejáveis e rotula-
13
URSO, Luiz Flávio Borges D´. Eliminação do Sistema Penal ou Descriminalização in Revista Direito Militar, nº 16, março/abril, 1999.
Págs. 5-6.
14
A Crise do Sistema Penal – soluções processuais in Revista dos Tribunais, ano 85, vol. 730, ag/96. Págs. 385 a 386.
15
URSO, Luiz Flavio Borges D´. Erro Judiciário e descriminalização de Tipos Penais in Consulex: Rev. Jurídica, vol. 2, nº 20, agosto 1998.
Pág. 8.
105
INSUBMISSÃO: CONVENIÊNCIA DE SUA DESCRIMINALIZAÇÃO
dos como criminais, atuem preventivamente
de Heleno FRAGOSO16, pois estigmatiza social-
desestimulando-os, pois além das transgressões
mente o condenado influindo na certeza da
conhecidas, é enorme a dimensão dos delitos
necessidade de redução do campo penal e da
ocultos, numa evidente demonstração da
busca de novas soluções, dentro do Direito, para
inocuidade ou irrelevância social da pena
os comportamentos ilícitos.
cominada em face das condutas criminosas, al-
A idéia de descriminalização decorre dessas
gumas vezes até mesmo em decorrência do des-
conseqüências indesejáveis. Pela descri-
conhecimento das proibições existentes.
minalização, ao lado de modificações
Tentando sanar o problema, o Estado cres-
introduzidas no sistema penal melhorando seu
ce em seu intervencionismo nos mais variados
funcionamento, um comportamento incluído
setores da iniciativa privada, originando uma
no sistema punitivo é afastado desse âmbito,
incontrolável atuação legislativa com tumultu-
podendo tal exclusão ser realizada através de
ada sucessão de leis, nelas ampliando a pers-
ato legislativo – mais adequado a sistemas jurí-
pectiva penal com introdução de tipos penais
dicos do modelo romanístico, como o brasilei-
especiais e respectivas penas, muitas vezes em
ro, tendo em vista a certeza e a segurança jurídi-
decorrência de momentânea conveniência ou
cas que o dotam – ou de um ato interpretativo
oportunidade meramente política, ou de solu-
do juiz no momento em que jurisdicionalmente
ção aparente de um determinado problema que
soluciona um conflito penal17. Nesse sentido,
se encontre sob a pressão da opinião pública.
Nilo BATISTA cita três conjuntos de situações
Com essa atuação logicamente desregra-
que, em seu entender, expressivamente suge-
da, o próprio Estado vem sepultando a limi-
rem a descriminalização: a ineficácia absoluta
tação e a certeza que defluem da codificação,
de soluções penais; a utilização do sistema pe-
além de atribuir, ao sistema penal, tarefas
nal como sucedâneo ou garantidor de ques-
cuja realização extrapolam sua capacidade e
tões melhor situadas em outros campos jurídi-
fim específicos.
cos; e a avaliação acerca da desnecessidade de
De outro lado, os altos custos sociais do
sanção para determinado comportamento.18
sistema penal acarretam o desvirtuamento da
A descriminalização de tipos penais inúteis,
idéia de ressocialização da conduta, decorrente
defasados, oportunistas, inadequados aos atu-
da massificação dos crimes e da impossibilida-
ais valores sociais que se apresentam em dinâ-
de de manutenção de uma disciplina carcerária
mica evolução, acarreta, de um lado, o aperfei-
adequada, transformando-se em mito no dizer
çoamento do sistema jurídico com a atualiza-
Pena e Culpa in Ciência Penal 1. São Paulo, 1973. Pág. 4.
No caso de descriminalização feita pelo juiz ao interpretar o Direito aplicável ao caso em apreciação, em princípio a decisão vale apenas
para aquele caso, sendo interessante notar que, em algumas ocasiões, decisões reiteradas prolatadas em última instância recursal,
sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal, cristalizadas em jurisprudências mansas e pacíficas, tem o poder de, faticamente, afastar a
aplicação do direito legislado.
18
Algumas palavras sobre Descriminalização in Revista de Direito Penal, nos. 13/14, jan/jun 1974. Rio de Janeiro, págs. 28-40.
16
17
106
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
ção de valores e o adequado enquadramento
de visualização dos direitos que ali estavam ga-
de normas jurídicas no campo de seu precípuo
rantidos sob a tutela penal para verificar se, efe-
interesse, ou a total exclusão daquelas normas
tivamente, a sanção penal apenas havia sido
do ordenamento jurídico caso os fatos por elas
procurada para imprimir mais cogência no res-
referidos tenham se tornado juridicamente
peito imposto ao direito ou interesse protegi-
irrelevantes passando a integrar o amplo cam-
do, situação facilmente alcançável mediante o
po da liberdade individual. De outro lado, tal
uso de outras espécies da sanção jurídica, ou
exclusão reforçará o sistema penal pois melhor
se, em decorrência da dinâmica social, ao Esta-
adequará sua capacidade de funcionamento às
do não mais interessa manter aquele compor-
suas atribuições específicas.
tamento social sob a disciplina específica do
Efetivar a descriminalização não é, contudo,
Direito Penal.
tarefa simples e fácil, pois envolve uma revisão
Tratando-se do crime de Insubmissão, tal
nas concepções de crime, dos fins e meios do
como disciplinado no Direito Penal Militar
Direito Penal, dos objetivos do próprio
pátrio, nele sobressai a garantia jurídica mai-
ordenamento jurídico, ao lado do exame lógi-
or – porque penal – dada à obrigatoriedade
co-sistemático da conduta penalizada em face
constitucionalmente imposta em relação ao
do direito ou bem juridicamente garantido na-
serviço militar.
quele ordenamento. Daí resulta que, ordinaria-
Como anteriormente visto19, a Lei do Serviço
mente, não é possível proceder uma
Militar estabelece meios – não penais – que
descriminalização através da simples exclusão,
objetivam a garantia daquela obrigação consti-
do sistema penal, daquela conduta tida como
tucional. A mencionada retenção dos aludidos
ilícita, pois tal exclusão importaria necessaria-
Certificados nada significaria se os mesmos não
mente numa reavaliação dos fins pretendidos
fossem essenciais ao normal desenvolvimento da
com relação ao aludido direito ou bem, e uma
vida social do cidadão brasileiro, mas é a própria
reestruturação ou complementação – ou mes-
Lei do Serviço Militar, já citada, que estabelece os
mo a conclusão acerca da desnecessidade de
meios adequados à compulsoriedade da obrigação
tais medidas - dos demais preceitos jurídicos
ao Serviço Militar constitucionalmente fixada. Verbis:
incidentes sobre a questão.
“Art. 52. Os brasileiros, no exercício de fun-
Assim, a específica exclusão, do sistema pe-
ção pública, quer em caráter efetivo ou interi-
nal, de um comportamento criminalizado, exi-
no, quer em estágio probatório ou comissão,
ge, inicialmente, a determinação dos compor-
e extranumerários de qualquer modalidade,
tamentos cuja disciplinação criminal não mais
da União, dos Estados, dos Territórios, dos
interesse ao Estado. Para tanto, há necessidade
Municípios e da Prefeitura do Distrito Fede-
19
PETERSEN, Zilah M. C. Fadul. Op. Cit.
107
INSUBMISSÃO: CONVENIÊNCIA DE SUA DESCRIMINALIZAÇÃO
ral, quando insubmissos, ficarão suspensos
sociação oficial ou oficializada ou subvencio-
do cargo, função ou emprego, e privados de
nada ou cuja existência ou funcionamento
qualquer remuneração enquanto não regu-
dependa de autorização ou reconhecimento
larizarem sua situação militar.
do Governo Federal, Estadual, dos Territórios
Parágrafo único. O disposto neste artigo
aplica-se aos servidores ou empregados das
entidades autárquicas, das sociedades de economia mista e das empresas concessionárias
de serviço público.”
ou Municipal;
c) assinar contrato com o Governo Federal,
Estadual, dos Territórios ou Municipal;
d) prestar exame ou matricular-se em qualquer estabelecimento de ensino;
................
“Art. 67. As autoridades ou os responsáveis pelas repartições incumbidas da fiscalização
do exercício profissional não poderão
conceder a carteira
e) obter carteira pro-
“... aquele que não cumpre com o serviço militar
passa, em decorrência de
sanções, a viver como
um pária da sociedade..”
profissional nem re-
fissional, matrícula ou
inscrição para o exercício de qualquer função e licença de indústria e profissão;
f) inscrever-se em
concurso para provimento de cargo público;
gistrar diplomas de profissões liberais a bra-
g) exercer, a qualquer título, sem distinção
sileiros, sem que esses apresentem, previa-
de categoria ou forma de pagamento qual-
mente, prova de que estão em dia com as
quer função ou cargo público:
obrigações militares, obedecido o disposto
nos artigos 74 e 75 desta Lei.”
Art. 74. Nenhum brasileiro, entre 1º de
janeiro do ano em que completar 19
I – estipendiado pelos cofres públicos federais, estaduais ou municipais;
II – de entidades paraestatais e das subvencionadas ou mantidas pelo poder público;
(dezenove) e 31 de dezembro do ano em
h) receber qualquer prêmio ou favor do
que completar 45 (quarenta e cinco) anos
Governo Federal, Estadual, dos Territórios ou
de idade, poderá, sem fazer prova de que
Municipal.”.
está em dia com suas obrigações militares:
a) obter passaporte ou prorrogação de sua
validade;
108
Verificamos, assim, que aquele que não cumpre com o serviço militar passa, em decorrência
da cogência das sanções acima referidas, a viver
b) ingressar, como funcionário, empregado
como um pária da sociedade, sem condições de
ou associado em instituição, empresa ou as-
nela sobreviver dignamente. Absoluta, em con-
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
seqüência, a desnecessidade jurídica de inclusão
refere, entende que apenas o militar, em situa-
da Insubmissão no campo penal, pois a
ção de atividade ou assemelhado poderão, nas
compulsoriedade necessária à proteção do inte-
situações que especificamente refere, praticá-los.
resse do Estado na prestação daquele serviço
Já no inciso III, ao envolver o civil, restringe os
encontra-se, até mesmo de forma exacerbada,
crimes militares à violação das Instituições Milita-
garantida pela Lei do Serviço Militar e seu respec-
res, acrescentando, aos previstos nos incisos I e II,
tivo Regulamento, com fundamento constitucio-
os delitos que ali enuncia. E nenhum deles, res-
nal que remete, à lei, a disciplinação da matéria.
salvada a inadequada amplitude e ambigüidade
É, entendemos, quantum sufficit para a decisão
do inciso I, possibilita a expressa inclusão, como
legislativa de descriminalização da Insubmissão.
crime militar, daquele ato praticado por civil con-
Constata-se, também, um outro aspecto da
tra o serviço militar, mas posteriormente assim
questão que corrobora a desnecessidade de ma-
tipificado na Parte Especial do mencionado Di-
nutenção daquele comportamento no âmbito
ploma Penal.
criminal: a inadequação jurídica formal daquela
conduta ao Código Penal Militar.
Entra, então, o artificialismo jurídico previsto
em normas processuais que procuram dar eficá-
Com efeito, ao ser analisado o núcleo do cri-
cia ao tipo penal materialmente fixado: como
me de Insubmissão, constata-se que seu agente
condição de procedibilidade da denúncia é
é o convocado, concernente ao civil antes de sua
exigida a incorporação do Insubmisso no serviço
incorporação no serviço ativo da Força escolhida.
ativo da Força, ficando o mesmo, assim, transfor-
Tal conclusão decorre de preceitos contidos no
mado em militar. Tal ato se realiza posteriormen-
Estatuto dos Militares20, pois este Diploma Legal
te à prática ilícita, à apresentação voluntária ou
estabelece que o serviço militar inicia, nos casos
captura do convocado que se tornou insubmisso,
ora sub examen, com a incorporação, significan-
seu exame pela Junta de Inspeção de Saúde, com
do que, antes da ocorrência de tal ato, o cidadão
a conclusão desta quanto à sua aptidão para o
é civil, e não militar.
serviço militar ativo, e, somente então passa o
Ora, a conceituação legal de crime militar em
mesmo a ser incorporado naquele serviço. Com-
tempo de paz, estatuída no artigo 9º do citado
pletando o artificialismo jurídico, a Lei processu-
Código Penal Militar, fixa os requisitos
al penal militar determina que, no caso de con-
configuradores daquele tipo de crime. E apesar
clusão da Junta de Inspeção de Saúde contrária
do enunciado vago e extremamente amplo cons-
àquela aptidão, o civil em questão fica isento do
tante do inciso I do mencionado artigo, o seu
processo e da inclusão.
inciso II, ao realçar os agentes, os ofendidos e as
Em conseqüência, verifica-se que a análi-
circunstâncias dos ilícitos penais militares que
se sistemática das sanções legais, extra-pe-
20
Brasil. Leis, Decretos etc. Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980, com alterações posteriores, in Legislação Penal Militar.
Organização e notas de Edgard de Brito Chaves Júnior. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
109
INSUBMISSÃO: CONVENIÊNCIA DE SUA DESCRIMINALIZAÇÃO
nais, existentes no Sistema Jurídico brasileiro,
Na análise aqui realizada, fica evidenciada a
voltadas à garantia do cumprimento do dever
suficiência da legislação que, embora não inte-
constitucional concernente à prestação do ser-
grante da Legislação Penal Militar, apresenta san-
viço militar, indica, de plano, a desnecessidade
ções extremamente cogentes e de gravíssimas
da inclusão daquele fato no Sistema Penal.
conseqüências pessoais e sociais para o sujeito
Além disso, o exame específico do tipo penal em face da configuração legal do crime
obrigado ao serviço militar que se omita no cumprimento daquele dever jurídico.
militar e das condições – também legais, em-
De tal ordem se configura a prescin-dibilidade
bora processuais – de procedibilidade da ação
de normas penais objetivando garantir o cum-
penal em relação ao fato questionado, corro-
primento daquela obrigação e punir o seu
bora, como elemento técnico do Direito Positi-
inadimplemento, que a existência de tais normas
vo nacional, a desnecessidade da criminalização
configura um efetivo desvio na estrutura lógica
acima aduzida, bem como uma inadequação
do Sistema Jurídico pátrio, decorrente de insigni-
sistemática da inclusão daquele fato no Siste-
ficante ou inadequada política criminal. E para
ma Penal militar, já que introduz, no Sistema
retorno à normalidade dessa política, impõe-se a
Jurídico, uma incompatibilidade violadora do
descriminalização da Insubmissão, com manu-
princípio da coerência lógica inerente aos sis-
tenção, tendo em vista a obrigatoriedade do Ser-
temas jurídicos em geral.
viço Militar ainda existente no Sistema Jurídico,
de todas as prescrições e sanções presentes na
5. Conclusão
Em decorrência do exposto constatamos a
legislação extra-penal.
6 Bibliografia
razoabilidade e conveniência da exclusão, do
corpo do Código Penal Militar, do tipo penal
BATISTA, Nilo. Algumas palavras sobre
concernente à Insubmissão, impondo-se a re-
Descriminalização in Revista de Direito Penal, nos.
alização de um trabalho jurídico adequado no
13/14, jan/jun 1974. Págs. 28-40.
sentido da descriminalização aludida, como um
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento
meio de harmonização dos institutos jurídicos
Jurídico (tradução de Maria Celeste Cordeiro
no Sistema Jurídico Positivo e de contenção da
Leite dos Santos). Brasília: Editora UnB, 10ª
hipertrofia do Direito Penal, deixando este atu-
edição, 1999.
ar exclusivamente no sentido da realização de
seu fim específico: a tutela máxima dos valores
110
BRASIL. Leis, decretos etc. Decreto-lei nº
1.001, de 21 de outubro
juridicamente reconhecidos como superiores
de 1969 in Legislação Penal Militar, orga-
naquela comunidade, desde que a legislação
nização e notas de Edgard de Brito Chaves
extra-penal não atinja tal objetivo.
Júnior. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
IDEM. Lei nº 4.375, de 17 de agosto de
1964, com alterações posteriores, in Legislação Penal Militar. Organização e notas de
Edgard de Brito Chaves Júnior. 6ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1996.
IDEM. Decreto nº 57.654, de 20 de janeiro
de 1966, com alterações posteriores in Legis-
zonte, março de 1984, in Revista dos Tribunais,
ano 73, jul/1983, vol. 585. Págs. 271-276.
FRAGOSO, Heleno. Pena e Culpa in Ciência
Penal 1. São Paulo, 1973.
HULSMAN, L. H. C. Descriminalização in Revista de Direito Penal, nos. 9/10, jan/jun 1973.
Pág. 7-26.
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Edgard de Brito Chaves Júnior. 6ª ed. Rio de
in Anais do Tribunal de Justiça da Bahia: Fórum
Janeiro: Forense, 1996.
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1988: Texto Constitucional de 5 de outubro de
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Itália: Matrici, strumenti, prospettive in Anais
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rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1983.
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1998. Págs. 6-8.
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IDEM. Eliminação do Sistema Penal ou
municação apresentada ao VI Congresso Nacio-
Descriminalização in Revista Direito Militar, nº
nal de Direito Penal e Ciências Afins, Belo Hori-
16, março/abril, 1999.
111
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
J ustiça Militar nas Operações de Paz
da ONU1
Carlos Frederico de Oliveira Pereira
Subprocurador-Geral de Justiça Militar
A política externa brasileira tem se caracteri-
to de controle dos conflitos; prevenir a violência;
zado pelo compromisso com os ideais de auto-
observar e acompanhar o desenrolar do
determinação dos povos e de resolução pacífi-
armistício; supervisionar a retirada; manter as
ca dos conflitos.
zonas desmilitarizadas; realizar o levantamento
Nesse último aspecto, que nos interessa
mais de perto, em face do encontro de hoje,
de minas; garantir a ordem e, muitas vezes, apoiar e observar eleições.
releva notar que o Brasil tem atendido aos cha-
Essas forças internacionais são regidas por
mados da ONU para, em esforço com outras
tratados que garantem a isenção de jurisdição
nações, promover a paz nos lugares onde se
no país onde estão instaladas, mas isso não
apresentam conflitos armados.
significa impunidade.
Essa colaboração pode se dar na forma de
Eventuais delitos praticados pelos militares
negociações, ajudando as partes a encontrar o
que as integram devem ser objeto de punição
melhor caminho para resolver suas contendas,
que, no Brasil, estão a cargo da Justiça Militar
é o chamado peacemaking. Outras vezes, o que
federal, aplicado o Direito Penal Militar em tem-
tem sido mais comum no caso brasileiro, com o
po de Paz, sendo o órgão judiciário competente
envio de tropas e de observadores para assegu-
de primeiro grau de jurisdição os Conselhos de
rar o fim das hostilidades, o peacekeeping.
Justiça da Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária
O uso da força autorizado pelas Nações
Militar (CJM), com sede em Brasília-DF.
Unidas como forma de alcançar a paz, o
A Justiça Federal Militar brasileira não regis-
peaceenforcement, deles não participamos, até
tra muitos incidentes no exterior com as opera-
porque contraria a nossa tradição de não
ções de manutenção de paz, porém eles são
envolvimento em conflito armado, ainda que
possíveis de ocorrer e a história recente fornece
motivado por razões justificáveis.
exemplos de conflitos graves envolvendo forças
As operações de paz, que têm fundamento
multinacionais, como aconteceu na Somália.
no art. 43 e 47 da Carta das Nações, têm os
Nas operações de peaceenforcement a práti-
seguintes objetivos: devem servir de instrumen-
ca de crimes por membros da força de paz pode
1
Palavras proferidas na abertura da Conferência do Juiz-Auditor Roger G. Chapple, do Reino-Unido, em Brasília, na PGJM, dia 31 de
outubro de 2003.
113
A JUSTIÇA MILITAR NAS OPERAÇÕES DE PAZ DA ONU
caracterizar até mesmo crime de guerra, pois o
Diante dessas possibilidades faz-se necessá-
cenário é de conflito armado. Por essa razão
rio que o Brasil promova treinamento sobre as
convém que os integrantes dessas missões
normas de Direito Internacional dos Conflitos
estejam bem instruídos sobre os principais
Armados e, no plano legislativo, faça urgente
princípios e regras de direito internacional dos
modificação na legislação interna, particularmen-
conflitos armados.
te no Código Penal Militar, implementando os
Mesmo nas operações de peacekeeping tam-
compromissos internacionais em torno do direi-
bém há a possibilidade de a força de paz se
to humanitário, agora referendados no Estatuto
converter em parte em conflito, envolvendo-se
de Roma, que o nosso país deu adesão, cujas
no conflito armado, podendo-se cogitar também
violações se não forem reprimidas internamente
da prática de crime de guerra. Isso é mais fácil de
podem dar ensejo à jurisdição complementar do
acontecer com as missões de apoio à assistência
Tribunal Penal Internacional. No artigo 8º do ER
humanitária e supervisão de fluxos de refugiados.
estão definidos os crimes de guerra, que na
E aqui registre-se uma contradição. Em
verdade são as chamadas graves violações aos
uma operação de paz, se a tropa brasileira se
114
tratados do DICA.
envolver em um conflito armado internacional,
A questão, portanto, se as forças
como tal definido nos acordos de genebra e
multinacionais estão sujeitas ou não ao DICA
no protocolo I, que dispensam declaração
parece estar superada, principalmente para os
formal de guerra, como exige a nossa
países como o Brasil e a Inglaterra que deram
Constituição Federal, por essa razão seria
adesão ao Estatuto de Roma.
aplicado o direito penal militar em tempo de
Por fim, deve-se lembrar que malgrado a pos-
paz, que é muito mais lacunoso em relação ao
sibilidade de ocorrência de crime e até de crimes
Estatuto de Roma do que o Direito Penal Militar
de guerra, as forças de paz devem estar imbuídas
em tempo de guerra. A configuração de crime
da idéia de que estão no exterior com a missão
militar em tempo de guerra, descrita no art. 10
de promover a paz, assegurar o término das hos-
do CPM pode abranger até a legislação penal
tilidades e não agravar as dores e sofrimentos
comum. Dessa forma, na situação descrita, mais
vivenciados pelos povos em conflito. Devem ser
facilmente se poderia cogitar da jurisdição do
treinadas para se defender, nunca atacar. Se for o
Tribunal Penal Internacional do que em caso
caso de defesa, que seja proporcional e em ob-
de guerra externa declarada. Do ponto de vista
servância aos princípios do DICA, para que sem-
da competência, em caso de conflito armado
pre sejam lembradas pelo nome que ostentam,
e não de guerra externa, não há exclusividade
de serem forças de paz, para a paz e não para o
da Auditoria da 11ª CJM.
prolongamento e agravamento dos conflitos.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
A Justiça Militar do Reino Unido nas
Operações de Manutenção de Paz1
Roger Graham Chapple
Juiz-Auditor do Reino Unido
Eu estou encantado de falar a vocês sobre
ser suficientemente flexível para lidar com esses
este tema. É algo que vai ocupar, cada vez mais,
eventuais problemas. Para ser eficiente, o siste-
todos que estamos envolvidos na administração
ma de Justiça Militar deve ser rápido. As tropas
da Justiça Militar, uma vez que tem havido um
poderão ficar estacionadas por muitos meses no
crescimento na demanda de tropas para partici-
estrangeiro e, em muitos casos, não é uma res-
parem de operações de manutenção de paz no
posta eficaz e apropriada esperar até que os sol-
mundo. Se por um lado é, talvez, um triste
dados possam retornar para casa no final do seu
indicativo da presente situação do mundo, en-
turno de serviço no estrangeiro. Da mesma for-
tretanto, também me parece um motivo para co-
ma, não é justo ou apropriado retorná-los ao
memorarmos pois cada vez mais essas operações
país antes do fim do seu turno de serviço, por
são multinacionais. A manutenção de paz é uma
questões operacionais ou outras razões.
responsabilidade global e eu percebo, com gran-
Resumidamente, é necessário que eu expli-
de satisfação, que muitas nações do mundo es-
que como o sistema britânico lida com a Justiça
tão trabalhando juntas para assegurar e preser-
Militar no contexto das operações de manuten-
var a paz.
ção de paz – não porque eu considere que este
Enquanto a perspectiva de tropas servindo
seja necessariamente o sistema correto, mas sim-
no estrangeiro, em particular em operações
plesmente para informar aos senhores a experi-
multinacionais de manutenção de paz, devam
ência de outra jurisdição. Para explicá-lo, inicial-
ser bem-vindas, estas podem causar muitas do-
mente tenho que informar a vocês um pouco
res de cabeça para advogados militares. Solda-
sobre o nosso sistema básico.
dos sendo soldados (e eu suspeito que seja as-
Como na maioria das jurisdições, o sistema
sim em qualquer país de onde eles venham), os
britânico de justiça militar funciona em dois ní-
problemas disciplinares não cessam quando eles
veis:
estão no estrangeiro. O serviço no estrangeiro já
a) uma justiça sumária, exercida pelo
cria problemas disciplinares por si mesmo. As-
oficial comandante da unidade do acusado (para
sim, o concernente sistema de Justiça Militar deve
infrações menos graves);
1
Conferência proferida no Auditório da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Brasília-DF, dia 31 de outubro de 2003.
115
A JUSTIÇA MILITAR DO REINO UNIDO NAS OPERAÇÕES DE MANUTENÇÃO DE PAZ
b) a Corte Militar (Corte Marcial) para
as infrações mais graves.
116
primeiro requisito é um acordo com o país que
hospeda as tropas, onde se permita que as infra-
Os poderes de um oficial comandante para
ções cometidas por tropas britânicas sejam pro-
aplicar pena são limitados a no máximo 28 dias
cessadas por tribunais militares britânicos. Inva-
de detenção (ou mediante requerimento a uma
riavelmente, isto é alcançado através de uma ne-
autoridade mais alta para que seus poderes para
gociação para celebração de um acordo entre as
aplicação da pena sejam estendidos a 60 dias de
Forças. Raramente há problemas nesta negocia-
detenção). Do quanto eu tenho conhecimento
ção. O Estado que recebe as tropas, normalmen-
sobre outras jurisdições, o Reino Unido é talvez o
te é receptivo. Se a estrutura política e legal do
único a dotar o oficial comandante de tal poder,
país permanece íntegra, esta é a forma usual de
ou seja, de privar o soldado de sua liberdade;
estabelecimento de um acordo. Em algumas si-
aqueles que não têm, têm limitados poderes de
tuações entretanto, a lei e a ordem local sucum-
aplicação de pena numa média de 7 ou 14 dias.
biram e não há nenhum sistema governamental
Eu voltarei a este tema em poucos minutos. Devo
em funcionamento que possa lidar eventualmen-
também explicar sobre o artigo 70 do Estatuto
te com o cometimento de infrações penais. Em
do Exército de 1955, o qual é muito útil. Este
outros casos, há uma ocupação de um Estado
dispositivo incorpora à lei militar todo o Código
por outro, o qual, genericamente falando, dará
Criminal Britânico. Isso significa que para qual-
jurisdição para o sistema de justiça militar do
quer pessoa sujeita à lei militar, o cometimento
país que envia tropas.
de uma infração contrária à lei britânica é tam-
Considerando assim que há um sistema polí-
bém uma infração contrária à lei militar. Isto per-
tico em funcionamento, concedendo jurisdição
mite às cortes militares julgarem todos os crimes
para infrações cometidas pelos militares do país
cometidos pelos militares, onde quer que tenham
que envia as tropas, como então vocês lidariam
sido cometidos.
com essas infrações? O Oficial Comandante está
No que concerne ao sistema britânico, nós
no seu cargo — ele pode lidar com as infrações
temos, como os senhores podem ver, jurisdição
menores imediatamente. Mas, com o sistema
para lidar com todas as infrações militares crimi-
britânico nós temos um claro problema que diz
nais. Mas o que dizer do sistema de justiça local
respeito aos poderes do Oficial Comandante.
do país onde o soldado está atuando em opera-
Enquanto nós pensamos que é importante que
ções de paz. Se não houver o estabelecimento de
ele detenha o poder de punir e privar o soldado
acordos, evidentemente que a corte local irá pro-
de sua liberdade, para manter a disciplina, nós
cessar esses crimes cometidos por tropas britâni-
reconhecemos que este procedimento possivel-
cas. Geralmente, esta não é uma boa idéia, por
mente viola a Convenção Européia dos Direitos
razões as quais eu imagino óbvias e de qualquer
Humanos. Há fortes razões para pensar que o
forma estão fora do contexto do nosso tema. O
Oficial Comandante não é um tribunal justo e
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
imparcial, de acordo com a interpretação do arti-
Apelação — para infrações ocorridas fora do
go 6º desta Convenção. A solução para este
Reino Unido em missões de operações de paz?
problema foi providenciar uma corte de apela-
O sistema militar britânico é afortunado neste
ção para as decisões do Oficial Comandante, a
aspecto. O Exército Britânico tem uma longa
qual vem se adequar à convenção. Assim, nós
história de serviço no estrangeiro. Nós tivemos,
criamos a Corte Sumária de Apelação; isto con-
por essa razão, que desenvolver um sistema de
siste em um Juiz Auditor e dois Oficiais Militares.
justiça transportável, o que eu quero dizer com
Esta Corte funciona
isso é que pode viajar
como uma nova audi-
rapidamente
ência. Os oficiais militares devem, naturalmente, ser independentes da cadeia de
comando, tanto do
acusado como a do
“O Juiz-Auditor no Reino Unido é um civil, ele
não integra as Forças
Armadas...”
para
qualquer lugar do
mundo. Atualmente
nós temos tropas britânicas servindo em
muitas partes do mundo: naturalmente o
Oficial Comandante de
Reino Unido, Alema-
cuja decisão se está re-
nha, Chipre, Bósnia,
correndo. Eles não são membros permanentes,
Kosovo, Iraque, Afeganistão e África. Eu ape-
mas simplesmente lidam tanto com um único
nas nomeei alguns. Quase sempre haverá nas
caso ou com um certo número de casos e, usual-
tropas britânicas estacionadas no estrangeiro
mente, não permanecem na função por mais de
certo número de militares policiais , para inves-
duas semanas.
tigar os crimes. Quando necessário, o sistema
Se a acusação contra um soldado é mais gra-
de justiça terá que ir até eles, em ocasiões em
ve, então ele será julgado por uma corte marcial,
que não há outra maneira de julgar o caso. Por
que consiste em um juiz-auditor que um certo
experiência própria, posso citar o seguinte
número de juízes militares. (Este número varia,
exemplo:
dependendo da gravidade do caso, mas usual-
Enquanto serviam na Bósnia, dois soldados
mente gira em torno de 3 ou 5 membros). Estes
foram apontados como autores de agressão e
juízes militares devem ser totalmente indepen-
roubo a um motorista de táxi local. Ele foi seri-
dentes e somente julgam um caso ou um certo
amente lesionado. Ambos os soldados foram
número de casos antes de retornar às suas ativi-
acusados por roubo. Ambos negaram o crime.
dades regulares. O juiz-auditor é um civil, ele não
Logo se chegou à conclusão que muitas das
integra as Forças Armadas, ele não é militar.
testemunhas civis não poderiam deixar o país
Como nós lidamos com essas situações —
para dar seu testemunho. Ou, se elas deixas-
tanto a Corte Marcial como a Corte Sumária de
sem o país, não teriam condição para retornar.
117
A JUSTIÇA MILITAR DO REINO UNIDO NAS OPERAÇÕES DE MANUTENÇÃO DE PAZ
Assim nos pareceu que não havia escolha
taria de levar à consideração de vocês um pro-
senão realizar o julgamento na Bósnia. O Juiz
blema, porque eu gostaria de saber a resposta
Auditor e 3 membros militares viajaram da
e considero que quanto mais pessoas pensa-
Inglaterra via Frankfurt e Zagreb para Split e,
rem sobre isso melhor seria. Do que eu tenho
em seguida, por uma rodovia viajaram 10
conhecimento, este problema ainda não foi
horas através das montanhas, sob uma tem-
levantado, mas eu tenho certeza de que acon-
pestade de neve.
tecerá num futuro não tão distante. Vamos ima-
Desnecessário dizer que foi um enorme
ginar que quatro soldados de quatro diferen-
transtorno e despesa. Mas eu penso que nas
tes países, todos servindo numa operação de
circunstâncias deste caso não havia outra ma-
manutenção de paz, saíram juntos à noite —
neira de se proceder ao julgamento. Eu devo
um soldado inglês, um soldado brasileiro, um
assinalar que minha experiência não foi a úni-
soldado americano e um soldado polonês. Eles
ca. Em muitas ocasiões, as cortes militares
tomaram algumas bebidas, depois mais algu-
são instaladas no estrangeiro como eu já
mas e se envolveram em sérios problemas. Ini-
disse, há uma Corte Marcial sendo instalada
ciaram uma briga, onde os soldados atacaram
em Belize. Ainda não aconteceu, mas eu não
pessoas, membros da população local,
ficaria surpreso se em pouco tempo tivermos
lesionando-as gravemente. O que deveríamos
cortes militares acontecendo no Iraque.
fazer nestas circunstâncias? Deveríamos ter
A nova tecnologia tem nos ajudado. Ago-
quatro julgamentos separados, ou seja, qua-
ra nós recebemos depoimentos de algumas
tro sistemas criminais julgando o mesmo caso?
testemunhas no estrangeiro através do sis-
Os soldados poderiam chamar seus parceiros
tema de videoconferência. Requerimentos
no episódio para testemunharem em seus res-
para manutenção em prisão de soldados que
pectivos julgamentos? As vítimas desse crime
aguardam julgamento ou liberá-los antes do
não deveriam ser envolvidas em quatro investi-
julgamento, requerimentos para permissão
gações separadas e quatro julgamentos. Há
de busca, são dirigidos ao Juiz Auditor. Mui-
algum espaço para um sistema de justiça
to frequentemente estes não são realizados
multinacional nesses casos?
pelo sistema de videoconferência.
118
Eu sei que não dei muitos detalhes. O tem-
Tradução: Teresa Baraúna
po não permite. Mas antes de terminar eu gos-
Promotora de Justiça Militar
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Anexo
Military Justice in Peace Keeping Operations
The British Experience
Artigo Original
Roger Graham Chapple
Judge Advocate - United Kingdom
I am delighted to be given the opportunity
for many months abroad; in many cases, ti is
to adress you upon this topic. It is something
not an effective or just answer to wait until the
that will occupy all of us who are involved in the
soldier returns home at the end of his tour of
administration of military justice more and more
duty abroad. Similarly, it may not be fair or just
– since there is an over increasing demand for
to return him to his home country before the
troops to participate in peace keeping
end of his tour, for operational or other reasons.
operations around the world. On the one hand,
Shortly, I shall explain how the British system
that is perhaps a sad indictment of the present
deals with military justice in the context of peace
state of the world; however, it also seems to me
keeping operations – not because I say it is
a cause for celebration that more and more of
necessarily the right syste, but simply to inform
these operations are multi-nacional. Peace
you of the experience of another jurisdiction. In
keeping is a global responsabilitaty and I note
order to do so, I first have to tell you a little of
with a large measure of satisfaction tha many
the basic system.
nations of the world are working together to
ensure and preserve peace.
As with most jurisdiction, the British system
of military justice operates effectively on two
Whilst the prospect of troops serving abroad,
levels:
particularly in multi-nacional peace keeping
(a)
Summary justice, exercised by the
operations is to be welcomed, it can cause many
Commanding Officer of the accused’s unit (for
headaches for military lawyers. Soldiers being
minor ofenses);
soldiers (and I suspect this is true, from whatever
country they come) disciplinary problems do not
(b)
The Military Court (Court-Martial) for
more serious offenses.
cease when they are abroad. Service abroad
The sentencing powers of a Commanding
creates disciplinary problems of its own. The
Officer are limited to a maximum of 28 days’
relevant system of military justice must then be
detention (or, upon application ho Higher
sufficiently flexible to deal with those likoly
Authority for extended powers, 60 days’
problems. To be effective, a system of military
detention). From what I have been told of other
justice must be swift. Troops may be engaged
jursidictions, the United Kingdom is almost
119
A JUSTIÇA MILITAR DO REINO UNIDO NAS OPERAÇÕES DE MANUTENÇÃO DE PAZ - ANEXO
120
unique in given a Commanding Officer such
occupying power, who generally speaking will
power; many coutries have removed from the
readily give jurisdiction to the military system of
Commanding Officer the power to deprive a
justice of the sending country.
soldier of his liberty; those who have not have
Assuming then that a system is in place,
limited his powers to an average of 7 or 14
giving jurisdiction for offences committed by
days. I will come bach to that issue in a few
its troops to the sending nation, how then do
moments. I should also explain here a very useful
you dela those offences? The Commanding
section of the Army Act 1955 – s70; this imports
Officer is in place – he can deal with minor offices
the entire British criminal code into military law.
on the spot. But, with the British system, we
This then gives the military jurisdiction to try all
have a cler problem with the powers of the
criminal offenses committed by military
Commanding Officer. Whilest we think at
personnel, wherever in the world they may have
important that he retains the power to deprive
been committed.
a soldier of his liberty, in order to maintain dis-
So far as the British system is concerned
cipline, we recognize that this procedure is
then, we have, as you see, jurisdiction to deal
arguably in breach of the European Convention
with all offences, both military and criminal. But
of Human Rights. There are powerful reasons
what of the local system of justice, in the country
to think that a Commanding Officer is not “a
where the soldier is peace keeping? Whithout
fair and impartial tribunal” within the meaning
some agreement, of course the local courts
of article 6 of the convention. The present
would deal with such offences committed by
solution is to provide an appeal court from the
British troops. Generally, this is not thought to
decision of the Commanding Officer which is
be a good idea – for reasons which I suspect are
convention compliant. Thus we have established
obvious and anyway are outside the scope of
the Summary Appeal Court; this consists of a
ths address. The first requiremen is an
Judge Advocate and two military officers. The
agreement with the host country, allowing
appeal operates by way of a re-hearing. The
offences committed by British troops to be dealt
military officers must of course be independent
with British military courts. Invariably, this is
of the chain of command of both the accused
achieved by negotiation of a Status of Forces
and the Commanding Officer whose decision is
Agreement. This is rarely a problem the receiving
being appealed. They are not permanent
state will generally be receptive. If an established
members, but simply deal either with a single
system is in place, then this is the way forward.
case or a number of cases, usually lasting no
In some situations, there has been a complete
more than 2 weeks.
breakdown of law and order and thus there is
If the accusation against the soldier is a
no system in place in any event to deal with
serious one, then he has to be tried by Court
criminal offences. In other cases, there is an
Martial; which consists of a Judge Advocate and
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
a number of military numbers (the number vari-
there was no choice but to hold the trial in
es, depending upon how serious the case is,
Bosnia. The Judge Advocate and 3 miltiary
but usually 3 or 5 members). The members
members travelled from England, via, I
again must be wholly independent and only
remember, Frankfurt and Zagreb to Split, and
deal with on case or a small number of cases,
then on by road – a 10 hour journey through
before returning to their regular duties. The
the mountains in a blizzard.
Judge Advocate is a civilian lowyer. He is not in
the Army.
Needless to say, this was a huge upheaval
and a huge expense, but in the particular
How do we deal with such cases – either
circumstances of that case, I think there was no
Courts Martial or Summary Appeal Courts – for
other way that the case could be tried. I should
offences taking place outside the United
stress that my experience was not unique. On
Kingdom on peace keeping operations? The
many occasions, military courts sit abroad – as I
British military system is fortunate in this regard.
speak, a Court Martial is being held in Belize. It
The British Army has a very long history of service
has not happened yet, but I would not be
abroad. We have therefore had to develop a
surprised if before long military courts were
system of justice which is transportable, by which
sitting in Iraq.
I mean that it can travel quickly anywhere in the
New technology has helped us. We now
world. Presently, we have British troops serving
receive evidence from some witnesses abroad
in many parts of the world: the United Kingdom
by live TV link. Applications for permission to
(of course), Germany, Cyprus, Bosnia, Kosovo,
keep a soldier in custody awaiting trial/or release
Iraq, Afghanistan, Africa – and I really do name
him before trial, applications for search warrants
but a few. Almost always, there will be with
are made to a Judge Advocate sitting alone.Very
them a number of military policemen with them,
often these are not carried out by live TV link.
to investigate offences. When necessary, the
I know I have not given you enormous detail
justice system has to travel to them. On occasions
– time does not permit, but before I finish, I
there is no other way to try the case. I can give
would like to leave you with a problem to
you an example from my own experience.
consider – because I want to know the answer,
Whilst serving in Bosnia, two soldiers were
and the more people I have thinking abaout it
alleged to have attacked and robbed a local
the better. So far as I am aware, the problem has
taxi-driver. He was seriously injured, both were
not yet arisen, but I am sure it will in the not too
charged with robbery. Both denied the offence.
distant future. Let us say that soldiers from 4
It was soon realised that many of the civilian
different countries, all serving in a peace keeping
witnesses could not leave the country to give
operation go out for the evening together – an
evidence – or if they left the country, they would
English soldier, a Brazilian soldier, an American
not be permitted to return. It seemed to us that
soldier and – let us say – a Polish soldier. They
121
A JUSTIÇA MILITAR DO REINO UNIDO NAS OPERAÇÕES DE MANUTENÇÃO DE PAZ - ANEXO
122
have a few drinks... they have a few more
The soldiers may want to call each other to
drinks, and then get themselves into serious
give evidence at their separate trials? The
trouble. A big fight develops, the soldiers
victims of theses offences should not have
attacking members of the local population,
to be involved in 4 separate investigations
causing them serious injuries. What are we
and 4 separate trials. Is there any room for a
to do in these circumstances? Are we to have
multi-national justice system in such
4 separate trials in 4 separate legal systems?
situations?
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Atuação Processual
123
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
M andado de Segurança no STM
contra desentranhamento de peças do Ministério
Público Militar
Péricles Aurélio Lima de Queiroz 1
Subprocurador-Geral de Justiça Militar
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO-PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL
nº 1.533, de 31 Dez 51, sob o rito estabelecido
no Código de Processo Civil.
MILITAR
I. Veto do Mandamus
O Procurador-Geral da Justiça Militar (em
exercício), no uso de suas atribuições consti-
3. A ilustre autoridade reputada coatora,
tucionais e com fulcro nos artigos 6º, inciso VI
mediante Decisão proferida no IPM nº 20/95
e 123, do Estatuto do Ministério Público da
(Doc 01),
União - Lei Complementar nº 75, de 20 Mai 93
desentranhamento de dez peças procedimentais
-, vem muito respeitosamente à presença de
produzidas por Órgão do Ministério Público Mi-
Vossa Excelência I M P E T R A R
litar -
a Colenda Câmara de Coordenação e
Revisão
-
MANDADO DE SEGURANÇA
determinou em 27 Mai 96 o
com esse ato praticando virtual e
concretamente lesão ao dominus litis, ao mesmo
tempo ferindo as atribuições constitucionais e
contra ato jurisdicional praticado pela Exmª
Srª Juíza-Auditora da 5ª Auditoria da 1ª Circuns-
infraconstitucionais do Colegiado ministerial.
4.
Com efeito, a insigne magistrada, de-
crição Judiciária Militar, nos autos do Inquérito
pois de afirmar que as peças oriundas da Câmara
Policial Militar nº 20/95, agredindo direito líqui-
“não tornam prescindível a manifestação do
do e certo do Impetrante, consubstanciado em
Eminente Procurador-Geral” considerou que a
abuso de poder reparável por exclusiva via
inserção desses documentos - os quais nomina
mandamental.
de papéis - “fere o ordenamento processual
2. Outrossim, requer a concessão de medida
vigente, a começar pelo que dispõe o artigo 21
liminar alternativa, inaudita altera pars, por evi-
do Código de Processo Penal, valendo lembrar,
dente o periculum in mora, conforme ficará sufi-
finalmente, que o controle judicial não pode se
cientemente demonstrado. Peticiona com arri-
fazer ausente, em casos que tais, dai porque
mo no art. 5º, inciso LXIX, da Magna Carta e Lei
determino:
1
Ação promovida quando o autor, nomeado Vice-Procurador-Geral da Justiça Militar, encontrava-se no exercício do cargo de
Procurador-Geral - julho/1996.
125
MANDADO DE SEGURANÇA NO STM CONTRA DESENTRANHAMENTO DE PEÇAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
a) sejam desentranhadas dos autos as seguintes folhas:
Fls 112 - Ata da 72ª Reunião da Câmara
de Coordenação e Revisão do Ministério
Fls 02 - Autuação da Câmara de Coorde-
Público Militar;
nação e Revisão do Ministério Público
Miliar:
Fls 114/116 - EMENTA e Votos de S. Exªs
Fls 64 - Abertura de Vista à S. Exª Dr
Drs. Subprocuradores-Gerais Membros da
Subprocurador-Geral Coordenador da Câ-
Câmara de Coordenação e Revisão do Mi-
mara de Coordenação e Revisão do Minis-
nistério Público Militar;
tério Público Militar;
Fls 117 - Ofício de S. Exª Dr SubprocuradorFls 65/66 - Ata da 52ª Reunião da Câma-
Geral Coordenador da Câmara de Coorde-
ra de Coordenação e Revisão do Ministério
nação e Revisão do Ministério Público Mili-
Público Militar;
tar à S. Exª Dr Procurador-Geral da Justiça
Militar.
Fls 67/68 -
Ata da 53ª Reunião da
Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar;
b) - Sejam tais peças autuadas - obedecendo-se a ordem da numeração feita pela
Secretaria da Auditoria - mantida a capa
Fls 79 - Termo de Juntada do Parecer do
original proveniente da autuação feita pelo
Exmº Sr. Dr. Subprocurador-Geral da Justiça
Ministério Público Militar, encaminhando os
Militar, e dos Votos dos Exmºs Drs.
autos à Sua Exª o DD. Dr. Procurador-Geral
Subprocuradores-Gerais Membros da Câ-
da Justiça Militar.
mara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar;
c) - Seja o Ministério Público intimado desta
decisão.
Fls 80/82 - EMENTA e Votos dos Exmºs
Drs. Subprocuradores-Gerais Membros da
Câmara de Coordenação e Revisão do Mi-
d) - Retornem os autos, conclusos, depois de
devidamente renumerados pela Secretaria.”
nistério Público Militar;
5. Os documentos foram encaminhados à
Fls 111 -
126
Termo de Vista ao Exmº Sr. Dr.
Chefia do Ministério Público Militar através do
Subprocurador-Geral Relator da ementa re-
ofício nº 154/96 (12 Jun 96), sendo autuados
lativa à decisão da Câmara de Coordena-
em 01 Jul 96 sob registro de Protocolo
ção e Revisão do Ministério Público Mili-
0300/96, agora no Gabinete do Procurador-
tar;
Geral.
nº
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
6.
Para a plena compreensão do episódio
cumpre relatar o histórico do referido IPM, onde
inexistentes os atos que culminaram com a
designação especial de Promotor.
consta como Indiciado o Marinheiro Luiz Sér-
11. Dessa forma, por desbridamento impró-
gio da Silva Júnior. Proposto o arquivamento na
prio afastou dos autos os elementos informati-
1ª Instância, foi indeferido pelo MM. Juiz-Audi-
vos que pudessem contrariar sua decisão nega-
tor, subindo os Autos à manifestação do Chefe
tiva, sonegando-os às Partes e ao Egrégio Tri-
do Parquet Militar por força do estatuído no
bunal que procederá ao reexame da causa em
art. 397 do Código de Processo Penal Militar.
grau de recurso.
7. Segundo dispõe o Estatuto do Ministério
12.
O Órgão oficiante na instância
Público da União (Lei Complementar nº 75/93),
inferior, que age neste caso por determinação
o inquérito foi remetido à Colenda Câmara de
expressa, ingressou com o competente Recurso
Coordenação e Revisão do MPM para o exame
Criminal contra a rejeição da denúncia, regis-
do arquivamento. Naquele Órgão, por unanimi-
trado nessa Corte sob o nº 6.304-3/RJ, ora
dade deliberou-se pela realização de diligência.
aguardando o reinício das atividades judiciári-
8. Uma vez cumprida, retornaram os Autos
as para a devida distribuição.
ao Colegiado, que se pronunciou pela indica-
13.
ção de Membro para a propositura da respecti-
guerreado.
Em síntese, eis
o histórico do ato
va ação penal. Por decisão de 10 Abr 96, o Procurador-Geral da Justiça Militar nomeou a Pro-
II. Cabimento do Writ
motora da Justiça Militar na 5ª PJM/Rio de Janeiro, Drª Hevelize Jourdan Covas Valle, para
ajuizar denúncia no feito.
14.
A ação de mandado de segurança é
cabível à espécie, possuindo o Impetrante legi-
9. Ocorreu que, antes do avaliar a inicial
timidade ad causam para ajuizá-la. Primeiro,
acusatória, a il. magistrada determinou que fos-
por expressos dispositivos legais que o autori-
sem abstraídos dos autos todos os documen-
zam a enfrentar o ato em processo de rito
tos produzidos na Câmara, — em ato surpreen-
especialíssimo (art. 6º, inciso VI, da LC nº 75/
dente e ofensivo à Instituição Ministerial —,
93). Segundo, porque age o Chefe da Institui-
apesar de embasarem o fundamento fático e
ção como Parte, tendo determinado a promo-
jurídico à resolução do Procurador-Geral. So-
ção de feito criminal contra o Indiciado no IPM,
mente depois de extirpados, proferiu r. Despa-
para tanto designando Membro da 1ª Instân-
cho rejeitando a Denúncia. (Doc nº 05).
cia para especialmente assim agir. Terceiro,
10. Na oportunidade silenciou sobre o ma-
porque lhe cumpre representar o Ministério
terial extraído dos autos, não aludindo sequer
Público Militar e garantir a plenitude das atri-
ao trânsito do IPM nos Órgãos Superiores do
buições dos seus Órgãos institucionais e a
Ministério Público, considerando como
defesa da Ordem Jurídica.
127
MANDADO DE SEGURANÇA NO STM CONTRA DESENTRANHAMENTO DE PEÇAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
15.
Em sede processual, jurisperitos con-
quer à falta de recurso previsto na legislação pro-
ceituados admitem o seu uso contra ato judici-
cessual ou de correição regulamentada em lei de
“desde que
organização judiciária; quer, ainda, mesmo
contravenientes a direitos líquidos e incontes-
quando existente, se apresente a impugnativa
táveis” — como preleciona o Desembargador
ou a providência correcional destituída de efeito
Meroveu Mendonça, citado por Rogério Lauria
suspensivo” - Do Mandado (Ed. Saraiva, 1978 -
Tucci in “Do Mandado de Segurança Contra Ato
p. 79).
al de qualquer natureza,
Jurisdicional Penal”.
18. A profª Ada Pellegrini Grinover — em
“É o próprio Poder Judiciário, reflexivo, cor-
artigo publicado na Revista da Procuradoria-Ge-
rigindo, além de outros poderes e autorida-
ral do Estado de São Paulo (vol. 18) — sobre a
des, também a si próprio, nos seus erros e
matéria escreveu que “tem o MP legitimação para
equívocos eventuais, mediante um meio le-
a causa, no sentido de pertinência subjetiva da
gal, preciso, claro, de lealdade absoluta, um
Ação. O órgão do MP, legitimado para a
apelo a mais da confiança em sua elevação
impetração de segurança é investido também da
e autoridade”.
capacidade postulatória quando o writ se dirige
contra ato jurisdicional, sendo a instituição o
16. O conceituado Cretella Júnior (Do Mandado de Segurança)
ensina que “quanto aos
atos relativos ao jus dicere, ou aos atos
jurisdicionais propriamente ditos, não obstante
único árbitro da conveniência e da oportunidade
da impetração, inclusive no que tange a seu cabimento, no caso concreto”.
19.
A salvaguarda do direito do
a opinião de doutrinadores que negam seguran-
Impetrante é requerida por este instrumental sui
ça contra esse tipo de decisões judiciais, somos
generis em razão da inexistência de recurso
de opinião que, exceto em alguns casos (como
específico para enfrentar o ato coator, porque
os passíveis de recurso ou correição ou os com
trata-se de procedimento pré-processual - peça
trânsito em julgado), nos demais casos, caberá
noticiosa realizada na polícia judiciária e acrescida
mandado de segurança contra ato do juiz, mes-
das manifestações do Parquet. Assim, para obter
mo em funções jurisdicionais, sempre que este
a proteção do direito líquido e certo, não ampa-
fira direito líquido e certo do administrado”.
rado por habeas corpus, socorre-se do writ in-
17.
Rogério Lauria Tucci, professor de Di-
vocando a tutela cautelar do Tribunal Superior.
reito Judiciário Penal nas Arcadas do Largo São
Francisco, sustenta que
“inquestionavelmente
III. Dos Fundamentos
faz por afigurar-se a admissibilidade do manda-
128
do de segurança contra atos jurisdicionais, ofen-
20. Para uma criteriosa e global análise do
sivos, por ilegalidade ou abuso de poder, de di-
Recurso Criminal compete trazer à colação to-
reito subjetivo individualmente líquido e certo,
dos os documentos produzidos pela C. Câmara
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
de Coordenação, uma vez que fundamentaram a
a ordem jurídica violada, recompondo na
decisão do Procurador-Geral. Nesse aspecto resi-
integralidade o questionado IPM.
de o periculum in mora, evidenciando-se igual-
24. Instituída pelo Estatuto Nacional do MPU
mente o fumus boni iuris, pressupostos para a
em 1993, a Câmara de Coordenação e Revisão
concessão de medida liminar, sobrestando-se o
do MPM em breve tempo consolidou notável
aludido Recurso, até final decisão do mandamus,,
exercício doutrinário e integrador no âmbito da
sob pena de irreparável prejuízo para o seu julga-
Instituição. Basta dizer que, dos quatro ramos do
mento.
Ministério Público da União, foi a primeira a pos-
21. Considerando que a deliberação de
suir Regimento Interno.
ajuizamento da denúncia foi exarada pelo Procu-
25. A exemplo das congêneres do MP Fede-
rador-Geral, na forma do disposto no art. 397,
ral (07 Câmaras), do MP do Trabalho (01 Câma-
primeira parte, do CPPM, é de se reconhecer que
ra) e do MP do Distrito Federal (02 Câmaras), é
o Impetrante é o próprio autor da demanda pe-
presidida por um Subprocurador-Geral Coorde-
nal, demonstrando interesse em que os docu-
nador, sendo seus Membros eleitos pelo Conse-
mentos que alicerçaram o decisum não sejam
lho Superior, para mandato bienal. Sua lotação
ignorados e sumariamente descartados, mesmo
funcional decorre de imperativo constante no art.
porque sua abstração impede que a Corte apre-
140 da citada legislação.
cie a integralidade dos fundamentos jurídicos e
26. Possui uma Secretaria Executiva, cuja fi-
fáticos adotados. A extração dessas peças afron-
nalidade é assegurar a correção procedimental
ta o exercício regular da atividade-fim, constitu-
dos feitos submetidos ao Colegiado. Das suas
indo ocultação indevida de informações, com ine-
decisões, deliberações, recomendações e pare-
vitável dano para o autor da ação.
ceres é obrigatória a publicidade na imprensa
22. O conteúdo e formalidades da designa-
governamental, cumprindo-lhe, dentre outras
ção para a instauração de processo são irretiráveis,
atribuições, “manifestar-se sobre o arquivamen-
constituindo acervo inalienável, dado o prejuízo
to de inquérito policial militar, exceto nos casos
causado à Parte acusadora é à Justiça.
de competência originária do Procurador-Geral”
23. Tal postura intransigente e inflexível
suscita imediata reparação, objetivando res-
- Art. 135, IV, da LC nº 75/93.
27.
A distribuição de inquéritos e outros
taurar a eficácia das atribuições do Órgão
procedimentos nesse Órgão ocorre por sorteio,
revisional do Ministério Público Militar, cria-
oficiando os Membros através de Relatório e Voto
do por lei complementar à Constituição e re-
fundamentado, em sessão regimental. Das reu-
gulamentado por Resolução do Conselho
niões lavra-se a respectiva ata, retornando os
Superior ( Doc nº 09 - Res.
nº 06, de 10
autos ao conhecimento do Procurador-Geral para
Nov 93 ). A reinserção dos citados docu-
a decisão final prevista no art. 397, parágrafo
mentos no caderno indiciário restabelecerá
1º, do
C P P M.
129
MANDADO DE SEGURANÇA NO STM CONTRA DESENTRANHAMENTO DE PEÇAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
28.
As atividades da Câmara e de seus
Membros
O ato coator lembra concepção
pronunciamentos
fossilizada em contraste com as modernas
institucionais decorrentes de lei e são legal-
tendências do processo penal, cujo exemplo
mente incluídos nos autos, representando a
é o promissor relacionamento entre Magis-
manifestação do Ministério Público. Por isso,
tratura e Ministério Público, culminando em
não podem ser rejeitados a livre arbítrio do juiz.
alguns Estados da Federação com a criação
Poderão, é bem verdade, até ser ignorados no
das Centrais de Inquéritos e Promotorias de
conteúdo, sendo defeso que determine sua re-
Investigação Criminal, órgãos ministeriais
tirada dos autos resultando em mutilação inad-
que recepcionam os inquéritos diretamente
missível do inquérito. A autoridade judiciária
da Polícia Judiciária, sem a intermediação
rebelou-se com a produção jurídica dos Ór-
judicial. Se a singular introdução de termos
gãos ministeriais, invocando o art. 21 do C P P
legais em um IPM provoca inusitada respos-
M e atribuindo franca subversão da ordem pro-
ta, o que dizer das Diligências Investigatórias
cessual estabelecida pela lei adjetiva, ex vi do
e outros Procedimentos Prévios que a lei com-
art. 21 do Código de Processo Penal Militar”. É
plementar outorgou ao novo Ministério Pú-
aleivosa a assertiva.
blico ?
29.
integram
31.
Os documentos inseridos revelam
32. Assim colocada a causa do autor, protes-
a cuidadosa organização com o processado,
ta pela notificação da autoridade coatora, nos
zelando-se pela obediência às formalidades
termos do art. 7º, inciso I, da Lei nº 1.533/51,
burocráticas e protegendo as capas de inqu-
para prestar as informações que entender
éritos com uma sobrecapa do Órgão, enquan-
necessárias, no prazo de dez dias, oferecendo
to em tramitação, o que não impede de ser
cópia integral desta petição preambular e dos
mantida a autuação judicial ao ser restituí-
documentos que a acompanham.
do à origem.
30.
Essas providências em nada
IV Do Pedido de Liminar
maculam o IPM, ao contrário do que equivocadamente sentiu a ilustrada autoridade. Não
130
33.
Diante do exposto, patenteada a rele-
se desejou competir com o cartório judicial.
vância dos fundamentos e a possibilidade da
Objetivou-se conceder credibilidade e rigor
ineficácia da medida, caso venha a ser deferida a
aos papéis juntados quando do trânsito dos
final, requer o Impetrante, inaudita altera pars, o
autos em mãos do Ministério Público, exi-
deferimento de medida liminar sobrestando o
bindo transparência dos relatórios, votos e
Recurso Criminal nº 6.304-3/RJ -
deliberações do Colegiado, não se ocultan-
recorrente o Ministério Público Militar - até
do nenhuma informação, como impõe as
julgamento deste writ constitucional, ou al-
normas vigentes no Estado de Direito.
ternativamente,
em que é
em segundo plano, o
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
reentranhamento das peças identificadas no
V. Da Segurança Requerida
Documento nº 02, permitindo à tempo que
a Egrégia Corte delas tenha conhecimento.
34.
36. Diante das considerações expostas e
O seguimento do Recurso desfal-
da diáfana ilegalidade atribuída ao ato con-
cado das folhas ora desventradas afeta a re-
siderado coator - ferindo postulados cons-
alidade processual e prejudica sua apreciação,
titucionais do Ministério Público - reparável
extraindo o alicerce em que se apoiou o Des-
pela via mandamental, requer o Impetrante
pacho para deflagrar a ação penal, prematu-
a concessão de segurança para determinar o
ramente abortada.
reentranhamento das peças extraídas dos Au-
35.
Finalmente requer que esta ação
tos do Inquérito Policial Militar
nº 20/95
seja distribuída ao Eminente Ministro-Relator
(5ª Auditoria/ 1ª CJM), por ser providência
do Recurso Criminal nº 6.304-3/RJ, por pre-
de Justiça e de Direito.
venção e dependência da causa principal,
conforme estatuído pelo art. 40, parágrafo
Brasília-DF, 18 de julho de 1996*
1º, do novo Regimento Interno (Art. 50, §
1º, do RI vigente até 31.7.96).
Péricles Aurélio Lima de Queiroz
Procurador-Geral de Justiça Militar (em exercício)
*Nota da Redação: O Mandado de Segurança n° 270-7, foi concedido por decisão unânime do Superior Tribunal Militar em 03-091996. Não houve recurso do impetrado. Ementa: “MANDADO DE SEGURANÇA. Desentranhamento de peças, de autos de IPM,
determinado pelo Juízo a quo antes do recebimento da denúncia. Peças desentranhadas produzidas na Câmara de Coordenação e
Revisão do MPM e juntadas aos autos por determinação do d. Procurador-Geral da JM. Cabimento do mandamus em razão da
inexistência de outro recurso para reformar a decisão atacada. O Impetrante ajuizou a causa como parte legítima, ferida no direito
líquido e certo de ver mantidos nos autos documentos anexados no exercício de sua competência (art. 397, parágrafo 1° do CPPM).
Direito do Impetrante de decidir e motivar sua decisão como achar conveniente. Deterninada a juntada das peças, sequencialmente,
como complemento ao despacho de fl. 77 do Exmo. Sr. Procurador-Geral da Justiça Militar. Decisão unânime.”
131
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
I nvestigação direta pelo
Ministério Público
Conselho Nacional de
Procuradores-Gerais de Justiça do Brasil
COLENDO TRIBUNAL
nistério Público); artigo 60 da Lei Complementar Estadual nº 34, de 12/09/94, com al-
SENHOR MINISTRO
teração introduzida pela Lei Complementar
Estadual nº 61, de 12/07/01, que dispõe
O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ES-
sobre a organização do Ministério Público
TADO DE MINAS GERAIS, Presidente do Conse-
do Estado de Minas Gerais e nos artigos 1º,
lho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça,
2º, incisos III, IV, VI e X, 3º, 5º, 6º, 7º e 8º da
entidade que congrega o Ministério Público da
Resolução PGJ nº 52, de 12/06/02 da Procu-
União e os Ministérios Públicos Estaduais, em
radoria-Geral de Justiça de Minas Gerais, que
conjunto com os PROCURADORES-GERAIS DE
cria o Centro de Apoio Operacional de Com-
JUSTIÇA que este subscrevem, nas Ações Diretas
bate ao Crime Organizado e de Investigação
de Inconstitucionalidade acima epigrafadas, vêm
Criminal – CAO – CRIMO, por entender que
apresentar o presente
tais disposições violam o disposto nos artigos 5º, incisos LIII e LIV; 129, inc. I e VIII, e
M E M O R I A L:
144, § 1º, incisos I, II e IV, e § 4º, da Constituição Federal. Em resumo, insurge-se o re-
1.
SÍNTESE DO CASO
querente contra estes dispositivos porque
conferem ao Ministério Público a “compe-
O PARTIDO SOCIAL LIBERAL propôs diversas
AÇÕES
DIRETAS
DE
tência”
para
realizar
diligências
INCONSTI-
investigatórias e, para tanto, instaurar e pre-
TUCIONALIDADE impugnando as expressões
sidir procedimentos administrativos de na-
contidas no art. 7º, incisos I, II e III, no art.
tureza criminal.
38, incisos I, II e III e no art. 150, incisos I, II e
No entender do requerente, a Constituição
III da Lei Complementar Federal nº 75, de
Federal conferiu às Polícias Civis dos Estados e à
20-05-1993, que dispõe sobre o Ministério
Polícia Federal o exercício, privativo, das ativida-
Público da União; artigo 26, inciso I, e 41,
des da polícia judiciária e a apuração de infrações
inciso II, e parágrafo único da Lei nº 8.625,
penais mediante procedimento formal e
de 12/02/93 (Lei Orgânica Nacional do Mi-
inquisitorial regulado pelo Código de Processo
135
INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Penal, à exceção das comissões parlamentares de
Ministério Público de realizar diligências
inquérito (art. 58, § 3º, CF) e em relação aos Ma-
investigatórias diretamente, frente a uma notí-
gistrados (ADIn nº 1.115-DF). Desta forma, o exer-
cia-crime, no âmbito de um procedimento ad-
cício das funções do Ministério Público, com base
ministrativo próprio, ao invés de requisitá-las
nos artigos de lei impugnados, usurpa a função
através da instauração de um inquérito policial
de de polícia judiciária, atribuída pela Constitui-
à autoridade policial.
ção Federal às Polícias Civis e Polícia Federal, além
Este tem sido um tema constante de debate
de ferir o princípio constitucional do devido pro-
na doutrina e na jurisprudência, especialmente
cesso legal porque a prova produzida nestas cir-
com a proposta de diversas ações diretas de
cunstâncias deve ser considerada “ilícita”.
inconstitucionalidade perante o Colendo Su-
A declaração de inconstitucionalidade dos
premo Tribunal Federal, versando sobre a inves-
dispositivos de lei impugnados refletirá nas ativi-
tigação criminal promovida diretamente pelo
dades desenvolvidas pelo Ministério Público na-
Ministério Público. A respeito deste relevante
cional, uma vez que existem disposições correlatas
assunto, duas correntes principais formaram-
às questionadas, espraiadas pelas Leis Orgânicas
se:
do Ministério Público da União e dos diversos
a) a primeira, apresentada nesta ação, sus-
estados da Federação. Além disso, outras dispo-
tenta que a investigação criminal é de exclu-
sições serão afetadas, notadamente as que cui-
siva atribuição da Polícia Judiciária (Polícia
dam da instauração do procedimento adminis-
Civil nos Estados-Membros e Polícia Federal
trativo e da realização de diligências
na União) e que ao Ministério Público so-
investigatórias, bem como da apuração das in-
mente incumbe requisitar inquéritos polici-
frações penais imputadas por membros do Mi-
ais e diligências investigatórias, que deve-
nistério Público, cuja atribuição está afeta ao Pro-
rão ser cumpridas pela primeira Instituição;
curador-Geral de Justiça. Quanto à investigação
criminal do membro do Ministério Público, é de
b) a segunda posição de pensamento sus-
se ver que também há disposição simétrica no
tenta, em síntese, que o Ministério Público,
art. 33, parágrafo único da Lei Complementar nº
como titular da ação penal pública, não é
35/79, evidenciando o histórico liame entre a
um mero espectador da investigação a car-
Magistratura e o Ministério Público.
go da autoridade policial, podendo, por isto,
não só requisitar diligências como realizá-
2.
O MINISTÉRIO PÚBLICO E O EXERCÍCIO
DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
136
las diretamente, quando se mostrarem necessárias.
Os argumentos expostos pelo requerente
É inegável que a primeira tese tem como
restringem-se a questionar a legitimidade do
base um importante argumento, de que a se-
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
gurança pública e a apuração das infrações pe-
“Se é certo, por um lado, que a denúncia
nais cabem, primordialmente, à autoridade poli-
ou a queixa devem estar suficientemente ins-
cial, como lhe confere a Constituição Federal no
truídas com elementos idôneos de convic-
artigo 144 e parágrafos. Contudo, esta interpre-
ção para justificar a deflagração da ação
tação não é convincente. Não é deferido à Polícia
penal, também é correto, por outro, que a
Judiciária o monopólio da investigação criminal .
investigação autônoma desencadeada pelo
Como se sabe, as exigências da segurança
órgão policial constitui obstáculo para se
pública têm colocado sob constantes críticas e
alcançar uma prestação jurisdicional mais
análises as funções da Polícia Judiciária e do Mi-
eficiente e rápida”.
1
nistério Público. As instâncias formais de controle da criminalidade têm passado por profundas
O inquérito policial é primordialmente a
crises com o aumento da delinqüência violenta
forma de apuração de infrações penais. Po-
e, não raramente, com o desgaste dos órgãos
rém, é necessário lembrar que o art. 4º, pará-
encarregados da aplicação da lei penal. A pró-
grafo único, do Código de Processo Penal mos-
pria legislação e a Justiça Criminal exigem re-
tra que autoridades administrativas diversas
formas para a sua adequação à realidade. O
das de Polícia Judiciária podem exercer a fun-
Código de Processo Penal prevê tímidas hipó-
ção investigatória4. Aliás, isto é o que sucede,
teses de atuação do Ministério Público na re-
por exemplo, nos crimes falimentares e nos
pressão da criminalidade. O nosso procedimen-
delitos praticados por membros da Magistra-
to criminal, por exemplo, representa um tortu-
tura, que são investigados pela própria autori-
oso itinerário para a busca de uma justiça rá-
dade judiciária, bem como no procedimento
pida e eficiente. O sistema adotado deixa a
previsto na Lei nº 9.034/95 que defere ao ma-
desejar quanto à eficácia e agilidade das inves-
gistrado poderes instrutórios e nas infrações
tigações. Embora protagonistas da mesma ati-
penais imputadas a membros do Ministério
vidade
a
Público, que são apuradas pelo Procurador-
interdependência entre a Polícia Judiciária e o
Geral da República ou pelo Procurador-Geral
Ministério Público é muito deficitária, quando
de Justiça, conforme a instituição que integra
não rejeitada completamente2.
o investigado. Não se pode olvidar das Comis-
de
persecução
penal,
Este sistema jurídico adotado pelo Código
sões Parlamentares de Inquérito, que podem
de Processo Penal é bem criticado por RENÉ
ser criadas pela Câmara de Deputados e pelo
ARIEL DOTTI3 :
Senado Federal, com poderes investigatórios
Cf. ANTONIO SCARANCE FERNANDES, Processo Penal Constitucional, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 241; STF, ADIN
nº 1.517, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Informativo nº 69.
2
RENÉ ARIEL DOTTI,, Cf. O Ministério Público e a Polícia Judiciária – Relações formais e desencontros materiais, in Ministério Público
e Sociedade, Porto Alegre, Editora Fabris, 1986, p. 135.
3
Cf. O Ministério Público..., ob. cit., p. 126.
4
Cf. JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, Campinas, Editora Bookseller, 1997, vol. I, p. 140.
1
137
INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
próprios das autoridades judiciais (art. 58, §
3º, da CF).
“De um lado, enquanto a Constituição deu
exclusividade à Polícia federal para desempe-
O advento da Constituição Federal de 1988
nhar as funções de Polícia Judiciária da União,
não só assegurou ao Ministério Público a
o mesmo não se fez quanto à Polícia estadual
titularidade, exclusiva, da ação penal pública
(cf. art. 144, § 1º, IV, e § 4º); de outro, o Minis-
(art. 129, inc. I), como trouxe para o âmbito de
tério Público tem poder investigatório previs-
suas funções institucionais o controle externo
to na própria Constituição, poder este que
da atividade policial (art. 129, inc. VII), cuja dis-
não está obviamente limitado à área não pe-
ciplina foi reservada à lei complementar. A Cons-
nal (art. 129, VI e VIII). Seria um contra-senso
tituição Federal atribuiu, da mesma forma, ao
negar ao único órgão titular da ação penal
Ministério Público, o poder de expedir notifica-
pública, encarregado de formar a opinio
ções nos procedimentos administrativos de sua
delicti e promover em juízo a defesa do jus
competência, requisitando informações e docu-
puniendi do Estado soberano (...), a possibili-
mentos para instruí-los, na forma da lei comple-
dade de investigação direta de infrações pe-
mentar respectiva (art. 129, inc. VI); requisitar
nais, quando isto se faça necessário”7.
diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (art. 129, inc. VIII); e exercer ou-
O exercício da ação penal pública foi con-
tras funções que lhe forem conferidas, desde que
ferido ao Ministério Público de forma exclu-
compatíveis com sua finalidade (art. 129, inc. IX).
siva. Desta forma, quando vislumbrar sufici-
Neste contexto, incluem-se os poderes próprios
entes indícios de autoria e prova da
de investigação, que não lhe podem ser negados
materialidade, e obrigado a oferecer a de-
porque são inerentes às suas funções constituci-
núncia. Para conferir justa causa à ação pe-
onais em matéria criminal.
nal, o Ministério Público utiliza sobretudo
A doutrina5 e a jurisprudência6 convergem
do inquérito policial. Contudo, atenta ao
para esta orientação. Por sua perfeita síntese,
Código de Processo Penal (arts. 12, 27, 39, §
convém transcrever o autorizado magistério de
5°, e 46, § 1°), a doutrina sempre se referiu
HUGO NIGRO MAZZILLI:
ao inquérito como um instrumento faculta-
Cf. JULIO FABBRINI MIRABETE
MIRABETE, “Processo Penal” , 4ª ed., Ed. Atlas, 1995, n. 3.1.2, pág. 77, e “Código de Processo Penal
Interpretado”, 2ª ed., Ed. Atlas, 1995, nota 4.4 ao art. 4º, pág. 36; RENÉ ARIEL DOTTI
DOTTI, O Ministério Público..., ob. cit., p. 130;
MARCELO POLATRINI LIMA
LIMA, Ministério Público e Persecução Penal, Rio de Janeiro, Editora Lúmen Juris, 1997, pp. 84/92;
PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE AS
SAF MAL
UL
Y, Curso de Processo Penal, São Paulo, Editora Atlas, 2001, 2ª ed.,
ASSAF
MALUL
ULY
pp. 104/108; CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA
NOGUEIRA, Comentários ao Código de Processo Penal, Bauru, EDIPRO, 2002, vol.
1, p. 179-185.
6
Cf., v.g., STF, 2ª Turma, HC nº 77.371-3/SP, rel. Min. NELSON JOBIM, DJ 23/10/98; STF, RHC nº 37.053, rel. Min. NELSON HUNGRIA,
RF 197/298; STJ, 5ª Turma, RHC 3.457-2/SP, j. Em 18/04/94, Rel. Min. FLÁQUER SCARTEZZINI; STJ, 6ª Turma, RHC nº 10.225/DF, rel.
Min. VICENTE LEAL, DJ 24/09/2001, p. 342; STJ, 6ª Turma, RESP nº 223.395/RJ, rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ 12/11/2001,
p. 176; STJ, 5ª Turma, HC nº 7.445/RJ, 5ª Turma, rel. Min. GILSON DIPP, DJ 01/02/99; STJ, 5ª Turma, HC nº 10.275/PB; STJ, 6ª Turma,
RHC nº 8.025/PR, rel. Min. VICENTE LEAL, j. 01/02/98; TJSP, RT 743/631; TJRS, Câmara de Férias, HC 690000351, j. 4.1.90, RT 651/
314-321; TARS, JTAERGS 79/128.
7
Cf. O controle externo da atividade policial, Revista dos Tribunais vol. 664, p. 392; também, do mesmo autor, “Regime Jurídico do
Ministério Público”, 2ª Edição, Ed. Saraiva, 1995, pág. 228.
5
138
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
tivo e dispensável 8 para o exercício, pelo
que possam interferir na sua órbita de ativida-
dominus litis, do seu direito de ação9 . E nessa
de. Em outras palavras, não se pode conceber
linha alinhou-se a jurisprudência, inclusive no
um Promotor de Justiça inerte, colocado na
Supremo Tribunal Federal10 .
posição de mero espectador das investigações
Na precisa lição de PEDRO HENRIQUE
que se sucedem, aguardando, ao talante da
DEMERCIAN : “A Constituição de 1988 não al-
autoridade policial, que o inquérito seja relata-
terou esse quadro institucional: dentre os di-
do, para só então decidir se propõe a ação pe-
versos órgãos que o Estado mantém para pro-
nal (e em que termos), se arquiva o procedi-
piciar segurança pública, limitou-se a indicar
mento investigatório ou se requisita outras dili-
qual deles tem a incumbência específica de in-
gências. Aliás, é intuitivo que o Ministério Pú-
vestigar as infrações penais e de exercer a polí-
blico deva dispor de mecanismos técnico-jurí-
cia judiciária (C.F., art. 144, § 4°). Daí não se
dicos que o permitam exercer plenamente a sua
pode extrair a exclusividade para o seu exercí-
função primordial, isto é, a persecutio criminis
cio. É que a norma não pode ser interpretada
em juízo.
11
fora do contexto em que foi concebida, em
A investigação criminal é uma atividade de
dissonância com os demais princípios da Cons-
autodefesa da sociedade e, por isto, compreen-
tituição Federal”12 .
de-se que o Estado se organize para exercê-la
Na verdade, o poder de investigação pró-
atribuindo-a à Polícia Judiciária. Porém, se esta
prio é instrumento inerente ao dever de ajuizar
não proceder a uma adequada apuração do fato
a ação penal pública, pois esta fica comprome-
delituoso, em prejuízo da persecução penal, a
tida quando a fase pré-processual não é desen-
interferência do Ministério Público verificar-se-
volvida com a necessária eficiência. Como bem
á para assegurar o sucesso dessa atividade, na
observa JOSÉ FREDERICO MARQUES13 , o Códi-
qual o dominus litis tem evidente interesse.
go de Processo Penal sempre conferiu a outras
Ademais, o exercício eficiente e responsável da
autoridades administrativas os poderes para
ação penal pelo Ministério Público insere-se
investigar amplamente a respeito dos delitos
também na garantia da segurança pública como
8
O inquérito policial e o termo circunstanciado nas infrações penais de menor potencial ofensivo são apenas obrigatórios para a
autoridade policial.
9
Cf. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO – Processo Penal. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 1982, p. 175-176; JOSÉ FREDERICO
MARQUES – Elementos ..., cit., vol. I, 76 e 79, p. 143 e 146 – 147; HÉLIO TORNAGHI – cit., p. 138; EDUARDO ESPINOLA FILHO –
Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Rio de Janeiro, Editora Rio, 1980, vol. 1, n. 37, p. 246-248.
10
Cf., v.g, RTJ 76/741 e 64/343; também HC 41.205, Pleno, j. em 10/3/65, Rel. Min. VICTOR NUNES; RHC 58.644, j. 10/3/81, Rel.
Min. MOREIRA ALVES, DJU de 22/5/81, pág. 4.736, RTJ 101/571; RHC 58.743, j. em 10/3/81, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 8/
5/81, pág. 4.117, RTJ 101/580; RHC 62.300-RJ, j. em 13/12/84, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, j. em 13/12/84, DJU de 15/3/85, pág.
3.137.
11
Cf. O Monopólio da Ação Penal Pública, tese de doutorado da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
sob a orientação do Prof. Hermínio Alberto Marques Porto, Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica, 2001.
12
Cf. ANTONIO SCARANCE FERNANDES – Constituição da República. Código de Processo Penal e sua reforma, in Justiça Penal: críticas
e sugestões. São Paulo: Centro de Extensão Universitária-Revista dos Tribunais. 1984, p. 63; JULIO FABBRINI MIRABETE – processo Penal,
cit., p. 77; VICENTE GRECO FILHO – Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991, p.82.
13
Cf. Elementos ..., ob. Cit., vol. 1, p. 140.
139
INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
dever do Estado e direito e responsabilidade de
ramente, a mais relevante no que toca ao
todos (art. 144, caput, CF). De fato, a prevenção
seu desfecho”.
da criminalidade não interessa, apenas, aos órgãos de polícia.
Essa é a lição do renomado Professor JOSÉ
Federal, em seu artigo 127, definiu o Ministério
AFONSO DA SILVA em seu consagrado manual:
Público como uma instituição essencial à fun-
“Mas a segurança pública não é só repressão e
ção jurisdicional do Estado, impondo-lhe a de-
não é problema apenas de polícia, pois a Cons-
fesa da ordem jurídica, do regime democrático
tituição, ao estabelecer que a segurança é dever
e dos interesses sociais e individuais indisponí-
do Estado, direito e responsabilidade de todos
veis.
(art. 144), acolheu a concepção do I Ciclo de
Na mesma linha, o artigo 129, inciso II, da
Estudos sobre Segurança, segundo a qual é pre-
Carta Magna também lhe atribuiu o zelo pelo
ciso que a questão da segurança seja discutida
efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos ser-
e assumida como tarefa e responsabilidade per-
viços de relevância pública aos direitos assegu-
manente de todos, Estado e população”14 .
rados nesta Constituição, promovendo as me-
Em verdade, as funções do Ministério Públi-
didas necessárias a sua garantia. A compatibili-
co na persecutio criminis, promovendo a ação
dade do exercício da atividade investigatória com
penal e acompanhando a investigação policial,
as funções institucionais do Ministério Público
também compõem o sistema estatal de preven-
pode ser verificada, também, pelo disposto no
ção à criminalidade. Sobre este aspecto do Mi-
art. 129, inciso IX, que confiou a esta Institui-
nistério Público, afirma RENÉ ARIEL DOTTI15 :
ção o exercício de outras funções que lhe fo-
“Como órgão de promoção e fiscalização
da lei, como parte instrumental que promo-
14
15
140
Não é por outro motivo que a Constituição
rem conferidas, desde que compatíveis com sua
finalidade.
ve a ação penal ou civil, que requisita os
Refletindo o ordenamento constitucional, a
elementos de investigação e quaisquer dili-
Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei
gências para a descoberta da verdade mate-
n° 8.625/93), em seu artigo 27, dispõe que
rial, o Ministério Público é uma das instân-
“cabe ao Ministério Público exercer a defesa
cias formais de controle da criminalidade e
dos direitos assegurados nas Constituições Fe-
da violência. A sua posição foi posta em
deral e Estadual, sempre que se cuidar de ga-
destaque com muita clareza por Sessar, lem-
rantir-lhe o respeito: I – pelos poderes estadu-
brando que se a vítima é a instância mais
ais ou municipais; II – pelos órgãos da Adminis-
importante no que toca à iniciativa e con-
tração Pública Estadual ou Municipal, direta ou
trole do delito, o Ministério Público é, segu-
indireta”.
“Curso de Direito Constitucional Positivo”, 6ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 1990, pág. 650; sem destaque no original.
Cf. O Ministério Público..., ob. cit., p. 138.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Além disso, a Lei Complementar n° 75, de
formação da opinio delictis. Sobre o tema HUGO
20-05-93 (Lei Orgânica do Ministério Público
NIGRO MAZZILLI16 ressalta que “se os procedi-
da União) estatuiu que o controle externo da
mentos administrativos a que se refere este
atividade policial será exercido tendo em vista a
inciso fossem apenas em matéria cível, teria
preservação da ordem pública, da incolumidade
bastado o inquérito civil de que cuida o inc. III.
das pessoas e do patrimônio público (artigo 3°,
O inquérito civil nada mais é que uma espécie
“b”). Cumpre lembrar, mais uma vez, que as
de procedimento administrativo de atribuição
normas da referida Lei Orgânica aplicam-se,
ministerial. Mas o poder de requisitar informa-
subsidiariamente, aos Ministérios Públicos es-
ções e diligências não se exaure na esfera cível;
taduais (artigo 80 da Lei n° 8.625/93), sendo,
atinge também a área destinada a investiga-
por isso, úteis ao debate.
ções criminais”.
Nesse quadro normativo, não se pode sub-
Orientada por essa norma constitucional, o
trair do Ministério Público seu dever, como ór-
art. 26, inc. I, letras “a” e “b”, da Lei n° 8.625/93
gão da sociedade ou do Estado, de agir em prol
(Lei Orgânica Nacional do Ministério Público)
da segurança pública, cumprindo-lhe, pois,
prevê a expedição de notificações para colher
atentar para a prevenção da criminalidade, em
depoimento ou esclarecimentos, bem como a
defesa de um direito fundamental assegurado
requisição de informações, exames periciais e
a todos pela Constituição.
documentos de autoridades e órgãos públicos.
Semelhante dispositivo está previsto nas diver-
Mas não é só.
sas Leis Orgânicas dos Ministérios Públicos Estaduais e na Lei Orgânica do Ministério Público
A Constituição Federal, em seu art. 129, inc.
da União (art. 8° e incisos da Lei Complementar
VI, confere ao Ministério Público o poder de
n° 75, de 20-05-1993). É necessário reconhe-
expedir notificações e proceder a requisições
cer que todas estas normas e aquelas previstas
de informações e documentos nas investiga-
no Código de Processo Penal17 , que dispensam
ções que diretamente realizar, tanto na área cível
o inquérito policial e admitem a pesquisa direta
como criminal. Este dispositivo constitucional,
de elementos de convicção para a formação da
desta forma, assegura a possibilidade de ins-
opinio delicti do titular da ação penal pública,
tauração de procedimentos administrativos pró-
inserem-se no âmbito das funções institucionais
prios, na forma da lei complementar respectiva,
do Ministério Público previstas na Constituição
para a coleta de elementos de convicção para a
Federal.
Cf. Regime Jurídico do Ministério Público, São Paulo, Editora Saraiva, 2ª ed., 1995, p. 228; CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA,
Comentários ..., ob. Cit., p. 181.
Arts. 12, 27, 39, § 5°, 46, § 1° e art. 47: Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos
complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que
devam ou possam fornecê-los.
16
17
141
INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Frisamos novamente que o nosso sistema
investigatórias e inquérito policial sempre que
processual penal visa propiciar ao Ministério
necessitar coletar dados para a formação de seu
Público autonomia para realizar a apuração dos
convencimento. Por isto, não se pode coactar
fatos necessários para o oferecimento da de-
as funções do Ministério Público na prevenção
núncia, por meio da expedição de notificações
da criminalidade, em busca da celeridade, do
para a coleta de depoimentos e requisições de
aperfeiçoamento e da indisponibilidade da
informações e documentos (art. 129, inc. VI, VII
persecução penal.
e VIII, CF), tornando o inquérito policial facultativo e dispensável.
A discussão, na verdade, não se centra no
art. 144 e parágrafos da Constituição Federal,
A propósito, o Egrégio Supremo Tribunal
mas sim naqueles pertinentes ao Ministério
Federal acolheu argumento semelhante ao jul-
Público, notadamente o art. 129, I, da Superlei.
gar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n°
Ocorre que ao elencar o fim maior que é o exer-
1.571-118 , que cuidou da representação fiscal
cício privativo da ação penal pública, a Consti-
da Lei n°
tuição também outorga ao Ministério Público
9.430, de 27/12/96. Em seu voto, o Ministro
os poderes necessários para o cumprimento
NÉRI DA SILVEIRA ressaltou que:
desse mister, senão explicitamente, como ocor-
para fins penais, prevista no art. 83
19
“(...) É de observar, ademais, que, para pro-
re com a requisição de informações, mas impli-
mover a ação penal pública, ut art. 129, I, da
citamente, com a promoção da própria investi-
Lei Magna da República, pode o MP proce-
gação criminal. É a aplicação do princípio cons-
der às averiguações cabíveis, requisitando
titucional dos poderes implícitos ou implied
informações e documentos para instruir
powers, cunhado pelo direito americano, se-
seus procedimentos administrativos prepa-
gundo o qual se dispensa a exaustiva enumera-
ratórios da ação penal (CF, art. 129, VI), re-
ção dos fins cometidos aos entes federados ou
quisitando
diligências
aos Poderes da República, bem assim ao Minis-
investigatórias e instauração de inquérito
tério Público, bastando o objetivo final, com o
policial (CF, art. 129, VIII) (...)”.
que se estará autorizando a utilização dos mei-
também
os necessários para a consecução desse fim.
Como se vê, mostra-se anacrônico e contra-
Tome-se a lição de WILLOUGHBY20 :
producente o entendimento de que a atuação
“Conquanto o Governo Federal seja um
do Ministério Público na fase preparatória da
Governo de poderes enumerados, esses pode-
ação penal restringe-se a requisitar diligências
res não são descritos particularizadamente, e
DJ 25/09/1998, Ementário n° 1.924-01.
“Art. 83 – a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1° e 2° da lei n° 8.137,
de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a
exigência fiscal do crédito tributário correspondente”.
20
Apud, PINTO FERREIRA – Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 136.
18
19
142
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
desde o começo se entendeu que ele possuía,
reçam de concretização legislativa, sendo im-
não simplesmente os poderes que lhe são es-
portante debater-se o meio de evitar que
pecificados, e expressamente dados, mas, tam-
ele protele essas tarefas para ‘calendas gre-
bém, os que forem necessários e convenientes
gas’;”
para o exercício efetivo dos poderes expressos.”
É de se realçar o caráter subsidiário do po-
Nessa perspectiva, a investigação realizada
der investigatório, posto que regrado pelo cri-
pelo Ministério Público não se contrapõe ao
tério da necessidade, de modo que não se esta-
art. 144, § 1°, da Constituição Federal, mas se
rá subtraindo competência de agente público,
harmoniza com o art. 129, I, daquele Texto, au-
mas a ela somando-se outra.
torizando sua disciplina pela legislação inferior,
Nessa linha, considere-se que o legislador
como forma de viabilizar o constitucionalmen-
infraconstitucional nada mais fez, ao possibili-
te previsto, em verdadeira obediência ao Texto
tar o exercício de investigações pelo Ministério
Maior.
Público, do que atender à diretiva constitucio-
Pondere-se, ainda, que a inconstitu-
nal, justificando-se não só a existência de atos
cionalidade de ato normativo não pode mais
de investigação, como também de uma estru-
ser auferida numa operação de compatibilida-
tura administrativa voltada para essa atividade
de lógico-formal entre a lei e a Constituição22 .
fim (Grupos especializados e Promotoria de
A indicação da (in)constitucionalidade não par-
Combate ao Crime Organizado).
te mais do contraste entre a lei e a Constituição,
Estamos diante de um novo Direito Consti-
como numa operação de subsunção, em busca
tucional, onde a Constituição é essencialmente
da existência ou não de constitucionalidade.
um diploma principiológico, que contém nor-
Ao revés, tratando-se de uma constituição diri-
mas de cunho programático que se põem como
gente para o legislador, o que há de existir é a
regras a serem seguidas pelo legislador
reconstrução dos vícios substanciais da lei com
infraconstitucional. Trata-se, assim, de uma cons-
base numa perspectiva de realização dos fins
tituição dirigente, que delimita o âmbito da
constitucionalmente estabelecidos. Assim, se há
discricionariedade legislativa, em nome do cum-
uma adequabilidade do ato legislativo com o
primento da orientação constitucional maior,
seu fim, cujo contorno se encontra no Texto
como esclarece JOSÉ JOAQUIM GOMES
Magno,
CANOTILHO :
inconstitucionalidade. É o que acontece na dis-
21
21
22
não
se
poderá
falar
em
“O legislador está normativo-consti-
cussão ora estabelecida. O fim constitucional
tucionalmente obrigado a ‘cumprir’ ou a ‘re-
de pleno exercício da ação penal pública,
alizar’ os preceitos constitucionais que ca-
consubstanciado na viabilidade da persecução
Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 2ª ed., 2001, p. 256.
Cf. JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Constituição Dirigente... ob. cit., p. 262.
143
INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
criminal se encontra plenamente realizado nas
sociedade, que têm direito à segurança
leis que cuidam de viabilizar a investigação por
pública e à preservação do seu patrimônio,
parte do Ministério Público.
saúde e vida (art. 144, caput), direito e res-
Equivocado, também, é o pensamento que
o Ministério Público, quando investiga, é parte
ponsabilidade de todos, mas dever do Estado.”
que assume apenas ações unilaterais da acusação, alheia à verdade real do fato. Se o mesmo
“Portanto, o Ministério Público tem o direito
não ocorre quando o delito é apurado pela Po-
de efetuar investigações criminais autônomas,
lícia Judiciária ou pelo Poder Judiciário em hi-
seja por ampliação da privatividade da ação pe-
póteses restritas, não se pode presumi-lo em
nal, pelo princípio da universidade das investiga-
detrimento do Ministério Público. De qualquer
ções ou do acesso à Justiça ou direito humano
forma, assim como se dá no âmbito da investi-
da pessoa ser cientificada e julgada em tempo
gação policial, se o investigado entender que
razoável (arts. 7° e 8°, da Convenção
está sofrendo uma coação ilegal, poderá utili-
Interamericana de Direitos Humanos, Pacto de
zar-se
no
San José), ou até por força do princípio do poder
ordenamento jurídico, como a impetração do
implícito, tudo em consonância com o
habeas corpus.
ordenamento constitucional, o Estado Democrá-
dos
mecanismos
previstos
tico de Direito, os fundamentos e objetivos funÉ oportuna a lembrança de VALTER FOLETO
SANTIN23 sobre o assunto:
damentais da República Federativa do Brasil”.
De fato, a idéia do Ministério Público coorde-
“Inegavelmente, a persecução penal
nando uma investigação preliminar24 ou reali-
rápida, eficiente e efetiva atende aos fun-
zando-a diretamente não é exorbitante. MARCE-
damentos da soberania, cidadania e digni-
LO BATLOUNI MENDRONI25 recorda que a “evo-
dade da pessoa humana (art. 1°, inc. I a III,
lução dos sistemas jurídicos caminha para a con-
CF),
fundamentais
clusão de que o Ministério Público deve ter a
republicanos na construção de uma
incumbência de dirigir o trabalho das investiga-
sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I,
ções e, mais que isto, em alguns casos, conforme
CF) e aos direitos e garantias fundamentais
a gravidade do delito, participar pessoalmente
(igualdade, vedação de tratamento
de alguns atos inerentes à investigação”. Na li-
desumano ou degradante, liberdade de
ção de SABATINI, citado por este ilustre autor, “a
locomoção, art. 5°, caput, III, XV, CF), numa
tarefa mais importante do Ministério Público está
análise sob o ângulo da vítima e da
exatamente na fase da preparação do juízo”26 .
aos
objetivos
Cf. O Ministério Público na Investigação Criminal, Bauru, EDIPRO, 1ª ed., 2001, p.242.
Cf. ANTONIO SCARANCE FERNANDES, Processo ..., ob. cit., p. 245.
Cf. Curso de investigação criminal, São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 261.
26
Cf. Curso ..., p. 262.
23
24
25
144
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
No Código de Processo Penal Português,
que é um dos mais avançados sistemas proces-
Público é contribuir para a descoberta da verdade, qualquer que ela seja”.
suais, incumbe ao Ministério Público a direção
Na Itália, da mesma forma, o Ministério Pú-
do inquérito policial, assistido pelos órgãos de
blico dirige as investigações preliminares e pode
polícia criminal (art. 263, 1 e 2). Acerca desta
pessoalmente completar cada atividade de in-
afir-
vestigação, bem como pode se valer da polícia
ma, com percuciência, que “Ao pretender resol-
judiciária para o cumprimento das diligências
ver a situação, um novo Código de Processo
(art. 370, 1, do CPPI). Na fase investigativa, o
Penal só podia fazer do inquérito a fase normal
Ministério Público italiano está submetido tão-
e usual de efectuar a investigação de um crime,
somente ao chamado “juiz para as investiga-
a cargo do Ministério Público, que assim reto-
ções preliminares”, que exerce um controle de
ma em plenitude a sua função tradicional de
legalidade, autorizando operações que impli-
domínio da investigação criminal pré-judicial,
quem limitação de direitos (escutas telefônicas,
no que passa a ser assistido por órgãos de po-
busca e apreensão domiciliar, etc), resolve so-
lícia criminal (...)”. Esta autora portuguesa lem-
bre os pedidos de medidas cautelares e, sobre-
bra aos mais céticos desta posição jurídica do
tudo, preside a audiência preliminar; além dis-
Ministério Público que a sua atuação na fase
to, decide sobre a procedência da viabilidade
investigatória obedece aos critérios de objetivi-
da ação penal e, se for o caso, sobre a negocia-
dade e legalidade. Explica a doutrinadora que:
ção da pena28 . A investigação criminal também
“O que significa, quanto à objectividade, que
é dirigida pelo Ministério Público na Alema-
não lhe compete acusar a todo custo, mas ape-
nha, possuindo grande desenvoltura e autono-
nas quando os elementos probatórios — reco-
mia no seu trabalho. Não há subordinação en-
lhidos “à charge et á decharge” — apontem
tre os agentes de polícia e o Ministério Público,
nesse sentido. Na fase de inquérito não se visa,
mas na qualidade de polícia judiciária aqueles
pois, fundamentar a acusação mas sim “decidir
estão sujeitos às instruções e ordens do órgão.
sobre ela” (art. 262, n° 1), no que vai implicado
Por fim, nos Estados Unidos da América, a fase
que se proceda integralmente à investigação
preliminar de apuração dos delitos também é
do caso, ou seja, que se proceda a todas as
elaborada pela polícia e pelos promotores, com
diligências para o apuramento da verdade e,
enormes poderes para estes, que não estão atre-
portanto, também àquelas que possam concor-
lados ao princípio de obrigatoriedade da ação
rer para uma decisão de não-acusação. Coloca-
penal29 . Na maioria dos casos, o promotor se
do perante o caso, a obrigação do Ministério
limita a receber as provas colhidas pela polícia e
função ANABELA MIRANDA RODRIGUES
27
Cf. O inquérito no novo Código de Processo Penal, in “O Novo Código de Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal,
Coimbra, Livraria Almedina, 1997, pp. 58/79.
LUÍS MARIA DÍEZ-PICAZO, El poder de acusar, Ministério Fiscal y Constitucionalismo, Barcelona, Editorial Ariel, p. 131.
29
VALTER FOLETO SANTIN, O Ministério Público na Investigação Criminal, Bauru, EDIPRO, 1ª ed., 2001, pp. 110-125.
27
28
145
INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
atuar em conseqüência delas; porém, nada im-
princípio da publicidade. Frisamos que o Minis-
pede que o promotor, quando achar conveni-
tro Sepúlveda Pertence (voto vencido) deferia a
ente, adote qualquer tipo de iniciativa em ma-
liminar por violação ao princípio do devido pro-
téria de investigação. Assim, a atividade de apu-
cesso legal por entender que a coleta de provas
ração da infração penal é compartilhada entre a
desvirtua a função do juiz de modo a comprome-
polícia e o Ministério Público, tanto na esfera
ter a imparcialidade deste no exercício da presta-
estadual como na federal30 .
ção jurisdicional. Como se vê, as suas razões para
No Brasil, em uma hipótese semelhante, a
deferir a cautelar não se baseavam na impossibi-
Lei n° 9.034/95 (alterada pela Lei n° 10.217, de
lidade de outra instituição proceder a apuração
11-04-96) conferiu ao Poder Judiciário a atri-
de infrações penais.
buição de realizar diligências que envolvam direi-
Por outro lado, é necessário lembrar que di-
tos fundamentais (pessoalmente pelo juiz) no
versas situações recomendam a intervenção do
procedimento investigatório dos crimes resultan-
Ministério Público, por sua independência em
tes de ações de quadrilha ou bando. As disposi-
relação aos demais Poderes do Estado, desde a
ções relativas a esta função investigatória (art. 3°
fase preparatória da ação penal, realizando in-
e parágrafo) foram questionadas pela ADEPOL
vestigações próprias. Não é raro ver-se policiais
— Associação dos Delegados de Polícia do Brasil
que são responsáveis pela prevenção e repressão
em ação direta de inconstitucionalidade na ADIn
da criminalidade envolvendo-se com o crime or-
n° 1.517-UF , tendo o Egrégio Supremo Tribu-
ganizado e na prática de atos de corrupção com
nal Federal, por maioria de votos, indeferido a
o objetivo de impedir a investigação de delitos,
cautelar requerida e à vista das alegações no sen-
bem como cometendo atos de violência (p. ex.:
tido de que tal legislação ofende o art. 144, § 1°,
tortura) ou abuso de poder. Em outras situações,
IV, e § 4° da CF (usurpação da função de polícia
os próprios chefes dos policiais (p. ex.: Secretário
judiciária), o art. 5°, LIV, da CF (ofensa ao devido
da Segurança, Delegados de Polícia) podem ser
processo legal pelo comprometimento da impar-
os responsáveis pelas ações criminosas. Da mes-
cialidade do juiz na apreciação de provas por ele
ma forma, não se pode olvidar da criminalidade
próprio colhidas) e o art. 5°, inc. LX, da CF (ofensa
presente no Poder Público (peculato, desvio de
ao princípio da publicidade). A Corte Constituci-
verbas, corrupção, etc.). Nestes casos, entre ou-
onal, concluiu o magistrado, tem poderes
tros, é inegável que a própria atividade de polícia
instrutórios e que: a) a investigação criminal não
judiciária poderá falhar, quando não for omitida.
é monopólio da polícia judiciária; b) que a coleta
A atuação do Ministério Público na
de provas não antecipa a formação de juízo
persecução penal em sua primeira fase, atenden-
condenatório; c) que a CF autoriza restrições ao
do à prevenção da criminalidade, deste modo,
31
30
31
146
LUÍS MARIA DÍEZ-PICAZO, El poder de acusar..., ob. cit., p. 76.
Informativo STF n° 69.
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
funda-se também na sua função constitucional
Procurador da República um mero espectador do
de controle externo da atividade policial (art. 129,
desenvolvimento (ou não) da apuração das in-
inc. VII, CF). Sem dúvida, o controle externo coa-
frações penais.
duna-se com o Estado Democrático e define-se
Em verdade, aqueles que preconizam o siste-
como um sistema de vigilância, fiscalização, en-
ma no qual apenas a Polícia Judiciária pode rea-
tre instituições, visando à prevenção e à correção
lizar diligências investigatórias transformam o
de irregularidades constatadas, além do aprimo-
Promotor de Justiça em mero repassador da pro-
ramento das atividades desenvolvidas pelo ór-
va colhida por outra Instituição. Tal procedimen-
gão velado, em prol do interesse público. Como
to, como já aclarado, está sujeito a graves
bem diagnosticado por AFRANIO SILVA JAR-
distorções e deficiências, que não asseguram uma
DIM :
perquirição da verdade real com a necessária
32
“o verdadeiro Estado-de-Direito não pode
eficácia e agilidade, prejudicando o exercício da
prescindir de mecanismos de controle de
titularidade da ação penal pública pelo Ministé-
seus órgãos públicos. Este controle deve ser
rio Público.
efetivado seja pelas instituições da socieda-
Como se sabe, a autoridade policial e o
de civil, de forma difusa, seja pelos próprios
membro do Ministério Público vivem realida-
órgãos estatais. Por outro lado, cabe salien-
des diferentes. Em geral, aquela está em conta-
tar que a forma de se efetivar a necessária
to direto com a realidade do crime e tem a per-
fiscalização não importa, necessariamente, na
cepção direta de suas conseqüências; enquan-
violação da autonomia ou da independência
to o Promotor de Justiça, assumindo uma posi-
de determinado órgão do Poder Público. Im-
ção dicotômica, deve acompanhar a investiga-
põe-se, moderadamente, afastar concepções
ção criminal e promover em juízo a persecução
meramente corporativistas, de forte
penal. A atuação do Ministério Público nestas
conotação conservadora e que não atendem
fases (investigatória e processual) é distinta,
aos interesses da sociedade como um todo”.
determinada, até mesmo, pelas regras do
ordenamento jurídico que as orientam. Desta
Com efeito, é inimaginável adotar-se a tese
forma, é mais do que razoável que o Ministério
que limita as atividades do Ministério Público na
Público pesquise diretamente a prova que lhe
primeira fase da persecução penal, envolvendo
servirá como base para a promoção da ação
esta Instituição de defesa da ordem jurídica, do
penal, quando necessário. Aliás, este aspecto
regime democrático e dos interesses sociais e in-
da persecução penal foi analisado por RENÉ
dividuais indisponíveis (art. 127 da CF) em uma
ARIEL DOTTI33 com a sua notória percuciência:
forma de passividade e conformismo com o re-
“Este é um problema permanente e tortu-
sultado das investigações realizadas pela Polícia
oso não somente no campo das relações
Judiciária, tornando o Promotor de Justiça ou
entre o Ministério Público e a Polícia como
147
INVESTIGAÇÃO DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
também no quadro dos interesses sociais. A
xa ela de refletir, na sua pureza, a pretensão
instrução preparatória que seria o objetivo
punitiva do Estado, para transformar-se em
essencial do inquérito policial geralmente
veículo das imperfeições policiais”.
perde esse caráter quando a investigação é
mal dirigida ou se extravia de rumo. Ao titu-
Cumpre, por todo exposto, ao Ministério
lar da ação penal se sobrepõe o titular do
Público a tarefa que lhe foi constitucionalmen-
inquérito. Este deveria servir àquela porém a
te confiada de não só fiscalizar as atividades da
colisão de concepções em torno do fato
Polícia Judiciária, no curso da investigação poli-
delituoso, seus agentes e suas circunstâncias
cial, como promover as medidas necessárias para
fazem de ambos os senhores os protagonis-
a diminuição da criminalidade, aprimorando a
tas principais de um litígio não declarado mas
apuração da infração penal e especialmente atu-
nem tanto encoberto a prenunciar o confron-
ando de modo a reprimir as irregularidades ou
to entre o réu e a vítima. Em síntese: a de-
abusos cometidos por agentes policiais.
núncia que deveria transmitir a convicção
pessoal do agente do parquet, extraída de
3. CONCLUSÃO
um contato direto com os meios de provas,
se converte na síntese de uma presunção de
Desta forma, as expressões contidas nos dis-
culpa decorrente da leitura das peças de in-
positivos legais impugnados, que conferem ao
formação. E quantas vezes o registro do in-
Ministério Público a possibilidade de instaurar
terrogatório, das declarações e dos depoi-
procedimentos administrativos e realizar dili-
mentos é uma ficção diante do que efetiva-
gências investigativas de natureza criminal, es-
mente foi dito pelo indiciado, pela vítima e
tão em consonância com o ordenamento jurí-
pelas testemunhas?”.
dico, delineado na nossa Carta Constitucional,
razão pela qual as sobreditas ações diretas de
Com a mesma orientação, HÉLIO PEREIRA
BICUDO34 assevera que no sistema pelo qual o
inconstitucionalidade não devem ser julgadas
procedentes.
Ministério Público limita-se a iniciar a ação penal,
esta Instituição perde a dimensão que deve ter,
em detrimento do bom funcionamento de todo
o aparelhamento judiciário. Esclarece o autor:
“Transformado em mero repetidor da
tarefas, dando-se à ação penal uma configu-
Justiça de Alagoas; Jair José de Gouvêa
Quintas, Procurador-Geral de Justiça do
Amapá; Mauro Luiz Campbell Marques, Procurador-Geral de Justiça do Amazonas;
ração menos fiel ao seu sentido, porque dei-
Achiles de Jesus Siquara Filho, Procurador-
prova nos pretórios, o órgão do Ministério
Público não cumpre, adequadamente, as suas
148
Nedens Ulisses Freire Vieira, Procurador-Geral
de Justiça de Minas Gerais/Presidente do CNPGJ;
Edmar Azevedo Monteiro Filho, ProcuradorGeral de Justiça do Acre; Lean Antônio
Ferreira de Araújo, Procurador-Geral de
REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Geral de Justiça da Bahia;José Maria
Rodrigues de Oliveira Filho, ProcuradorGeral de Justiça do Espírito Santo; Ivana
Farina, Procuradora-Geral de Justiça de
Dantas de Souza Leão, Procurador-Geral de
Justiça do Rio Grande do Norte; Cláudio
Barros Silva, Procurador-Geral de Justiça
do Rio Grande do Sul; José Viana Alves,
Goiás; Raimundo Nonato de Carvalho Filho,
Procurador-Geral de Justiça do Maranhão;
Sérgio Luiz Morelli, Procurador-Geral de Justiça do Mato Grosso do Sul; José Marcos
Procurador-Geral de Justiça de Rondônia;
José Galvani Alberton, Procurador-Geral
de Justiça de Santa Catarina; Luiz Antônio
Guimarães Marrey, Procurador-Geral de
Navarro Serrano, Procurador-Geral de Justiça
da Paraíba; Geraldo de Mendonça Rocha,
Procurador-Geral de Justiça do Pará; Maria
Tereza Uile Gomes, Procuradora-Geral de
Justiça de São Paulo; Moacyr Soares da
Motta, Procurador-Geral de Justiça de
Sergipe; Jacqueline Adorno De La Cruz
Barbosa, Procuradora-Geral de Justiça de
Justiça do Paraná; Romero de Oliveira
Andrade, Procurador-Geral de Justiça de
Pernambuco; Terezinha de Jesus Marques,
Procurador-Geral de Justiça do Piauí; José
Tocantins; Marisa Terezinha Cauduro da
Silva, Procuradora-Geral da Justiça Militar;
José Eduardo Sabo Paes, Procurador-Geral
de Justiça do Distrito Federal; Fábio Bastos
Muiños Piñeiro Filho, Procurador-Geral de
Justiça do Rio de Janeiro; Paulo Roberto
Stica, Procurador-Geral de Justiça de
Roraima
NOTA DA REDAÇÃO: Memorial apresentado ao Supremo Tribunal Federal pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do Brasil, nas
ações diretas de inconstitucionalidade N°s: 2.202, 2.613 e 2.703. As Ações diretas de Inconstitucionalidade n°s: 2.202 e 2.613 foram
arquivadas por falta de legitimidade dos autores, uma vez que as agremiações políticas requerentes perderam representação parlamentar.
149