FACULDADES INTEGRADAS CURITIBA
PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
CELSO JAIR MAINARDI
APLICAÇÃO DA LEI 9.099/95 NOS DELITOS ECONÔMICOS
Curitiba
2006
CELSO JAIR MAINARDI
APLICAÇÃO DA LEI 9.099/95 NOS DELITOS ECONÔMICOS
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania das
Faculdades
Integradas
Curitiba,
como
requisito parcial para obtenção do Título de
Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Fábio André Guaragni
CURITIBA
2006
TERMO DE APROVAÇÃO
CELSO JAIR MAINARDI
APLICAÇÃO DA LEI 9.099/95 NOS DELITOS ECONÔMICOS
Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre
das Faculdades Integradas Curitiba, pela banca examinadora composta pelos
seguintes professores:
Orientador:
Prof. Dr. Fábio André Guaragni
Faculdades Integradas Curitiba
Prof. Dr. Luiz Antônio Câmara
Faculdades Integradas Curitiba
Prof. Dr. José Laurindo de Souza Netto
UNIPAR – Universidade Paranaense
Curitiba, 16 de janeiro de 2007
Dedico este trabalho à Célia, esposa e incansável
companheira, que sempre soube me dar força
quando elas estavam terminando, e à Tatiana, filha
que só nos trouxe alegria e é a razão de nosso
esforço.
Agradecimentos
Ao professor Fábio André Guaragni, estimado orientador,
pela paciência, competência e seriedade com que se
houve na direção desta dissertação.
Aos professores Luiz Antônio Câmara e José Laurindo de
Souza Netto, por seus ensinamentos, imprescindíveis para
a realização deste trabalho.
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................................................
ABSTRACT ..................................................................................................................
1 DIREITO PENAL ECONÔMICO ...............................................................................
1.1 CONCEITO DE DIREITO PENAL ECONÔMICO ...................................................
1.2 BEM JURÍDICO NO DIREITO PENAL ECONÔMICO ............................................
1.3 RELAÇÃO DAS INFRAÇÕES DE DIREITO PENAL ECONÔMICO .......................
2 SISTEMAS DE PROCESSO PENAL ........................................................................
2.1 SISTEMA ACUSATÓRIO .......................................................................................
2.2 SISTEMA INQUISITÓRIO ......................................................................................
2.3 SISTEMA MISTO ...................................................................................................
2.4 SISTEMA BRASILEIRO .........................................................................................
3 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS .........................................................................
3.1 RAZÕES POLÍTICO-CRIMINAIS ...........................................................................
3.1.1 Antecedentes Históricos .....................................................................................
3.1.2 Sua Criação ........................................................................................................
3.1.3 Modelo Brasileiro até a Edição da Lei 9.099/95 ..................................................
3.1.4 Modelo Brasileiro após a Edição da Lei 9.099/95 ................................................
3.1.5 Competência dos Juizados Especiais Criminais ..................................................
3.1.5.1 Competência material ......................................................................................
3.1.5.2 Competência territorial .....................................................................................
4 O DIREITO PENAL ECONÔMICO E OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ........
4.1 INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, NO DIREITO PENAL ECONÔMICO ...............................................................................................................
4.1.1 Termo Circunstanciado. Peculiaridades no Direito Penal Econômico .................
4.1.2 Medidas Despenalizadoras e Delitos Econômicos ..............................................
4.1.3 Composição Civil e Delitos Econômicos ............................................................
4.1.4 Transação Penal e Delitos Econômicos .............................................................
4.1.5 Exigência de Representação e Delitos Econômicos ...........................................
4.1.6 Suspensão Condicional do Processo e Delitos Econômicos ..............................
4.1.7 Síntese da Aplicação das Medidas Despenalizadoras nos Delitos Econômicos ..
5 CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE E JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS .....
5.1 EMPRESA: RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA ....................
5.2 PENAS APLICÁVEIS À PESSOA JURÍDICA E INFRAÇÕES AMBIENTAIS DE
MENOR POTENCIAL OFENSIVO ........................................................................
5.3 TRANSAÇÃO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS ..............................................
5.4 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS CRIMES AMBIENTAIS ......
6 CONCLUSÃO ...........................................................................................................
REFERÊNCIAS ............................................................................................................
6
7
9
12
14
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76
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85
87
RESUMO
O direito penal econômico tem por finalidade proteger a ordem econômica,
entendida esta como regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de
bens e serviços. O legislador constituinte determinou a criação de Juizados Especiais Criminais competentes para a conciliação, julgamento e execução de infrações
penais de menor potencial ofensivo mediante um procedimento oral e sumaríssimo.
O objetivo do trabalho é verificar se é possível ou não a aplicação de medidas
despenalizadoras previstas na Lei 9.099/95 para as infrações penais que se refiram
a direito penal econômico, já que algumas delas, em face da definição legal, são
consideradas infrações de menor potencial ofensivo.
Palavras chaves: Lei 9099/95; Juizado Especial Criminal; Direito Penal Econômico.
ABSTRACT
The economical penal law has for purpose to protect the economical order, that is
understood as juridical regulation of the production, the distribution and the
consumption of goods and services. The constituent legislator determined the
creation of competent Criminal Special Judges for the conciliation, the judgement and
the execution of penal infractions of minor offensive potential by an oral and
summary procedure. The objective of this paper is to verify if it is possible or not the
application of measures that annul the sentence foreseen in the Law 9.099/95 for the
penal infractions that refer to the economical penal law, once some of them, in face
of the legal definition, are considered infractions of minor offensive potential.
Keywords: Law 9.099/95; Criminal Special Judge; Economical Penal Law.
9
1 DIREITO PENAL ECONÔMICO
Nos dizeres de Buján-Pérez1, o direito penal “clássico ou comum ou nuclear”,
que, em decorrência de sua essência individualista, antes tinha como objeto
primordial a vida, o patrimônio, a liberdade, a honra, passa agora a preocupar-se
também com os direitos supra-individuais, como os afetos à ordem econômica.
O direito penal econômico, embora recente, tem tido seu estudo aprofundado e também o movimento para sua autonomização. Sobre esse movimento
escreve Figueiredo Dias:
[...] seja qual for o sentido da evolução no futuro, a história reconhecerá por
certo como uma das características mais marcantes do direito penal nos
últimos vinte anos o movimento em favor da autonomização do direito penal
econômico. Estamos, em Portugal, particularmente bem situados para compreender e acompanhar este movimento – num país que foi dos primeiros a
possuir uma lei dos delitos anti-econômicos; e que não perdeu a correcta
percepção de que uma reforma global do sistema da justiça penal, como
aquela em que meste momento se encontra empenhado, não se bastaria
com a reforma do código penal, do código de processo penal, da lei de
execução das penas e da lei das contra-ordenações, antes ficaria
irremedivalemente incompleta se não se estendesse também à elaboração
de uma nova lei dos delitos contra a economia. E, no entanto, a causa de
uma verdadeira autonomização do direito penal econômico – com a
transformação repetida da face sócio-econômica do nosso mundo, com o
rápido envelhecimento de muitos princípios que pareciam sólidos e o
rejuvenescimento de tantos outros que papreciam frágeis -, essa causa não
pode ainda dizer-se ganha, a cada momento parecendo que o direito penal
econômico vai perdes o seu rosto próprio, para se dissolver em parte no
direito penal geral, em parte no direito das contra-ordenações.2
Para Klaus Tiedemann, o direito penal econômico, “não é fenômeno
totalmente novo nem na Alemanha nem em outros países”, até porque em vários
deles a legislação “ao longo da história tem cominado com pena alguns fatos
econômicos”3.
Menciona o autor que o direito romano, para assegurar o abastecimento de
cereais, estabeleceu pena para os tipos de “açambarcamento e especulação”, e o
imperador romano Diocleciano “fixou, sob pena de morte, preços máximos para
produtos e salários. Ameaçava também com pena de morte e confisco a quem
promovesse a saída de determinados produtos, em especial de ferro e armas”.
1
2
3
BUJÁN-PÉREZ, Carlos Martinez. Derecho penal econômico: parte general. Valencia: Tirant Lo
Blanch, 1998. p. 19-20 (tradução livre).
DIAS, Jorge de Figueiredo. Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das
penas em direito penal econômico. In: PODVAL, Roberto (Org.).Temas de direito penal
econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 122.
TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal y nuevas formas de criminalidad. Lima: Idemsa, 2000.
p. 16-17 (tradução livre).
10
Os professores Figueiredo Dias e Manoel da Costa Andrade entendem que
o Direito Penal Econômico começa a partir da Primeira Grande Guerra Mundial,
quando o Estado, premido pela necessidade de mobilização da economia para os
esforços da guerra, obrigou-se “a assumir o papel de responsável pelo curso da vida
econômica, dirigindo-o e defendendo-o”. Criou-se assim “o recurso do direito penal
(econômico), como meio preferencial de defesa do modelo econômico querido pelo
Estado”, tendo em vista a separação entre o direito e a economia.4
Por isso, Fábio Guaragni afirma:
[...] o modelo interventor de Estado em todos os campos da vida de seus
cidadãos passava pela ingerência das relações econômicas, sendo o direito
penal convocado para garanti-la. Pode-se aí identificar o nascedouro do
direito penal econômico “em sentido estrito”, que, consiste, portanto, no
ramo do direito penal encarregado da tutela da ordem econômica, assim
entendida como intervenção e regulação da economia pelo Estado.5
Foi nesse contexto que surgiram interesses distintos daqueles que vinham
orientando a formulação da norma penal, a qual passou, então, a ocupar-se também
do direito penal econômico sem, evidentemente, deixar de lado sua essência individualista, que também continua sendo alvo da preocupação do legislador.
Poderíamos então dizer que o direito penal econômico nasce para fazer
frente a condutas que lesam uma infinidade de interesses.
Entre nós, a Constituição Federal de 19886 previu expressamente a necessidade de juizados especiais criminais no País, com a finalidade da conciliação,
julgamento e execução das infrações de menor potencial ofensivo.
Em razão de o direito penal econômico contemplar no seu âmbito de repressão alguns tipos considerados de menor potencial ofensivo, pretende-se neste texto
verificar a possibilidade, ou não, de submeter infrações denominadas econômicas à
apreciação dos Juizados Especial Criminais.
4
DIAS; ANDRADE, op. cit., p. 69.
GUARAGNI, Fábio André. O novo tratamento dos crimes contra a propriedade intelectual à luz do
direito penal econômico: comentários à Lei 10.695 de 01.07.2003. In: GEVAERD, Jair; TONIN,
Marta Marília (Coords). Direito empresarial & cidadania: questões contemporâneas. Curitiba:
Juruá, 2004. p. 97-111.
6
“Art. 98, I – A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais,
providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a
execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a
transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau."
5
11
Procura-se aqui relacionar os princípios centrais que regem os Juizados
Especiais Criminais com o perfil hodierno do direito penal econômico – e respectivo
processo penal –, o qual consiste num ordenamento jurídico-penal reitor do bem jurídico ”ordem econômica” enquanto regularidade de produção, distribuição e consumo
de bens e serviços.
De início, destaca-se a ligação entre o estudo discente em foco e a linha da
pesquisa “Atividade Empresarial e Constituição: inclusão e sustentabilidade”, do Programa de Mestrado das Faculdades Integradas Curitiba, porquanto os Juizados
Especiais Criminais, criados no marco da Carta Constitucional de 1988, viabilizam
uma investigação jurídico-penal mais célere e moderna por meio da diversidade de
reações do sistema penal e promovem inclusão social mediante facilitação do
acesso à justiça. Essa inclusão tem endosso no campo do direito penal econômico.
Os Juizados Especiais Criminais funcionam, portanto, como instrumentos de
promoção de inclusão social e econômica no que se refere aos crimes econômicos
de sua competência. Daí por que se justifica aqui a aderência da pesquisa discente
à linha de pesquisa do Programa de Mestrado das Faculdades Integradas Curitiba.
Na seqüência, assinale-se o perfeito vínculo temático deste estudo com o
projeto de pesquisa “Liberdade de Iniciativa, Dignidade Pessoal da Pessoa Humana
e Relações da Empresa com o Ambiente Externo”, de que fazem parte o professor
orientador, Dr. Fábio André Guaragni, e o professor Dr. Luiz Antônio Câmara.
Esse vínculo se estabelece naturalmente, visto que o julgamento de inúmeras infrações penal-econômicas é da competência dos Juizados Especiais
Criminais. Assim, tais órgãos jurisdicionais surgem como expressão do resguardo da
dignidade da pessoa humana enquanto consumidora de bens e serviços, pois que
pretendem – dentro do modelo orientado pelos princípios da oralidade, informalidade, celeridade e economia processual que os norteiam – viabilizar a tutela penal
da ordem econômica.
Como guardiães da coletividade, os Juizados Especiais Criminais, no que
toca à criminalidade econômica sob sua competência, apresentam-se como unidade
de delimitação material da liberdade de iniciativa, visto que impõem os marcos
regulatórios jurídico-penais das relações de consumo, inserindo-se com relevo no
universo das relações que a empresa trava com seu público externo (ambiente de
mercado).
12
1.1 CONCEITO DE DIREITO PENAL ECONÔMICO
Inicialmente, cumpre consignar que, segundo os ensinamentos de BujánPérez7, quando os doutrinadores utilizam as expressões “direito penal econômico”,
“direito penal sócio-econômico”, “direito penal da economia” e outras, não pretendem
“referir-se a um direito penal distinto”, mas a “uma simples qualificação fixada sobre
a peculiar natureza do objeto que se pretende tutelar”, até porque o mencionado
direito penal econômico “está regido pelos mesmos princípios jurídico-penais que o
direito penal comum ou ordinário”.
No entanto, diz ainda Buján-Pérez, “alguns autores pretendem ir além, propugnando uma verdadeira autonomia científica do direito penal econômico, em face
do que se classifica de Direito penal clássico, comum ou nuclear”. Refere o autor
que “dita autonomia não encontra confirmação ou reconhecimento explícito no Direito positivo espanhol”, postulando simplesmente um tratamento diferenciado “na
medida em que as diversas instituições dogmáticas elaboradas pela teoria penal
permitem chegar a soluções jurídicas distintas daquelas que se sustentam para o
Direito Penal comum”.
Assim, segundo pontificado na doutrina, o conceito de direito penal
econômico “não é nem claro e nem unívoco”8; sua definição e conteúdo variam de
acordo com o sistema jurídico de cada país e dependem da corrente a que se filia o
operador jurídico. Sua noção ora é enumerativa, ora é conceitual.
Luiz Antônio Câmara esclarece:
Os crimes de empresas constituem categoria diferenciada de infrações
penais, marcada pela sujeição ativa distinta (agentes com alto poder
aquisitivo), sujeição passiva difusa (não especificação de vítimas) e
vulneração de bens supra-individuais, destacando-se a ordem tributária,
ordem econômica, relações de consumo, sistema financeiro nacional, meio
ambiente etc.9
7
BUJÁN-PÉREZ, op. cit., p. 19-20 (tradução livre).
BENJAMIN, Antônio Herman V. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998. p. 30.
9
CÂMARA, Luiz Antônio. Reflexões acerca das medidas cautelares pessoais nos crimes contra o
sistema financeiro nacional. In: GEVAERD, Jair; TONIN, Marta Marília (Coords), op. cit.,
p. 229-248. (Sobre essa questão, ver, no Apêndice, Os crimes de empresa nos processos de
competência dos Juizados Especiais: destaque para os crimes contra o meio ambiente.)
8
13
Para Buján-Pérez, “direito penal econômico”, stricto sensu, define o
“conjunto de infrações que atentam contra a atividade interventora e reguladora do
Estado na economia”. Já um conceito amplo abrange, entre as violações por ele
definidas,
[...] as infrações que vulneram bens jurídicos supra-individuais de conteúdo
econômico que, se não afetam diretamente a regulação jurídica do intervencionismo estatal na economia, transcendem a dimensão puramente individual, tratando-se de interesses gerais ou tratando-se de amplos setores ou
grupos de pessoas.10
Esse conceito amplo inclui, portanto, infrações que afetam primeiramente “os
bens jurídicos puramente individuais” mas que “comportam um abuso de medidas e
instrumentos da vida econômica”.
Segundo Antônio Herman V. Benjamin, o direito penal econômico regra “[...]
as diversas relações com impactos supra-individuais e que se processam em seu
interior, sejam elas de agentes econômicos (fornecedores) e consumidores, sejam,
ainda, entre todos esses e a administração pública”11.
Manoel Pedro Pimentel conceitua direito penal econômico como
[...] o conjunto de normas que têm por objeto sancionar com as penas que
lhes são próprias, as condutas que, no âmbito das relações econômicas,
ofendam ou ponham em perigo, bens ou interesses juridicamente relevantes.12
Pode-se criticar tal conceito por ele alargar demais o âmbito de incidência do
direito penal econômico, dando a idéia de que, eventualmente, um crime de emissão
de cheque sem suficiente provisão de fundos nos limites da empresa possa ser
considerado violação às suas normas.
Klaus Tiedemann explica:
[...] o delito econômico e o direito penal econômico caracterizam-se porque
o fato não se dirige (somente) contra interesses individuais, mas também
contra interesses sociais e supra-individuais do acontecer econômico, isto é,
são lesionados bens jurídicos sociais e supra-individuais da vida econômica.13
10
BUJÁN-PÉRES, op. cit., p. 33.
BENJAMIN, op. cit., p. 106.
12
PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito penal econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1976.
13
TIEDEMANN, op. cit., p. 21.
11
14
De sua vez, Carlos Pérez del Valle conceitua:
[...] são delitos econômicos aqueles comportamentos descritos nas leis que
lesionam a confiança na ordem econômica vigente com caráter geral ou em
alguma de suas instituições em particular e, portanto, põe em perigo a
própria existência e as formas de atividade dessa ordem econômica.
Portanto, o direito penal econômico em sentido estrito está dedicado ao
estudo destes delitos e das conseqüências jurídicas que as leis prevêem
para seus autores.14
Com a expressão delitos econômicos a literatura se refere aos fatos que de
maneira intolerável afetam a convivência pacífica de uma sociedade: trata-se da
utilização da estrutura de poder para obter abusivamente, ou desviar em proveito
próprio, recursos, riquezas e bem-estar que são patrimônio da comunidade. Mas não
somente esses. Também são delitos as fraudes fiscais, as fraudes aos bancos, aos
créditos públicos, ao sistema financeiro estatal; o monopólio; o oligopólio; as violações do meio ambiente, do direito do consumidor, etc.
1.2 BEM JURÍDICO NO DIREITO PENAL ECONÔMICO
Está hoje generalizada na doutrina a concepção de que o bem jurídico é a
pedra angular de todo o sistema penal. Jeschek esclarece:
[...] ao Direito Penal é cometida a missão de proteger bens jurídicos. Em
toda a norma jurídico-penal subjazem juízos de valor positivos sobre bens
vitais imprescindíveis para a convivência humana em sociedade, que por
isso são merecedores de proteção mediante o poder coativo do Estado,
representado pela pena. [...] o bem jurídico constitui o ponto de partida e a
idéia que preside à formação do tipo.15
Para Zaffaroni e Pierangeli:
Devemos averiguar em que consiste este conceito central da teoria do tipo,
isto é, o que é o bem jurídico. Se tivéssemos que dar uma definição a ele,
diríamos que bem jurídico penalmente tutelado é a relação de
disponibilidade de um indivíduo com o objeto, protegida pelo Estado, que
revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o
afetam.16
14
VALLE, Carlos Pérez del. Curso de derecho penal econômico. Madrid: Marcial Pons Ediciones
jurídicas y sociales, 1998. p. 23. (tradução livre)
15
JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal. Tradução de Manzanares Samaniego.
Gramada: Comares, 1993. p. 39 (tradução livre).
16
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 439.
15
O grande problema do direito penal econômico é determinar o exato significado de bem jurídico. Assevera Bustos Ramírez que “os bens jurídicos tutelados
pelo direito penal econômico, não são bens jurídicos artificiais, nem produto da
imaginação do legislador; pelo contrário, sua ofensa produz graves conseqüências
sociais”17. Esclarece, ainda, que em face de bem jurídico ser um conceito recente e
absolutamente complexo, carece de exata compreensão.
Nas lições de Bustos Ramírez,
[...] em geral, os bens jurídicos próprios à dogmática tradicional eram de
fácil determinação, tanto porque apareciam diretamente ligados à pessoa
como porque sua violação surgia de modo particularizado e preciso. Com
efeito, a vida, a saúde individual, a liberdade, o patrimônio, bens jurídicos
sobre os quais se construiu a dogmática tradicional possuíam tais características.18
Arremata o autor dizendo que os bens jurídicos
[...] são de extrema significação, na medida em que afetam as mesmas
bases de existência do sistema social, isto é, as pessoas, e, por isso
mesmo, tinham um caráter microssocial, pois estavam referidos às relações
de uma pessoa contra a outra e daí foram de tão fácil e elementar
delimitação.
É diferente a situação quando se trata de direito penal econômico, cuja
discussão se trava em torno dos denominados bens jurídicos difusos.
Não se pode esquecer que o direito penal não tem a finalidade de conformar
a ordem econômica. Ao contrário, ele deve ratificar uma ordem extrapenal e colaborar para a sua efetividade, daí por que, nesse aspecto, é secundário e acessório.
Pode-se dizer, então, inicialmente, que o bem jurídico diretamente tutelado,
é a ordem econômica, nos termos do artigo 17019 da Constituição da República, cujo
17
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Perspectivas atuais do direito penal econômico. Tradução de Marília
Machado Vieira e Odone Sanguiné. Fascículos de Ciências Penais: S.A. Fabris, Porto Alegre,
ano 4, v. 4, p. 6, abr./jun. 1991. Revista trimestral.
18
Ibid., p. 8
19
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditamente da justiça social, observados os
seguintes princípios:
Isoberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
16
objetivo é assegurar um mercado transparente, honesto e seguro, tudo com a finalidade de favorecer o necessário desenvolvimento social.
Das lições de Buján-Pérez20 se aprende que a noção de bem jurídico imediato refere-se ao elemento básico do delito. Já a noção de bem jurídico mediato
vincula-se à chamada ratio legis ou “finalidade objetiva da norma”, a qual expressa
as razões ou motivos que conduziram o legislador penal a criminalizar determinado
comportamento. Conforme salienta o autor, ainda que o conteúdo de ambas as
noções possa coincidir, deve-se distinguir claramente uma da outra, até porque o
bem jurídico tutelado por uma determinada norma penal não tem por que identificarse com a finalidade perseguida pelo legislador que a criou.
Segundo Cobo-Vives,
[...] as razões motivadoras da incriminação de uma conduta levada em
conta pelo legislador, bem como as finalidades político-criminais perseguidas, podem encontrar-se atrás do bem jurídico e inclusive conferir-lhe
suas últimas precisões, mas não devem confundir-se com este, e mais, a
“ratio legis” pode ver-se satisfeita com a previsão legislativa, embora o bem
jurídico tutelado sempre deve ser lesionado ou posto em perigo pela prática
do delito.21
Dessa forma, pode-se dizer que unicamente o bem jurídico imediato é que
se incorpora ao tipo de injusto de determinada infração delitiva, no que se refere à
sua violação (lesão ou perigo) por parte do sujeito ativo, que se eleva como
elemento implícito indispensável da parte objetiva de qualquer delito. Essa noção de
bem jurídico imediato é relevante na tarefa de descobrir o sentido e a finalidade de
um determinado tipo.
De outro lado, a violação do bem jurídico mediato não aparece incorporada
no tipo penal, e o intérprete
[...] não tem por que acreditar que no caso concreto tenha sido produzida
uma lesão ou sido posto em perigo referido bem, nem tem por que exigir
que o dolo ou a imprudência do autor sejam referidos a ele. Assim, verificase que o bem jurídico mediato desempenha função menos importante no
Direito Penal, porque não servirá de critério básico para levar a cabo a
função interpretativa [esta reservada ao bem jurídico imediato].22
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos caos previstos em lei.”
20
BUJÁN-PÉREZ, op. cit., p. 93.
21
Apud BUJÁN-PÉREZ, op. cit., p. 98 (tradução livre).
22
Ibid., p. 92.
17
Nos delitos econômicos, há normas protegem bens jurídicos individuais e
outras que tutelam bens jurídicos supra-individuais. Estes se subdividem em bens
jurídicos gerais, que são “interesses da generalidade das pessoas integradas à
comunidade social”, e os denominados bens jurídicos difusos, “que, diferentes dos
outros, não afetam a totalidade das pessoas”23.
Saliente-se que, segundo Buján-Pérez, os interesses sociais gerais são de
todos e o interesse difuso é setorial, considerando-se grupos amplos de sujeitos,
sem um raio delimitado de atuação.24
Portanto, no âmbito dos crimes econômicos o bem jurídico tecnicamente
protegido poderá ser de natureza individual ou de natureza supra-individual; estes,
por sua vez, podem ser bens jurídicos sociais gerais ou bens jurídicos difusos, como
se mencionou acima.
1.3 RELAÇÃO DAS INFRAÇÕES DE DIREITO PENAL ECONÔMICO
Não há no Código Penal brasileiro vigente um título específico que trate
isoladamente das incriminações de direito penal econômico, assim como não há um
conjunto normativo que tenha pretendido reunir todas as práticas delitivas que
possam ser acolhidas nesse âmbito do direito penal.
Diz Fábio André Guaragni em seu escólio:
O universo legislativo brasileiro não oferece critério capaz de delimitar os
crimes que pertencem ao quadro do direito penal econômico, na medida em
que não há um conjunto normativo que tenha pretendido reunir todas as
práticas delitivas que possa ser acolhidas pelo âmbito deste setor do direito
penal. Isto poderia ocorrer através de um setor do Código Penal ou
mediante a consolidação de todas as matérias a ele pertinentes, a ocupar
espaço no campo da legislação extravagante, também denominada especial
ou complementar. Ao contrário, o ordenamento jurídico prevê crimes
integrados no âmbito do direito penal econômico de modo absolutamente
esparso, estando alguns previsto no Código Penal [...] bem como outros
previstos em leis especiais que não guardam entre si qualquer relação.
Assim, por exemplo, os crimes contra a economia popular, reunidos na Lei
1.521/51, a tutela penal do consumidor assente no Código de Defesa do
Consumidor, Lei 8.078/90, os crimes contra a ordem tributária e relações de
consumo previstos na Lei 8.137/90.25
23
BUJÁN-PÉREZ, op. cit.,p. 94.
Ibid., p. 98, 95.
25
GUARAGNI, op. cit., p.97-111
24
18
Tendo em vista o conceito de infração de menor potencial ofensivo, de que
se tratará mais adiante, necessário se faz indicar quais se referem ao direito penal
econômico e quais são da competência dos Juizados Especiais Criminais.
O professor Luiz Regis Prado26, em sua obra Direito Penal Econômico,
estabelece como sendo de direito penal econômico a seguinte legislação: Lei 8.137/90,
Lei 8.176/91, Lei 8.078/90, Lei 7.492/86, Lei Complementar 105/2001 e Código Penal,
nos seus artigos 168-A, 334, 337-A, 359-A, 359-B, 359-C, 359-D, 359-E, 359-F, 359-G
e 359-H.
De outro lado, Gilberto José Ribeiro Júnior27, apresenta, também, uma
relação da legislação brasileira sobre os crimes afetos ao quadro ao direito penal
econômico: Lei 1.521/51 (Lei dos Crimes contra a Economia Popular); Lei 4.591/64
(condomínios em edificações e incorporações imobiliárias); Lei 4.728/65 (mercado
de capitais); Lei 5.741/71 (Sistema Financeiro de Habitação); Lei 8.078/90 (Código
de Defesa do Consumidor); Lei 8.137/90 (ordem tributária, econômica e relações de
consumo); Lei 8.176/91 (ordem econômica – combustíveis); Lei 8.429/92 (enriquecimento ilícito); Lei 9.279/96 (propriedade industrial); Lei 9.631/98 (lavagem ou
ocultação de bens) e Lei 9.983/00, além dos artigos 168-A, 172, 175, 177, 178, 184,
185, 313-A, 313-B, 334 e 337-A; e mais todas as normas que tratam dos crimes
contra a organização do trabalho previstos no título IV, da parte especial do Código
Penal.
A esta relação devem ser acrescentadas as normas referentes aos crimes
ambientais previstos na Lei 9.605/98, sobre os quais se fará abordagem específica
em capítulo próprio.
Do rol apresentado pelos referidos autores, constata-se que são infrações ao
direito penal econômico e de menor potencial ofensivo todas aquelas previstas no
Código de Defesa do Consumidor (artigos 63 a 74 da Lei 8.078/90), as descritas nos
artigos 2º e 4º da Lei 1.521/51, no artigo 2º da Lei 8.137/90, no artigo 66 da Lei
4.591/64, no artigo 1º da Lei 4.729/65, no artigo 9º da Lei 5.741/71, no artigo 19 da
Lei 8.429/92, nos artigos 183, 184, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194 e 195 da
Lei 9.279/95, nos artigos 29, 31, 32, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, § 1º, 55, 56, §
3º, 60, 64, 65 da Lei 9.605/98, além dos crimes previstos nos artigos 197, 198, 199,
26
27
PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
PINHEIRO JÚNIOR, Gilberto José. Crimes econômicos: as limitações do direito penal. Campinas:
Edicamp, 2003. p. 80.
19
200, 201, 203, 204, 205, 313-B, 359-A, 359-B, 359-E e 359-F, todos do Código
Penal. Aponte-se, também, que Fábio André Guaragni28 defende a tese de que a
infração prevista no artigo 184, caput, do Código Penal é crime previsto no direito
penal econômico, em sentido amplo  trata-se de crime de ação penal de iniciativa
privada, por força do artigo 186, inciso I, do Código Penal.
Esclareça-se, desde logo, que os crimes descritos nos artigos 183, 184, 185,
187, 188, 189, 190, 192, 193, 194 e 195 da Lei 9.279/95 são de ação penal privada;
as demais infrações penais citadas são de ação penal pública incondicionada.
Interessante apontar, ainda levando em consideração o rol indicado por Luiz Regis
Prado e Gilberto José Pinheiro Júnior, quais as infrações penais relativas ao direito
penal econômico que, embora não sejam consideradas de menor potencial ofensivo,
estão sujeitas à Lei 9099/95, com a possibilidade de aplicação da suspensão
condicional do processo, em razão de a pena mínima cominada não ultrapassar
1 ano: artigos 3º e 6º da Lei 8.137/90; artigos 1º e 2º da Lei 8.176/91; artigos 8º, 9º,
10, 11, 12, 18, 21 e 23 da Lei 7.492/86; artigo 1º da Lei Complementar 105/2001;
artigos 30, 33, 34, 35, 38, 39, 40, 42, 54, 56, 61, 62, 63, 66, 67, 68 e 69 da Lei
9.605/98, além dos artigos 175, 177, 178, 334, 359-C, 359-D, 359-G e 359-H todos
do Código Penal.
A esses crimes, quando praticados por pessoa física, a legislação brasileira
previu expressamente a aplicação de penas privativas de liberdade – detenção ou
reclusão. Já tratando-se de pessoa jurídica (artigo 21, incisos I a III, da Lei 9.605/98)
ser-lhe-á aplicada multa, pena restritiva de direito ou de prestação de serviços à
comunidade, conforme procedimento previsto no Código de Processo Penal para as
infrações de maior gravidade e ao Procedimento Sumariíssimo para as infrações de
menor potencial ofensivo de competência dos Juizados Especiais Criminais.
A respeito de penas e procedimentos, Bustos Ramírez29, tratando das
alternativas ao direito penal econômico e ao processo penal tradicional, menciona
formas processuais sugeridas ultimamente, as quais, em primeiro lugar, “implicam
uma maior proteção da vítima e sua consideração efetiva como parte no processo e,
portanto, não mediatizada pelo Estado” e, em segundo lugar, “significam dar término
antecipado ao processo penal, por meio de um processo de conciliação entre as
28
29
GUARAGNI, op. cit., p.97-111.
BUSTOS RAMÍREZ, op. cit., p. 13 (tradução nossa).
20
partes (vítima e presumido responsável), que tem sentido de um acordo
indenizatório, reparatório e/ou de restituição”.
As alternativas a que se refere o autor – em que não há processo penal nem
pena propriamente dita –, “podem ser adotadas com grande eficácia no direito penal
econômico”, uma vez que, na grande maioria dos casos, o primordial é que “cesse
realmente a atividade socialmente danosa e que se reparem seus efeitos
prejudiciais”.
No processo penal que tenha por objeto crime econômico, segundo Klaus
Tiedemann30, “a magnitude dos casos, as dificuldades econômicas e jurídicas da
matéria, a falta de peritos idôneos e a insuficiente troca internacional de colaboração
administrativa e jurídica” são óbices que, não poucas vezes, quase paralisam a
justiça penal em matéria econômica. Na Alemanha, para resolver o problema,
criaram-se tribunais para tratar de delitos econômicos, especializando-os para atuar
no âmbito policial, no Ministério Público e na própria Magistratura.
Os professores José de Faria Costa e Manoel da Costa Andrade preconizam
para o direito penal econômico tratamento diferenciado, com sistema punitivo próprio, tendo em vista que a idéia de ressocialização não sensibiliza essa espécie de
criminosos:
[...] não terá, por isso, grande sentido tentar ressocializar delinqüentes que
se vêm a si próprios e são vistos pelos outros como símbolos do próprio
sistema e que muitas vezes racionalizam as suas infrações apelando para a
lealdade aos valores últimos do sistema, contra a interpretação apócrifa feita
pelo legislador que incrimina e pune.31
30
31
TIEDEMANN, op. cit., p. 48-49 (tradução nossa).
COSTA, José de Faria; ANDRADE, Manoel da Costa. Direito penal econômico e europeu: textos
doutrinários. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. v. 1, p. 359.
21
2 SISTEMAS DE PROCESSO PENAL
Como salientam os professores Hélio Tornaghi32 e José Laurindo de Souza
Netto33, o processo penal se apresenta através da história sob três formas diferentes
conhecidas pelos nomes: acusatória, inquisitória e mista.
Nesse mesmo sentido, Bonfin afirma que “a doutrina identifica três sistemas
distintos de processo, fazendo-o, principalmente e conforme a distribuição da titularidade da atividade de julgar, acusar e defender”34. Segundo Tourinho Filho, levando
em conta os princípios que o informam, o Processo Penal pode ser acusatório,
inquisitivo e misto.35 Essa também é a posição de Paulo Lúcio Nogueira, que afirma
existirem três formas de processos: o sistema acusatório, o sistema inquisitório e o
sistema misto.36
2.1 SISTEMA ACUSATÓRIO
No sistema acusatório, as funções de acusar, defender e julgar são específicas, respectivamente, do acusador, do defensor e do juiz. Nas lições do professor
José Laurindo Souza Netto “a finalidade do processo acusatório é fazer emergir o
equilíbrio entre as partes, a celeridade e a imparcialidade do juiz” 37, cabendo a este
observar e dar “cumprimento aos direitos do acusado, num processo penal que
objetiva também ser garantia constitucional, impondo-se-lhe o dever de velar pelo
equilíbrio”.
Assim, Souza Netto conclui que no sistema acusatório “o juiz que preside o
processo é uma entidade suprapartes, conhece das razões de quem acusa e quem
se defende e depois decide, como um árbitro”38.
Diante de suas características, em que o autor da infração penal é sujeito de
direitos, pode-se afirmar que o sistema acusatório está em consonância com o
32
TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 1, p. 8.
SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo penal: sistemas & princípios. Curitiba: Juruá, 2006.
p. 16.
34
BONFIN, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 28.
35
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 88.
36
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de processo penal. São Paulo:Saraiva, 1990. p. 21.
37
SOUZA NETTO, Processo penal: sistemas & princípios, p. 25.
38
Ibid., p. 24.
33
22
sistema adotado pelo Juizado Especial Criminal, que tem no consenso sua razão
de ser.
Sobre a mesma questão discorre o professor Tourinho Filho:
No processo acusatório, que campeou na Índia, entre os atenienses e entre
os romanos, notadamente durante o período republicano, e que, presentemente, com as alterações ditadas pela evolução, vigora em muitas
legislações, inclusive na nossa, são traços profundamente marcantes: a)o
contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes
acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no
mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do
povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d)
as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas,
e, logicamente, não é dado ao Juiz iniciar o processo (ne procedat judes ex
officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do
contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes, pois “non
debet licere actori, quod reo non permittitur”; g) a inicviativa do processo
cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante
legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado. Presentemente, a
função acusadora, em geral, cabe ao Ministério Público. Mas não desnatura
o processo acusatório o permitir-se ao ofendido ou seu representante o jus
accusationis. Há, contudo, inconveniente: poderia haver transações, às
vezes, até vergonhosas, recerio de vingança, e, assim, a defesa social
ficaria prejudicada. Deixar-se a iniciativa a qualquer do povo, as conseqüências seriam as mesmas, se não piores. Os acusados poderosos, pondera
Vitu, poderiam neutralizar os eventuais acusadores, pelo temor que ele
poderiam inspirar, e, além disso, muitas infrações ficariam impunes, porque
muita gente não desejaria exercer as funções [...] Ademais, ninguém se
interessaria em reprimir as pequenas infrações e, nas mais graves, os
39
acusadores sofreriam toda sorte de pressão dos acusados.
2.2 SISTEMA INQUISITÓRIO
Nesse sistema, confundem-se a figura do acusador e a do julgador e “por
isso mesmo, inexistem as regras de igualdade e da liberdade processual”40.
Resumidamente, o sistema inquisitório é sigiloso, sempre escrito, não é
contraditório e reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar. O
réu é visto nesse sistema como mero objeto da persecução, motivo pelo qual
práticas como a tortura eram freqüentemente admitidas para obtenção da provamãe: a confissão.
Tourinho Filho aponta suas características:
a) concentração das três funções, acusadora, defensora e julgadora, em
mãos de uma só pessoa; b) sigilação; c) ausência de contraditório; d)
39
40
TOURINHO FILHO, Processo penal, p. 89.
Ibid., p. 25.
23
procedimento escrito; e) os Juízes eram permanentes e irrecusáveis; f) as
provas eram apreciadas de acordo com uma curiosas regras, mais aritméticas que processuais; g) a confissão era elemento suficiente para a
condenação; h) admitia-se a apelação contra a sentença.
Em face disso, Frederico Marques, menciona os defeitos do sistema:
[...] o sistema inquisitivo é incompatível com os fundamentos das garantias
individuais, apresenta inúmeras imperfeições. Embora integrado por preceitos que visa a descoberta da verdade real, oferece ele, como notou
Polansky, poucas garantias de imparcialidade e objetivamente por serem
41
psicologicamente incompatíveis.
José Laurindo Souza Netto assim se manifesta “[...] dependendo da maneira
como é aplicado em cada país, o sistema inquisitório é caracterizado pela concentração das funções do acusador-julgador num mesmo sujeito”42, daí por que
absolutamente incompatível com o sistema preconizado pelos Juizados Especiais
Criminais.
2.3 SISTEMA MISTO
O sistema misto combina as duas formas anteriores. Nele uma fase
preliminar, inquisitiva  na qual se procede a uma investigação e a uma instrução
preparatória  é seguida de uma fase final  em que se procede ao julgamento com
as garantias do processo acusatório.
Portanto o processo inquisitório é composto de três fases: a) investigação
preliminar; b) instrução preparatória e c) fase do julgamento. Nas lições de Tourinho
Filho43, a diferença para o sistema inquisitório está em que neste as três etapas eram
secretas, não contraditórias, escritas, e as funções de acusar, defender e julgar
estavam nas mãos do juiz. Já no processo misto somente as duas primeiras fases é
que eram e continuam secretas e não contraditórias. Na fase do julgamento o
processo se desenvolve oral, pública e contraditoriamente, ficando as funções de
acusar, defender e julgar, a cargo de pessoas diferentes.
41
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997.
v. 1, p. 70.
42
SOUZA NETTO. Processo penal: sistemas & princípios. 2006, p. 24.
43
Ibid., p. 91.
24
2.4 SISTEMA BRASILEIRO
No direito brasileiro, segundo lições de Tourinho Filho, adota-se o sistema
acusatório44. Aqui, a acusação, nos delitos de ação penal pública, está a cargo do
Ministério Público, conforme preceitua o artigo 129 da Constituição da República 45.
Excepcionalmente, nos delitos de ação privada, comete-se à própria vítima o jus
persequendi in juditio. Defere-se, também, à vítima, nos crimes de ação penal
pública, o exercício da acusação, na hipótese de o Ministério Público não deduzir a
pretensão punitiva no prazo previsto em lei.
A função de julgar fica a cargo de juízes permanentes, por não haver a figura
do juiz instrutor, e, excepcionalmente, nos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, o julgamento estará afeto ao Tribunal do Júri.
Aqui o processo é eminentemente contraditório. A fase processual é precedida da uma fase preparatória, em que a autoridade policial, por meio do inquérito
policial, colhe os elementos de autoria e materialidade, para propiciar ao acusador a
instauração do processo por meio de denúncia ou queixa.
Nos dizeres de Tourinho Filho46 “já agora em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito [...] o ônus
da prova incumbe às partes, mas o juiz não é um espectador”, pois pode, a qualquer
instante, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvidas. Permite-se às partes
a interposição de vários recursos. Tutelando mais o direito de liberdade, concedemse à defesa recursos que lhe são exclusivos, como, por exemplo, o protesto por
novo júri.
Também defende esse posicionamento Frederico Marques.
No direito processual penal brasileiro, apenas o sistema acusatório pode ter
acolhida, já que são garantidas constitucionalmente aos acusados da
prática de uma infração penal a ampla defesa, com todos os meios e
recursos e ela inerentes, e a instrução criminal contraditória , de acordo com
o previsto nos incisos LXI, LXII, LXIII e LXIV, do artigo 5º, da Constituição
Federal de 1988.47
44
TOURINHO FILHO. Processo Penal. P. 92.
Artigo 129 – “São funções institucionais do Ministério Público: I- promover, privativamente, a ação
penal pública, na forma da lei”.
46
TOURINHO FILHO, Processo penal. p. 92-93.
47
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997.
v. 1, p. 71.
45
25
Afrânio da Silva Jardim, assevera que nosso Código de Processo Penal
adotou o sistema processual penal do tipo acusatório, sistema que acabou sendo
depurado pela Constituição da República de 1988. Diz o autor:
A nosso juízo, os princípios mais importantes para o processo penal
moderno são o da imparcialidade do Juiz e do contraditório. Pode-se
mesmo dizer que os demais princípios nada mais são do que consectários
lógicos destes dois princípios. Assim, o princípio da demanda ou da
iniciativa das partes, próprios do sistema acusatório decorre da
indispensável neutralidade do órgão julgador. Sem ela, toda a atividade
jurisdicional restará viciada. Por este motivo, a tendência é retirar do Poder
Judiciário qualquer função persecutória, devendo a atividade probatória do
Juiz ficar restrita à instrução criminal, assim mesmo, supletivamente ao
atuar das partes.48
Contrariando tal entendimento, Rogério Lauria Tucci, assevera que o
processo penal ostenta inquisitividade, incita à persecução, na sua totalidade. Para o
autor, apesar do processo penal ostentar na integralidade da persecutio criminis,
caráter inquisitório, isto não obsta a que a segunda fase dele se realize sob forma
acusatória.49
Tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, de competência dos
Juizados Especiais Criminais, o inquérito policial foi substituído por Termo Circunstanciado, devendo o autor do fato e a vítima ser intimados a comparecer em juízo
para uma audiência preliminar, em que  na hipótese de ser possível a conciliação
mediante a reparação do dano sofrido pela vítima  se poderá propor a aplicação de
pena alternativa não privativa de liberdade.
48
49
JARDIM, Afrânio Silva. Reflexão Teórica sobre o processo penal. Direito Processual Penal,
Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro:Forense, 1987. p. 51
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 1993. p. 101.
26
3 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
3.1 RAZÕES POLÍTICO-CRIMINAIS
Diz o inciso I do artigo 98 da Constituição Federal de 1988:
A União, no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão juizados
especiais, providos por juízes togados ou togados e leigos, competentes
para a conciliação, o julgamento e a execução das causas cíveis de menor
complexidade e as infrações de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em
lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro
grau.
Muitas foram as razões que levaram o legislador constituinte a instituir tal
norma:
-
o grande número de delitos de pouca monta “a emperrar a máquina do
Poder Judiciário, sem um resultado prático”50;
-
determinadas infrações penais que, sem tratamento adequado, assoberbavam as varas criminais com causas que poderiam ser resolvidas dentro de um espaço de consenso;
-
a impunidade gerada por falta de resposta rápida aos jurisdicionados;
-
as rebeliões nos locais de encarceramento (penitenciárias, casas de
detenção, etc.) causadas pelo grande número de pessoas presas, desproporcional ao número de celas existentes;
-
“a idéia de que o Estado possa e deva perseguir penalmente toda e qualquer infração, sem admitir, em hipótese alguma, certa dose de disponibilidade da ação penal pública”51.
Vê-se, assim, que o legislador pretendia uma solução alternativa para
enfrentar esses graves problemas, emprestando rapidez à justiça, abrindo assim
[...] espaço para que os órgãos da Justiça Penal pudessem dedicar-se mais
aos graves problemas criados pelos crimes de elevado ou elevadíssimo
potencial ofensivo, como o homicídio, o estupro, o tráfico de drogas, o
seqüestro, o crime organizado, etc.52
50
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais.
São Paulo: Saraiva, 2000. p. 1.
51
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance;
GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 37.
52
TOURINHO FILHO, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais, p. 4.
27
Certamente não imaginou o constituinte que estivesse, com o referido
dispositivo, provocando uma revolução em prol dos jurisdicionados brasileiros e ao
mesmo tempo favorecendo o aprofundamento do estudo da ciência processual em
nosso meio.
Para dar efetividade a essa regra constitucional, foi editada a Lei 9.099/95,
que criava os Juizados Especiais Cíveis e Criminais Estaduais em todo o território
nacional.
Voltada, basicamente, para o consenso, essa lei entrou em vigência no dia
26 de novembro de 1995, servindo como novo paradigma de justiça e tendo como
objetivos primordiais a reparação do dano e a aplicação de penas alternativas
não-privativas de liberdade.
3.1.1 Antecedentes Históricos
Há muito tempo o Brasil consagrou o princípio de que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”53. Essa norma, de índole
processual, é conhecida como direito de ação ou direito de acesso à justiça.
Seu objetivo é, em síntese, difundir a idéia de que todo homem, independentemente de raça, credo, condição econômica ou posição social, tem o direito de ser
ouvido por um tribunal independente e imparcial, instituído por lei, sempre que
estiver em causa sua liberdade e seu patrimônio. Esse direito tem-se espraiado não
apenas em dispositivos constitucionais, mas também em pactos e convenções
internacionais.
O conteúdo desse princípio consiste em colocar à disposição de todos os
residentes no País o direito público subjetivo de ação para reprimir toda e qualquer
ameaça ou lesão a seus direitos, sob pena de se instalar no espírito da
nacionalidade um clima de impunidade e a descrença dos cidadãos acerca do
regime democrático de direito.
Sabidamente, somente os economicamente mais bem aquinhoados é que
podiam e tinham acesso pleno à jurisdição. Os economicamente debilitados não
podiam exercer seus direitos em toda a plenitude, por um conjunto de fatores, entre
os quais, obviamente, a dificuldade econômica, o formalismo jurídico e a morosidade
53
Artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
28
processual. Havia, assim, um ordenamento constitucional que se fundamentava
formalmente na dignidade da pessoa humana, mas uma legislação infraconstitucional que tratava igualmente os desiguais.
Era necessário, portanto, que o Estado, que atraiu para si o monopólio da
justiça, criasse órgãos e procedimentos jurisdicionais diferenciados para permitir aos
economicamente menos favorecidos o acesso à jurisdição, sob pena de deixá-los à
margem da legalidade e entregues às relações de força, o que certamente conduziria a uma perigosa desestabilização social.
Para tentar solucionar essa desigualdade, sobreveio uma nova ordem
constitucional em 1988, e o nosso constituinte, ouvidos os clamores das ruas, inseriu
o disposto no artigo 98, inciso I, no capítulo III da Constituição da República,
ordenando que os Estados criassem os Juizados Especiais, os quais, mediante
procedimento oral e sumariíssimo, atenderiam causas cíveis de menor complexidade
e infrações penais de menor potencial ofensivo.
Depois de uma década de vigência da Lei dos Juizados Especiais, afirma-se
que ela propiciou efetivo acesso à justiça e, nos dizeres de Souza Netto, “trouxe
renovadas esperanças a todos os segmentos da sociedade e foi recebida com
bastante entusiasmo por grande parte dos operadores do direito”54.
3.1.2 Sua Criação
Os juízes de direito do Estado de São Paulo Pedro Luiz Gagliardi e Marco
Antônio Marques da Silva foram os precursores da Lei n. 9.099/95. Acreditando na
mudança da visão política penal, elaboraram a minuta de anteprojeto de lei federal
disciplinando a matéria referente aos Juizados Especiais e a ofereceram à Associação Paulista de Magistrados.55
Enquanto a sociedade se adaptava às transformações oriundas da promulgação da Constituição Federal, o juiz Manoel Veiga de Carvalho, Presidente do
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo constituiu o Grupo de Trabalho Paulista,
cuja atividade principal era examinar a proposta do anteprojeto acima referido. Tal
grupo era formado pelos juízes Antônio Carlos Viana dos Santos, Manoel Carlos
54
SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo penal: modificações da Lei dos Juizados Especiais
Criminais. Curitiba: Juruá, 2002. p. 15.
55
GRINOVER et al., 5. ed., 2005, p. 39.
29
Vieira de Moraes, Paulo Costa Manso, Ricardo Antunes Andreuci e Rubens
Gonçalves e dele foi convidada para fazer parte a professora Ada Pellegrini
Grinover, que se valeu de seus colegas de faculdade, procuradores de justiça
Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes.56
Após discussão, compartilhada com outros setores da sociedade, o anteprojeto foi apresentado ao deputado Michel Temer, que, “acolhendo de braços abertos
a proposta do Grupo paulista, transformou-a no Projeto de Lei n. 1.480/89, precedido
pela mesma Exposição de Motivos que o Grupo havia elaborado e mantendo, no
Projeto, os nomes de seus redatores”57.
Juntamente com esse projeto de lei, outros foram enviados ao Congresso
Nacional, um dos quais de autoria do então deputado Nelson Jobim, que tratava do
Juizado Especial Cível e Criminal. O projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados, passou pelo Senado e voltou à Câmara, na qual finalmente obteve o nome de
Substitutivo Abi-Ackel, composto pelo projeto do deputado Michel Temer na esfera
criminal e pelo projeto do deputado Nelson Jobim na esfera civil, surgindo assim a
Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Na história que antecedeu e influenciou a criação dos Juizados Especiais,
pode-se ressaltar o Anteprojeto José Frederico Marques, que admitia a possibilidade
oferecida pelo Ministério Público de o acusado pagar multa para obter a extinção de
sua punibilidade. Destaque-se também o Substitutivo ao Projeto de Código de
Processo Penal, que, no mesmo sentido mas com algumas especificações, estabelecia que se o acusado, primário, aceitasse pagar multa fixada pelo juiz teria seu
processo extinto sem julgamento de mérito.
A Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984 (revogada pela Lei n. 9.099/95)
também merece ser ressaltada, pois tratou dos Juizados Especiais de Pequenas
Causas, que processavam feitos de “reduzido valor econômico”58 .
56
GRINOVER et al., 5. ed., 2005, p. 35.
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance;
GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 13.
58
Artigo 1º, da Lei 7.244/84.
57
30
Alguns Estados, como Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Paraíba, com
base em legislação própria, já aplicavam procedimentos semelhantes àqueles instituídos pela Lei n. 9.099/95, mas essa legislação foi posteriormente considerada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal por caber apenas à União instituir os
Juizados.
Todas as considerações feitas acima a respeito da competência legislativa
suscitaram dúvidas entre os estudiosos do Direito, pois, afinal, quem seria competente para legislar sobre os Juizados Especiais?
A doutrina firmou o entendimento de que caberia à União traçar as regras
gerais sobre os Juizados, restando aos Estados traçar regras mais específicas e
procedimentais, de acordo com as características de cada região.
De fato, o artigo 98 da Constituição Federal impõe a necessidade de uma
delimitação, pois o conceito “infração penal de menor potencial ofensivo” depende
de entendimento unânime a ser fixado pela União.
Explica Sérgio Turra Sobrane:
[...] admitir entendimento diverso, permitindo-se que cada Estado definisse o
âmbito de incidência dos juizados especiais criminais e o que bem entendesse por infrações penais de menor potencial ofensivo, seria conspirar
contra o princípio da isonomia, consagrando-se tratamento diferenciado
entre os cidadãos.59
Coerentes com essa posição são as lições de Ada Pellegrini Grinover et al.,
para quem havia a necessidade de lei federal que desse cumprimento à regra
constitucional, em razão de competir à união legislar sobre direito penal (artigo 22,
inciso I, da CF), e “seria indubitavelmente de natureza material a norma que permitiria a transação e regularia seus efeitos penais”60.
3.1.3 Modelo Brasileiro até a Edição da Lei 9.099/95
Antes da vigência da Lei 9.099/95, o sistema penal brasileiro caracterizava-se pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal, não concedendo qualquer
59
60
SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 44.
GRINOVER et al., op. cit., 5. ed., 2005. p. 38.
31
parcela de discricionariedade ao titular da ação penal.61 Tivesse ele elementos
suficientes de autoria e materialidade, era obrigado a deduzir sua pretensão punitiva,
buscando a condenação do acusado sem possibilidade de, mediante acordo, evitar
a aplicação de pena privativa de liberdade.
Para Ada Pellegrini Grinover et al., o modelo político-criminal brasileiro,
desde a edição da Lei dos Crimes Hediondos em 1990, caracterizou-se “pela
tendência paleorrepressiva”, tendo como características ou “notas marcantes”, o
“aumento das penas, corte de direitos e garantias fundamentais, tipificações novas,
sanções desproporcionais e endurecimento da execução penal”.62
Nessa linha, partindo do mito da eficiência da repressão penal, surgiram a
Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a Lei 9.034/95 (Lei de Combate ao Crime
Organizado) e a Lei 9.426/96, que criaram novos tipos e agravaram algumas penas.
Exatamente nesse contexto é que surge a Lei 9.099/95, que, dispondo sobre
os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, estabelece um novo paradigma de justiça,
voltado não mais para a repressão, mas para o consenso, objetivando a reparação
do dano sofrido pela vítima e a aplicação de penas alternativas.
3.1.4 Modelo Brasileiro após a Edição da Lei 9.099/95
Com a vigência da Lei 9.099/95, o sistema penal brasileiro subdivide-se em
dois subsistemas: o clássico e o consensual – com tratamento penal e processual
próprio em cada um deles. A professora Ada Pellegrini Grinover et al.63 sintetizam-nos da seguinte maneira:
a) subsistema clássico: denominado também espaço de conflito, é aquele
reservado às infrações penais de maior gravidade, no qual são observadas as regras do Código de Processo Penal segundo as quais se
submetem as infrações ao processo penal tradicional  inquérito policial,
denúncia, contraditório, ampla defesa, provas, debates , chegando-se
61
José Laurindo de Souza Netto ressalta que “A Lei 9099/95, excepcionou o princípio da obrigatoriedade, vez que para certas infrações, preenchidas determinadas condições legais, dispensou o
início da persecutio criminis in judicio. Assim, prescinde-se da ação penal para os delitos de menor
potencial ofensivo, consagrando-se então o princípio da oportunidade, para certos domínios
limitados e sob certas possibilidade de controle” (SOUZA NETTO, Processo penal: modificações
da Lei dos Juizados Especiais Criminais, p. 34).
62
GRINOVER et al., 5. ed., 2005, p. 46.
63
Ibid., p. 398.
32
finalmente à sentença, a qual, considerado culpado o réu, poderá ser a
aplicação de pena privativa de liberdade;
b) subsistema consensual: denominado espaço de consenso, é aquele
reservado às infrações penais de menor potencial ofensivo, sujeitas à
aplicação das medidas despenalizadoras da composição civil, da representação, da transação penal e da suspensão condicional do processo,
que têm como objetivos primordiais a reparação do dano sofrido pela
vítima e a aplicação de pena alternativa não privativa de liberdade. É evidente que, não sendo possível a aplicação das medidas despenalizadoras previstas na Lei 9.099/95, haverá o processo tradicional.
3.1.5 Competência dos Juizados Especiais Criminais
3.1.5.1 Competência material
Os juizados especiais criminais têm competência para a conciliação, a
execução e o julgamento das infrações de menor potencial ofensivo. Essa competência, material, tem caráter absoluto, já que outras infrações penais não poderão
ser objeto de apreciação nos juizados especiais criminais.
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados
e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução
das infrações penais de menor potencial ofensivo.
Isso não obsta que, para infrações que não sejam de menor potencial
ofensivo, não se possa aplicar no juízo comum as medidas despenalizadoras
previstas na mencionada lei, como a suspensão condicional do processo,
direcionada basicamente para as infrações de média gravidade, como se verá
adiante.
A Lei 11.313, de 28 de junho de 2006, que entrou em vigência no dia 29 do
mesmo mês e ano, alterou, entre outros, o artigo 60 da Lei 9.099/95 e acrescentou
parágrafo único ao dispositivo legal, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados
e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução
das infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras da
conexão e da continência.
33
Parágrafo único. Na reunião dos processos, perante o juízo comum ou o
tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras da conexão e
continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da
composição dos danos civis.
O novo dispositivo veio para resolver uma polêmica acerca da hipotética
conexão, ou continência, de uma infração de menor potencial ofensivo com uma
infração de maior gravidade de competência do juízo comum, ou até mesmo com
uma de competência do tribunal do júri.
Tome-se como exemplo um crime de lesão corporal leve para o qual a pena
máxima é de 1 ano – portanto crime de menor potencial ofensivo – e um crime de
porte ilegal de arma de fogo, com pena máxima de 3 anos. A discussão que se
travava tanto na doutrina como na jurisprudência era sobre, na hipótese de conexão,
separar os processos a teor do disposto no artigo 79 do Código de Processo Penal
ou reuni-los seguindo a regra do artigo 78 do mesmo código, já que a Lei 9.099/95
não previa solução para caso semelhante.
O tema, como se disse, era polêmico tanto na doutrina quanto na
jurisprudência. Em defesa da junção dos processos está Damásio de Jesus, ao
consignar que para o julgamento em caso de conexão ou continência envolvendo
duas infrações penais ou dois ou mais agentes, sendo uma de menor potencial
ofensivo e outra que não o seja, a competência é do “Juízo Comum” 64.
De sua vez, Tourinho Filho entendia que nessas hipóteses de conexão e
continência de uma infração de menor potencial ofensivo e uma de maior gravidade,
esta exerceria a vis attractiva, e num processo único deveriam ser julgadas as duas
(ou mais) infrações no juízo competente para a infração mais grave.65
Defendendo posição diversa, Ada Pellegrini Grinover et al.66 posicionavamse favoráveis à separação dos processos no caso de haver conexão ou continência
de uma infração de menor potencial ofensivo com outra de maior gravidade de
competência do juízo comum ou até mesmo do tribunal do júri, não prevalecendo
portanto a regra do artigo 79, caput, do Código de Processo Penal, que determina a
reunião dos processos para as infrações conexas, porque nesta hipótese, “a
competência dos Juizados Especiais é fixada na Constituição Federal (artigo 98, I),
64
JESUS, Damásio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 1997. p. 41.
65
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à lei dos juizados especiais criminais.
66
GRINOVER et al., 5. ed., 2005, p. 71. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 20.
34
não podendo ser alterada por lei ordinária”. Portanto, os referidos autores entendiam
que, com a necessária separação dos processos, a infração de menor potencial
ofensivo deveria ser apreciada pelo Juizado Especial Criminal e a infração mais
grave deveria ser julgada pelo juízo comum ou pelo tribunal do júri.
Assim também entendia Sidney Eloy Dalabrida:
Havendo conexão ou continência entre infrações de menor potencial
ofensivo e outras de natureza diversa, via de regra, impõe-se a disjunção de
processos, devendo o promotor de justiça, portanto, oferecer denúncias em
separado perante os respectivos juízos competentes, face à inaplicabilidade
do art. 78, II do CPP, por importar sua incidência em afronta à Constituição
Federal.67
E igual era a posição de Rômulo de Andrade Moreira68.
Não foi diferente a posição do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
deveria haver o desmembramento, uma vez que a Carta Política não se submete à
lei ordinária69.
No IX Encontro dos Tribunais de Alçada de São Paulo, realizado em 29 a 30
de agosto de 1997, concluiu-se que
[...] havendo conexão ou continência, deve haver separação de processos
para julgamento da infração de competência dos Juizados Especiais
Criminais e da infração de outra natureza. Não prevalece a regra do artigo
79, caput, que determina a unidade de processo e julgamento de infrações
conexas, porque, no caso, a competência dos Juizados Especiais é fixada
na Constituição Federal, não podendo ser alterada por lei ordinária.
De teor favorável à separação dos processos foi a conclusão do Encontro de
Juizados Especiais Criminais, conforme Boletim dos Juizados Especiais Cíveis e
Criminais do Tribunal de Justiça de Rondônia, de setembro/97 (p. 93).
67
DALABRIDA, Sidney Eloy. Competência dos Juizados Criminais. Boletim do IBCCRIM, n. 57, p. 5,
ago. 1997.
68
MOREIRA, Rômulo de Andrade Moreira. Competência em caso de conexão ou continência entre
infração penal comum e de menor potencial ofensivo. Boletim do IBCCRIM, n. 116, p. 3, jul. 2002.
69
“PENAL - PROCESSUAL PENAL – CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – LEI 9099/95 – PLURALIDADE DE INFRAÇÕES PENAIS – Em se tratando de pluralidade de crimes, cometidos na previsão
do artigo 70, do Código Penal, havendo, pois pluralidade de ações, reunidas em instituto próprio
para, literalmente, não se confundido com o concurso formal e o crime continuado, o Código de
Processo Penal, ao tratar das espécies de competência, realça quando ocorre por “conexão, em
cujo âmbito se coloca a espécie “quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”. Se uma das infrações atrair a Lei 9099/95,
cumpre distinguir. Princípios constitucionais não podem ser relegados em homenagem à lei
ordinária. Se uma das infrações chama o Código de Processo Penal, seguir-se-á o respectivo
procedimento. A outra será apreciada conforme a lei especial; uma das suas finalidade é evitar a
instrução, aproximando as partes. Encerrado na fase preliminar, resta prejudicado o procedimento
sumaríssimo” (RESP 110.655, Rel. Vicente Cernicchiaro).
35
É certo que muitas vezes a separação de processos retira os benefícios que
são a própria razão de ser dos institutos da conexão e da continência e que facilitam
a persecutio criminis. Mas prevalecia a opinião majoritária a favor da separação dos
processos: infração de menor potencial ofensivo deveria ir para o Juizado Especial
Criminal e infração mais grave, para o juízo comum.
Agora, com a edição da Lei 11.313/06, encerrou-se a discussão, uma vez
expressamente mencionado que na determinação da competência deverão ser
respeitadas as regras da conexão ou da continência e na hipótese da reunião do
processo deverão ser observados os institutos da transação penal e da composição
dos danos civis. De qualquer forma, já são possíveis algumas conclusões:
a) a infração mais grave, de competência do juízo comum ou do tribunal do
júri, atrai a infração de menor potencial ofensivo, devendo tudo ser
analisado num único processo, em razão da regra do artigo 78 do Código
de Processo Penal;70
b) no juízo comum ou no tribunal do júri, por expressa disposição legal,
devem ser observados os institutos da transação penal e da composição
dos danos civis;
c) a reunião dos processos não impede que se apliquem os institutos
despenalizadores previstos na Lei 9.099/95, devendo a infração conexa
de menor potencial ofensivo ser analisada isoladamente.
d) deslocada a competência para o juízo comum, primeiramente deve-se
tentar solucionar a infração de menor potencial ofensivo para posteriormente oferecer denúncia com referência a infração mais grave.
A Lei 9.099/95 estabelece três hipóteses para caso em que a competência
para processamento de uma infração penal de menor potencial ofensivo se desloca
para o juízo comum: a) não há citação pessoal, já que nos juizados especiais
criminais não poderá haver citação por edital; b) pela complexidade ou circunstâncias do fato, o promotor de justiça fica impossibilitado de oferecer a denúncia. Na
hipótese de crime de ação penal privada, oferecida a queixa-crime, o juiz verifica se
70
TJSP – “Competência criminal. Conexão. Lesão corporal e tentativa de homicídio. Desmembramento do feito em função da superveniência da Lei Federal 9099/95. Inadmissibilidade. Conflito
procedente. Competência da vara do júri para processar e julgar o feito” – JTJ 195/337.
(MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas,
2003. p. 311.)
36
a causa é ou não complexa ou se existe alguma circunstância especial que
determine o deslocamento da competência para o juízo comum; c) havendo conexão
ou continência com uma infração de maior gravidade, a análise do fato fica a cargo
do juízo competente para a infração mais grave.
3.1.5.2 Competência territorial
O artigo 63 estabelece que “a competência dos Juizados será determinada
pelo lugar em que foi praticada a infração penal”. Estamos diante, pois, da competência territorial ou ratione loci relativa.
Segundo o Código de Processo Penal  artigo 70, caput , a competência é,
de regra, determinada pelo lugar em que a infração se consumou.
Tratando-se de Juizados Especiais Criminais, segundo Ada Pellegrini
Grinover et al., a lei avançou trazendo novo regramento: será competente o foro do
lugar em que foi praticada a infração, ou seja, em que foram esgotados todos os
meios ao alcance do autor do fato, independentemente do lugar onde venha a
ocorrer o resultado71.
A respeito do assunto, o professor Tourinho Filho adota a teoria do resultado, entendendo que infração praticada tem o significado de infração consumada:
O Juizado competente para conhecer da causa penal é o do lugar onde a
infração foi praticada. A competência do Juizado é ratione materiae e
ratione loci. Quanto à primeira, o artigo 61 dispõe poder ele processar e
julgar infrações de menor potencial ofensivo e, quando à territorial, diz a lei,
é o do lugar onde a infração foi praticada. Qual o sentido da expressão
“praticada”? Praticar, segundo Aurélio, é levar a efeito, fazer, realizar,
cometer, executar. Logo “infração praticada”, traduz a idéia de uma infração
realizada, executada, ou, em linguagem jurídico-penal, “consumada”. Este,
a nosso juízo, o seu verdadeiro sentido, consonando-se com a regra genérica do Processo Penal fixada no artigo 70.
Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete leciona que na legislação processual
comum se entende como lugar do crime aquele em que a infração penal é
consumada ou, no caso de tentativa, onde foi praticado o último ato de execução
71
GRINOVER et al., 4. ed., 2002, p. 74.
37
(artigo 70 do Código de Processo Penal).72 Portanto, para ele, a legislação processual adota a teoria do resultado para determinar o local do crime, diversamente do
que ocorre no Direito Penal, em que se adota a teoria da ubiqüidade ou mista.
Entretanto, ainda segundo Mirabete, a Lei 9.099/95 não seguiu a mesma
orientação, uma vez que não menciona nem “lugar da ação ou omissão”, como o
faria se adotasse a teoria da atividade, nem “lugar da consumação”, se adotasse a
teoria do resultado. Na verdade, a Lei dos Juizados refere-se a “lugar em que foi
praticada a infração penal”. Assim, para o autor, “lugar do crime” deve ser analisado
em conformidade com o Direito Penal, adotando-se a teoria da ubiqüidade ou mista,
prevista no artigo 6º: “considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a
ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde produziu ou deveria produzir
o resultado”.
Em síntese, aqui há exceção à regra do processo penal, e a competência
ratione loci dos Juizados Especiais Criminais é determinada pela teoria da ubiqüidade ou mista, ou seja, “pelo lugar em que foram praticados um ou mais atos de
execução ou em que ocorreu o resultado total ou parcial”.
O assunto, polêmico como se vê, pode ser assim sintetizado:
a) teoria da atividade: considera-se competente o Juizado do local onde foi
praticada a ação ou a omissão, independentemente do resultado. Essa
posição é defendida por Ada Pellegrini Grinover et al.;
b) teoria da ubiqüidade: considera-se competente tanto o local onde se deu
a ação ou a omissão, quanto aquele em que ocorreu o resultado. Posição
de Julio Fabbrini Mirabete;
c) teoria do resultado: considera-se competente o Juizado do local onde
ocorreu a consumação da infração, em consonância com o artigo 70 do
Código de Processo Penal. Essa é a posição defendida por Tourinho
Filho, para quem infração praticada é infração realizada, executada,
consumada, levada a efeito.
Prevalece o entendimento de que deve ser considerado competente o
Juizado do local onde foi praticada a ação ou omissão, independentemente do
resultado.
72
MIRABETE, Código de Processo Penal interpretado, p. 60.
38
4 DIREITO PENAL ECONÔMICO E JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
4.1 INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
NO DIREITO PENAL ECONÔMICO
A Lei 9.099/95 trouxe inúmeras novidades, rompendo com o tradicional
processo em que a falta de efetividade e de rápida resolução dos conflitos gerava
impunidade, conforme assinalam Grinover et al.73.
Dentre as grandes novidades trazidas por ela ao ordenamento jurídico,
tem-se o conceito de infração de menor potencial ofensivo, estabelecido no artigo 6174.
Da exegese desse artigo firmou-se o entendimento, tanto na doutrina como
na jurisprudência, de que todas as contravenções penais são consideradas infrações
de menor potencial ofensivo, até porque o simples fato de tratar-se de contravenção
penal já dá a idéia de infração de pouca monta. Portanto a restrição de procedimento especial e de pena máxima cominada não superior a 1 ano não diz respeito
às contravenções penais. Já com referência aos crimes, são considerados infrações
penais de menor potencial ofensivo aqueles para os quais a pena máxima não seja
superior a 1 ano e desde que não estejam submetidos a rito procedimental próprio.
Após longo debate, em 13 de julho de 2001 foi publicada a Lei 10.259, com
um período de vacatio legis de seis meses, instituindo os Juizados Especiais Criminais da Justiça Federal, dando, assim, cumprimento à norma prevista no parágrafo
único do artigo 98 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional número 22, de 18 de março de 1999.
Figuram na nova lei dois artigos que, antes de melhorar a lei anterior,
trouxeram perplexidade, restabelecendo a discussão a respeito de infração de
menor potencial ofensivo.
Art. 1º- São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça
Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto
na Lei 9099/95, de 26 de setembro de 1995.
73
74
GRINOVER et al., 4. ed., 2002.
Artigo 61 – “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei,
as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano,
excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”.
39
Art. 2º- Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os
feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor
potencial ofensivo.
Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo,
para os efeitos desta lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não
superior a dois anos, ou multa.
Da leitura dos mencionados dispositivos entende-se que nova definição
jurídica foi dada às infrações penais de menor potencial ofensivo, isto é, a todas
aquelas comináveis com pena máxima não superior a 2 anos ou com multa. Além
disso, ainda que consideradas de menor potencial ofensivo, as contravenções
penais estariam fora da competência dos Juizados Especiais Federais Criminais,
tendo em vista o disposto no artigo 109 da Constituição Federal, que estabelece a
competência da Justiça Federal na área repressiva para o julgamento de crimes.
Logo, a competência para o processo e julgamento das contravenções penais
continua sendo dos Juizados Especiais Criminais Estaduais, circunstância, inclusive,
referendada pela Súmula 38 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, mesmo com a
entrada em vigência da Lei 10.259/01, as contravenções que afetem bens, serviços
e interesses da União continuam sob a jurisdição dos Juizados Especiais Criminais
Estaduais, uma vez que lei subconstitucional não pode dizer o contrário.
Diante disso, alguns doutrinadores e algumas decisões judiciais entendiam
que essa nova definição de infração de menor potencial ofensivo só era aplicável
aos crimes de competência da Justiça Federal. Entretanto, contrariamente ao esperado, verificou-se que, com a promulgação da lei, situações idênticas passaram a ter
soluções totalmente diferentes. Veja-se: na hipótese de um funcionário público
estadual praticar a conduta descrita na norma penal incriminadora prevista no artigo
319 do Código Penal, a competência para o processo e julgamento estará afeta ao
juízo comum, ao qual caberá apenas, e se possível, a medida despenalizadora
prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95. Já no caso de o autor da infração ser
funcionário federal, o fato será da competência dos Juizados Especiais Federais
Criminais, que aplicarão, se preenchidos os requisitos legais, as demais medidas
previstas na Lei 9.099/95.
Assim, para uma minoria de juristas, tínhamos no Brasil dois conceitos de
infração de menor potencial ofensivo: um federal (artigo 2º, parágrafo único, da Lei
10.259/01) e um estadual (artigo 61 da Lei 9.099/95). A favor da nova situação
jurídica, apresentavam, entre outros, os seguintes argumentos: a) a lei nova não é
mais benéfica que a anterior; b) os bens jurídicos protegidos no âmbito federal são
40
diferentes daqueles de competência dos juízos estaduais; c) a Constituição Federal
quis instituir dois juizados  um federal e outro estadual; d) não há nenhuma lacuna
na legislação, nem inconstitucionalidade;e) o poder judiciário não pode substituir o
legislador, nem alterar conceitos legais.
Mas uma posição amplamente majoritária não concordava com o sistema
bipartido, entendendo que o novo conceito previsto na Lei 10.259/01 se estendia aos
Juizados Estaduais. Seus argumentos: a) porque assim se estaria aplicando o princípio da igualdade ou do tratamento isonômico; b) porque se tratava de lei nova, mais
benéfica que a anterior e compatível com a regra do artigo 2º, parágrafo único, do
Código Penal; c) porque seria inadmissível que, com base na mesma e uma única
fonte legislativa, se quisesse instituir dois sistemas; d) porque nada na Constituição
da República há que permita vislumbrar a instituição de dois conceitos distintos de
infração de menor potencial ofensivo, até porque ambos os sistemas são regidos
pela Lei 9099/95; e) porque o legislador não se limitou a contemplar os delitos de
competência exclusiva da justiça federal (crime político, crime de reingresso de
estrangeiro expulso, etc.), visto que: i) o legislador ordinário está subordinado ao
constituinte; ii) nenhum texto ordinário pode, sem justo motivo, discriminar situações;
iii) se crimes de mesma natureza podem ser julgados pela justiça federal ou
estadual, devem receber igual tratamento jurídico.75
Pois bem, para dirimir dúvidas sobre o conceito de infração de menor potencial ofensivo, entrou em vigência em 29 de junho de 2006 a Lei 11.313, que altera os
artigos 60 e 61 da Lei 9.099/95 e o artigo 2º da Lei 10.259/01.
Essa nova lei, alterando o disposto no artigo 61 da Lei 9.099/95 no que
concerne ao conceito de infração de menor potencial ofensivo, estabelece:
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para
os efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine
pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
De rigor, ressalte-se que a Lei 11.313/06 alterou também o parágrafo único76
do artigo 2º da Lei 10.259/01, retirando desta o conceito de infração de menor potencial ofensivo e remetendo sua análise para o artigo 61 da Lei 9.099/95.
75
76
GRINOVER et al., 5. ed., 2005, p. 399.
“Parágrafo único. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, ou multa” – Lei
10.259/01.
41
Diante da nova redação dada ao artigo 61 da Lei 9.099/95, já não há
nenhuma dúvida: todas as contravenções penais são infrações de menor potencial
ofensivo, bem assim os crimes para os quais a pena máxima cominada não
ultrapasse 2 anos, cumulada ou não com multa. Portanto, nesse aspecto, nada mais
há que possa alimentar discussão acerca do conceito de infração de menor
potencial ofensivo, já que a nova lei dá a ele tratamento unitário.
Do que se viu até agora, o legislador levou em conta como único parâmetro
para definir infração de menor potencial ofensivo o quantum da pena abstratamente
cominada, desconsiderando totalmente o bem jurídico tutelado, o que lhe valeu
severas críticas de Ronaldo Leite Pedrosa, segundo o qual o legislador deveria
considerar o bem jurídico tutelado pela norma penal para definir infração de menor
potencial:
Sustento que a escolha do legislador em caracterizar como delito de menor
potencial ofensivo, apenas aquele que trouxer previsão de determinada
pena mínima, data venia, não foi a de melhor técnica. Isto porque o tipo
penal é um todo: preceito primário mais preceito secundário. Inexiste pena
criminal solta no ar, sem qualquer vinculação a determinado tipo. Assim,
como não há preceito sem a correspondente sanção, pois, senão, seria
vazia de conteúdo. Logo, o tipo penal há de ser entendido materialmente,.
Ou seja, não apenas com a catalogação legal, prévia e abstrata, como
também inteiramente descritivo da atividade considerada agressiva à norma
(Binding), e, principalmente, dotada daquela força social de repulsa, que
condiciona a edição dessa regra.
Assim, de lege ferenda, sugerimos que passem ser considerados delitos de
menor potencial ofensivo, independentemente da penas, as contravenções,
os crimes culposos, e os praticados sem violência ou grave ameaça à
pessoa. Isto porque está excluída a enorme maioria da chamada “clientela
baixa”, cujas infrações cometidas poderiam tranquilamente, estar sob a
égide da Lei 9099/95. Exemplificamos com o furto simples, onde o maior
interesse do lesado é o ressarcimento do prejuízo causado e, pela exclusão
existente, apenas com a hipótese da suspensão poder-se-ia chegar a esse
resultado.
Adotamos o cuidado de excluir, todavia, aquele crimes que, a despeito de
não se realizarem com violência, atingem o ofendido em seu status de
cidadania. Afastaria, pois, os crimes dolosos contra a administração pública,
contra a natureza, os de entorpecentes, os de responsabilidade dos
funcionários públicos, os de sonegação fiscal, os crimes contra o consu77
midor, etc.
Da mesma forma, Lênio Streck entende que o legislador não andou bem
quando, ao definir infração de menor potencial ofensivo, considerou somente a pena
77
PEDROSA, Ronaldo Leite. Juizado criminal: teoria e prática. Rio de janeiro: Lumern Júris, 1997.
p. 44-45.
42
prevista abstratamente, deixando de lado o bem jurídico tutelado. Segundo ele,
haveria inconstitucionalidade na lei, conforme assevera:
[...] o legislador ordinário, ao estabelecer que qualquer infração cuja pena
máxima não ultrapassa dois anos é uma INFRAÇÃO de menor potencial
ofensivo, sem exigir qualquer outro requisito de ordem objetiva ou subjetiva,
violou, frontal e escandalosamente, preceitos fundamentais e a principiolo78
gia do Estado Democrático de Direito previsto na Constituição.
Fábio Guaragni, por sua vez, após considerações sobre a Lei 9.099/95,
anota:
[...] criticável, destarte, o critério utilizado para definição das infrações de
pequena gravidade, eis que, deveria ter em conta a disponibilidade do bem
jurídico protegido pelo tipo penal, e não a sanção cominada nos preceitos
secundários de cada tipo, como adotado no artigo 61, da Lei 9099/95, de
26/09/95).79
Antônio César Lima da Fonseca, tratando do direito penal do consumidor,
ressalta:
[...] se é leve a pena imposta, isso não significa que o crime seja de menor
potencial ofensivo, uma vez que em se tratando de interesses difusos,
pertencentes a todos, sequer existem condições de se saber quantos
sujeitos passivos foram atingidos pelo crime. Na comunidade de centenas
de milhares de consumidores não se pode entender um crime como de
menor potencial ofensivo, baseado tão-somente na pena imposta.80
Vê-se que foram poucos os autores que criticaram o critério adotado para
definir infração de menor potencial ofensivo. O legislador, ao que parece, levou em
consideração o critério mais fácil: o quantum da pena.
4.1.1 Termo Circunstanciado. Peculiaridade no Direito Penal Econômico.
O termo circunstanciado previsto no artigo 69 da Lei 9.099/95 com a
finalidade de substituir o inquérito policial nada mais é do que um boletim ou registro
mais completo de ocorrências para o qual não se exigem formalidades específicas
78
STRECK, Lenio Luiz. Inconstitucionalidade (parcial sem redução de texto) da Lei dos Juizados
Especiais Criminais Federais. Revista do Ministério Público, Porto Alegre, n. 47, p. 170-201,
br.jun. 2002.
79
KUEHNE, Maurício; GUARAGNI; Fábio André; FISCHER, Félix; JUNG, André Luiz Medeiros. Lei
dos Juizados Especiais Criminais. Curitiba: Juruá, 1996. p. 22.
80
FONSECA, Antônio César Lima da. Direito penal do consumidor. Porto Alegre: Livraria do
Advogada, 1999. p. 68.
43
mas que deve trazer elementos suficientes para caracterizar uma infração penal de
menor potencial ofensivo.
O referido artigo 69 estabelece que “a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente
ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos
exames periciais necessários”. Verifica-se que, em face do princípio da informalidade que norteia o sistema dos Juizados Especiais Criminais, a autoridade policial
que tomar conhecimento do fato deve determinar a lavratura de termo circunstanciado e encaminhá-lo ao Juizado Especial.
Esse termo deverá conter, em síntese, a qualificação completa do autor do
fato e da vítima, se houver; a natureza da infração, o local da ocorrência, a data dos
fatos; o rol de testemunhas e o endereço onde possam ser encontradas. A
autoridade colherá um breve relato dos fatos apresentados pelas partes e o compromisso de que comparecerão perante o Juizado Especial Criminal, e fará, quando
necessário, a requisição dos laudos, os quais, se possível, serão anexados ao
termo.
Estabelece o parágrafo do artigo 69 que, se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado Especial Criminal ou comprometer-se a ali comparecer, não será autuado em flagrante, nem dele será exigida fiança. A isso a doutrina
passou a denominar medida descarcerizadora.81
Portanto, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo e na hipótese
de o autor do fato ter sido encontrado em situação de flagrante, a autoridade policial
não poderá autuá-lo nem dele exigir prestação de fiança se o encaminhar diretamente ao juizado ou se o autor do fato aceitar o compromisso de ali comparecer. No
entanto, se o autor do fato se recusar a aceitar o compromisso, nada impede que a
autoridade policial o autue em flagrante e, sendo cabível, arbitre fiança e encaminhe
os autos ao juizado especial.
Sobre o termo circunstanciado, assevera Fernando da Costa Tourinho Filho 82
tratar-se “de medida rápida e despida de maiores formalidades”, porque, quando a
autoridade policial tomar conhecimento de infração de menor potencial ofensivo,
“limitar-se-á a determinar a lavratura do termo e em seguida o encaminhará,
81
82
GRINOVER et al., 5.ed. 2005, p. 50.
TOURINHO FILHO, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais, p. 67.
44
juntamente com o autor do fato e a vítima, ao juizado, providenciando eventuais
exames periciais necessários”. Mais adiante esclarece: “[...] sem embargo, na
prática, é muito comum a elaboração de inquérito, seja por iniciativa da própria
Autoridade Policial, seja em face de requisição do Promotor [...]. A lei o dispensa,
mas nulidade não haverá se a autoridade policial o elaborar”.
Joel Dias Figueira Júnior e Maurício Antônio Ribeiro Lopes lecionam:
O termo circunstanciado de ocorrência é uma peça que não precisa se
revestir de formalidades especiais e na qual a autoridade policial que tomar
conhecimento da infração penal de menor potencial ofensivo, com autor do
fato previamente identificado, registrará de forma sumária as características
do fato, súmula dos relatos apresentados pelas partes e testemunhas à
autoridade policial, não necessita tomá-los por termo, com imediato
83
encaminhamento das pessoas e os personagens ao Juizado Especial.
Mas qual é a denominada autoridade policial que poderá determinar a lavratura do termo circunstanciado? O delegado de polícia ou qualquer autoridade, por
exemplo, da polícia militar, da polícia rodoviária?
Também para tais perguntas não faltaram respostas divergentes.
Ada Pellegrini Grinover et al. entendem que o termo autoridade policial, deve
ser interpretado de forma ampla, compreendendo qualquer espécie de agente
público que tenha poder de polícia. Nessa condição, podem lavrar termos circunstanciados de infração penal tanto componentes da polícia civil como da polícia
militar.84
Entretanto, segundo estabelece de forma clara o artigo 144, § 4º, da
Constituição da República, “às polícias civis, dirigidas por delegado de polícia de
carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”, e o § 5º, também de
forma clara, determina que “às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a
preservação da ordem pública”.
Segundo explica o professor Tourinho Filho, na doutrina processual brasileira sempre se entendeu que autoridade policial é o delegado de polícia, até porque
são funções da polícia civil proceder às investigações criminais, apurando autoria e
83
FIGUEIRA JÚNIOR, José Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 579.
84
GRINOVER et al., 4. ed., 2002, p. 96-97.
45
materialidade de infrações penais e fornecendo ao Ministério Público as informações
necessárias para a propositura de eventual ação penal.85
Refere o autor que a Lei 9.099/95 não defere à polícia militar a possibilidade
de lavratura do termo circunstanciado, até pelos inconvenientes que poderiam advir
de um termo circunstanciado incompleto: havendo necessidade de elaboração de
laudo pericial, o Ministério Público se veria obrigado a requisitá-lo àquele que tomou
conhecimento do fato e lavrou o termo circunstanciado – no caso, a polícia militar –,
o que não seria lógico, mesmo porque ela não tem essa atribuição. E, mais: segundo
Tourinho Filho, o Ministério Público, por conta disso, poderia “exercer o controle
externo da atividade policial militar, indo ao quartel saber, por exemplo, se as
ocorrências atendidas foram ou não objeto de termo circunstanciado” 86.
Mirabete também defende a idéia de que somente o delegado de polícia tem
competência para determinar a lavratura do referido termo. É que, segundo o autor,
“na legislação processual comum, são conhecidas só duas espécies de autoridades:
a autoridade policial, que é o Delegado de Polícia e a autoridade judiciária, que é o
Juiz de Direito”. Assevera que somente o delegado de polícia e não qualquer agente
investido de função pública é que tem, em tese, qualificação técnica para “classificar
infrações penais, condição indispensável para que seja o ilícito praticado incluído ou
não como infração de menor potencial ofensivo”. Portanto, “numa interpretação
literal, lógica e até mesmo legal, somente o delegado de polícia pode determinar a
lavratura de termo circunstanciado a que se refere o artigo 69 da Lei”. 87
O professor José Laurindo de Souza Netto, após analisar as várias posições
a respeito, conclui com precisão que a autoridade policial a que se refere a Lei
9.099/95 somente poderá ser a do delegado de polícia:
Mesmo diante do novo quadro, aonde dispensa-se a colheita de elementos
que mais tarde poderão servir para a propositura da ação penal, é certo
que, em alguns casos, a autoridade policial deverá dirigir-se ao local,
providenciando para que não se altere o estado e a conservação da coisa,
em parte necessários, apreender os instrumentos e todos os objetos que
tiverem relação com o fato, indicar os meios de prova para o esclarecimento
do fato e suas circunstâncias.
Se é certo que o novo procedimento não exige o mesmo rigor para a
propositura da ação penal, é também certo que não se admite o
85
TOURINHO FILHO, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais, p. 69.
Ibid., p. 69.
87
Ibid., p. 85.
86
46
oferecimento de denúncia ou queixa com base exclusiva nas versões
oferecidas pelos envolvidos no termo circunstanciado.
Tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o
chamado status dignitatis do imputado, mesmo no procedimento sumariíssimo exige-se um lastro mínimo de elementos indiciários que dê arrimo à
acusação.
Desse modo, a autoridade policial, na lei, é o delegado de polícia.
88
Bem se vê dos ensinamentos colhidos na doutrina e dos dispositivos
mencionados na Lei 9.099/95 que a autoridade policial competente para determinar
a lavratura de termo circunstanciado de infração penal de menor potencial ofensivo é
o delegado de polícia.
Portanto não é possível sustentar o argumento de que, entre as atividades
de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, é facultado aos seus
componentes determinar a lavratura de termo circunstanciado, exceto quando exista
deficiência nos quadros da polícia judiciária. Sobre isso, colhe-se a seguinte
decisão:
STJ – Penal – Processual Penal – Lei 9099/95. Juizado Especial Criminal.Termo circunstanciado e notificação para audiência. Atuação da polícia
militar. Constrangimento ilegal. Inexistência. Nos casos de prática da
infração penal de menor potencial ofensivo, a providência prevista no artigo
69 da Lei 9099/95, é da competência da autoridade policial, não consubstanciando, todavia, ilegalidade a circunstância de utilizar o Estado o
contingente da polícia militar, em face da deficiência dos quadros da polícia
civil. Habeas corpus denegado – HC 7199/PR, DJU de 29.9.98, p. 155/156.
Como é sabido, o delegado de polícia, que obrigatoriamente tem formação
jurídica, faz uma pré-triagem dos casos a ele encaminhados, descarta aqueles que
não interessam à ordem penal e adota as providências necessárias.
De qualquer forma, ainda que se diga que somente o delegado de polícia
tem competência para determinar a lavratura de termo circunstanciado, parece que
nenhuma nulidade ocorrerá se a policia militar o fizer, até porque, segundo o artigo
40 do Código de Processo Penal, “Quando, em autos ou papéis que conhecerem, os
juízes e tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao
Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da
denúncia”. Assim, na hipótese de o documento administrativo ter sido lavrado por
88
SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo penal: modificações da Lei dos Juizados Especiais
Criminais. Curitiba: Juruá, 2002. p.124-125.
47
policiais militares ou outra autoridade, nada impede que se conheça do fato e se
adotem as providências legais.
Da mesma forma, é evidente que qualquer outra comunicação recebida de
autoridade noticiando prática de infração penal de menor potencial ofensivo – por
exemplo, uma autuação proveniente de um instituto ambiental ou de defesa do
consumidor  poderá servir de base para que se analise o caso penal, independentemente de lavratura formal do termo circunstanciado.
Assim, a autoridade policial que tomar conhecimento do fato que tenha por
objeto delito de direito penal econômico, de menor potencial ofensivo, deverá lavrar
termo circunstanciado, encaminhando-o ao Juizado Especial Criminal para
realização de audiência preliminar.
4.1.2 Medidas Despenalizadoras e Delitos Econômicos
Entre as novidades ainda trazidas por esse novo paradigma de justiça
consensual, em contraposição à justiça repressivo-conflitiva, estão quatro medidas
despenalizadoras  penais e processuais  que têm por objetivo evitar a aplicação
de pena privativa de liberdade: composição civil, transação penal, exigência de
representação para crimes de lesões corporais dolosas leves e culposas e
suspensão condicional do processo. A elas estarão sujeitos os autores de delitos
econômicos, já que o legislador levou em consideração tão-somente o quantum da
pena abstratamente cominada, que não poderá ser superior a 2 anos.
4.1.3 Composição Civil e Delitos Econômicos
O instituto da composição civil previsto no artigo 7489 da Lei 9.099/95 é uma
importante inovação no sistema processual e penal brasileiro. Ele obriga, nos crimes
de ação penal privada e pública condicionada a representação, a realização de
audiência preliminar  que poderá ser conduzida por um juiz de direito ou por um
89
Artigo 74 – "A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título, a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”.
48
conciliador sob a orientação de um juiz togado90 , que terá o objetivo de fazer uma
composição entre o autor do fato e a vítima, para dar fim ao litígio.
Exitosa a conciliação, lavra-se um termo de acordo, o qual, uma vez homologado por sentença, serve de título executivo, já que com ele há renúncia ao direito
de queixa ou representação e, por conseqüência, o encerramento do caso penal.
Portanto essa medida despenalizadora tem efeitos civis e penais: civis, porque há a
reparação do dano sofrido pela vítima, e penais, porque extingue a punibilidade do
autor do fato via renúncia ao direito de queixa ou representação. 91
É importante trazer lição dos professores Maurício Kuhene, Fábio Guaragni,
Félix Fischer e André Luiz Medeiros Jung, que, logo no início de vigência da Lei
9.099/95, asseveraram: “[...] interessante observar que nos casos de ação penal
privada ou pública condicionada, o acordo de composição dos danos acarreta a
renúncia do direito de queixa ou representação”92.
Anote-se que esse instituto da composição civil, ao mesmo tempo que
valoriza a vítima  antes figura quase esquecida no processo penal tradicional93 , dá
a ela a possibilidade de ver-se indenizada pelos danos sofridos e enseja a extinção
da punibilidade nas ações penais públicas condicionadas e privadas. O acordo,
homologado pelo juiz de direito tem força de título executivo judicial e representa
renúncia ao direito de queixa ou representação.
Assim, a composição civil aplica-se ao direito penal econômico, uma vez que
algumas infrações são de ação penal privada e nesse medida, havendo acordo entre
o autor do fato e a vítima, o juiz homologa-o, através de sentença irrecorrível e
encerra-se o caso penal. Saliente-se, por oportuno, que nos crimes de ação penal
pública incondicionada a composição civil não terá, obviamente, essas conseqüências.
4.1.4 Transação Penal e Delitos Econômicos
O instituto da transação penal, como medida despenalizadora94 que é, representa uma ruptura de paradigma com a cultura jurídica tradicional.
90
Artigo 73 – “A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação”.
GRINOVER et al., op. cit., p. 140-142.
92
KUEHNE; GUARAGNI; FISCHER; JUNG, op. cit., p. 34.
93
FERNANDES, Antônio Scarance. O papel da vítima no processo penal. São Paulo: Malheiros,
1995. p. 185.
94
GRINOVER et al., op. cit., p. 50.
91
49
Nos escólios de José Laurindo de Souza Netto se lê:
A Lei 9099/95, que colocou neste instituto boa parte da esperança de
sucesso da reforma do sistema processual, produziu um redimensionamento de alguns princípios penais e processuais, objetivando o máximo
de resultado na efetividade do Direito, com o mínimo emprego possível de
95
atividades processuais.
A expressão transação, em sentido comum, traz a idéia de negócio,
operação comercial. Em vernáculo tem o significado de combinação, convênio,
ajuste, e em linguagem jurídica é o “ato jurídico que dirime obrigações litigiosas ou
duvidosas, mediante concessões recíprocas das partes interessadas” 96
Segundo Afonso Fraga97, transação vem da palavra latina transactio, que dá
a idéia de passar além, traspassar, transpor certos limites, indicando também o
último grau da ação, a sua terminação.
No seu dicionário jurídico, De Plácido e Silva leciona:
[..] no conceito do direito civil, no entanto, e como expressão usada em
sentido estrito, transação é a convenção em que, mediante concessões
recíprocas, duas ou mais pessoas ajustam certas cláusulas e condições
para que previnam litígio, que se possa suscitar entre eles, ou ponham fim
ao litígio já suscitado. Assim a transação sempre tem caráter amigável,
fundada que é em acordo ou em ajuste, tem a função precípua de evitar a
contestação, ou o litígio, prevenindo-o, ou de terminar a contestação,
quando já provocada, por uma transigência de lado a lado, em que se
retiram, ou se removem todas as dúvidas e controvérsias, acerca de certos
98
direitos.
Sobre transação, escreve o professor Damásio de Jesus:
a) sentido comum: negócio; b) sentido jurídico: ato jurídico que extingue
obrigações através de concessões recíprocas das partes interessadas. Não
se trata de um negócio entre o Ministério Público e a defesa: cuida-se de um
instituto que permite ao juiz, de imediato, aplicar uma pena alternativa ao
99
autuado, justa para a acusação e defesa, encerrando o procedimento.
Sérgio Turra Sobrane conceitua transação penal:
95
SOUZA NETTO, Processo Penal: modificações ., p. 135.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Aurélio século XXI: o dicionário da língua portuguesa.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1989. p. 1699.
97
FRAGA, Afonso. Da transação penal ante o Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998.
p. 11
98
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores Nagib Slaib Filho e Geraldo Magela
Alves. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 827.
99
JESUS, op. cit.
96
50
[...] o ato jurídico através do qual o Ministério Público e o autor do fato,
atendidos os requisitos legais, e na presença do magistrado, acordam em
concessões recíprocas para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela
prática do fato típico, mediante o cumprimento de uma pena consensual100
mente ajustada.
É oportuno acrescentar que, além do autor do fato, do promotor de justiça e
do juiz de direito, também o defensor deverá estar presente no ato de transação, sob
pena de nulidade.
Vimos que se trata de medida despenalizadora fundamentada no princípio
da oportunidade regrada da propositura da ação penal, “que confere ao seu titular, o
Ministério Público, a faculdade de dispor da ação penal, isto é, não promovê-la, sob
certas condições”101. Em síntese, de iniciativa do promotor de justiça e dirigida ao
autor do fato  este acompanhado de defensor , é uma proposta de aplicação
imediata de pena alternativa não privativa de liberdade, que, se aceita, dá por findo o
procedimento, e, com o cumprimento da pena imposta, extingue a punibilidade.
Para que seja possível conceder ao autor do fato a transação penal, são
necessários, evidentemente, alguns pressupostos: a) tratar-se de infração de menor
potencial ofensivo; b) tratar-se de infração de ação penal pública incondicionada ou,
se condicionada, ser efetuada a representação pelo ofendido  há discussão sobre
seu cabimento nos crimes de ação penal privada, como se verá adiante ; c) em
ambas as hipóteses, não ser caso de arquivamento; d) não ter sido o autor do fato
condenado, por sentença definitiva, a pena privativa de liberdade por prática de
crime  não haverá obstáculo no caso de a condenação ser decorrente da prática de
contravenção penal ou de a pena aplicada ter sido restritiva de direitos ; e) não ter
o agente sido beneficiado no prazo de 5 anos pelo instituto de transação; f) haver
nos antecedentes, na conduta social, na personalidade do agente, bem como nos
motivos e circunstâncias do crime a indicação de que a medida é suficiente; g) ser a
proposta efetuada pelo Ministério Público e aceita não só pelo autor do fato como
também por seu defensor constituído ou nomeado.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a transação penal tem como característica ser ato personalíssimo, significando, em síntese, que ninguém, mesmo com
procuração expressa, poderá realizá-la em nome do autor do fato; é ato voluntário: a
100
101
SOBRANE, op. cit., p. 75
PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Juizado especial criminal. São Paulo: Atlas, 1996. p. 72.
51
decisão de vontade do autor do fato de aceitar e concordar com a proposta do
Ministério Público tem de ser produto inequívoco de sua livre escolha; é ato formal:
deve ser realizado em audiência; ser formalizado na presença do juiz, do promotor
de justiça, do autor do fato e de seu defensor, e finalmente, ser tecnicamente
assistido, uma vez que o autor do fato deverá estar acompanhado de seu advogado
ou, faltando-lhe este, de um advogado dativo nomeado.102
A apresentação da proposta de transação penal é iniciativa do promotor de
justiça na audiência preliminar. Não sendo possível fazê-la nessa oportunidade,
deve ser efetuada na audiência de instrução e julgamento.
Assinale-se que o ofendido não sofre nenhuma interferência na tentativa de
transação penal. A lei “é expressa ao considerar apenas a vontade do Ministério
Público e do autor do fato e seu defensor. Não poderá prevalecer sua vontade sobre
a vontade do Ministério Público”103. É de referir que a vítima no processo penal
poderá ser assistente do Ministério Público e nessa condição ela tem atuação efetiva
na tentativa de conciliação para reparação do dano civil. Caso essa conciliação seja
frustrada, caberá a ela, vítima, efetuar a representação e ao Ministério Público
analisar a possibilidade de aplicação de medida despenalizadora. Tratando-se de
crime de ação penal privada, queixa-crime contra o autor do fato deverá ser ajuizada
por intermédio de advogado.
A proposta de transação penal, depois de aceita pelo autor do fato e seu
defensor, é submetida ao controle jurisdicional, fechando o círculo da discricionariedade regrada adotada pela nova lei, cabendo ao juiz de direito, em última análise,
homologá-la ou não, ensejando a possibilidade de revisão dessa decisão.104
Caso o juiz entenda que não cabe transação penal, discordando do acordo
formulado pelas partes, deverá aplicar analogicamente o artigo 28 do Código de
Processo Penal e encaminhar os autos ao Chefe do Parquet para dirimir a questão.
Estabelece a lei que o ato de aceitação de transação penal não terá nenhum
efeito civil, nem gerará reincidência, ficando apenas consignado para que o autor do
fato não venha a beneficiar-se desse instituto durante 5 anos; aliás, esta é a maior
conseqüência dessa medida alternativa.
102
BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas à pena de prisão.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
103
GRINOVER et al., op. cit., 5. ed. 2005, p. 49.
104
GRINOVER et al., op. cit., 5. ed. 2005, p. 166.
52
Ensina Eduardo Araújo da Silva:
A aceitação da proposta de transação não significa admissão de culpa, pois
sequer há acusação nessa fase. Tanto isso é verdade, que o próprio
legislador teve a cautela de, expressamente, consignar que a sanção aplicada não importará em reincidência, não constará de certidão de antecedentes criminais e não terá efeitos no juízo cível (§§ 4º e 6º do artigo 76, da
Lei). Apenas deverá constar dos registros criminais, para fins de impedir
seja o suposto autor do fato beneficiado com nova proposta no prazo de
cinco anos (inciso I, do § 2º do artigo 76, da Lei).105
Tema bastante tormentoso, tratando-se de transação penal, é saber se cabe
ou não o referido instituto despenalizador em crimes de ação penal privada, questão
essa sobre a qual divergem doutrina e jurisprudência.
De um lado estão os que negam essa possibilidade, que seria incompatível
com ação penal privada, tanto por não ser o ofendido o titular do jus puniendi, como
por ser possível a qualquer tempo o perdão ou a desistência da ação penal. Já os
que a admitem afirmam que se trata de direito público subjetivo do autor do fato e,
ainda, que a interpretação do alcance do instituto deve ser favorável ao autor da
infração de menor potencial ofensivo, permitindo a transação penal.
A lei diz que, havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal
pública, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de
direito ou multa, evitando, assim, a propositura de ação penal.
Como já assinalado, sabe-se, a toda evidência, que a transação penal é uma
medida despenalizadora prevista na Lei 9.099/95, em que o Ministério Público,
abrindo mão da persecução penal, apresenta proposta de aplicação imediata de
pena alternativa ao autor do fato, o qual, aceitando-a, encerra a demanda penal. É
um instituto fundamentado no princípio da oportunidade regrada da propositura da
ação penal, que confere ao Ministério Público a faculdade de dispor da persecução
penal, isto é, de não promovê-la sob certas condições que, evidentemente, o infrator
não está obrigado a aceitar.
Poderá o autor do fato, devidamente orientado por seu defensor – defesa
técnica , preferir não aceitá-la e responder ao processo para lograr absolvição; ou,
como técnica de defesa, aceitá-la, encerrar o caso penal e aguardar tão-somente o
105
SILVA, Eduardo Araújo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada. São Paulo:
Atlas, 2000. p. 114.
53
seu efetivo cumprimento, para, então, ver declarada extinta sua punibilidade pelo
fato objeto da ocorrência.106
Mas havendo a aceitação da transação penal sem qualquer vício que a
macule, tem-se uma submissão voluntária à sanção penal, que não significa reconhecimento de culpabilidade, nem de responsabilidade civil. Aliás, nesse aspecto é
uníssona a doutrina e a jurisprudência.
A proposta, devidamente aceita, é então submetida ao controle jurisdicional,
fechando-se, assim, o círculo da discricionariedade regrada.
A Lei 9.099/95 estabelece no artigo 76 que, “havendo representação ou
tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de
arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”.
Portanto a lei não prevê a possibilidade de incidência dessa medida alternativa em crimes de ação penal privada, como pretendem alguns.
Com efeito, respeitando as opiniões contrárias no caso em questão, o
melhor entendimento, permissa venia, é o de não permitir a aplicação da transação
penal em crime de ação penal privada.
É essa posição que se colhe nas lições de Júlio Fabbrini Mirabete, para
quem “[...] não prevê a lei a possibilidade de transação na ação penal de iniciativa
privada”. Segundo ele, na hipótese, “o ofendido não é representante do titular do jus
puniendi, mas somente do jus persequendi in juditio”. Assim, não entende que se
proponha aplicação de pena na hipótese de infração penal de menor potencial
ofensivo, permitindo à vítima transacionar sobre uma sanção penal:
Na ação penal de iniciativa privada, prevalecem os princípios da oportunidade e disponibilidade e, no caso afeto aos Juizados, a composição pelos
danos sofridos pela vítima, tornando desnecessária e desaconselhável a
107
previsão de oferecimento de proposta para a transação.
Discorrendo sobre o assunto, Marino Pazzaglini Filho et al. afirmam não
caber transação penal nos crimes de ação penal privada, uma vez que a Lei
9.099/95 estabelece a possibilidade de apresentação de proposta apenas por parte
do Ministério Público.
106
107
GRINOVER et al., op. cit., 4. ed., 2002, p. 170.
MIRABETE, Juizados especiais criminais, p. 129.
54
[...] além do mais, vigora o princípio da oportunidade na ação penal privada,
sendo discricionária do ofendido. Daí, pode ocorrer a qualquer tempo o
perdão do ofendido, a desistência da ação, o abandono, tornando perempta
a ação e, portanto, incompatível com o presente instituto.108
Da mesma forma, Francisco Fernandes de Araújo nega a possibilidade de
transação, visto que a Lei “não inclui o caso de queixa-crime porque, aí, o titular da
ação seria o ofendido e não o Ministério Público e, portanto, este não teria
legitimidade para fazer qualquer proposta [de aplicação de pena]”. 109
De acordo com Sérgio Turra Sobrane, nos crimes de ação penal de iniciativa
privada “não se pode vislumbrar com coerência a aplicação da transação penal e,
muito menos, que a proposta seja deduzida pelo próprio querelante”. Segundo
explica o autor, o texto do artigo 76 da Lei 9.099/95 é tão claro que “fica inviabilizado
qualquer exercício interpretativo com fito de atribuir ao querelante – ou mesmo ao
Ministério Público depois de apresentada a queixa-crime – a formulação de proposta
de transação penal”.110
Perfilham a mesma posição, entre outros, Afrânio Silva Jardim, Damásio
Evangelista de Jesus e Cezar Roberto Bitencourt.
O Superior Tribunal de Justiça, depois de vários precedentes, parece ter
pacificado o entendimento de ser possível tanto a transação penal como a suspensão condicional do processo em ação penal privada. É o que se infere do julgamento
proferido pela 3.ª Seção (5.ª e 6.ª Turmas reunidas) no Conflito de Competência nº
38513/MG, relatado pela ministra Laurita Vaz e publicado no Diário de Justiça da
União em 15 de setembro de 2003.
O ministro Felix Fischer, no Habeas Corpus 13.337/Rio de Janeiro, também
se posicionou pelo cabimento de transação penal e suspensão condicional do
processo em crimes de ação penal privada, conforme se verifica nesta ementa:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEI 9099/95. AÇÃO PENAL
PRIVADA. A Lei 9099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transação penal e a suspensão condicional do processo,
inclusive nas ações penais de iniciativa privada (precedentes). Habeas
corpus concedido.
Também Ada Pellegrini Grinover et al. manifestam-se favoráveis à transação
penal nos crimes de ação penal de iniciativa privada:
108
PASSAGLINI FILHO, Juizado especial criminal, p. 55.
ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Juizados especiais criminais. Campinas: Copola Livros,
1995. p. 58.
110
SOBRANE, op. cit., p. 76.
109
55
No entanto, a evolução dos estudos sobre a vítima faz com que por parte de
muitos se reconheça o interesse desta não apenas à reparação civil, mas
também à punição penal. De outro lado, não existem razões ponderáveis
para deixar à vítima somente duas alternativas: buscar a punição plena ou a
ela renunciar. É certo que no processo penal tradicional essas são as duas
únicas opções que se abrem ao ofendido. Mas é igualmente certo que a
introdução da transação penal em nosso ordenamento obriga a repensar
diversos assuntos. A vítima, que viu frustrado o acordo civil do art. 74,
quase certamente oferecerá a queixa, se nenhuma outra alternativa lhe for
oferecida. Mas, se pode o mais, por quê não poderia o menos? Talvez sua
satisfação, no âmbito penal, se reduza à imposição imediata de uma pena
restritiva de direitos ou multa, e não se vêem razões válidas para obstar-selhe a via da transação que, se aceita pelo autuado, será mais benéfica
também para este. Não são muitas, é certo, as infrações penais de menor
potencial ofensivo em que a ação penal é de iniciativa exclusiva do
ofendido. Mas ao menos duas podem ser lembradas: os crimes de dano
(art. 163, caput c/c art. 167 CP) e de exercício arbitrário das próprias razões
(art. 345, parágrafo único CP). Dentro dessa postura, é possível ao juiz
aplicar por analogia o disposto na primeira parte do art. 76, para que
também incida nos casos de queixa, valendo lembrar que se trata de norma
prevalentemente penal e mais benéfica.111
Luiz Flavio Gomes compartilha tal entendimento. Embora se refira à suspensão condicional do processo, é válido trazer suas assertivas:
A transação processual (suspensão do processo) não possui a mesma
natureza do perdão (que afeta imediatamente o jus puniendi) nem da
perempção (que é sanção processual ao querelante inerte, moroso).
Havendo proposta e aceitação da suspensão do processo não se pode
dizer que o querelante esteja sendo desidioso. Está agindo. Está fazendo
uma opção pela incidência de uma resposta estatal alternativa, agora
permitida, mas que é também resposta estatal ao delito. Isso não é inércia.
Muito menos indulgência (perdão). Nem sequer abandono da lide. De outra
parte, no perdão e na perempção o que temos são atos de causação (de
encerramento do processo, sem margem de indeferimento pelo juiz). Já na
suspensão o que existe é um ato de postulação (a última palavra é do juiz).
Se o querelante pode o mais, que é perdoar, é evidente que também pode o
menos (optar pela solução alternativa do litígio).112
Fernando da Costa Tourinho Filho entende que o próprio magistrado poderá
fazer a proposta de transação penal na hipótese de não fazê-la o querelante ou o
Ministério Público, pois, segundo ele, não se pode privar de norma benéfica o autor
do fato:
A proposta é feita pelo Promotor, em se cuidando de contravenção (cujo
estudo faremos no capítulo próprio) e de crime de ação pública incondicionada ou condicionada (dês que feita a representação). Se se tratar de
crime de ação privada, parte da doutrina entende não ser possível a
proposta, por ser privativa do Ministério Público. Não vemos nenhum óbice
111
112
GRINOVER et al., op. cit., 4. ed., 2002, p. 140.
GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1995. p. 128.
56
de ordem legal. Certo que o ofendido, ou quem suas vezes fizer, pode
renunciar, perdoar, desistir ou até mesmo deixar perimir a ação penal.
Enfim, nestes casos, vigoram os princípios da oportunidade e da disponibilidade. Não é menos certo, todavia, que o autor do fato não pode exigir
que o ofendido renuncie, perdoe ou desista [...] Assim, nos crimes de ação
privada, nada impede que a proposta seja efetuada pelo ofendido.
Tratando-se, como se trata, de instituto benéfico ao réu, não se justifica a
exclusão dos crimes de alçada provada. Poderá fazê-lo o Juiz? A princípio
nos pareceu que se a proposta, no fundo, envolvia o exercício da ação
penal, seria estranho pudesse fazê-la o Magistrado. Haveria jurisdição sem
demanda. Após meditarmos sobre a matéria, passamos a entender que se o
Promotor ou o querelante, se for o caso, não formular a proposta por
motivos disparatados, poderá fazê-la o Juiz e, havendo aceitação, será a
pena imposta, dando-se recurso de apelação ao interessado. De início
chegamos a pensar que a não-formulação da proposta pelo Ministério
Público ensejaria a aplicação analógica do artigo 28, do Código de
Processo Penal. E se tratasse de crime de ação privada e o querelante não
formulasse? Em face disso, não vemos razão séria e intransponível a
impedir a iniciativa do Juiz quanto o titular do jus persequendi, por motivo
desarrazoado, ou sem justificativa fundamentada, não quiser formular a
proposta. Observe-se, por outro lado, que na hipótese de o Promotor
formular a proposta e o autor do fato aceitá-la, nem por isso o Juiz será
obrigado a acolhê-la. Di-lo o § 4º do artigo 76 do citado diploma, o que
demonstra que o Juiz não é um convidado de pedra [...]. Nesse sentido,
inúmeras decisões do TACrim-SP (APs. 946.581.982949/1, 978.641/7,
970.201/5, 977.657/6) [...] Essa também, foi uma das teses vitoriosas no IX
Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil realizado em São Paulo em
agosto de 1997.113.
Como se percebe, os defensores da incidência do instituto nos crimes de
ação penal privada acolhem o princípio da isonomia e da consagrada regra em
matéria penal segundo a qual a interpretação da norma deve sempre ser benéfica
ao réu.
Com efeito, se ao réu da ação penal pública é conferido o direito de,
mediante a aceitação de algumas restrições, encerrar o processo, recusar essa
possibilidade ao requerido em ação penal privada violaria a igualdade constitucionalmente assegurada. Essa interpretação decorre também da aplicação do princípio
da analogia in bonam partem, estabelecido no artigo 3.º do Código de Processo
Penal.
Por outro lado, como bem salientou o ministro Gilson Dipp, “o critério que
define a incidência da benesse legal, afora os requisitos subjetivos, é o menor
potencial ofensivo da conduta praticada, que deve ser aferido pela pena mínima
aplicada ao delito”. Nesse mesmo julgado, o relator salienta que eventuais restrições
a esse entendimento
113
TOURINHO FILHO, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais, p. 319.
57
[...] vêm sendo dispensadas, tendo em vista que o fim precípuo da lei dos
Juizados Especiais é justamente a negociação, o que faz com que se
entenda que a sua aplicação deve ser a mais ampla possível, ultrapassando-se eventuais contrariedades pela hermenêutica penal e pelos
fundamentos e princípios da própria lei. (RHC 8.480-SP, 5ª Turma, rel. Min.
Gilson Dipp, DJU de 22.11.1999).
Além das duas lições doutrinárias acima citadas, ambas afirmando a
legitimidade do querelante para optar por uma das formas alternativas de encerramento do litígio  todas entre o perdão e o julgamento de mérito da queixa , é
importante ressaltar que é corolário lógico da titularidade da ação penal a legitimidade para oferecer ou, no mínimo, aquiescer à transação penal. É por isso que se
afirma que fica a critério do querelante fazer ou não a proposta.
Tanto o Supremo Tribunal Federal (HC 81720, rel. Min. Sepúlveda Pertence)
como o Superior Tribunal de Justiça (RHC 8123, rel. Min. Fernando Gonçalves; EDcl
no HC 33929, rel. Min. Gilson Dipp; e Apn 390, rel. Min. Felix Fischer) perfilham esse
entendimento.
Na verdade, entre as alterações legislativas que se efetuaram e que vão,
ainda, ser efetuadas, deveria o legislador, diante do impasse, estabelecer regra clara
a respeito do assunto. Não parece correto deixar a cargo do querelante optar por
fazer ou não a proposta de transação penal. É que, admitindo a possibilidade de o
querelado preencher os requisitos legais, é dever do querelante fazer a proposta e
não mera faculdade a ele conferida.
Um assunto também polêmico diz respeito à natureza jurídica da sentença
proferida pelo juiz togado que homologa a transação penal e aplica a pena
alternativa.
Ada Pellegrini et al. partem das definições já traçadas no Código de
Processo Civil para concluir: que se trata “simplesmente de sentença homologatória
de transação”; na qual o acusador e o transacionado acordam sobre a sanção a ser
aplicada, “à margem” da pena prevista para o tipo penal.114
Nosso direito processual penal, não afeto, até a promulgação da Lei n.
9.099/95, às técnicas consensuais, parece encontrar alguma dificuldade em
classificar a decisão homologatória. Mas assim não o é no processo civil,
que agudamente observa que a sentença homologatória deixa de lado a
pretensão e a resistência, pacificando a controvérsia de acordo com a von-
114
GRINOVER et al., op. cit., 4. ed., 2002, p. 157.
58
tade das partes, e não consoante a lei (material) que compõe os litígios, de
modo geral e abstrato.115
De acordo com eles, muito embora haja a aplicação de pena na sentença
que homologa a transação penal, não se pode considerar seu caráter condenatório,
pois o único efeito no campo criminológico será o de impedir novo benefício no prazo
de 5 anos.
Assim, a transação penal é peculiar, pois enquanto no procedimento
ordinário a pena traz inúmeros efeitos para o condenado (entre eles, a reincidência e
maus antecedentes), nos Juizados Especiais seu único efeito será o de impedir novo
benefício.116
Grinover et al. ressalvam que não há nenhum juízo condenatório na transação penal, porque não são averiguados elementos probatórios e de culpabilidade,
nem existe pedido formal de acusação pelo Ministério Público.
Trata-se simplesmente de sentença homologatória de transação [...] que
compõe a controvérsia do acordo com a vontade dos partícipes, constituindo título executivo judicial. São os próprios envolvidos no conflito a ditar
a solução para sua pendência, observados os parâmetros da lei.117
Cezar Roberto Bitencourt entende que a transação penal caracteriza um
acordo de vontades entre as partes, no qual apenas são declarados ou reconhecidos direitos; por isso o caráter homologatório da sentença. Para ele, a sentença
que reconhece a transação penal não tem cunho condenatório, pois que é uma
sentença declaratória constitutiva.
Da simples análise dos fundamentos da política criminal consensual, adotada pelo art. 98, I, da Constituição Federal, e da natureza ontológica da
transação penal, chega-se à conclusão inevitável de que a aplicação de
pena em decorrência do acordo celebrado entre o Ministério Público e o
autor do fato não tem cunho condenatório nem absolutório, venia concessa:
decisão que não enfrenta o mérito, convenhamos, não pode ser cunhada de
condenatória. [...] A sentença declaratória, a despeito da redundância,
declara o que já existe, tornando seguro o que até então era inseguro, certo
o que era incerto, por meio do instituto da coisa julgada; produz efeito ex
tunc, isto é, retroage para alcançar a data do fato declarado. A sentença
constitutiva, além de declarar o que já existe, cria uma situação até então
inexistente, isto é, cria um novo estado, gerando igualmente efeitos ex tunc,
115
Ibid., p. 157.
GRINOVER et al., op. cit., 4. ed., 2002, p.158.
117
Ibid., p.157.
116
59
ou seja, retroage a data do fato. Seus efeitos são materiais e processuais.
Por isso, a nosso juízo, a decisão que aplica pena transacionada é uma
sentença declaratória constitutiva118.
Ressalva o autor:
Não quer dizer, contudo, que a “sanção alternativa” aplicada não seja pena
criminal, como sustentam, equivocadamente, alguns. A exclusão excepcional dos efeitos da reincidência e de maus antecedentes não desnatura sua
condição jurídica de pena criminal, que é a conseqüência (direta) do
crime.119
Apesar de a sentença reconhecer a tipicidade da conduta, não deve ser
levado em conta seu efeito condenatório, já que não há prolação de “sentença
condenatória no sentido tradicional que conhecemos”. É o que pensa Afranio Silva
Jardim, admitindo o caráter homologatório e até mesmo declaratório da sentença de
transação penal:
Realmente, o Juiz homologando a transação não está prolatando uma
sentença condenatória no sentido tradicional que conhecemos, mas está
submetendo, declarando – tem uma carga declaratória muito acentuada –
até porque houve assentimento do réu, a existência do fato penalmente
típico. inclusive, a tipicidade deve ser ali explicitada, porque, até se for uma
outra tipicidade, pode não caber sequer transação penal.120
Por sua vez, Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, tecem considerações acerca do tema e defendem que a proposta do Ministério Público não tem
caráter condenatório, já que não reconhece a culpabilidade do autor do fato. De
índole especial, não constituem “sanções de natureza penal em sentido estrito”,
porque não são impostas ao réu, mas apenas aceitas por ele, pois não há elementos
que indiquem sua culpabilidade (ao contrário do que ocorre no processo penal, em
que a sanção penal é decorrente de comprovada culpabilidade do réu).
[...] conquanto recebam, num primeiro momento, a denominação de penas
restritivas de direitos e multa, não podem ser encaradas como sanções de
natureza penal em sentido estrito.
Com efeito, essas “sanções especiais” não trazem em si, a nosso ver, o
sentido de reprovabilidade ético-jurídica e tampouco se assentam no reconhecimento da culpabilidade do suposto autor do fato [...].121.
118
BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais federais: análise comparativa das
Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 11-12.
119
BITENCOURT, op. cit., p. 12.
120
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 363.
121
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Juizados especiais criminais: comentários, Lei nº 9.099/95, de 26/09/95. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 62.
60
E explica:
Em outros termos, a aplicação da sanção penal decorre dessa atividade
coordenada de entes estatais e se dá em caráter de obrigatoriedade. Não
cabe, naturalmente, ao autor do fato dizer se quer ou não suportar os
efeitos de uma sanção penal, restando-lhe a ela submeter-se ou ser
compelido a tanto.
Ora, a sanção especial de que trata a Lei dos Juizados Especiais somente
poderá ser aplicada com expressa anuência e concordância do “suposto”
autor do fato típico (art. 76, § 3.º), excluindo-se penas privativas de liberdade, o que permite, à primeira vista, a inferência de não se tratar de uma
medida de natureza penal propriamente dita, embora com esta possa se
assemelhar 122.
Também discorrem sobre a natureza jurídica da sentença homologatória da
transação penal Marino Passaglini Filho et al e concluem que se trata de sentença
condenatória.
Nesse sentido:
A questão que se coloca é se a sentença homologatória da transação penal
é declaratória, constitutiva ou condenatória.A sentença declaratória, chamada no direito italiano de sentenza di accertamento e pelo direito alemão de
Feststellungsurteil, restringe-se a declarar o que já existe, torna seguro o
que era até então inseguro, através da coisa julgada sobre o fato existente,
tornando-a solução judicial obrigatória entre as partes. Produz efeitos ex
tunc, isto é, retroage para alcançar a data do fato declarado. Por sua vez, a
sentença constitutiva, além de declarar certo o que já existia, cria uma
situação jurídica que até então inexistia. Por isso são chamadas Rechtsgestaltungsurteile, ou sentenças formadora, pelos alemães. Gera efeitos ex
tunc e ex nunc, ou seja, retroage para a data do fato e tem efeito ultrativo,
para o futuro, posto acrescentar algo novo ao mundo jurídico. Seus efeitos
são processuais e materiais. Por fim, a sentença condenatória é também
declaratória por declarar a situação existente, além de ser constitutiva,
criando para o sentenciado uma situação nova, até então inexistente, e
impondo-lhe uma sanção penal, que será posteriormente executada. A
execução é a efetivação da sentença condenatória. Sendo assim, a
natureza jurídica da sentença homologatória da transação penal é condenatória. Primeiramente, declara a situação do autor do fato, torna certo o
que era incerto. Mas além de declarar, cria uma situação nova para as
partes envolvidas, ou seja, cria uma situação jurídica que até então não
existia. E ainda impõe uma sanção penal ao autor do fato, que deve ser
executada. A sentença homologatória tem efeitos dentro e fora do
procedimento, isto é, tem efeitos processuais e materiais, produz efeitos ex
nunc, para o futuro. Encerra o procedimento e faz coisa julgada formal e
material, impedindo novo questionamento sobre os mesmos fatos. Há nesta
sentença um reconhecimento da culpabilidade do autor do fato, necessário
para a aplicação da sanção penal.123
122
123
DEMERCIAN, op. cit., p. 64.
PASSAGLINI FILHO, Juizado especial criminal, p. 55.
61
De outro lado, Tourinho Neto argumenta que a decisão não deixa de ter
caráter condenatório, visto que são aplicadas "penas caracterizadoras de uma
sanção penal” (pena de multa e pena restritiva de direitos), assim como não deixa de
ter um caráter homologatório, que reconhece o acordo penal.
Aplicar tais penas não será condenar? Temos uma sentença e uma sentença condenatória, ainda que homologatória. [...] Desse modo, a sentença
homologatória da transação, em que o autor do fato aceitou que lhe fosse
aplicada uma sanção, apesar de não se reconhecer culpado, só pode ser de
natureza condenatória. Dizer que a natureza é homologatória é não dizer
nada. Dessa sentença deriva um titulo executivo penal.124.
Geraldo Prado afirma tratar-se de "sentença condenatória de tipo sumário, e
que emerge em seu devido processo legal, sem a objeção de inconstitucionalidade"125.
Julio Fabbrini Mirabete traz novo foco à matéria ao afirmar que se trata de
sentença condenatória imprópria. O autor analisa a natureza jurídica das penas
aplicadas na transação e chega à conclusão de que não se pode deixar de
considerar o caráter condenatório da sentença. Ao mesmo tempo, porém, afirma
que, ao se declarar uma nova situação do réu, na qual não se considera a sua
culpabilidade, obtém-se uma sentença condenatória diferenciada que não possui
todos os efeitos comuns previstos numa condenação.
Declara a situação do autor do fato, tornando certo o que era incerto, mas
cria uma situação jurídica ainda não existente e impõe uma sanção penal ao
autor do fato. Essa imposição, que faz a diferença entre a sentença constitutiva e a condenatória, [...] ensejará um processo autônomo de execução
[...]. Tem efeitos processuais e materiais, realizando a coisa julgada formal e
material e impedindo a instauração de ação penal. É certo, porém, que a
sentença não reconhece a culpabilidade do agente nem produz os demais
efeitos da sentença condenatória comum [...]. Trata-se, pois, de uma
sentença condenatória imprópria.126
Adiante esclarece:
Realmente, a submissão voluntária do agente à sanção penal não significa
o reconhecimento da culpabilidade penal, não tendo as características do
plea bargaining nem do guilty plea, mas sim as do nolo contendere, em que
o acusado não contesta, mas também não assume a culpa.
124
TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados especiais federais cíveis e criminais: comentários à Lei 10.259, de 10.07.2001. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 577.
125
PRADO, Geraldo Luiz Mascaranhas. Elementos para uma análise crítica da transação penal.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
126
MIRABETE, Juizados especiais criminais, p. 95.
62
Assim, a transação impede que o autor do fato seja considerado como
reincidente pela eventual prática de crime posterior, [...]. Não é possível,
também, seja o nome do autor do fato lançado no rol dos culpados, já que,
embora se trate de imposição de pena, a sentença homologatória não é
condenatória própria.127
Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho segue o pensamento de
Mirabete e admite que, na transação, ocorre a imposição de uma pena e, conseqüentemente, uma condenação penal, muito embora não sejam reveladas todas as
características de uma sentença condenatória.
O autor diz que na transação se aplica uma pena consensual capaz de gerar
uma característica referente à condenação: a executividade da pena. Por isso, “parte
da doutrina a considera uma sentença condenatória imprópria ou condenatória
sumária”128.
Na verdade, há uma pena consensual em que o autor do fato cede o direito
de ver-se processado com todas as garantias inerentes em troca de afastar
o risco de eventual condenação penal à pena mais severa, enquanto o
Ministério Público abre mão da possibilidade de condenação penal à pena
privativa de liberdade em troca da efetividade do processo e da maior
utilidade social da pena consensual. [...]
A decisão que homologa a transação é mesmo sentença definitiva, pois põe
fim ao processo com julgamento de mérito, resolvendo uma pretensão
punitiva estatal não resistida, ou seja, consensual, não tem todas as
características da sentença condenatória, como a eficácia civil e o
reconhecimento do autor do fato como condenado 129.
Disso decorre outra discussão: Qual providência se deve adotar quando o
autor do fato descumpre a transação penal homologada?
O assunto é, evidentemente, polêmico, e esperava-se que fosse dirimido
com o advento da Lei 10.259/01  que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais no âmbito da Justiça Federal  ou agora com a inovação trazida pela Lei
11.313/06. No entanto essas leis silenciaram a respeito.
Cabe, então, à doutrina e à jurisprudência solucionar tal impasse, de modo
tal que haja aplicação igualitária da lei e, como conseqüência, a necessária segurança jurídica.
127
Ibid., p. 99.
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de et al. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e
Criminais comentada e anotada. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 254.
129
Ibid., p. 230 e 254.
128
63
Enquanto isso, duas situações podem se apresentar: numa, a transação
penal é entabulada mediante condição de seu efetivo cumprimento, já com expressa
previsão do início da ação penal em caso de inadimplemento, assim consignado na
decisão judicial homologatória; noutra, a transação é formalizada incondicionalmente.
Ora, na primeira, como parte integrante do ato judicial homologatório, a
previsão de início da ação penal no caso de descumprimento da transação obsta a
incidência de qualquer eiva na relação processual a ser instaurada para obtenção de
eventual título executivo condenatório, pois que aquele condicionamento afetaria a
natureza executório-penal da própria transação levada a efeito daquela forma. Essa
linha hermenêutica é que inspirou proclamações pretorianas como a que se segue:
PENAL E PROCESSUAL PENAL – DESCUMPRIMENTO DE ACORDO
FIRMADO EM TRANSAÇÃO PENAL – HOMOLOGAÇÃO CONDICIONADA
AO PAGAMENTO DE MULTA AVENÇADA – POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. Consoante entendimento desta Corte, é possível
o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, quando descumprido
acorde de transação penal, cuja homologação estava condicionada ao efetivo pagamento de multa avençada. Recurso desprovido. (RHC 11392/SP,
Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 26.08.2002).
Já na transação penal incondicionada, nenhum óbice se apresenta à sua
natureza executória, independentemente do início da ação penal, que se torna,
assim, desnecessário e mesmo indevido (de modo a determinar, agora, a ocorrência
de nulidade), pois não há obter outro título executivo além do que já se tem, como
adiante se verá mais detidamente.
No caso de transação penal homologada pelo juiz com a advertência de que
seu descumprimento acarretará sua revogação e a instauração de ação penal, e
havendo o autor do fato descumprido o acordo que fizera ao aceitar a dita condição,
é de admitir o oferecimento de denúncia contra ele.
Registre-se que a Turma Recursal Única do Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná, diante de vários precedentes, aprovou o Enunciado 15, estabelecendo
que “o descumprimento da transação penal possibilita o oferecimento de denúncia
pelo Ministério Público” [grifo nosso].
Resta saber se, diante do ordenamento jurídico, é possível converter a
aplicação de pena de multa ou restritiva de direito decorrente de descumprimento da
transação penal em pena privativa de liberdade.
64
No que respeita à conversão da pena de multa em pena privativa de
liberdade, prevalece o entendimento da doutrina e da jurisprudência de que ela não
é possível, devendo-se no caso aplicar o disposto no artigo 85 da Lei 9.099/95 e no
artigo 51 do Código Penal, combinado com a nova redação dada pela Lei 9.286/96,
inscrevendo-se em dívida ativa da União a multa não paga.
Entendimento diverso era cabível antes da vigência da Lei 9.286/96, pois
que havia expressa previsão legal da possibilidade de conversão de pena de multa
em privativa de liberdade. Com efeito, dispõe o artigo 85 da Lei 9.099/95 que, não
efetuado o pagamento da multa, a pena deve ser convertida em privativa de
liberdade, nos termos previstos em lei. Sucede, entretanto, que com a alteração do
artigo 51 do Código Penal pela Lei 9.286/96, já não é possível essa conversão,
devendo a pena de multa não cumprida ser levada a execução.
Em conseqüência, abolida a possibilidade de converter a pena de multa não
cumprida em pena privativa de liberdade, perde a eficácia o artigo 85 da Lei
9.099/95 no que concerne à conversão da multa.
Segundo leciona o professor Júlio Fabbrini Mirabete,
O dispositivo entretanto, nessa parte, foi revogado tacitamente pela Lei
9.268, de 1º/04/96, que deu nova redação ao art. 51, caput, do Código
Penal. Previa este a citada conversão quando o condenado solvente deixasse de pagar a multa ou frustrasse sua execução. Na nova redação, porém,
130
não mais se prevê a citada revogação [...].
Semelhante é a lição de Ada Pellegrini Grinover et al.:
Também no tocante às multas decorrentes da aplicação da Lei 9099/95,
não é mais possível a conversão, pois, segundo o artigo analisado, a
conversão deveria ser feita nos termos previstos em lei, e, faltando lei que a
preveja, não há como ser realizada.131
Também sobre o assunto, o sempre atualizado professor Fernando da Costa
Tourinho Filho esclarece não ser possível a conversão:
O texto, como está, respaldou-se, em parte, na redação primitiva do artigo
51, do Código Penal e no artigo 182, da Lei de Execução Penal. Todavia,
em face da nova redação dado ao artigo 51, do Código Penal, pela Lei
9.268/96, no sentido de “transitada em julgado a sentença condenatória, a
multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da
legislação relativa à dívida atida da Fazenda Pública, inclusive no que
130
131
MIRABETE, Juizados especiais criminais, p. 217.
GRINOVER et al., op. cit., p. 203.
65
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”, o artigo 85
sob comento, no que respeita à conversão da multa em pena privativa de
liberdade, perdeu sua razão de ser.132
Vê-se, pois, que efetivamente a doutrina mais abalizada não admite a
possibilidade de conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade.
Não é diferente a jurisprudência:
STF: “Com a edição da Lei 9.268, de 1º-04-96, que deu nova redação ao
artigo 51, do Código Penal, a pena de multa não mais pode ser convertida
na de detenção” (RJDTACRIM 32/521-522).
STJ: “A resposta penal de natureza patrimonial não se sujeita à conversibilidade em pena privativa de liberdade. À luz da Lei 9.268/96, que revogou
o artigo 51, do Código Penal, não há mais falar em conversão de pena de
multa em prisão” (HC 13965/SP, STJ, 6ª Turma).
TARS: “A Lei 9.268/96, revogando os artigos 51 do Código Penal e o artigo
85, da Lei 9099/95, vetou a hipótese de conversão de pena de multa em
prisão simples” (JTAERGS 102/58).
TACRSP: “Em sede de Juizado Especial Criminal, é inadmissível a conversão da multa transacionada entre o Ministério Público e o autor do fato e
não paga por este, em privativa de liberdade, pois com a edição da Lei
9.268/96, a multa passou a ser considerada dívida de valor, devendo ser
aplicadas as normas referentes Pa dívida ativa da Fazenda Pública,
tornando incogitável a aplicação da providência prevista no artigo 85, da Lei
9099/95” (RJDTACRIM 40/30).
TRU/PR: “PENAL. TRANSAÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NÃO CUMPRIMENTO. CONVERSÃO DA PENA DE MULTA EM PRIVAÇÃO DA
LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. LEI 9268 DE 01.04.96. ALTERAÇÃO DO
ART. 51 DO CÓDIGO PENAL. DERROGAÇÃO DO ART. 85 DA LEI
9099/95. INSTAURAÇÃO DE EXECUÇÃO. 1) Não permite mais o ordenamento jurídico a transformação da obrigação pecuniária não cumprida em
privação da liberdade, porquanto a Lei 9268/96 alterou a redação originária
do art. 51 do Código Penal e acabou derrogando o art. 85 da Lei 9099/95,
de modo que cabe, nesse caso, instauração de processo executivo. 2)
Recurso conhecido e não provido” - RECURSO APELAÇÃO nº 2003.10320/0, de Telêmaco Borba.
TRU/PR: RECURSO DE APELAÇÃO. TRANSAÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCUMPRIMENTO. CONVERSÃO EM PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. OFERECIMENTO OU
NÃO DE DENÚNCIA. Diante de seu descumprimento, não pode a pena
restritiva de direitos decorrente de transação penal ser convertida em pena
privativa de liberdade, tendo em vista que a esta precede à instauração do
processo. Entendimento contrário importaria em frontal violação à garantia
constitucional do devido processo legal (CF, artigo 5º, LIV), sem o qual não
se pode tolher a liberdade humana. Recurso conhecido e desprovido.
RECURSO DE APELAÇÃO n.º 2004.569-1/0, de União da Vitória.
E no que se refere à conversão da pena restritiva de direito aplicada em
sede de transação penal, poderia ela ser convertida em pena privativa de liberdade?
132
TOURINHO FILHO, Comentário à Lei dos Juizados Especiais Criminais, p. 101.
66
Aqui, também, a doutrina e a jurisprudência negam essa possibilidade.
Veja-se o que dizem Ada Pellegrini Grinover et al.:
[...] a conversão da pena restritiva deve seguir o sistema do Código Penal,
que não se adapta ao dos Juizados Especiais. Isso porque, segundo o
Código Penal, a conversão só ocorre quando a pena restritiva for resultante
de substituição da pena privativa; havendo a conversão, por descumprimento da pena restritiva substituída, o sentenciado deverá cumprir o tempo
da pena privativa fixado na sentença. Ora, no juizado, a pena restritiva é
autônoma, não resultando de substituição de pena privativa e, por isso, não
existiria quantidade de pena para ser cumprida se fosse feita a conversão.133
Adiante, esclarecem:
[...] mas se em tese é possível a conversão, faltaria no caso previsão legal
para que fosse realizada. Assim, no sistema do Código Penal, a pena
restritiva resulta de substituição de pena privativa e, em caso de
descumprimento, será convertida pelo tempo de pena privativa aplicado na
sentença. No Juizado, a pena restritiva é autônoma, não existindo, portanto,
quantidade de pena privativa para a conversão. Existe, é certo, quantidade
de pena restritiva, mas não se pode estabelecer uma equivalência entre a
quantidade da pena restritiva e a quantidade de pena detentiva.134
Pontifica a jurisprudência:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. TRANSAÇÃO PENAL. CONVERSÃO DA
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.
IMPOSSIBILIDADE: - A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS APLICADA DE
FORMA AUTÔNOMA EM SEDE DE TRANSAÇÃO PENAL, NÃO PODE
SER CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE, UMA VEZ QUE, POR
NÃO TER SIDO FIXADA ESTA ÚLTIMA ANTERIORMENTE, INEXISTE
PARÂMETRO PARA A CONVERSÃO - HC 327496/2, TACRIM/SP, Rel.
Osni de Souza.
TRANSAÇÃO PENAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.
NÃO-CUMPRIMENTO. INVIABILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO
FEITO. CABE APENAS EXECUÇÃO. Havendo sentença homologatória,
com trânsito em julgado, não pode o processo prosseguir, com denúncia,
inclusive, porque tal possibilidade não constou no acordo. (Apelação nº
71000253526, Turma Recursal Criminal, Uruguaiana, Rel.. Katia Elenise
Oliveira da Silva, 19-12-01).
HABEAS CORPUS – Transação penal – implementada nos termos do artigo
76, da Lei 9099/95 – Decisão de conversão de pena restritiva de direitos,
não cumprida em privativa de liberdade – Impossibilidade de transmudação
– Inexistência de formação de culpa – Ofensa a preceito constitucional
(artigo 5º, inciso LIV) e os princípios da Lei dos Juizados Especiais (arts. 62
e 76, caput) – Concessão da ordem. A lei dos Juizados Especiais, ao criar o
instituto da transação penal, dispôs sobre a possibilidade de aplicação
imediata de pena restritiva de direitos ou multa, desde que presente a
titularidade do Ministério Público e estando configurados os requisitos
específicos. Tais modalidades de sanção, no entanto, por implicarem na
133
134
MIRABETE, Juizados especiais criminais, p. 204.
GRINOVER et al., op. cit., p. 206.
67
aceitação de proposta sem a formação do juízo de culpabilidade, não
autorizam a posterior conversão, na hipótese de descumprimento, em pena
privativa de liberdade – RJTRTJSC 11/223.
Assim, em consonância com o que a doutrina e a jurisprudência apontam,
não se deve permitir a conversão de pena restritiva de direito em pena privativa de
liberdade, por falta de previsão legal a respeito da matéria.
Ademais, não se trata de pena originária do processo penal tradicional, vale
dizer, do modelo conflitivo-repressivo, mas sim do moderno instituto da jurisdição
consensual, em que se suprime mesmo o due process of law. Daí, com maior razão
– mesmo atento à recomendação pretoriana da possibilidade de conversão parcial
quando a restritiva de direito for substituída pela pena privativa de liberdade 135 ,
recomenda-se a vedação da conversão.
Aliás, a Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Paraná, analisando o
Recurso de Apelação nº 2004.00592-0/0, do qual foi relator o juiz Jucimar
Novochadlo, decidiu pelo não-cabimento de conversão de pena restritiva aplicada
em sede de transação penal em privativa de liberdade, e pelo prosseguimento da
ação, com o oferecimento de denúncia.
Têm a mesma orientação outras decisões da mencionada Turma Recursal:
PENAL. TRANSAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.
NÃO CUMPRIMENTO. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. LEI 9099/95.
AUTONOMIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO. NÃO PROVIMENTO. 1) Não é
possível a transformação da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, quando aquela for decorrente de transação penal, haja vista a
sua autonomia, e a ausência do devido processo legal garantidor da ampla
defesa e do contraditório. 2) Recurso conhecido e não provido” - RECURSO
DE APELAÇÃO nº 2004.0572-0/0, de União da Vitória.
“PENAL. TRANSAÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NÃO CUMPRIMENTO. CONVERSÃO DA PENA DE MULTA EM PRIVAÇÃO DA LIBERDADE.
IMPOSSIBILIDADE. LEI 9268 DE 01.04.96. ALTERAÇÃO DO ART. 51 DO
CÓDIGO PENAL. DERROGAÇÃO DO ART. 85 DA LEI 9099/95. INSTAURAÇÃO DE EXECUÇÃO. 1) Não permite mais o ordenamento jurídico a
transformação da obrigação pecuniária não cumprida em privação da
liberdade, porquanto a Lei 9268/96 alterou a redação originária do art. 51 do
Código Penal e acabou derrogando o art. 85 da Lei 9099/95, de modo que
cabe, nesse caso, instauração de processo executivo. 2) Recurso conhecido
e não provido” - RECURSO APELAÇÃO nº 2003.1032-0/0, de Telêmaco
Borba.
135
HC 14.666-SP, J. 13.03.2001, DJU 02.04.2001. “[...] não fere o devido processo legal a conversão
de pena restritiva de direitos, imposta no bojo de transação penal (art. 76, da Lei 9099/95), por
privativa de liberdade”.
68
RECURSO DE APELAÇÃO. TRANSAÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS. DESCUMPRIMENTO. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. OFERECIMENTO OU NÃO DE DENÚNCIA. Diante de seu descumprimento, não pode a pena restritiva de direitos
decorrente de transação penal ser convertida em pena privativa de
liberdade, tendo em vista que a esta precede à instauração do processo.
Entendimento contrário importaria em frontal violação à garantia
constitucional do devido processo legal (CF, artigo 5º, LIV), sem o qual não
se pode tolher a liberdade humana. Recurso conhecido e desprovido.
RECURSO DE APELAÇÃO n.º 2004.0569-1/0, de União da Vitória.
Portanto a doutrina e a jurisprudência entendem que não é possível a
conversão de pena aplicada em sede de transação penal em pena privativa de
liberdade.
Diante das considerações feitas, pode-se afirmar que sobre os delitos de
direito penal econômico para os quais a pena máxima cominada não seja superior a
2 anos incide a medida despenalizadora da transação penal, cabendo ao órgão do
Ministério Público analisar qual a medida alternativa mais adequada ao caso e optar,
na medida do possível, por acordo que verse sobre pena restritiva de direitos,
deixando de lado a imposição de multa.
4.1.5 Exigência de Representação e Delitos Econômicos
Prevê, também, a Lei dos Juizados Especiais a necessidade de representação para os crimes de lesões corporais dolosas leves e culposas. Trata-se, assim de
uma medida despenalizadora, já que transformou referidos crimes de ação penal
pública incondicionada, em pública condicionada à representação. Isto é, para que
se possa fazer incidir a atuação do Estado via transação penal ou dedução da
pretensão punitiva, o ofendido deverá suprir essa condição de procedibilidade
oferecendo representação contra o autor do fato.
Trata-se de medida salutar e oportuna que, certamente, diminuiu o movimento de processos criminais, pois é grande o número de casos na espécie que
agora dependerão de manifestação de vontade da vítima ou seu representante legal,
como condição de procedibilidade para legitimar o Ministério Público a ofertar a
transação penal ou oferecer denúncia contra o autor do fato.
Francisco Fernandes de Araújo esclarece:
[...] a inflexibilidade do clássico princípio da obrigatoriedade da ação penal
pública incondicionada, mesmo nos crimes de lesão corporal leve ou lesão
69
culposa, quando, muitas vezes, a própria vítima não gostaria de ver o réu
processado, passa a conviver com o princípio da oportunidade.136
Tratando-se de infrações penais econômicas, o ordenamento jurídico prevê
que a persecução penal se dê mediante ação penal pública incondicionada e, em
alguns casos, mediante ação penal privada. Portanto não se aplica aos delitos
econômicos a medida despenalizadora da representação prevista no artigo 88 da Lei
9.099/95. Nem poderia ser diferente. É que a referida regra passa expressamente a
exigir representação nos crimes de lesões corporais dolosas leves e lesões
corporais culposas. Nada impede, entretanto, que o legislador estabeleça outras
hipóteses, além das já existentes, que passem a exigir representação para a ação
penal.
4.1.6 Suspensão Condicional do Processo e Delitos Econômicos
A suspensão condicional do processo prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95 é
uma medida despenalizadora aplicável aos crimes para os quais a pena mínima não
exceda a 1 ano. Destaque-se que aqui o parâmetro é diferente do adotado para
infração de menor potencial ofensivo, já que este leva em consideração o máximo de
pena cominada abstratamente, ao passo que na suspensão condicional do processo
tem-se em conta o mínimo da pena cominada abstratamente.
Criado com a Lei dos Juizados Especiais Criminais, esse instituto despenalizador  também conhecido como sursis processual, embora alguns autores entendam
inadequada essa expressão137  tem o objetivo de evitar que para crimes de menor
gravidade seja imposta sanção penal. Segundo explica Júlio Fabbrini Mirabete, o que
“mais importa ao Estado não é punir, mas integrar ou reintegrar o autor da infração
penal e reconduzi-lo à sociedade”138, estimulando-o a não voltar a delinqüir.
136
ARAÚJO, op. cit., p. 102.
“Numa primeira aproximação ao instituto, impõe-se desde logo salientar que a suspensão regulada
na mencionada lei não se confunde com o sursis (suspensão condicional da execução da pena),
que é instituto tradicional entre nós. Neste último instaura-se o processo, realiza-se a instrução e
ao final o juiz, caso venha a condenar o acusada, pode suspender a execução da pena,.
Presentes os requisitos legais (artigo 77 do CP), suspende-se a execução da pena privativa de
liberdade por um determinado período, durante o qual o condenado cumpre algumas condições.
Expirado o prazo sem ter havido revogação, extingue-se a pena que estava suspensa. Não
parece conveniente, pelo que foi exposto, usar a expressão sursis processual para se referir à
suspensão condicional do processo” (GRINOVER et al., op. cit., 2005; p. 252).
138
MIRABETE, Juizados especiais criminais, p. 244.
137
70
Sua aplicação somente será possível para crimes de ação penal pública
incondicionada ou condicionada, esta desde que suprida a condição de procedibilidade. No entanto, diante de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, também
é cabível nos crimes de ação penal privada.
Trata-se, na verdade, de espécie de transação processual ou acordo
processual em que o titular da ação abre mão de seu prosseguimento e da busca da
condenação, enquanto o acusado, sem discutir sua responsabilidade pelo delito,
submete-se por certo tempo ao cumprimento de condições.
Nos dizeres de Souza Netto139
É a paralisação provisória do processo penal, nos crimes de pequeno e
médio potencial ofensivo, que poderá levar à extinção da punibilidade do
acusado, portador de certos atributos, desde que cumpra certas condições,
por ele aceitas, durante um prazo pré-fixado.
O objetivo dessa suspensão é evitar a instrução criminal após o recebimento
da denúncia, evidentemente desde que o réu preencha os requisitos legais e aceite
cumprir determinadas condições durante o prazo estabelecido – mínimo de 2 e
máximo de 4 anos , findo o qual será extinta sua punibilidade, desde que não dê
causa à revogação da medida despenalizadora.
A suspensão condicional do processo, na opinião de Luiz Flávio Gomes,
[...] embora seja primordialmente processual, também tem sua face penal. É
que a suspensão conta com potencialidade de extinção da punibilidade. A
afirmação desse lado penal, do novo instituto será relevante no momento do
exame do direito intertemporal, da natureza jurídica da proposta do
Ministério Público, etc. Sobretudo, é importante para a sustentação de que
140
pode gerar um direito público subjetivo.
É de salientar que, aceitando-a, o denunciado não está assumindo culpa
pelo fato deduzido na pretensão punitiva. Na realidade, conforme lecionam Ada
Pellegrini Grinover et al., a questão acerca da responsabilidade penal nem chega a
ser discutida; além disso, ao acusado não se aplica pena mas impõem-se condições
que ele mesmo se dispõe a cumprir, e uma vez extinta a punibilidade nada constará
em sua ficha de antecedentes.141
139
SOUZA NETTO, Processo Penal: modificações ., p. 202.
GOMES, Luiz Flávio, op. cit., p.128.
141
GRINOVER et al., op. cit., 5. ed., 2005, p. 266.
140
71
Esse é também o entendimento de Júlio Fabbrini Mirabete, segundo o qual a
decisão que suspende condicionalmente o processo “não julga o mérito e nem
discute a culpa, não absolve, não condena, não julga extinta a punibilidade e, em
conseqüência, não gera nenhum efeito penal secundário próprio da sentença penal
condenatória”142.
A jurisprudência pontifica:
A decisão que decreta a suspensão do processo (porque não discute a
culpa), não julga o mérito, isto é, não absolve, não condena, nem julga
extinta a punibilidade, decorrendo então que não gera nenhum efeito penal
secundário típico da sentença condenatória, muito menos afeta quaisquer
direitos políticos. – TJSC – Proc. 96.002025-0, Lages, Rel. Des. Nilton
Macedo Machado, j. 25.5.96.
O concurso material, formal e crime continuado são complicadores para a
aplicação da pena de suspensão: a) na hipótese de concurso material, ela somente
será possível se a soma das penas mínimas não exceder a 1 ano e b) no que
concerne ao concurso formal e ao crime continuado, ela somente será concedida se
o aumento mínimo, que é de 1/6 (artigos 70 e 71, do Código Penal), aplicado sobre
a pena mínima do crime mais grave não suplantar o limite de 1 ano. Nesse sentido o
egrégio Superior Tribunal de Justiça edit0ou a Súmula 243.
No entanto, diferentemente do acima exposto, argumenta-se, com base na
aplicação analógica do artigo 119 do Código Penal, que cada delito é autônomo para
fim de reconhecimento de causas extintivas de punibilidade; portanto, se a infração
penal considerada separadamente não tiver pena mínima superior a 1 ano, será
possível a suspensão condicional do processo.
Além do requisito da pena mínima de 1 ano para a suspensão condicional do
processo, a lei exige: a) que a denúncia seja recebida se o fato não constituir crime
ou se já estiver extinta a punibilidade; mas se houver ilegitimidade de parte ou se
faltar alguma condição da ação, a denúncia deve ser rejeitada (artigo 43 do CPP),
ficando vedada a suspensão do processo; b) que o acusado não esteja sendo
processado por crime, a menos que se trate de contravenção penal, visto que ela
não é fator determinante para a suspensão; c) que o acusado não tenha sido conde-
142
MIRABETE, Juizados especiais criminais, 2000, p. 245.
72
nado anteriormente por outro crime, e d) que a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias
do crime não desautorizem a concessão do benefício.
Quando duas ou mais pessoas são acusadas de um mesmo crime, é
possível que apenas uma delas tenha direito ao benefício. É o que acontece quando
a outra não preenche os requisitos legais  por exemplo, quando é reincidente ou
está respondendo a processo pela prática de crime. Nessas hipóteses, é evidente,
somente para aquela isenta de restrição caberá a proposta, que, caso aceita,
obrigará o desmembramento do processo, com a persecução penal com relação a
um e a sua suspensão em relação ao outro.
Estabelece a lei que o Ministério Público deve oferecer a proposta
concomitantemente com o oferecimento da denúncia. A proposta deve estar
coerentemente fundamentada em relação às condições obrigatórias e facultativa.
Se o Ministério Público entender que não é caso de suspensão do processo,
deve fundamentar sua posição e abster-se de efetuar a proposta; nesse caso será
vedada concessão de ofício pelo juiz de direito. Eventual divergência entre o promotor e o juiz com relação à decisão do primeiro será dirimida de acordo com a Súmula
nº 696143 do Supremo Tribunal Federal.
No caso de ser oferecida a denúncia com proposta de suspensão condicional do processo, o juiz deve convocar o acusado para uma audiência em que,
devidamente acompanhado de defensor e na sua presença, dirá se aceita ou não a
proposta. Em caso afirmativo, o juiz recebe a denúncia e determina a suspensão do
processo e do curso do prazo prescricional.
Determinada a suspensão do processo, passa o acusado a cumprir as
condições estabelecidas: a) obrigação de reparar o dano, salvo impossibilidade de
fazê-lo; b) proibição de freqüentar determinados lugares; c) proibição de ausentar-se
da comarca sem autorização judicial; d) comparecimento mensal pessoal e
obrigatório para informar e justificar suas atividades. O juiz poderá, ainda, a seu
143
STF – Súmula 696: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do
processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a
questão ao Procurador-Geral, aplicando-lhe por analogia o artigo 28, do Código de Processo
Penal”.
73
critério, fixar condição facultativa que entenda ser necessária para o caso, desde
que seja aceita pelo acusado, não fira direitos constitucionais e não seja vexatória
ou ofensiva à dignidade, à liberdade de crença religiosa, filosófica ou política.
Importante transcrever a reflexão de Ada Pellegrini Grinover et al. sobre o
objetivo de estabelecer as referidas condições para a suspensão condicional do
processo:
O objetivo que deve ser buscado no momento de fixar as condições da
suspensão é duplo: que se cuide da prevenção geral (eficácia intimidatória
do direito penal – ainda é a coação psicológica de Feuerbach -, mesmo
quando está estrategicamente posto em posição secundária, servindo
apenas como ‘pano de fundo’), bem como da prevenção especial (eficácia
derivada das condições mesmas no sentido de permitir a ressocialização do
infrator pela via alternativa). Cabe ainda acrescentar que na suspensão está
presente também a reafirmação do ordenamento jurídico, isto é, não se
pode negar a possível motivação pela aplicação da norma, tal como propõe
a teoria da prevenção geral positiva (Jakobs). O instituto da suspensão
condicional do processo nem pode criar a sensação de impunidade (déficit
de eficácia preventiva geral), nem pode ser algo (pessoal e socialmente)
inútil, sem nenhuma finalidade (déficit de prevenção especial). Dele se
espera muita coisa: ressocialização do infrator, reparação dos danos à
vítima, não estigmatização, agilização da Justiça, etc. Muitas são as expectativas que devem ser atendidas pela suspensão do processo: do próprio
infrator de não ser estigmatizado, da vítima de ser reparada, da Justiça de
não gerar impunidade, da sociedade de pagar o menos possível e até
mesmo ter algum benefício etc. Os interesses são múltiplos e às vezes até
conflitantes. Nem por isso podem deixar de ser compatibilizados dentro do
novo modelo de Justiça criminal. Deve-se buscar o equilíbrio entre a
infração e a resposta estatal, assim como entre a prevenção geral e
especial.144
Se no curso da suspensão o acusado descumprir as condições acordadas,
poderá o benefício ser revogado. A revogação ocorrerá obrigatoriamente: a) se o réu
não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano e b) se vier a ser processado por outro crime. Será facultativa: a) se o acusado vier a ser processado por
contravenção penal e b) se descumprir outra condição imposta. A revogação do
benefício trará como conseqüência a retomada do processo e do prazo prescricional,
obrigando a instrução do feito.
Não tendo havido revogação da suspensão e findo o prazo estabelecido, o
juiz decretará a extinção da punibilidade do acusado nos termos do § 5º do artigo 89
da Lei 9.099/95.
144
GRINOVER et al., op. cit., 5. ed., 2005 p. 348.
74
Essa medida despenalizadora da suspensão condicional do processo, também tem aplicação nas infrações de direito penal econômico, cuja pena mínima
cominada não ultrapasse 1 ano.
4.1.7 Síntese da Aplicação das Medidas Despenalizadoras nos Delitos Econômicos
De tudo o que foi exposto, verifica-se que nos delitos econômicos considerados de menor potencial ofensivo são cabíveis as medidas despenalizadoras da
transação penal e da suspensão condicional do processo e a composição civil, nos
crimes de ação penal privada.
O instituto da transação penal previsto no artigo 76 da Lei 9.099/95 não
exige nenhum requisito além daqueles já arrolados na Lei dos Juizados Especiais,
diferentemente do previsto para os delitos ambientais em que se condicionou a
aplicação do benefício a prévia composição do dano, salvo impossibilidade de
fazê-la.
Assim, todas as condutas ilícitas prevista na legislação considerada de
direito penal econômico, para as quais esteja prevista pena máxima não superior a
2 anos, são consideradas infrações de menor potencial ofensivo e de competência
dos Juizados Especiais Criminais, sendo portanto aplicável aos autores dessas
infrações penais o instituto da transação penal e da composição civil na hipótese de
tratar-se de crime de ação penal privada.
Da mesma forma, a suspensão condicional do processo prevista no artigo 89
da Lei 9.099/95 terá aplicação nas infrações penais econômicas para as quais a
pena mínima cominada abstratamente não exceder a 1 ano.
75
5 CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE
E JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
A Constituição da República, denominada Constituição Cidadã, dentre
outros avanços para a sociedade brasileira, estabeleceu no artigo 225 que “todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à
coletividade o poder de difundi-la e preservá-la para a presente e futuras gerações”.
Vê-se, assim, que o legislador constituinte, atento aos graves problemas que
ocorriam por não se tutelar convenientemente o meio ambiente, inseriu no texto a
necessidade de preservá-lo.
Com isso e para dar efetiva proteção ao mencionado bem jurídico, desde 30
de março de 1998 integra o sistema jurídico nacional a Lei 9.605/98, denominada Lei
de Crimes Ambientais, prevendo sanções administrativas, civis e criminais para
aqueles que pratiquem condutas lesivas ao meio ambiente.
Essa lei, de maneira geral, atende às recomendações da Carta da Terra e
da Agenda 21, aprovadas durante a ECO-92, realizada no Rio de Janeiro, onde os
países signatários se comprometeram a criar leis para a responsabilização por
danos ao meio ambiente e compensação às vítimas da poluição, o que constitui
importante avanço político e cultural para a efetiva proteção do meio ambiente, com
a incidência mais ativa do direito penal.
Verifica-se no texto que a Lei 9.605/98 passou a sancionar mais severamente algumas infrações penais antes consideradas meras contravenções penais,
erigindo-as à categoria de crime, com punição mais grave.
É possível dizer que há alguma incongruência: se, de um lado, se defende a
descriminalização de certas condutas, com base em um direito penal mínimo, de
outro lado, quando se trata de delitos não convencionais procura-se corretamente a
criminalização de condutas referentes aos delitos ambientais, porque todos temos o
direito ao meio ambiente sadio, considerado de quarta geração na ótica da teoria
geral dos direitos humanos fundamentais.
Nos dizeres de Gisela Maria Bester,
[...] o crescimento urbano e o desenvolvimento tecnológico têm causado
profundos danos ao habitat natural dos seres humanos, a ponto de podermos falar inclusive em uma espécie de vingança da tecnologia: o homem
patrocina sempre uma nova invenção para tornar sua vida mais cômoda,
mais agradável, mas se esquece que a tecnologia mais cedo ou mais tarde
lhe mandará a conta...145
145
BESTER, Gisela Maria. Cadernos de direito constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999.
Parte 1,p. 162-163.
76
5.1 EMPRESA: RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA
O legislador constituinte, com a finalidade de dar efetiva proteção ao meio
ambiente estendendo a incriminação a todos aqueles que violassem esse bem
jurídico, erigiu a pessoa jurídica à categoria de sujeito ativo da infração penal,
conforme estabelecido no artigo 225, § 3º, da Carta Magna.
Dando cumprimento a essa regra constitucional, estabeleceu-se no artigo 3º
da Lei 9.605/98 que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa,
civil e criminalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão do seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão
colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”146.
Surge, então, uma grande discussão jurídica, ainda não superada, sobre a
possibilidade ou não de atribuir responsabilidade penal à pessoa jurídica.
Nessa polêmica manifestam-se duas correntes diametralmente opostas,
uma entendendo ser possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica e outra
não admitindo tal tipo de responsabilidade.
A primeira corrente, nega a possibilidade de responsabilizar-se penalmente
a pessoa jurídica, uma vez que a prática de quaisquer atos desta depende da
manifestação de vontade de seus representantes – pessoas físicas – sendo
aplicadas a estas as sanções penais e àquelas as sanções de cunho civil e
administrativo. Nessa linha de pensamento, citem-se os seguintes autores: Júlio
Fabbrini Mirabete, José Henrique Pierangeli, Fernando da Costa Tourinho Filho, Luiz
Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt, René Ariel Dotti, dentre outros.
Defensor
da
segunda
corrente,
Herman
Benjamin,
admite
a
responsabilização penal da pessoa jurídica, lecionando:
[...] se o direito penal é, de fato, a ultima ratio na proteção dos bens
individuais (vida patrimônio, por exemplo), com mais razão impõe-se sua
presença quando se está diante de valores que dizem respeito a toda a
146
Lei 9605/98, artigo 3º.
77
coletividade, já que estreitamente conectados à complexa equação
biológica que garante a vida humana no planeta.147
Édis Milaré argumenta:
[...] seguindo tendência do Direito Penal moderno de se superar o caráter
meramente individual da responsabilidade penal até então vigente, e
cumprindo promessa do artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, o
legislador brasileiro erigiu a pessoa jurídica à condição de sujeito ativo da
relação processual penal” e que seu intento, foi no sentido de “punir o
criminoso certo e não apenas o mais humilde [porque] via de regra, o
verdadeiro delinqüente ecológico não é a pessoa física – o quitandeiro da
esquina, por exemplo , mas a pessoa jurídica que, quase sempre, busca o
lucro.148
Da mesma forma, Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas
defendem a possibilidade da responsabilização da pessoa jurídica pela prática de
crimes ambientais:
[...] se a própria Constituição admite expressamente a sanção penal à
pessoa jurídica, é inviável interpretar a lei como inconstitucional, porque
ofenderia outra norma que não é específica para o assunto. Tal tipo de
interpretação, em verdade, significaria estar o Judiciário a rebelar-se contra
o que o Legislativo deliberou, cumprindo a Constituição Federal. Portanto,
cabe a todos, agora, dar efetividade ao dispositivo legal.149
A responsabilização penal da pessoa jurídica por danos ambientais, nos
dizeres de Marcos André Couto Santos, “é uma fronteira ainda aberta que merece
reflexões de juristas e aplicadores do direito, para que se possa garantir ainda mais
a preservação e manutenção de um meio ambiente equilibrado e limpo”150.
De sua vez, Walter Claudius Rothenburg assevera:
Buscou-se tutelar numa perspectiva de ultrapassagem do individualismo a
ordem econômica e financeira e a economia popular; mais o ambiente
natural, que mereceram uma atenção marcante do constituinte de 1988.
São bens jurídicos sempre mencionados, ao se tratar da responsabilidade
criminal da pessoa jurídica, justamente porque vítimas preferidas das
147
BENJAMIN, op. cit., p. 40.
MILARÉ, Edis. Direito do ambiente. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 61.
149
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 6. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 63.
150
SANTOS, Marcos André Couto. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas de direito público
por dano ambiental: uma análise crítica. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, ano 6, v. 24, p.
117/143, out./dez. 2001.
148
78
atividades danosas dos entes coletivos. Por conseguinte, a sujeição criminal
ativa da pessoa jurídica decorre dos valores consagrados pela Lei Maior.151
A 8ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal, julgando a Apelação
Criminal nº 2001.72.04.002225-0/SC, confirmou, por unanimidade, a primeira sentença no Brasil que condenou pessoa jurídica pela prática de crime ambiental. Eis o
teor da ementa:
PENAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. EXTRAÇÃO DE PRODUTO
MINERAL SEM AUTORIZAÇÃO. DEGRADAÇÃO DA FLORA NATIVA.
ARTS. 48 E 55 DA LEI 9605/95. CONDUTAS TÍPICAS. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CABIMENTO. NULIDADES.
INOCORRÊNCIA. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. SENTENÇA
MANTIDA. 1. Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante, a Constituição Federal (art. 225, § 3º) bem como a Lei 9605/98 (art.
3º) inovaram o ordenamento penal pátrio, tornando possível a responsabilização criminal da pessoa jurídica. 2 Nos termos do artigo 563, do CPP,
nenhum ato será declarado nulo, se dele não resultar prejuízo à defesa (pas
de nullité sans grief). 3. Na hipótese em tela, restou evidenciada a prática de
extrair minerais sem autorização do DNPM, nem licença ambiental da
FATMA, impedindo a regeneração da vegetação nativa do local. 4. Apelo
desprovido.
Ficou assentado no corpo do referido acórdão que “o artigo 3º da Lei
9.605/98, ao regulamentar o disposto no artigo 225, § 3º, da Magna Carta, prevê de
forma inequívoca que as pessoas jurídicas podem sofrer sanções criminais por
danos causados ao meio ambiente”.
É igual a posição do Tribunal de Justiça do Paraná:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 54, CAPUT, LEI Nº
9.605/98. PESSOA JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ARTIGO 3° DA
LEI N° 9.605/98, C.C. ARTS. 173, §5° E 225 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
POLUIÇÃO SONORA. ESTABELECIMENTO DEDICADO À PROMOÇÃO
DE BAILES EM PERÍODO NOTURNO. EMISSÃO DE ONDAS SONORAS
EM NÍVEIS SUPERIORES AOS LEGALMENTE PERMITIDOS E CAPAZES
DE CAUSAR DANOS À SAÚDE HUMANA. AUTORIA INCONTESTE.
MATERIALIDADE COMPROVADA POR LAUDOS DO INSTITUTO
AMBIENTAL DO PARANÁ. SENTENÇA QUE ABSOLVE OS APELADOS,
INVOCANDO A DESCRIMINANTE PUTATIVA DO ART. 20, §1º DO
CÓDIGO PENAL. HIPÓTESE EM QUE O ESTABELECIMENTO NÃO
TINHA ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO À DATA DOS FATOS. LICENÇA
ADMINISTRATIVA QUE, ALÉM DE INEXISTENTE, NÃO PERMITIRIA AOS
APELADOS A AGIR EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. EXERCÍCIO
DE ATIVIDADE EMPRESARIAL QUE PRESSUPÕE O CONHECIMENTO
DAS NORMAS LEGAIS ATINENTES À ESPÉCIE, ESPECIALMENTE NO
CONCERNENTE AOS NÍVEIS DE POLUIÇÃO SONORA. PROVA,
151
ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba: Juruá, 1997. p. 20.
79
OUTROSSIM, DE QUE OS APELADOS JÁ TINHAM SIDO NOTIFICADOS
PELO ÓRGÃO COMPETENTE ACERCA DOS LIMITES SONOROS.
CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
"(...)II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a
prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das
pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente. III. A responsabilização
penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma
escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas
ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.
V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e
pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores,
poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de
responsabilização penal." (STJ, RESP 564.960/SC, DJU 13.06.2005, p.
331) 2. A autoridade administrativa que concede o alvará está vinculada a
diversos princípios, entre os quais o da legalidade. Logo, não pode ela
autorizar atividade ou atuação contrária ao ordenamento jurídico. E este,
visando a prevenir a poluição sonora, impõe limites ao nível de ruídos a
serem emitidos, conforme a atividade exercida, o local e o horário. 3. O
cidadão que exerce atividade empresarial, ainda que de pequeno porte, tem
o dever inescusável de conhecer as limitações e normas que regem a
aludida atividade. 4. No caso concreto, é do senso comum, acessível ao
homo medius, que existem limites ao nível de ruídos emitidos,
especialmente em atividade recreativa exercida no período noturno, horário
destinado ao repouso da maioria das pessoas. 5. O acolhimento da tese da
incidência da descriminante putativa em razão da pretensa obtenção do
alvará (que na verdade, não tinha ainda sido emitido à época dos fatos)
importaria em verdadeiro salvo-conduto a todos os cidadãos leigos que
obtivessem licença para exercer a atividade autorizada de modo
irresponsável e ilimitado, o que é totalmente despropositado. Afinal, o
exercício de uma atividade pressupõe o conhecimento do exercício regular
desta mesma atividade, de modo a não causar danos a terceiros. (Apelação
Criminal nº 339.111-9, Relatora Juíza Lílian Romero, j. 25.11.2006).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE
PASSIVA. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA.
RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE.
PREVISÃO CONSTITUCIONAL, REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL.
OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE
DANOS AO MEIO AMBIENTE. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM
NOME E PROVEITO DAS ATIVIDADES DA PESSOA JURÍDICA.
ESPONSABILIDADE SOCIAL. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA
JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO. 1. A lei ambiental,
regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma
inequívoca, a possibilidade de responsabilização penal das pessoas
jurídicas por danos causados ao meio ambiente. 2. A responsabilização
penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma
escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas
ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.
3. A lei ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de
multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos,
liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à
sua natureza jurídica. (Recurso em Sentido Estrito nº 0307656-6, Relator
Juiz Mário Helton Jorge, j. 17.03.2006).
PROCESSO PENAL. RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO. DELITO
DO ART. 38, CAPUT, DA LEI N. 9.605/98. DENÚNCIA OFERECIDA EM
FACE DE PESSOA JURÍDICA. ART. 3º DA LEI N. 9.605/98.
CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 173, § 5º, E 225, § 3º, AMBOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ. DENÚNCIA
RECEBIDA. SÚMULA N. 709 DO STF. RECURSO PROVIDO. "A Lei
80
ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de
forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas
jurídicas por danos ao meio-ambiente." (STJ) (Recurso em Sentido Estrito
0307643-9, Relator Desembargador Rogério Kanayama, j. 15.12.2005).
O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu sobre a possibilidade de
responsabilização da pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais, conforme se
vê nas seguintes ementas:
CRIMINAL. RESP. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI
FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM BENEFÍCIO
E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À
NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. ACUSAÇÃO ISOLADA DO
ENTE COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA, DEMONSTRAÇÃO
NECESSÁRIA. DENÚNCIA INEPTA. RECURSO DESPROVIDO. I- A lei
ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de
forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas
jurídicas por danos ao meio-ambiente. III- A responsabilização penal da
pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha
política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meioambiente, mas como forma mesmo de prevenção feral e especial. IV- A
imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta
incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem
culpáveis e de sofrerem penalidades. V- Se a pessoa jurídica tem existência
própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da
atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e,
portanto, ser passível de responsabilização penal. VI- A culpabilidade, no
conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa
jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em
seu nome e proveito. VII- A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada
quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em
benefício do ente moral. VIII- ‘De qualquer modo a pessoa jurídica deve ser
beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do
seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado’. IX- A lei
ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de
prestação de serviços à comunidade, restritiva de direitos, liquidação
forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua
natureza jurídica. X- Não há ofensa ao princípio constitucional de que
‘nenhuma pena passará da pessoa do condenado...’, pois é incontroversa a
existência de duas pessoas distintas: uma física – que de qualquer forma
contribui para a prática do delito – e uma jurídica, cada qual recebendo a
punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. XI- Há
legitimidade da pessoa jurídica para figurar no pólo passivo da relação
processual-penal. XII- Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado foi
denunciada isoladamente por crime ambiental porque, em decorrência de
lançamento de elementos residuais nos mananciais dos Rio do Carmo e
Mossoró, foram constatadas, em extensão aproximada de 5 quilômetros, a
sanilização de suas águas, bem como a degradação das respectivas faunas
e floras aquáticas e silvestre. XIII- A pessoa jurídica só pode ser
responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que
atua em nome e em benefício do ente moral. XIV- A atuação do colegiado
81
em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. XVA ausência de identificação das pessoas físicas que, atuando em nome e
proveito da pessoa jurídica, participaram do evento delituoso, inviabiliza o
recebimento da exordial acusatória. XVI- Recurso desprovido. (REsp
610114/RN, Relator Ministro Gilson DIPP, 5ª Turma, j. 17.11.2005, DJ
19.12.2005, p. 463).
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA. INÉPCIA.
SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO.
PLEITO PREJUDICADO. I- Admite-se a responsabilidade penal da pessoa
jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do
ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício,
uma vez que ‘não se pode compreender a responsabilização do entre moral
dissociada da atuação de uma pessoa física , que age com elemento
subjetivo próprio’ conforme REsp nº 564960/SC, 5ª Turma, Rel. Ministro
Gilson Dipp, DJ de 13/0602005 (Precedentes). II- No caso em tela, o delito
foi imputado tão-somente à pessoa jurídica, não descrevendo a denúncia a
participação de pessoa física que teria atuado em seu nome ou proveito,
inviabilizando, assim, a instauração da persecutio criminis in judicio
(Precedentes). III- Com o trancamento da ação penal, em razão da inépcia
da denúncia, resta prejudicado o pedido referente à nulidade da citação.
Recurso provido. (RMS 20601/SP, Relator Ministro Felix Fischer, 5ª Turma,
j. 29.06.2006, DJ de 14.08.2006, p. 304).
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIZAÇÃO DA
PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. 1- Admitida a responsabilização penal da pessoa jurídica, por força de sua previsão constitucional,
requisita a actio poenalis, para a sua possibilidade, a imputação simultânea
da pessoa moral e da pessoa física que, mediata ou imediatamente, no
exercício de sua qualidade ou atribuição conferida pelo estatuto social,
pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princípio do nullum crimen
sine actio humana. 2- Excluída a imputação aos dirigentes responsáveis
pelas condutas incriminadas, o trancamento da ação penal, relativamente à
pessoa jurídica, é de rigor. 3. Recurso provido. Ordem de habeas corpus
concedida de ofício. (RMS 16696/PR, Relator Ministro Hamilton Carvalhido,
6ª Turma, j. 09.02.2006, DJ 13.3.2006, p. 373).
No mesmo sentido ver REsp 564960/SC, Relator Gilson Dipp, 5ª Turma,
j. 02.06.2005, DJ 13.6.2005, p. 331.
Vê-se, pois, que as decisões jurisprudenciais assinalam a possibilidade de
responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de crimes contra o meio
ambiente.
5.2 PENAS APLICÁVEIS À PESSOA JURÍDICA
E INFRAÇÕES AMBIENTAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
A lei ambiental prevê para as pessoas jurídicas penas autônomas  de
multas, de prestação de serviços à comunidade, restritiva de direitos, liquidação
82
forçada e desconsideração da pessoa jurídica , todas adaptadas à sua natureza
jurídica.
As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: a) suspensão parcial
ou total das atividades; b) interdição temporária de estabelecimento, obra ou
atividade e c) proibição de contratar com o poder público, bem como dele obter
subsídios, subvenções ou doações.
A prestação de serviços à comunidade consiste em: a) custeio de programas
e projetos ambientais; b) execução de obras de recuperação de áreas degradadas;
c) manutenção de espaços públicos e d) contribuição a entidades ambientais ou
culturais públicas.
Prevê a lei que a pessoa jurídica constituída ou utilizada preponderantemente com o fim de permitir, facilitar ou ocultar prática de crime ambiental terá
decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do
crime e, como tal, confiscado em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
Das infrações penais contra o meio ambiente estabelecidas na Lei 9.605/98,
são de menor potencial ofensivo e por isso de competência dos juizados especiais
criminais as condutas previstas nos artigos 29, 31, 32, 41, parágrafo único, 44, 45,
46, 48, 49, 50 51, 51, 54 § 1º, 55, 56, 60, 62, parágrafo único, 64 e 65. Por tais
crimes, a pena máxima privativa de liberdade em abstrato cominada não ultrapassa
2 anos.
Oportuno referir que as regras processuais da Lei dos Crimes contra o Meio
Ambiente têm intuito francamente reparatório, como demonstram os artigos 20, 27 e
28 – os dois últimos intrinsecamente ligados à Lei 9.099/95, segundo dizeres de Ada
Pellegrini Grinover et al.152
5.3 TRANSAÇÃO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS
A medida despenalizadora da transação penal está expressamente prevista
no artigo 27 da Lei 9.605/98. Esse artigo acrescentou mais um requisito específico
ao § 2º do artigo 76 da Lei 9.099/95, que a condicionava a prévia composição do
dano ambiental, salvo impossibilidade de fazê-la.
152
GRINOVER et al., op. cit., 5. ed., 2005 p. 388.
83
Assim, todas as condutas ilícitas previstas na lei ambiental para as quais
esteja prevista pena máxima não superior a 2 anos (artigo 2º da Lei 10.259/01) são
consideradas infrações de menor potencial ofensivo, de competência dos juizados
especiais criminais, sendo-lhes aplicável o instituto da transação penal. Só que, com
referência à transação penal, além dos requisitos listados no § 2º do artigo 76 da Lei
9.099/95, deverá haver a composição do dano ambiental.
Registre-se, assim, que o artigo 27 da Lei 9.065/98 trouxe duas novidades
no que respeita à transação penal: a) prévia reparação do dano  portanto o autor do
fato, para obter o benefício, deverá provar que fez a composição ambiental ou
comprovar que não poderá fazê-la , e b) possibilidade de a pessoa jurídica ser
sujeito de transação penal  neste caso, é evidente que se deverá levar em
consideração, para o oferecimento da transação penal à pessoa jurídica, o exame
de seu comportamento na prevenção de acidentes ambientais, o histórico da
empresa, o treinamento que faz com seus funcionários, a extensão dos danos
causados, a possibilidade da efetiva reparação, etc.
Portanto deve-se ter em mente que a transação penal deve ser medida
suficiente e eficiente para a reprovação do fato causador do crime ambiental.
5.4 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS CRIMES AMBIENTAIS
A suspensão condicional do processo, segundo o disposto no artigo 28 da
Lei 9.605/98, somente terá aplicação em infrações penais ambientais de menor
potencial ofensivo. É de observar, pelo que ficou expresso na lei, que não será
possível a proposta dessa medida despenalizadora se a pena máxima cominada for
superior a 2 anos. Veja-se que a lei, nesse aspecto, inovou.
É que, pelo artigo 89 da Lei 9.099/95, cabe suspensão condicional do
processo nas infrações para as quais a pena mínima não exceda a 1 ano. No
entanto a Lei 9.605/98 estabeleceu que essa suspensão é cabível nas infrações de
menor potencial ofensivo, deixando de lado o parâmetro estabelecido no artigo 89
da Lei 9.099/95, o que permite deduzir que o legislador ambiental não percebeu que
a suspensão condicional do processo não guarda relação direta com crimes de
menor potencial ofensivo.
84
Ada Pellegrini Grinover et al. entendem que nesse aspecto houve equívoco
do legislador:
Este, ao regular a suspensão condicional do processo, determina a aplicação do artigo 89 da Lei 9099/95 ‘aos crimes de menor potencial ofensivo
definidos nesta lei’. Deve ser afastada, de pronto, a interpretação restritiva,
pelo qual o instituto da suspensão condicional do processo só seria possível
nas infrações de menor potencial ofensivo, uma vez que de forma alguma
se vislumbra qualquer intenção do legislador no sentido de reduzir a
incidência do instituto.153
Inova a Lei 9.605/98, também, com referência à extinção da punibilidade, já
que nos incisos I, II, III, IV e V do artigo 28 está estabelecido que esta somente
ocorrerá após comprovada por laudo a composição do dano ambiental, salvo
impossibilidade de fazê-la. Na falta de tal comprovação, o prazo da suspensão será
prorrogado até o máximo previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95 (4 anos), acrescido
de mais 1 ano, com a suspensão do prazo da prescrição.
Assim, somente será declarada a extinção da punibilidade se comprovado
que o acusado efetuou todas as providências necessárias à reparação do dano.
Em síntese, as ponderações acima indicam que pessoa jurídica poderá ser
responsabilizada criminalmente pela prática de infração penal ambiental, tendo em
vista a regra insculpida no artigo 225, § 3º, da Constituição Federal e a expressa
disposição inserida no artigo 3º da Lei 9.605/98.
Tratando-se de infrações penais ambientais de menor potencial ofensivo –
crimes para os quais a pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse 2 anos –,
a competência para a conciliação, julgamento e execução será dos juizados especiais criminais, que poderão aplicar os institutos despenalizadores da transação
penal e da suspensão condicional do processo, com as especificidades estabelecidas na Lei 9.605/95.
Cabível, também, nessa hipótese a medida prevista no artigo 69 da Lei
9.099/95, porquanto a autoridade policial que tomar conhecimento dessas infrações
deverá determinar a lavratura de termo circunstanciado e encaminhá-lo ao juizado
especial para as providências necessárias, dispensando-se a instauração de
inquérito policial para apuração dos fatos.
153
GRINOVER et al., op. cit., 5. ed., 2005, p. 390.
85
6 CONCLUSÃO
1. Tratando-se de infrações penais econômicas de menor potencial ofensivo
– crimes para os quais a pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse
2 anos –, a competência para a conciliação, julgamento e execução será dos
Juizados Especiais Criminais, que poderão aplicar os institutos despenalizadores da
transação penal, da conciliação e da suspensão condicional do processo.
2. Cabível, também, nessa hipótese, a medida prevista no artigo 69 da Lei
9.099/95, porquanto a autoridade policial que tomar conhecimento dessas infrações
deverá determinar a lavratura de termo circunstanciado e encaminhá-lo ao Juizado
Especial para as providências necessárias, dispensando-se assim a instauração de
inquérito policial para apuração dos fatos.
3. Encaminhado o termo circunstanciado ao Juizado Especial Criminal,
deverá ser marcada audiência preliminar em que o promotor de justiça, verificando
estarem atendidos os requisitos previstos no artigo 76 da Lei 9.099/95, poderá
propor a transação penal, a qual, aceita e homologada pelo juiz, permitirá ao autor
do fato, após cumprir o acordo, ver declarada a extinção da sua punibilidade.
4. Ocorrendo uma das causas que impedem a transação penal, o Ministério
Público, ao oferecer a denúncia, deverá efetuar proposta de suspensão condicional
do processo pelo prazo de 2 a 4 anos mediante o cumprimento de determinadas
condições. Aceita a medida e escoado o prazo, sem revogação, também haverá a
declaração de extinção de punibilidade do acusado.
5. A suspensão condicional do processo prevista no artigo 89 da Lei
9.099/95, como já salientado, leva em consideração o mínimo de pena em abstrato
cominada à infração penal. A aplicação dessa pena está direcionada para as infrações de média gravidade, de competência do juízo comum, mas poderá ser aplicada
nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais.
6. A pessoa jurídica poderá ser responsabilizada criminalmente pela prática
de crime ambiental nos termos da regra insculpida no artigo 225, § 3º, da
Constituição Federal e a expressa disposição inserida no artigo 3º da Lei 9.605/98.
7. A imposição de um único critério  a quantidade de pena cominada 
como condição para a aplicação desses institutos ao direito penal econômico tem
sido objeto de criticas relevantes, uma vez que deveria levar em consideração o bem
jurídico tutelado.
86
REFERÊNCIAS
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et al. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais comentada e anotada. 2.
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