1
CAPÍTULO V
AMPLA DEFESA *
* ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ. GARANTIAS PROCESSUAIS NOS RECURSOS CRIMINAIS. SÃO PAULO:
ATLAS, 2002, PP. 127-164
1. A EXIGÊNCIA NATURAL DA DEFESA PROCESSUAL
Formulada a pretensão punitiva, o indigitado autor da conduta ilícita é
colocado no pólo passivo da relação processual, o que lhe assegura o exercício
de uma “ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (conforme o
art. 5º, inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil).
A defesa processual significa, então, o reconhecimento, pelo Estado, da
dignidade do acusado, enquanto ser humano, a merecer proteção contra
possíveis ingerências abusivas em seus interesses. Representa, por conseguinte,
fator de legitimação da atividade jurisdicional, que é validada perante a
sociedade apenas se obtida com a participação defensiva do acusado.
Não há como discordar da afirmativa de que a história do processo penal é
a história da defesa. Sempre que se discute a reforma de um sistema ou se
realiza um estudo comparativo dos modelos adotados nos diversos Estados, o
tema central da investigação é a defesa.1
Por mais hediondo ou repugnante que se possa qualificar o crime
imputado ao acusado, ou por mais induvidosa que possa ser a sua autoria, não se
1
NICOLA CARULLI, Il diritto di difesa dell‟imputato, Napoli, Jovene, 1967, p. 3.
1
2
concebe um processo em que esteja ausente uma defesa para contrapor-se a uma
acusação. Conforme acentua com muita propriedade NOÉ AZEVEDO 2, “...
ainda que seja realmente criminoso o indiciado e que o crime seja dos mais
bárbaros, um largo campo ainda se abre para a atuação da defesa, que porá em
relevo muitos aspectos da causa, que passariam despercebidos por parte dos
julgadores, se contra o rigor da acusação e contra o clamor público não se
contrapusesse a argumentação serena e firme de um defensor disposto a
cumprir conscientemente o seu dever”.
Efetivamente, a existência da acusação pressupõe, por lógica, a
contraposta defesa. Se fosse possível uma acusação sem a correspondente
defesa, teríamos não uma acusação, mas já uma decisão condenatória3.
A defesa pode, então, ser entendida tanto como o direito individual,
irrenunciável4 e inalienável5, daquele contra quem se exercita a atividade
punitiva, quanto como a garantia de validade do processo penal, pois a sadia
2
NOÉ AZEVEDO,Direito e dever de advogar, in Revista dos Tribunais, ano 47, agosto/1958, vol.
274, Doutrina, p. 14.
3
GAETANO FOSCHINI, Sistema del Diritto processuale penale, Milano, Giuffrè, vol. I, 1965, p.
266. NICOLA CARULLI, com propriedade, enfatiza que “sob a premissa de que o juiz deve
empenhar-se em descobrir a verdade e buscar a prova quer favorável quer contrária à defesa, e
decidir com imparcialidade, aliada à idéia de que o Ministério Público deve agir “sine ira”, poderse-ia entender desnecessária ou supérflua a presença do defensor. Porém, por uma razão de
“validade universal”, mesmo os ordenamentos processuais de inspiração autoritária, reconhecem a
particular relevância da defesa”. (Il diritto...cit., p. 149).
4
ALEX PÉREZ, Garantía constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 21. Já
para JOSE GARBERY LLOBREGAT, La ausencia del acusado en el proceso penal, Madrid, Colex,
1992, p. 166, a autodefesa caracteriza-se pela renunciabilidade de seu exercício, por ser direito privado
de livre disposição do cidadão.
5
FRANCESCO CARRARA considerava a defesa não como um privilégio ou uma concessão exigidos
pela humanidade, senão “um verdadeiro direito original do homem e, por conseguinte, inalienável”.
(Programa de derecho criminal, Parte general, vol. II, trad. José Ortega Torres. Bogotá, Têmis, s/d/, p.
458).
2
3
existência deste exige, necessariamente, uma “imanente reciprocidade dialética
entre acusação e defesa” 6.
2. COMPONENTES DA AMPLA DEFESA
A asseguração da ampla defesa significa, de acordo com o pensamento de
FERREIRA FILHO, o respeito a três pontos: que todo acusado tenha seu
defensor, que tenha ele conhecimento da acusação e das provas que a embasam
e que tenha liberdade para refutar essas provas, inclusive produzindo outras. “O
primeiro ponto obriga o Estado a oferecer, ao acusado que não tenha recursos,
advogado gratuito e a não permitir que se pratique ato processual sem a
assistência de defensor. O segundo proscreve os processos secretos que ensejam
o arbítrio. O último propicia a crítica dos depoimentos e documentos, bem como
dos eventuais exames periciais que apóiam a acusação. Igualmente confere à
defesa recursos paralelos ao da acusação para o oferecimento de provas que
infirmem o alegado contra o réu 7 ”.
Similar é a visão de LAURIA TUCCI, para quem a concepção moderna
da garantia da ampla defesa reclama, para sua verificação, a conjugação de três
realidades procedimentais: a) o direito à informação; b) a bilateralidade de
audiência e c) o direito à prova legítima 8.
Exige-se, de fato, que o acusado seja informado sobre o exato teor da
acusação e sobre as provas que dão suporte à imputação; que possa, a partir de
tal conhecimento, reagir, ou “defender-se provando”; que conte com o auxílio
6
GAETANO FOSCHINI, Sistema... cit. 266.
7
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol.
1, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1997, p. 67.
8
ROGERIO LAURIA TUCCI, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, São
Paulo, Saraiva, 1993, p. 206.
3
4
técnico de um advogado, por meio de quem possa apresentar alegações e
produzir provas.
Impõe ressaltar que essas manifestações do direito à ampla defesa – tendo
como objeto as provas e as alegações produzidas pela parte contrária – perduram
durante todo o transcurso do processo, desde o seu nascedouro até a sua solução
definitiva.
Em suma, a garantia da ampla defesa que se confere ao acusado, em um
processo criminal, assegura-lhe “... a possibilidade de efetuar ao longo de todo o
processo suas alegações e suas provas, e refutar as contrárias, com a segurança
de que serão valoradas na sentença. Em suma, trata-se da garantia de
participação dos interessados na formação da decisão jurisdicional" 9.
3. ALCANCE SUBJETIVO
Ressalve-se, todavia, que a garantia da ampla defesa não se defere apenas
àquele contra quem já se formou uma relação processual penal. Também são
titulares desse direito os indivíduos que, embora ainda não sejam partes – no
sentido processual – poderão vir a sê-lo, de tal modo a se justificar igual
proteção judiciária.
Duas situações podem ilustrar essa elasticidade subjetiva do direito à
defesa.
A primeira se verifica naquelas hipóteses em que não houve ainda a
formalização do ato de acusar (denúncia ou queixa) contra o suposto autor da
infração penal, mas é este atingido por medidas de constrição aos seus bens, à
sua liberdade, intimidade, etc.
9
ALEX PÉREZ, Garantía constitucional de la defensa procesal, cit., p. 100.
4
5
Figure-se o caso de uma busca e apreensão decidida no curso de um
inquérito policial por iniciativa do próprio juiz, conforme lhe autoriza o art. 242
do Código de Processo Penal.
Ainda não se fala em processo – que pode, aliás, nem vir a existir – mas
alguém foi molestado em seu direito material de propriedade por decisão
judicial legitimada pelo seu caráter cautelar. Nesse caso, conquanto ainda não se
possa – em nome do êxito da cautela – dar prévio conhecimento da medida ao
sujeito passivo, deve ele ser informado tão logo o ato se concretize, facultandolhe exercer sua defesa com amplitude, para lograr demonstrar o eventual
desacerto da medida e reverter a situação ao status quo ante.
O segundo exemplo que demonstra a necessidade de alargar a titularidade
do direito à ampla defesa é o do indivíduo que vem a ser formalmente acusado
da prática de uma infração penal, mas que não chega a integrar o iudicium
porque a denúncia ou queixa é rejeitada.
Em semelhante situação, eventual recurso interposto pelo Ministério
Público (ou querelante) deverá ser comunicado ao denunciado ou querelado, a
fim de que, em homenagem à ampla defesa, possa contrariar a impugnação, pois
é nítido e inquestionável o seu interesse em manter a decisão hostilizada no
recurso.10
No direito brasileiro, essa segunda situação encontrava fundamento
expresso no art. 296 do Código de Processo Civil, que cuida do indeferimento
da petição inicial. Embora não mais caiba invocar, por analogia, tal dispositivo,
face à nova redação que lhe foi dada pela Lei 8.952/94, permanece o
10
ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES COMES FILHO e ANTÔNIO
SCARANCE FERNANDES, As nulidades no processo penal, 6ª ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999, p.237.
5
6
fundamento constitucional (art. 5º, inc. LV) para assegurar a participação do
denunciado ou querelado no recurso interposto pela acusação.
4. DEFESA COMO DIREITO DO RÉU E COMO
GARANTIA DO PROCESSO JUSTO
O direito de defesa, em uma visão individualista, privilegia o interesse do
próprio imputado, ao passo que, sob uma ótica mais publicista da defesa, passa
ela a ser concebida não como um direito do indivíduo, mas como uma garantia
também da correta atividade jurisdicional, i.e., do fair trial.
Vista, portanto, como um direito do imputado, a defesa se concretiza no
exercício dos poderes processuais necessários para agir ou defender-se em juízo,
e para poder influir de modo positivo no convencimento judicial. É, desse modo,
entendida como o “direito do acusado à tutela de sua liberdade”, ou seja, o
direito a que se observem as normas que evitam a lesão ao próprio direito de
liberdade.11
Sob diverso enfoque, a defesa constitui não propriamente um direito, mas
uma garantia para o “correto desenvolvimento do processo”, face a um interesse
público que supera o interesse do acusado e que, portanto, tendo como premissa
a paridade de armas, não transige com a ausência de um contraditório efetivo.
Cuida-se, pois, de assegurar-se um fair trial, que se concretiza, via de regra, com
a presença em juízo do defensor 12.
11
NICOLA CARULLI, Il diritto ..., cit., p. 34. No entanto, enfatiza o mesmo autor, mais adiante (p.
54) que o direito de defesa é autônomo em relação ao direito à liberdade. Embora surja no instante em
que este último é ameaçado, o direito de defesa não pressupõe “a efetiva procedência (total ou
parcial) do direito de liberdade".
VITTORIO DENTI, La difesa come diritto e come garanzia, in Il problema dell’autodifesa nel
processo penale, a cura di Vittorio Grevi, Zanichelli, p. 48.
12
6
7
No mesmo sentido, salienta FOSCHINI que a defesa é uma “garantia da
exatidão do julgamento”, uma exigência da sociedade, já que o exercício da
jurisdição criminal implica não somente uma responsabilidade individual, mas
uma “responsabilidade da comunidade social”13, dado o seu natural interesse
em que a liberdade humana não seja arbitrariamente sacrificada. Em verdade,
somente através do processo penal, o Estado pode compatibilizar, de modo
proporcional, a função de resguardar a liberdade (ius libertatis) com o interesse
de punir (ius puniendi).14
Daí porque a eventual confissão do acusado e o seu manifesto desejo –
como expressão de sua autodefesa – de submeter-se a uma sanção criminal não
exclui o interesse da coletividade em que se busque, através da defesa técnica, a
verdade real e a eventual absolvição do imputado, se demonstrada a sua
inocência.
5. MODALIDADES DE DEFESA
A defesa do acusado em um processo criminal apresenta-se sob duas
modalidades, complementares entre si, mas com características e tratamento
jurídico distintos.
Assim, ao lado da possibilidade de ser a defesa exercida pelo próprio
acusado, prevê-se a necessidade de outorgar-se-lhe uma defesa técnica, exercida
por profissional do direito, escolhido pelo acusado ou fornecido pelo Estado.
A nossa Constituição Federal não enfatiza, com clareza, tal distinção, ao
contrário do que fazem outras Cartas congêneres e as convenções internacionais
13
GAETANO FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale, Milano, Giuffrè, 1965, p. 268.
7
8
e regionais, como, a título de exemplo, a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica, positivada no Decreto n. 678, de
6/11/92), cujo artigo 8º, 2 (2ª parte), prevê, dentre os direitos assegurados ao
acusado, o de “... defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor
de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor”
(alínea “d”) 15.
5.1. AUTODEFESA
A possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e
pessoalmente, na realização dos atos processuais, constitui, assim, a autodefesa,
também chamada defesa privada, material ou pessoal.
Saliente-se que a autodefesa não se resume à participação do acusado no
interrogatório judicial, mas há de estender-se a todos os atos de que o imputado
participe. Desse modo, é expressão de tal direito a permissão, conferida
expressamente em alguns ordenamentos16, de que o acusado intervenha
pessoalmente em depoimentos de testemunhas, nos debates orais, no
encerramento da causa etc.17
14
MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA e CLEUNICE A. VALENTIM BASTOS,
Defesa penal: direito ou garantia, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 1, nº 4,
outubro/dezembro-1993, Doutrina, p. 110.
Redação similar possui o art. 14.3, “d” do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de
Nova Iorque, incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto n. 592, de 6/7/92.
15
Como exemplos, citem-se o art. 626.1 da LECR da Espanha (“Las partes y sus defensores podrán
concurrir al acto del reconhecimento pericial y hacer las observaciones que estimen oportunas”), bem
como o art. 258.3 da StPO da Alemanha (“El acusado, aun cuando un defensor há hablado por él,
debe ser preguntado si él mismo tendría todavía algo que alegar para su defesa”) – JULIO MAYER,
La ordenanza procesal penal alemana, vol. II, Buenos Aires, Depalma, 1988, p. 222.
16
17
Interessante salientar que o o Código de Processo Criminal de Primeira Instância, de 1832, permitia,
em seu artigo 262, não somente ao advogado, mas ao próprio réu inquirir as testemunhas de acusação.
8
9
Na verdade, desdobra-se a autodefesa em “direito de audiência” e em
“direito de presença”
18
, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar
durante os atos processuais (e não apenas, como se verifica no direito brasileiro,
em seu interrogatório judicial), bem assim o direito de assistir a realização dos
atos processuais, sendo dever do Estado facilitar o seu exercício, máxime
quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se
ao fórum. 19
A autodefesa assim entendida implica, portanto, uma série de
possibilidades para o acusado, quais sejam: a) de presença em juízo; b) de
ADA PELEGRINI GRINOVER, Novas tendências do direito processual – de acordo com a
Constituição de 1988, Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 10. Por sua vez, ANTÔNIO SCARANCE
FERNANDES acrescenta uma terceira garantia decorrente da ampla defesa: a possibilidade do
acusado, pessoalmente, agir em sua própria defesa, o que faz interpondo recursos, impetrando habeas
corpus, formulando pedidos relativos à execução da pena (Processo penal constitucional, São Paulo,
RT, 1999, p. 264).
18
19
A falta de requisição do acusado que se encontra preso, para assistir a audiência de oitiva de
testemunhas, tem sido considerada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – conforme se
percebe, exemplificativamente, pela leitura do HC 76786/SP, DJU 06/02/98 – como uma causa de
nulidade relativa, a depender, portanto, de oportuna demonstração do prejuízo para a defesa. Ressalvese, porém, o entendimento do Ministro Celso de Mello, no sentido de que tal violação constitui
nulidade absoluta do processo penal condenatório. “O acusado – inobstante preso e sujeito à custódia
do Estado – tem o direito de comparecer, assistir e presenciar os atos processuais, especialmente
aqueles realizados na fase instrutória do processo penal condenatório. Incumbe ao Poder Público
requisitar o réu preso para presenciar, no juízo deprecado, a inquirição de testemunhas. Essa
requisição do acusado preso, que objetiva garantir-lhe o comparecimento à instrução criminal, traduz
conseqüência necessária dos princípios constitucionais que asseguram aos réus em geral, em caráter
indisponível, o direito ao „due process of law‟ e, por via de conseqüência, ao contraditório e à ampla
defesa, com todos os meios e recursos a esta inerentes. São irrelevantes, nesse contexto, as alegações
do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados
presos a outros pontos do Estado ou do País. Essas alegações, de mera conveniência administrativa,
não têm – e não podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito
ao que determina a Constituição. (...) A presença do acusado e sua participação pessoal nos atos
processuais constituem expressão concreta do direito de defesa. Perspectiva global da função
defensiva: a autodefesa da parte e a defesa técnica do advogado” (HC 67755/SP, 1ª Turma, Rel. Min.
Celso de Mello, DJU 11/09/92, p. 14714). Em igual direção se colocou o 5º Grupo de Câmaras do
TACrimSP, na Revisão Criminal nº 321.004/2, tendo como revisor o Juiz Márcio Bártoli (in Boletim
do IBCCRIM, nº 76/jurisprudência, março/99). Relativizando o disposto no art. 265, parágrafo único,
do CPP, à luz do art. 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, foi
anulado um processo criminal no qual a audiência de instrução e julgamento fora realizada sem a
presença do réu preso, devidamente requisitado. Entendeu-se que o defensor ad hoc não tem poderes
para dispensar o comparecimento do acusado na audiência, visto ter este último o “direito
constitucional de estar presente na instrução, exercendo a autodefesa efetivamente”.
9
10
conhecimento dos argumentos e conclusões da parte contrária; c) de
exteriorização de sua própria argumentação; d) de demonstração dos elementos
de fato e de direito que constituem as suas razões defensivas e, por último, e) de
propulsão processual 20.
Convém sublinhar que tanto o direito de audiência quanto o direito de
presença podem ser exercitados de forma passiva, negativa, sem que isso
represente ausência de defesa.21
É, portanto, expressão da autodefesa o direito ao silêncio, reconhecido ao
acusado como corolário de seu direito de não se auto-incriminar (privilege
against self incrimination), já que, de acordo com antigo preceito do Direito
Canônico, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si ou a delatar-se
(nemo tenetur se detegere).
De igual modo, constitui exercício do direito à ampla defesa a deliberada
e voluntária atitude do acusado de não se fazer presente nos atos do processo
criminal, ou mesmo em todo ele. Logo, se de um lado o Estado deve facilitar a
presença do acusado durante a instrução e o julgamento da causa, notificando-o
pessoalmente sobre a data, horário e local das respectivas audiências ou sessões,
há de respeitar, a seu turno, eventual escolha do acusado no sentido de não
comparecer a elas.
Todavia, será obrigatório o comparecimento do acusado nos atos de
instrução e julgamento quando a realização destes depender da sua efetiva
presença, a exemplo do que ocorre em relação ao interrogatório judicial
20
GAETANO FOSCHINI, Sistema del Diritto processuale penale, cit., p. 272.
21
Vide, a propósito, DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO, O interrogatório do réu e o direito ao silêncio,
RT, ano 81, 1992, 682, p. 290.
10
11
(preservado, evidentemente, o direito ao silêncio), ou ao ato de reconhecimento
formal, pela vítima ou por uma testemunha.22
É que a presença física do acusado constitui, em tais situações, uma
exigência da própria justeza do processo, visto como instrumento idôneo à
reconstrução da verdade histórica e pressuposto para a aplicação do direito
penal. Se, via de regra, a presença do acusado é um direito seu, em alguns casos
o Estado pode impor-lhe a obrigação de comparecer, “... para assegurar a
constituição do processo, a observância do princípio de imediação e,
eventualmente, a aplicação ou execução das sanções contidas na sentença,
evitando desse modo a frustração dos fins do processo penal” 23.
Também é possível obrigar o comparecimento do acusado aos atos de
instrução e julgamento tendo em vista o compromisso por ele assumido como
condição para manter sua liberdade provisória com vínculo.
Em tais hipóteses – que encontram positivação nos artigos 310, 327, 328 e
350 do Código de Processo Penal – o dever de comparecer aos atos processuais
traduz uma demonstração, pelo acusado, de colaboração com os atos de
instrução e o seu propósito de não se furtar à aplicação da lei penal.
5.2. DEFESA TÉCNICA
“Absurda idéia, este sonhado direito a ter um defensor. Ou o acusado é
inocente, e não tem necessidade de ser defendido; ou é culpado, e não tem razão
para ser defendido”.
22
No direito processual penal brasileiro essa obrigação vem positivada no art. 260 do CPP, que
autoriza a condução coercitiva do acusado que não atender à intimação para ato que, sem ele, não
possa ser realizado.
23
JOSE GARBERÍ LLOBREGAT, La ausencia del acusado ... cit., p. 76.
11
12
Atribuído a Poyet, este anátema aos advogados do Século XVI traduzia a
concepção de que a figura do profissional do direito era dispensável e até danosa
aos interesses da justiça e da sociedade de então.24
Embora essa idéia ainda seja propagada por mentes leigas, que muitas
vezes se incomodam e até se revoltam com a proteção profissional prestada por
advogados a pessoas acusadas de crimes bárbaros, a civilidade jurídica reclama
a presença de uma defesa técnica em processos criminais.
Na verdade, a exigência da defesa técnica é justificada tendo em
consideração:
1º
a concepção dialética do processo penal moderno, de feitura acusatória, a
qual implica a necessidade de que, paritariamente à acusação, exista um órgão
de defesa; se a acusação é feita por um órgão técnico, também a defesa deve ser
técnica, de modo a conferir-lhe efetividade25;
2º
a exigência de assegurar-se ao acusado a assistência de um profissional
devidamente habilitado a operar o direito, mantendo-o informado sobre os seus
direitos e sobre a sua situação processual;
3º
a conveniência de estabelecer-se um canal mediador entre a pessoa do
acusado e o órgão de jurisdição competente, facilitando a comunicação técnica
entre ambos;
24
Como lembrado por FRANCESCO CARRARA, no regime jurídico instaurado na França pelas
Ordonnance de 1670, caracterizada pela tirania e opressão aos acusados em geral, não houve guarida
para vozes como a do magistrado Lamoignon, que se opunha à não concessão de defensor aos
acusados: “Entre todos los males que pueden ocurrir en la administración de justicia, ninguno es
comparable al de hacer morir a un inocente; más valdría absolver a mil culpables” (Programa... cit.,
p. 459).
25
VICTOR MORENO CATENA, La defensa en el proceso penal, Madrid, Civitas, 1982, p. 113.
12
13
4º
a necessidade de propiciar uma fiscalização da atividade jurisdicional,
notadamente dos atos que possam afetar direitos fundamentais do acusado 26.
Sem embargo dessa diversidade de justificativas para a exigência da
defesa técnica, pode-se afirmar que o seu fundamento essencial encontra-se na
circunstância de que a defesa de alguém em um processo criminal requer uma
capacitação profissional e conhecimentos jurídicos específicos, não encontrados
na pessoa do acusado.
Mesmo quando ele próprio é bacharel em direito e detentor de capacidade
postulatória, não lhe convém desincumbir-se pessoalmente de sua defesa técnica
27
, pois, além do tirocínio jurídico, essa tarefa reclama algo que não acompanha
quem se encontra no epicentro do litígio: a serenidade 28.
De qualquer modo, não seria possível, nos limites deste trabalho,
esmiuçarmos com profundidade a distinção entre a idéia, de cunho privatista, do
advogado enquanto representante do acusado, e a concepção publicista que
enxerga no advogado um colaborador ou auxiliar da administração da justiça,
cujos interesses, por conseguinte, deve proteger acima até mesmo dos interesses
particulares do acusado 29.
26
JOSÉ ANTÔNIO BARREIROS, Processo penal, vol. I, Coimbra, Almedina, 1981, p. 424.
Independentemente de ser o acusado uma pessoa culta ou ignorante, “... he requires the guiding
hand of counsel at every step in the proceedings against him” (ANTHONY LEWIS, Gideon‟s
trumpet, cit., p. 112). Daí a pertinência do ditado segundo o qual “aquele que tem a si próprio por
defensor, tem como cliente um tolo”.
27
28
Ao contrário do que se verifica no Brasil, em outros países, como, v.g., na Itália e na Espanha, a
praxe judiciária não autoriza a defesa em causa própria ao bacharel em direito (conforme salientam
VITTORIO GREVI, Rifiuto del difensore e inviolabilità della difesa, p. 19, in Il problema
dell'autodifesa nel processo penale, Bologna, Zanichelli; e ALEX PÉREZ, Garantia ... cit., p. 497).
29
Apenas para que se tenha uma idéia da dificuldade de conciliarem-se essas duas concepções sobre a
natureza da atuação do advogado, ALEX PÉREZ, após assinalar que os defensores da tese publicista
identificam o advogado como um “órgão da administração da justiça”, imbuído do propósito de
auxiliar o juiz a descobrir a verdade – objetivo do processo penal – assevera tratar-se de “... uma tese
13
14
Interessa-nos, para o propósito deste capítulo, compreender que a defesa
técnica apresenta-se como garantia para o correto desenvolvimento da jurisdição
criminal – particularmente no processamento dos recursos em ações penais
condenatórias – qual exigência objetiva do devido processo legal. A defesa é,
pois, exercida para a preservação dos direitos e garantias do acusado e “para a
preservação e tutela de valores e interesses do corpo social, sendo assim
garantia de proteção da própria sociedade”
30
, um “mecanismo de auto
proteção do sistema processual”.31
6. OBRIGATORIEDADE DA DEFESA TÉCNICA
“Que diz o acusado? Está pronto para ser julgado?
“Eu não estou pronto, Excelência.(...)
“Por que o senhor diz que não está pronto?
“Porque eu não tenho advogado (...)
“Meritíssimo, eu requeiro à Corte que me nomeie um advogado para
representar-me neste julgamento.
“Sr. Gideon, sinto muito, mas eu não posso nomear um advogado para
defendê-lo neste caso. Perante as leis do Estado da Flórida, a única ocasião em
que a Corte deve nomear advogado ao réu é quando essa pessoa está sendo
inaceitável, porque a tarefa essencial do advogado é defender seu cliente, tutelar da melhor forma
possível seus interesses particulares, e em caso algum fazer valer os interesses gerais, hipótese em
que, como já se disse, 'a função do defensor se diluiria [...] com a do próprio órgão jurisdicional ou
com a do Ministério Público'. Se trata ademais de uma tese diretamente vinculada a concepções
totalitárias do processo, porque postula em forma inconcebível que o advogado deva fazer prevalecer
o interesse da sociedade sobre o interesse do acusado” (Garantia... cit., p. 504).
30
NILO BATISTA, Defesa deficiente, in Revista Trimestral de Direito Processual, Ano I, vol. III,
junho/75, p. 88, onde se reporta ao escólio de E. SCHMIDT (Deutsches Strafprozessrecht, 1967, p.
51).
31
VICTOR MORENO CATENA, La defensa... cit., p. 112.
14
15
acusada de prática de crime sujeito à pena capital. Sinto muito, mas terei de
rejeitar o seu pedido de nomeação de um advogado para este caso.”32
Esses trechos do diálogo mantido entre Clarence Earl Gideon, acusado da
prática de crime contra o patrimônio, e o Juiz que presidiu seu julgamento,
traduzem bem a idéia que até então dominava a jurisprudência dos EUA, ou
seja, de que os acusados somente tinham direito à assistência de um advogado
fornecido pelo Estado nos processos relativos a crimes com previsão de pena
capital.
Elevado à alçada da Suprema Corte dos Estados Unidos, o caso Gideon v.
Wainwrigt (1963) representou uma revolução no sistema jurídico-processual
norte-americano (a landmark decision) 33.
Condenado a cinco anos de prisão, Gideon conseguiu que a Suprema
Corte norte-americana anulasse o julgamento estadual, ao argumento de que a
assistência de advogado era garantida pela 6ª Emenda à Constituição daquele
país, de observância obrigatória em razão do due process of law, previsto na 14ª
Emenda 34.
32
ANTHONY LEWIS, Gideon‟s trumpet, New York, Vintage Books, 1989, p. 10.
33
ADAUTO SUANNES, Os fundamentos éticos do devido processo penal, São Paulo, RT, 1999, p.
194.
34
Papel decisivo na decisão da Suprema Corte desempenhou um de seus mais notáveis juízes, o
Justice BLACK, quando, aludindo, principalmente, ao caso Betts v. Brady, julgado em 1942 e que
amparava a condenação de acusados sem o direito a um advogado, conclamou seus colegas a
mudarem a posição da Corte. “Não somente estes precedentes, mas a razão e a reflexão – disse o
ministro BLACK – nos obrigam a reconhecer que nenhuma pessoa arrastada a um tribunal, no nosso
sistema contraditório de justiça criminal, poderá ter um julgamento justo se for tão pobre que não
possa contratar advogado, salvo se lhe for dado defensor. Esta parece ser uma verdade óbvia. Os
governos, tanto dos Estados como o federal, gastam, como é sabido, vastas somas para julgar os
acusados criminalmente. Promotores são considerados, em toda parte, essenciais para proteger o
interesse público numa sociedade ordenada. Do mesmo modo, poucos são os réus, realmente poucos,
que deixam de contratar os melhores advogados que podem conseguir para preparar sua defesa e
defendê-los. O fato de tanto o governo, como os réus que têm dinheiro contratarem advogados, é um
forte indício da crença generalizada de que estes são, nos tribunais criminais, uma necessidade, e não
15
16
Avançando pouco mais de uma década no tempo, e transportando-nos
para o continente europeu, é de mencionar-se fenômeno judiciário também
significativo: os julgamentos ocorridos na Itália contra membros do grupo
terrorista Brigate Rosse, responsável, entre outros atentados, pelo seqüestro e
morte do ex-primeiro-ministro Aldo Moro, em 1978. Durante as sessões de
julgamento, os acusados assumiram o insólito comportamento de recusa à
nomeação oficial de advogados para defendê-los, conforme imposição legal,
deixando perplexas e desorientadas as autoridades judiciárias encarregadas do
caso.
Movidos pelo firme propósito de repudiar qualquer auxílio estatal, os
integrantes das Brigadas Vermelhas chegaram a insultar e ameaçar os defensores
que lhes eram nomeados, a quem se referiam como “colaboradores do regime”.
Na verdade, com a recusa dos defensores e a paralela afirmação de que
desejavam prover sua própria defesa, os acusados empregaram o único meio de
que dispunham naquele momento “para colocar em crise o funcionamento do
aparato estatal em um de seus aspectos mais delicados, que é o de realizar
justiça” 35.
Do caso Gideon podemos extrair, entre outras lições, a frieza e o
menosprezo com que, nos processos criminais perante as cortes estaduais
americanas, eram tratados os acusados desprovidos de instrução e recursos
financeiros suficientes para custearem sua própria defesa judicial 36.
um luxo.” (LEDA BOECHAT RODRIGUES, A corte de Warren, Rio de Janeiro, Civilização
Brasileira, 1991, p.191.
35
VITTORIO GREVI, Rifiuto del difensore e inviolabilità della difesa, cit., p. 3.
36
Conforme noticia A. SUANNES, Os fundamentos ... cit. p. 197, Gideon era o estereótipo do infrator
das leis penais americanas, pois, desde os 14 anos envolvia-se em pequenos delitos contra o
patrimônio. Sua situação processual não diferia significativamente dos seus compatriotas presos, pois,
segundo foi apurado após o julgamento do caso pela Suprema Corte dos EUA, havia 8.000
16
17
Do caso Brigadas Vermelhas percebemos um comportamento oficial
antípoda, já que o Estado, considerando a defesa técnica como uma garantia
indisponível do processo penal, contrapôs-se à vontade dos acusados e lhes
nomeou um profissional habilitado a prestar-lhes a assistência judiciária.
Atualmente, conquanto exista um consenso generalizado acerca da
indispensabilidade da defesa técnica como garantia para a realização escorreita e
justa de um julgamento criminal, a doutrina estrangeira admite que, nos
processos relativos a crimes de menor gravidade (small claims), o Estado não
esteja obrigado a nomear um advogado ao acusado que deixa de constituir, por
qualquer motivo, um profissional de sua confiança.
Com efeito, em certos tipos de procedimento entende-se que “a 'correção'
do julgamento requeira não a presença, mas a ausência do defensor técnico”.
Nessas situações, a exigência por uma justiça mais célere e menos formal “torna
inoportuna a presença do defensor” 37.
6.1. A OBRIGATORIEDADE DA DEFESA TÉCNICA NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Entre nós, a obrigatoriedade da presença do advogado em processos
criminais é expressamente reconhecida, não se prevendo qualquer exceção.
Desde o Código de Processo Penal de 1941, registrou-se, na sua Exposição de
Motivos, o compromisso de que “...a defesa passa a ser, em qualquer caso, uma
indeclinável injunção legal, antes, durante e depois da instrução criminal”, e de
que nenhum acusado poderá ser processado “... sem a intervenção e assistência
de um defensor”.
condenados pelo Estado da Flórida cumprindo pena, dos quais a incrível marca de 4.542 haviam sido
julgados sem assistência de um defensor, o que provocou uma avalanche de revisões judiciais.
17
18
Como deixa claro o art. 72 da Lei nº 9.099/95, a presença de um advogado
não é dispensada nem mesmo para a simples realização de uma audiência
preliminar de conciliação civil e/ou aplicação imediata de pena não privativa de
liberdade, relativamente a infrações penais de menor potencial ofensivo38.
Na realidade, a lei que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais
apenas seguiu a regra, válida para a generalidade das infrações penais, segundo a
qual “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou
julgado sem defensor” (art. 261 do CPP), da qual deriva o preceito, positivado
no art. 263 daquele Codex, de que “se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado
defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo o tempo, nomear outro de
sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”.39
Essa parece ser, induvidosamente, a opção mais civilizada para um devido
processo penal.
37
VITTORIO DENTI, La difesa come diritto e come garanzia, cit., p. 52.
38
Saliente-se que, no tocante aos Juizados Especiais Cíveis, a assistência de advogado, no primeiro
grau, é facultativa (art. 9º c/c art. 41 § 2º da Lei nº 9.099/95).
39
Não se tem, via de regra, exigido a presença de advogado habilitado em todos os atos do processo,
como condição de sua validade. Cite-se, como exemplo, o aresto relativo ao Resp nº 62515-8, Relator
Min. Vicente Leal, publicado no DJU de 11/3/96, verbis: “...A jurisprudência pretoriana e a doutrina
nacional, de modo uníssono, consagram o entendimento de que o interrogatório do réu é um ato
pessoal do magistrado processante, que não comporta intervenção nem do Ministério Público, nem do
advogado do réu (CPP, art. 187). Embora seja o interrogatório judicial meio de defesa e fonte de
prova, não está ele sujeito ao princípio do contraditório (STF, HC 68.929-SP, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 28/8/92), não constituindo nulidade a ausência do defensor do réu, à míngua de
obrigatoriedade de sua intimação, conforme inteligência do art. 394 do CPP (STJ, RHC 1.280-0-MG,
Rel. Min. Adhemar Maciel, in Ementário 7/289) (...)”. Há, porém, isolados posicionamentos
contrários. Vide profícuo voto (vencido) da lavra do Juiz MÁRCIO BÁRTOLI, prolatado no E.I. nº
823.723-2, j. em 26/4/95 pela 10ª C. do TACrimSP, in Código de Processo Penal e sua interpretação
jurisprudencial, (Alberto Silva Franco e Rui Stoco, coordenadores), São Paulo, Revista dos Tribunais,
1999, p. 87, vol. 1, e, também nessa linha, o voto (igualmente vencido) do Juiz SÉRGIO PITOMBO,
na AP nº 795.587/0, j. em 01/12/93 pela 10ª C. do TACrimSP, in Código de Processo Penal e sua
interpretação jurisprudencial, cit., p. 90. A nova redação do artigo 185 do CPP, se aprovado o Projeto
de Lei nº 4.204/01 (que integra o pacote de projetos de reforma da legislação processual), deixa claro
que o interrogatório do acusado será realizado "na presença de seu defensor".
18
19
Se o que se pretende com a assistência de um advogado é conferir
igualdade de tratamento e de oportunidades ao acusado, assegurar-lhe a
orientação jurídica sobre seus direitos e sua situação processual, permitir-lhe
comunicar-se satisfatoriamente com o tribunal ou o juiz, através da linguagem e
dos instrumentos técnicos típicos do direito, e, ainda, exercer uma permanente
fiscalização dos atos judiciais, não se mostra tolerável conceber um processo
criminal em que esteja ausente a figura de um defensor, quer constituído pelo
acusado, quer nomeado ou fornecido pelo Estado.40
Não nos aparenta, por sua vez, sustentável a previsão, ainda que
excepcional, de julgamentos sem a presença de um profissional do direito ao
lado do acusado, mesmo que isso ocorra apenas nas causas menos graves, que
clamam por maiores informalidade e agilidade na prestação jurisdicional. Quernos parecer que essas duas exigências devem ser buscadas em qualquer tipo de
processo, independentemente da gravidade da infração penal, pois também nos
casos de menor potencial ofensivo há direitos fundamentais do acusado a serem
resguardados e intoleráveis injustiças a serem possivelmente cometidas.
A propósito, vale a pena reverberar o pensamento do Juiz Black, expresso
em voto proferido no julgamento do caso Gideon, onde assinalou a
impropriedade de fazer-se qualquer distinção relativa à gravidade do crime
imputado ao réu para autorizar a dispensa de defensor habilitado: “Eu devo
concluir – disse o juiz da Suprema Corte dos EUA – que a Constituição não faz
distinção entre casos graves e casos não graves. A 14ª Emenda requer o devido
processo legal tanto para a perda da liberdade como para a perda da vida, e
40
É de destacar-se, entretanto, que não se tem assegurado ao preso o direito à assistência de um
advogado na fase inquisitorial da persecução penal, como estaria a exigir o art. 5º, inc. LXIII da
Constituição Federal. Tome-se como exemplo o seguinte julgado, da 2ª Turma do Supremo Tribunal
Federal: “O Estado não tem o dever de manter advogados nas repartições policiais para assistir
interrogatórios de presos; a Constituição assegura, apenas, o direito de o preso ser assistido por
advogado na fase policial” (HC 73898-SP, relator Min. Maurício Correa, DJU 16/8/96).
19
20
não pode constitucionalmente existir uma diferença na qualidade do processo
baseada meramente na suposta diferença da sanção envolvida” 41.
7. COMPATIBILIDADE ENTRE DEFESA TÉCNICA E
AUTODEFESA
Se a defesa técnica é, portanto, imprescindível para um julgamento justo,
independentemente da vontade do acusado, convém delimitar até que ponto é
possível a convivência harmônica entre a atuação do advogado e a autodefesa.
Observam alguns processualistas que, ao longo da recente história
humana, a defesa técnica tem-se mostrado mais proeminente nos regimes
totalitários, a ponto de até suprimir-se, por completo, a autodefesa, a qual, por
sua vez, costuma ser potencializada nos regimes de cariz democrático 42.
Curiosamente, recorda FOSCHINI que, durante certo período da
Revolução Francesa, a advocacia chegou a ser suprimida, enquanto nos países
de feição socialista a função defensiva veio a ser confiada a órgãos estatais que,
em determinados casos, eram admitidos a participarem do julgamento sem a
presença dos acusados. Conclui, desse modo, que “...à máxima sensibilidade
para a defesa social corresponde a maior indiferença pela defesa individual” 43
O certo é que um sistema jurídico ideal deve prover meios adequados para
que o ofício da defesa seja harmonicamente repartido entre o acusado e o seu
41
LUCIUS BARKER e TWILEY BARKER JR., Freedoms, Courts, Politics: Studies in Civil
Liberties, p. 283, apud ADAUTO SUANNES, op. Cit., p. 197. A propósito, CALAMANDREI, em
seu estilo alegórico, leciona que “ a injustiça não é como aqueles venenos acerca dos quais certa
medicina afirma que tomados em grandes doses matam, mas tomados em pequenas doses curam. A
injustiça envenena até mesmo em doses homeopáticas” (Eles, os juízes, vistos por um advogado, trad.
Eduardo Brandão. São Paulo, Martins Fontes, 1995, p. 348).
42
ALEX C. PÉREZ, Garantia ..., cit.,p. 500.
43
GAETANO FOSCHINI, Sistema ...cit., p. 20.
20
21
assistente técnico, de forma a permitir que o pleno exercício da autodefesa não
signifique a desnecessidade da atuação técnica, e que o eficiente uso dos
instrumentos jurídicos pelo defensor não sufoque ou neutralize a defesa pessoal.
Ainda que se considere a defesa técnica como exigência de um processo
penal justo e democrático, a reclamar, portanto, a intervenção permanente de um
advogado – mesmo quando o acusado repudie tal iniciativa – há de ter-se o
cuidado para que a voz deste último não seja abafada pela palavra ou escrita do
profissional nomeado.
7.1. CONFLITO NA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO
Ponto controvertido na doutrina e na jurisprudência brasileiras diz respeito
à vontade que deve prevalecer quando o acusado manifesta seu desejo de não
recorrer e o seu defensor interpõe a impugnação contra a sentença condenatória.
Os que defendem a prevalência da vontade do réu invocam, a favor de sua
tese, a circunstância de que pertence ao acusado a titularidade do direito de
recorrer, o qual é disponível44. Os defensores da tese oposta aduzem que o réu,
sendo leigo e ignorante quanto aos seus direitos processuais, não possui
capacidade técnica para posicionar-se sobre algo tão importante45. Posição
intermediária, a nosso sentir mais acertada, reputa como válida a renúncia do
acusado, desde que seja ela reduzida a termo, “na presença de seu defensor, que
44
Nesse sentido, DAMÁSIO DE JESUS, Código de processo penal anotado, 14ª ed.,São Paulo,
Saraiva, 1998, p. 423.
45
Se a função da advocacia é essencial à administração da justiça, se possui ela assento constitucional
e se o que legitima a atuação do advogado é, acima de tudo, o interesse público, “...é decorrência
lógica e inafastável dizer que, no caso concreto, pode e deve o defensor atuar com autonomia em
relação à vontade do réu, em respeito ao conhecimento técnico que possui” (ANA SOFIA SCHMIDT
DE OLIVEIRA, Defesa técnica X Autodefesa, in Boletim do IBCCRIM, nº 48, nov/96, p. 6)
21
22
deverá esclarecê-lo sobre as conseqüências da renúncia e os benefícios do
recurso” 46.
Ao contrário do que se pensa alhures47, no Brasil a maior parte da doutrina
e da jurisprudência tem dado prevalência à vontade do defensor sobre a do
acusado, quando este manifesta desejo de não recorrer e aquele interpõe a
impugnação.48
7.2. COLIDÊNCIA ENTRE AUTODEFESA E DEFESA TÉCNICA
Outra modalidade de colidência entre a autodefesa e a defesa técnica
ocorre quando as versões apresentadas pelo acusado, de um lado, e pelo seu
defensor, de outro, são diversas e excludentes entre si, como se verifica, v.g., na
negativa de autoria sustentada pelo réu em seu interrogatório e na posterior tese
da legítima defesa abraçada pelo defensor nas alegações finais, conflito este que
poderá configurar situação de réu indefeso.
46
ADA GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES e SCARANCE FERNANDES, Recursos no
processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 80. Nessa direção se coloca o STF, no
julgamento do HC nº 704441-RJ, 2ª Turma, j. em 29/3/94, DJU 17/6/94, onde o relator, Min. Neri da
Silveira, expressou o entendimento de que mesmo sendo o réu “ ...o senhor do direito de recorrer,
não se pode afastar a conclusão de que, na maioria dos casos, sua vontade de não recorrer só se
expressará corretamente e, portanto, só será legítima, se ele puder manifestá-la assistido por seu
defensor técnico”. No mesmo sentido, WEBER MARTINS BATISTA, Direito penal e direito
processual penal, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 223. Para um estudo mais detalhado do
tema, consulte-se o ensaio de SÉRGIO DEMORO HAMILTON, O apelo contra a vontade do réu, in
Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, RT, nº 20, out-dez 1997, p. 146/152).
47
Na Alemanha, por exemplo, ante a divergência de posições entre o advogado e o acusado para fins
de recorrer ou não da sentença condenatória, o art. o art. 297 da StPO é claro em estabelecer que “Por
el imputado puede interponer recursos el defensor, pero no contra su expresa voluntad”. (JULIO B.
MAIER, La ordenanza procesal penal alemana, vol. II, Buenos Aires, Depalma, 1982, p. 260).
Exemplificamos com o seguinte julgado: “O conflito de vontades entre o acusado e o defensor,
quanto à interposição de recurso, resolve-se, de modo geral, em favor da defesa técnica, seja porque
tem melhores condições de decidir da conveniência ou não de sua apresentação, seja como forma
mais apropriada de garantir o exercício da ampla defesa. Precedentes do STF (RECR 188703/SC
Rel. Min. Francisco Resek, DJU 13.10.95, p. 34290). Para um apanhado geral acerca do
posicionamento jurisprudencial e doutrinário no Brasil, vide MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES,
48
22
23
No procedimento do Tribunal do Júri, inobstante a regra do art. 484, inc.
III, do Código de Processo Penal indicar a necessidade de quesitação específica
“se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou
circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique”,
a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu válida a ausência de
quesito relativo à tese sustentada por ré (excludente de culpabilidade) em
interrogatório realizado na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, não
acolhida por seu defensor durante os debates.49
7.3. REPRESENTAÇÃO OU ASSISTÊNCIA DO ADVOGADO
Eis porque se há de preferir que o acusado seja “assistido” e não
“representado” por um advogado50, o que implica uma atuação profissional
harmônica e próxima à exercida pelo imputado, e jamais uma mera substituição,
porquanto nem sempre a vontade do substituto traduz a do substituído.
No processo penal, sustenta V. DENTI 51, somente é de admitir-se a
“representação” na hipótese em que o acusado, renitente na aceitação da defesa
profissional, se coloque em deliberada situação de ausência, quando, então,
renuncia a exercer sua autodefesa, deixando a cargo de seu defensor constituído,
Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, São Paulo, RT, 2000, p. 389, notas
244 e 245.
Por três votos contra dois – vencidos os Ministros Adhemar Maciel e Luiz Vicente Cernicchiaro – o
tribunal negou provimento ao REsp nº 21402-0-RJ, Relator para o acórdão Min. Anselmo Santiago,
publicado no DJU 27/9/93.
49
50
É preferível que o defensor esteja com o imputado e não pelo acusado. (NICOLA CARULLI, Il
diritto..., cit., p. 158.
51
VITORIO DENTI, La difesa come diritto e come garanzia, cit., p. 52 e 56.
23
24
ainda que sob prévia orientação, a escolha das táticas e teses defensivas, bem
assim o exercício das faculdades processuais 52.
Para não transigir, portanto, com a obrigatoriedade da defesa técnica,
quiçá se mostre mais acertada a nomeação de um defensor para apenas assistir o
acusado em suas atuações processuais, na qualidade de um standby counsel, nos
moldes que vêm sendo adotados pela jurisprudência norte-americana 53.
8. EFETIVIDADE DA DEFESA TÉCNICA
Não basta, por sua vez, o reconhecimento de que o Estado tem o dever de
garantir um advogado para o acusado, em benefício da correção e justiça da
atividade jurisdicional criminal. Na verdade, a defesa técnica implica garantir
uma atuação profissional minimamente qualificada e apta a tutelar os interesses
do acusado, de modo a permitir-lhe enfrentar, em igualdade de condições, o
órgão acusador, e exercer, com eficiência, os direitos e faculdades processuais.
A defesa técnica importa, destarte, não apenas em uma formal nomeação
de profissional para representar ou assistir o acusado; exige, também, que essa
52
No direito pátrio, a situação é regulada pelo art. 366 do Código de Processo Penal, o qual permite ao
acusado ausente, citado pessoalmente, ser representado em juízo pelo seu advogado constituído, e
somente por ele, como requisito para que o processo não seja suspenso.
53
A Suprema Corte dos EUA acenou com tal possibilidade quando julgou o caso FARETTA v. CAL.,
em 1975. Assegurando ao acusado o direito de defender-se pro se, decidiu aquela corte que “...o
fornecimento de um defensor significa apenas a 'assistência' de um advogado, e sugere portanto que
tal assistência, como as demais garantias instrumentais defensivas... deve servir de ajuda para um
acusado que deseja ser auxiliado e não um órgão do Estado interposto entre um acusado e seu direito
de defender-se pessoalmente... Impor um advogado a um acusado pode apenas levá-lo a acreditar que
a lei conspira contra ele.” Em julgamento mais recente – MCKASKLE v. WIGGINS (1984) – a
Suprema Corte decidiu que é dever do Estado nomear um standby counsel apenas para auxiliar o
acusado em sua defesa, ainda que contra sua vontade, tendo deliberado também que tal assistência
técnica não violou o direito do acusado exercer sua defesa pro se porque a) ela não interferiu com as
próprias iniciativas do acusado de modo a privá-lo do real controle sobre o caso que ele escolheu
para apresentar ao júri; b) ela não destruiu a percepção do júri de que o acusado atuava em sua
própria defesa” (J. ISRAEL & W. LAFAVE, Criminal Procedure – Constitucional Limitations in a
nut shell, 5th ed., St. Paul, West Publishing, 1993, p.373.
24
25
atividade se realize com qualidade, o que se alcança apenas se dispuser o
defensor de um mínimo de tempo necessário para o desempenho satisfatório de
seu mister54.
Um dos primeiros e marcantes exemplos históricos em que se percebeu a
necessidade de assegurar-se uma defesa materialmente satisfatória ao acusado
ocorreu nos Estados Unidos, na cidade de Scottsboro, Alabama, onde, em 1932,
alguns adolescentes negros foram presos e acusados de abusos sexuais contra
duas jovens brancas.
Ante a comoção causada naquela comunidade sulista, fortemente marcada
por conflitos inter-raciais, as autoridades cuidaram para que o julgamento fosse
rápido e sem complicações defensivas. Em pouquíssimos dias, então, todos os
acusados foram sentenciados à morte por um júri local.
O caso foi levado à Suprema Corte dos Estados Unidos, onde se decidiu
pela anulação do julgamento, porque, em virtude da falta de tempo necessário
para que os acusados se defendessem satisfatoriamente, bem assim em razão do
despreparo técnico do advogado nomeado para assisti-los, reconheceu-se a
ausência do devido processo legal (a denial of due process of law)55.
Prática contrária a essa exigência se verifica na nomeação de defensores ad hoc, “laçados” nos
corredores do Forum, para cumprirem o papel formal de representarem réus desassistidos, em atos
essenciais da instrução, dando azo a que se produza, muitas vezes, um “simulacro de julgamento”.
Como acentua, com propriedade, PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN, “esse deletério costume na
prática processual penal está ligado ao sistema eminentemente escrito. Neste, como se sabe, dá-se
especial ênfase aos protocolos lavrados na audiência de instrução, na certeza de que, a posteriori, as
partes terão tempo suficiente para analisar o conteúdo desta ou daquela declaração e formular
brilhantes arrazoados. Se, por um lado, esse raciocínio é verdadeiro (afinal, não se pode negar que
na clausura dos gabinetes e escritórios é realmente possível uma análise dos escritos decorrentes da
audiência), por outro lado, a impugnação de uma determinada assertiva, com a audiência encerrada,
é impossível. A valoração dos elementos de convicção introduzidos no processo se resume à análise
de termos escriturados, com todas as ambigüidades e defeitos que possam conter” (A oralidade no
processo penal brasileiro, São Paulo, Atlas, 1999, p. 37).
54
55
ANTHONY LEWIS, Gideon‟s Trumpet, cit., p. 110/112.
25
26
8.1. POBREZA DO RÉU E QUALIDADE DA DEFESA
Nesse e em outros casos correntemente citados pela crônica judiciária,
nota-se que uma das principais causas para a falta de efetiva assistência técnica é
a pobreza do acusado, que o priva de escolher um advogado com capacidade e
experiência necessárias para promover-lhe uma defesa razoável, gerando, como
já analisado no Capítulo IV, retro, ofensa ao direito à igualdade processual.
Segundo estudo realizado na década de 70, referido por J. CASPER56,
aproximadamente 30% dos acusados que tiveram defensores públicos nos
Estados Unidos relataram que o advogado gastou menos de 10 minutos com
eles, durante o tempo que durou o processo e o julgamento; 32% disseram que
se despenderam entre 10 e 29 minutos; 27% asseveraram que foram gastos de
meia hora até 3 horas, e somente 14% dos entrevistados afirmaram terem
mantido contato com os defensores por mais de 3 horas.57
Entre nós, também é nítida a falta de defesa material em grande parte dos
processos criminais, notadamente naqueles em que o patrocínio da causa é
confiado a advogados dativos nomeados pelo juiz ou então a defensores
públicos, os quais transferem parte do trabalho – quando não todo – a estagiários
inexperientes e inseguros, alguns dos quais ainda distantes do término do curso
de bacharelado em Direito.58
J. CASPER, The defendant‟s perspective, apud KAMISAR, LAFAVE, ISRAEL e KING, Modern
Criminal Procedure: cases-comments-questions, 9 th ed., St. Paul, West Group, 1999, p. 114.
56
57
Por isso não se surpreendeu o autor da pesquisa com a constatação de que 49% dos acusados
patrocinados por defensores públicos relataram a impressão de que estes últimos estivessem “do lado
do Estado”. Também conseqüência dessa desconfiança com o trabalho desenvolvido por defensores
pagos pela Estado, destacou-se que um dos prisoneiros entrevistados, perguntado se havia recebido
assistência de um advogado em seu julgamento, respondeu: “Não. Eu tive um defensor público”.
58
Observa ROGERIO LAURIA TUCCI (Direitos e garantias... cit., p. 106) que o dever estatal de
prestar assistência judiciária vem sendo exercido “com inescondível deficiência, pelos órgãos
encarregados de prestação de serviços de assistência técnico-jurídica aos necessitados, tanto em
26
27
Com a experiência de quem exerceu a Defensoria Pública no Paraná,
PETER ANDREAS FERENCZY aponta, de forma crítica e precisa, as
diferenças entre a defesa patrocinada por um advogado particular e a exercida
por defensor público ou dativo: “Enquanto o defensor nomeado fica limitado a,
simplesmente, fiscalizar os aspectos da legalidade do processo, podendo
realizar muito pouco além disto, o advogado constituído particularmente,
contratado, em seu escritório, com hora previamente marcada, em consulta
profissional, presta, ao contratante, ampla orientação jurídica sobre como
proceder ante a acusação que pesa sobre o seu cliente; bem como recebe
informações acerca dos fatos, seus pormenores, nuanças e elementos sobre as
provas possíveis de serem produzidas pela iniciativa da defesa. Indicações
sobre as testemunhas a serem arroladas e o que elas teriam a esclarecer.
Assistência moral e psicológica. Analisa-se a gravidade e a extensão da
imputação atribuída ao réu cliente. Orienta-se previamente as testemunhas
arroladas pela defesa, esclarecendo-as sobre a importância e as conseqüências
dos detalhes de seus depoimentos etc etc. Por outro lado, o defensor dativo,
nomeado pelo juiz, corre o risco de nem ao menos ser recebido pelo réu carente
assistido, quando preso, na instituição prisional, sob a alegação de que “não
conhece nenhum Doutor Fulano de Tal”. Ao mesmo tempo, quando solto, não
sabe o assistido nem ao menos que lhe foi nomeado, pelo juiz, um defensor. E
quando, eventualmente vem a tomar conhecimento desta nomeação, não sabe
aonde nem quando contactá-lo. 59”
plano federal, como nas unidades de nossa República Federativa”, ressaltando, porém, que essa
carência de uma efetiva assistência profissional aos jurisdicionados que não podem pagar advogado é
também comum em outros países. A propósito, para uma visão histórica dos serviços de assistência
judiciária, no Brasil e em outros países, consulte-se HUMBERTO PENA DE MORAES e JOSÉ
FONTENELLE T. DA SILVA, Assistência judiciária: sua gênese, sua história e a função protetiva
do Estado, 2ª ed., Rio de Janeiro, Liber Juris, 1984.
59
PETER ANDREAS FERENCZY, Defesa dativa: O elo frágil na relação processual. Rio de
Janeiro, Forense, 1998, p.50.
27
28
Nessa esteira de constatação, parece irrefutável que, em uma economia de
mercado, mormente em estruturas neo-liberais, os serviços prestados
gratuitamente pelo Estado costumam ser de pobre qualidade60.
Felizmente algumas unidades da Federação brasileira já provêem um
serviço de assistência judiciária gratuita de reconhecida qualidade61, até mesmo
superior àquela prestada pela média da advocacia particular, esta também longe
de merecer, em sua generalidade, elogios de um isento observador.
Não há de falar-se de um sistema justo e igualitário de justiça criminal em
que a qualidade do julgamento que um réu possa obter esteja a depender da
soma de dinheiro que ele possa gastar62. Conquanto haja excelentes profissionais
atuando, de forma desprendida e até heróica, a favor dos acusados carentes
financeiramente, o que a regra mostra é uma defesa pobre para a parte pobre,
sugerindo que pouco mudou desde os tempos em que OVÍDIO dizia: “Curia
pauperibus clausa est” (“O tribunal está fechado para os pobres”)63.
60
MAURO CAPPELLETTI, Proceso, Ideologias, Sociedad, Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 68.
61
Ainda assim, é precária a assistência jurídica e judiciária aos desvalidos que se envolvem em
conflitos penais. Para que se tenha uma idéia do afirmado, a Defensoria Pública do Estado do Rio de
Janeiro, reputada como uma das melhores e mais bem estruturadas do país, assistiu, durante o ano de
1998, em todo o Estado, a 1005 lavraturas de flagrantes, sendo que, na cidade do Rio de Janeiro, os
advogados conveniados prestaram assistência a apenas 124 casos, o que, convenhamos, representa
uma parcela desprezível dentro do universo de autuações durante um ano em uma cidade como o Rio
de Janeiro (dados obtidos na página da Defensoria Pública do Rio de Janeiro na internet:
www.dpge.rj.gov.br/estatistica/1998.htm)
“There can be no equal justice where the kind of trial a man gets depends on the amount of money
he has”, na dicção do Justice BLACK (caso “Griffin vs. ILLINOIS”, 351 US, in LAMISAR,
LAFAVE, ISRAEL e KING, Modern Criminal Procedure... cit., p. 78)
62
63
MAURO CAPPELLETTI, Proceso... cit., 70.
28
29
8.2. O JUDICIÁRIO E A FISCALIZAÇÃO DA QUALIDADE DA
DEFESA
Diante dessa constatação, que, no concernente à justiça, reflete a
desigualdade encontrada em todos os segmentos da sociedade brasileira,
cumpriria aos tribunais e juízes exercerem um papel mais rigoroso na
fiscalização da qualidade das defesas dos acusados em processos criminais 64.
O nosso Código de Processo Penal possui um dispositivo expresso a
respeito, na disciplina dos processos da competência do Tribunal do Júri
65
.
Trata-se do art. 497, inc. V, que comete ao presidente do tribunal popular a
atribuição de “nomear defensor ao réu, quando o considerar indefeso, podendo,
neste caso, dissolver o conselho, marcado novo dia para o julgamento e
nomeado outro defensor”.
Se as faculdades de Direito e os exames de qualificação profissional
perante as entidades de classe não têm sido capazes de impedir a baixa
qualidade de atuação de alguns advogados, o Judiciário não pode deixar de
exercer seu dever de fiscalização da estrita observância dos direitos e garantias
postos à disposição dos acusados em geral.
Com efeito, por constituir a jurisdição criminal um serviço público ao
qual o indivíduo se vincula em caráter de sujeição jurídica, deve ser ele tratado,
64
O art. 613 do Código de Processo Penal da Itália determina que, para advogar perante a Corte de
Cassação, as petições devem vir assinadas “... da difensori iscritti nell‟albo speciale dela corte di
cassazione”. Embora de discutível conveniência, esse dispositivo legal denota uma preocupação do
legislador peninsular quanto à qualificação cultural e técnica do defensor que atue naquele Tribunal
(MARIO GARAVELLI, in Commento al nuovo Codice di Procedura Penale, vol. VI, Mario
Chiavario (coord.), Torino, Utet, 1991, p. 251).
65
Embora relativo ao Tribunal do Júri, todos hão de convir que o juiz singular ou qualquer outro que
conduza um processo criminal é também obrigado a velar pela efetividade do direito de defesa,
conforme salienta NILO BATISTA, Defesa deficiente, in Revista Trimestral de Direito Processual,
Ano I, vol. III, junho/75, Litis, p. 87.
29
30
no mínimo, como um consumidor que, como tal, há de merecer de todos os
sujeitos processuais (do juiz, do membro do Ministério Público e do advogado),
a demonstração de que desincumbiram-se de suas respectivas funções com o
zelo, a probidade e a qualidade que se espera de todo servidor público.
Nesse particular, parece-nos que nem sempre se propõe o Judiciário a
enfrentar a questão relativa à efetividade da defesa técnica, haja vista o teor da
Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, quando prevê que “No processo
penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu”
66
. Com tal entendimento,
transfere-se ao acusado o difícil ônus de demonstrar um prejuízo que parece
evidenciar-se pela simples possibilidade de que uma atuação profissional mais
qualificada poderia ensejar-lhe um provimento jurisdicional mais favorável.
Em alguns casos, todavia, a Suprema Corte brasileira tem-se mostrado
atenta na aferição da qualidade da defesa técnica, como se pode perceber, e.g.,
do julgamento do HC 7253/RJ67, onde se reconheceu a ausência de defesa
efetiva, diante do comportamento do advogado nomeado, o qual, durante o
processo, teve “desempenho simplesmente formal, em verdadeira postura
contemplativa” 68.
66
FAUZI HASSAN CHOUKR faz uma importante crítica ao fato de que a jurisprudência nacional
continua a trabalhar com padrões valorativos da ordem jurídica anterior à Constituição de 1988, sem
atentar para as novas estruturas do processuais e vinculando-se a categorias como “ausência de
prejuízo” para validar decisões tomadas em processos que não contaram com a assistência efetiva de
um advogado (Assistência judiciária e processo penal, in Acesso à justiça e cidadania, vv. autores,
Adenauer Cadernos, nº 3, 2000, p. 83.)
67
Relatado pelo Min. Marco Aurélio e publicado no DJU de 08/3/96, p. 6214.
68
Em outro acórdão do STF (HC nº 68.926-MG, julgado em 10/12/91) a despeito da denegação da
ordem, o relator, Min. Celso de Melo, ressalvou o entendimento de que “...o devido processo legal –
de que a amplitude de defesa constitui uma de suas específicas projeções concretizadoras – não se
satisfaz, no plano da defesa técnica, com a simples observância de meros ritos formais. Antes, impõe e
exige que o defensor, ainda que dativo, exerça e desenvolva efetiva atividade defensiva” (RTF
142:582).
30
31
Constata-se, a propósito, uma crescente preocupação jurisprudencial,
posto que ainda oscilante, com a efetividade do direito de defesa na
apresentação das razões e contra-razões de recurso: Ora é afirmado que “se o
defensor constituído, intimado, deixa de apresentar as razões recursais, o réu
deve ser certificado para constituir outro ou, então, no caso de sua eventual
inércia, deve o juiz nomear um defensor dativo para completar o recurso”69; em
sentido oposto, não se vislumbra nulidade na referida omissão, “quando se trate
de advogado constituído”70.
Na verdade, a distinção entre advogado dativo e constituído deveria ser
irrelevante para aferir se houve, ou não, prejuízo para a defesa71, pois o único
fator determinante da nulidade do processo, em virtude da ausência (ou
deficiência total) de defesa efetiva, deveria residir precisamente na constatação
de que o acusado foi prejudicado.72
E certamente haverá prejuízo para a defesa se o recurso não vem
acompanhado das respectivas razões, pois são estas que indicarão o porquê da
impugnação e os motivos para a pretendida reforma ou anulação do decisum.
69
70
STJ, RESP 125680/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 13.10.98, p. 150.
STF, HC 77560/RN Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 09/10/98;
71234/RS, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU 23/9/94, p. 25329.
no mesmo sentido, HC
71
ADA GRINOVER, A. SCARANCE FERNANDES, A. MAGALHÃES COMES FILHO, As
nulidades no processo penal, 6ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p.236.
72
Embora a ausência de especificação dos fundamentos fáticos e jurídicos não impeça a devolução ao
Tribunal ad quem do conhecimento de toda a matéria decidida no primeiro grau, eventualmente fere o
direito a uma defesa efetiva a postura do defensor (constituído, dativo ou público) de apresentar as
razões recursivas sem um mínimo de qualidade, i.e., sem expor argumentos que, se presentes,
poderiam influenciar o espírito do julgador de segundo grau. Nesse sentido, o então juiz do Tribunal
de Alçada Criminal de São Paulo, ALBERTO SILVA FRANCO, após reportar-se à doutrina nacional
e estrangeira acerca da necessidade da motivação do recurso, sublinha que “a motivação padronizada,
estandardizada e que, por cima, guarde uma generalidade de tal ordem que pode ser indiferentemente
apresentada em qualquer impugnação é tudo menos motivação. É a própria carência de motivação”
(in ADA P. GRINOVER, O processo constitucional em marcha, São Paulo, Max Limonad, 1985, p.
176).
31
32
Permitir o processamento de um recurso criminal sem as razões implica deixar o
exame do decisório “ao critério do maior ou menor empenho do julgador,
transformando a impugnação num exercício de descoberta, por intuição,
daquilo que o acusado objetiva mudar na sentença”73.
ADAUTO SUANNES, com espírito crítico, menciona as freqüentes
violações jurisprudenciais ao direito do acusado a receber a assistência de
advogado durante o desenrolar do processo penal. Elencando, em apoio às suas
palavras, julgados do STF, do STJ e de tribunais estaduais, o magistrado paulista
anota, verbis: “Se a Constituição considera a presença do Advogado
indispensável para que tenhamos um fair trial, para que essa conquista
duramente batalhada ao longo da conceituação da due process clause não seja
algo meramente formal, como aceitar-se que seu trabalho seja considerado algo
absolutamente despiciendo? De fato, segundo a jurisprudência, a presença do
defensor no interrogatório judicial é dispensável, a defesa prévia é dispensável,
a intimação do defensor da data da audiência que se realizará no juízo
deprecado é dispensável, as alegações finais são dispensáveis, a interposição de
recurso contra a sentença condenatória é dispensável, as razões de recurso são
dispensáveis, as contra-razões do recurso são dispensáveis, os embargos
infringentes são dispensáveis, a atuação em revisão criminal é dispensável”. E
conclui, com um certo sarcasmo: “E isso porque a Constituição diz que o
Advogado é indispensável. Imagine-se se ela dissesse ser ele dispensável!” 74
73
Apelação nº 264.491, TACrSP, 5ª Câmara, Rel. Juiz Alberto Silva Franco, j. em 18/5/82 (in O
processo constitucional em marcha, ADA GRINOVER, São Paulo, Max Limonad, 1985, p. 177).
74
ADAUTO SUANNES, O ativismo judicial, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 7, nº
27, julho-setembro 1999, p. 349. Ressalve-se, porém, que nem todos os exemplos citados no texto
expressam entendimento unânime ou mesmo majoritário dos tribunais referidos, valendo apenas como
indicativos de posicionamentos contrários à efetividade da defesa técnica no processo penal.
32
33
Assim como se espera do Estado o oferecimento de serviço de saúde,
transporte e educação de qualidade, também se anseia por um serviço de
assistência judiciária que possa oferecer ao desprovido de recursos financeiros
as condições mínimas para que usufrua das mesmas oportunidades concretas que
costumam oferecer-se àqueles que, mercê de sua condição econômica, estão
mais distantes dos braços da justiça criminal.
9. CERCEAMENTO ABUSIVO DA AMPLA DEFESA: O
CONDICIONAMENTO DO RECURSO AO PRÉVIO
RECOLHIMENTO DO ACUSADO À PRISÃO
Poucos dispositivos legais afetam, de modo tão nítido, o direito ao recurso
(enquanto decorrência do direito à ampla defesa) do acusado, como o faz o art.
594 do Código de Processo Penal, que lhe impõe, sendo portador de maus
antecedentes, condenado por crime inafiançável (ou nos afiançáveis até que
pague a fiança), o pesado ônus de recolher-se à prisão, para ter a sua apelação
admitida e julgada pelo tribunal ad quem. 75
Não se tem visto marcante reação doutrinária e jurisprudencial a essa
regra procedimental, estando a matéria até mesmo sumulada pelo Superior
Tribunal de Justiça (verbete nº 9), no sentido da convivência harmônica dessa
norma com o princípio da presunção de inocência e, naquilo que ora mais nos
interesse, com o direito ao recurso.
Ainda mais contundente é a redação do art. 9º da Lei nº 9.034/95, verbis: “O réu não poderá apelar
em liberdade nos crimes previstos nesta lei”. Em similar direção dispõe o art. 595 do CPP que “se o
réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação”.
75
33
34
Ressalve-se, contudo, evolução na jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça76 e do Supremo Tribunal Federal77, no sentido de acolher a idéia de que a
prisão decorrente de pronúncia ou de sentença penal condenatória recorrível
somente não ofende o princípio da presunção de inocência se for devidamente
demonstrada, na fundamentação da sentença condenatória ou na decisão de
pronúncia, a necessidade da prisão ad custodiam.
Sob tal angulação, não satisfaz a vaga remissão à fórmula legal ou a
expressões vazias (“réu reincidente”, ou “réu portador de maus antecedentes”),
sendo mister que o magistrado indique, à luz dos requisitos que autorizam a
prisão preventiva (encontrados no art. 312 do CPP), o periculum libertatis
(sendo certo que o fumus boni iuris já se materializou na própria sentença
condenatória ou na decisão de pronúncia), para que se justifique a necessidade
da prisão.
76 “
À luz da nova ordem constitucional, que consagra no capítulo das garantias individuais o princípio
da presunção de inocência (CF, 5º, LVII), a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a
reforma de sentença penal condenatória é a regra, somente impondo-se o recolhimento provisório do
réu à prisão nas hipóteses em que enseja a prisão preventiva, na forma inscrita no art. 312, do CPP.
A regra do art. 594 do CPP deve hoje ser concebida de forma branda, em razão do aludido princípio
constitucional, não se admitindo a sua incidência na hipótese em que o réu, por força de habeascorpus concedido pela Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, teve a prisão preventiva
revogada, permanecendo em liberdade durante todo o curso do processo e não se demonstrou no
dispositivo da sentença a necessidade da medida constritiva ou a existência de qualquer fato novo que
justificasse o encarceramento. Habeas corpus deferido.” (Habeas Corpus 10118-MS, 6ª T., rel. Min.
Vicente Leal, j. 05/10/99, DJ 03/11/99).
“(...) O juiz pronunciante deve, sempre, motivar a sua decisão, quer para decretar, quer para
revogar, quer para deixar de ordenar a prisão provisória do réu pronunciado. (...) A conservação de
um homem na prisão requer mais do que um simples pronunciamento jurisdicional. A restrição ao
estado de liberdade impõe ato decisório suficientemente fundamentado, que encontre suporte em fatos
concretos” (HC nº 68.530-7-DF, Relator Min. Celso de Mello, DJU 12/4/91). Em outro julgado
contemporâneo, assentou-se igual entendimento, verbis: “(...) A prisão para apelar só se legitima
quando se evidencia a sua necessidade cautelar, não cabendo inferi-la exclusivamente da gravidade
em abstrato do delito imputado; é possível, contudo, extrair do contexto do fato concreto – que revela
a existência de complexa organização criminosa de dimensões internacionais – base empírica para a
afirmação do risco de fuga dos condenados, fundamento idôneo para a cautela da prisão provisória
imposta” (HC nº 69818-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 27/11/92).
77
34
35
Naquilo que, porém, mais nos interessa de perto no presente estudo, a
decisão que exige o recolhimento do acusado à prisão, para apelar, continua a
maltratar, mesmo se apoiada na necessidade da cautela, os princípios da ampla
defesa, do contraditório (art. 5º, inc. LV da CF) e do duplo grau de jurisdição, à
medida que acaba por impedir, ou, ao menos, restringir o livre exercício dos
meios de defesa postos à disposição do réu (de que é exemplo o recurso contra a
decisão de pronúncia ou de condenação), bem assim o próprio direito ao duplo
grau de jurisdição, o qual também decorre, no plano legal, do art. 8º, nº 2, alínea
“h” do Decreto 678/92 (que tornou expressamente vigente entre nós o Pacto de
San Jose da Costa Rica, Convenção Americana sobre Direitos Humanos).
Os que sustentam essa posição mais garantista78 enfatizam que o direito
do Estado de ordenar a prisão cautelar de acusados em processo criminal,
presentes os pressupostos exigidos em lei, não tem qualquer vínculo ou conexão
com o direito do acusado de exercer uma defesa ampla na causa, através da
interposição do recurso cabível contra a sentença condenatória ou de pronúncia.
Se o acusado, para exemplificar, ameaça fugir do país, é possível decretarse, na própria sentença, ou mesmo após, a sua prisão cautelar, mas de nenhum
modo essa noticiada tentativa de fuga ou a não apresentação do acusado
portador de maus antecedentes poderá servir de fundamento para o não
conhecimento da apelação.79 A desvinculação do poder de prender, pelo Estado,
78
LUIZ FLÁVIO GOMES foi quem melhor abordou, entre nós, o tema em foco (Direito de apelar em
liberdade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994). Consultem-se, também, inter alia, ALBERTO
SILVA FRANCO (O requisito da prisão para recorrer é inconstitucional, in Boletim IBCCRim, ano
2, n. 18, julh/94, p. 1), FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Da prisão e da liberdade
provisória, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 2. N. 7, julh-set-94, RT, SP, p. 73 e ss.),
LUIZ GUSTAVO GRANDINETI DE CARVALHO (O processo penal em face da Constituição, Rio
de Janeiro, Forense, 1992, p. 74), ADA P. GRINOVER, A. M. GOMES FILHO; A. SCARANCE
FERNANDES (Recursos no processo penal, cit., p. 138).
79
Mostrando toda a falta de critério e coerência do legislador processual penal brasileiro, não se
costuma opor obstáculo ao acusado que, portador de maus antecedentes, e condenado definitivamente
por crime inafiançável, faça uso da Revisão Criminal, a fim de tentar obter o que lhe fora negado pela
35
36
ao direito de recorrer, pelo acusado, autoriza aquele a decretar a prisão do
último, ante a sua concreta ameaça de fugir à aplicação da lei penal, mas de
nenhum modo pode impedir que, enquanto não cumprido o mandado de prisão,
seja a impugnação processada, conhecida e julgada.80
Tendo-se em mira o princípio da isonomia processual, pode-se, também,
apontar óbice à validez da regra positivada no art. 594 do Código de Processo
Penal, quando cria um ônus a mais para uma das partes, desequilibrando a
balança processual, visto que o órgão de acusação está isento de qualquer
obrigação para exercer o seu direito ao recurso.
De mais a mais, como bem recordado por LUIZ FLÁVIO GOMES, se
nem mesmo no âmbito civil, no qual se discutem interesses de natureza
patrimonial, exige-se o pagamento da dívida ou a entrega do bem como
condição para a parte sucumbente poder apelar, “é um despropósito conceber
semelhante exigência no âmbito criminal, que envolve o bem jurídico mais caro
ao ser humano, depois da vida 81 .”
via impugnativa ordinária. Nesse sentido alinha-se a Súmula 393 do STF, verbis: “Para requerer
revisão criminal o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão”.
80
Igual raciocínio há de ser válido também para a situação versada no art. 595 do Código de Processo
Penal, em que o recurso é considerado deserto ante a fuga do apelante, restando-lhe tão somente
aguardar o trânsito em julgado para ajuizar revisão criminal. No entanto, ainda prevalece, na
jurisprudência dos tribunais superiores, o entendimento que segue a literalidade daquele dispositivo.
Confira-se, como exemplo, o seguinte julgado do STJ: “Consoante reiterada jurisprudência desta
Corte, se o paciente, condenado pelo tráfico de drogas, não se recolheu à prisão como determinado
na sentença, empreendendo fuga, não configura constrangimento ilegal o não conhecimento do
recurso de apelação por não satisfeito aquele pressuposto de admissibilidade (Lei 8.072/90). - Ordem
denegada.” (HC nº 12137, Rel. Jorge Scartezzini, DJU 28.05.01). Porém, dentro do próprio STJ já se
encontra pensamento oposto, verbis: “A regra do art. 595 do CPP, que previa a deserção do recurso
da defesa na ocorrência de fuga do réu, não foi recepcionada pela nossa ordem constitucional, que
entronizou no capítulo das franquias democráticas, os princípios da ampla defesa e do devido
processo legal” (HC nº 9.857/RG, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 28/02/00, p. 125)”.
81
LUIZ FLÁVIO GOMES, Direito de apelar em liberdade, cit.,p. 55.
36
37
Não temos notícia de previsão normativa similar à do art. 594 do Código
de Processo Penal brasileiro em outros ordenamentos jurídicos, o que nos traz a
sensação de que o nosso modelo, anacronicamente, ainda mantém a essência
totalitária que o inspirou82, perpetuando um dispositivo legal que mancha o
regime democrático adotado após a Carta de 1988.83
Enfim, a exigência da prisão provisória para apelar, nos moldes do art.
594 do Código de Processo Penal, é, segundo posicionamento a que aderimos,
incompatível com a Lei Maior, por violar direitos nela consagrados de forma
explícita ou implícita.84
Ainda que se considerasse tal dispositivo legal recepcionado pela ordem
constitucional vigente, estaria ele revogado pelo art. 8º, nº 2, do Pacto de San
Jose da Costa Rica (ratificado pelo Brasil e integrado ao direito positivo pátrio
através do Decreto 678/92), o qual, ao dispor que o acusado tem, entre outras
garantias mínimas, a possibilidade de “recorrer da sentença para juiz ou
tribunal superior” (alínea “h”), e por ser diploma legal posterior ao Código de
Processo Penal, há de prevalecer sobre as normas com ele incompatíveis,
contidas neste último.85
82
Na verdade, o Código Rocco, editado no regime fascista de Mussolini, previa em sua versão original
o prévio recolhimento à prisão como condição para apelar e a deserção do recurso interposto, ante a
fuga do acusado. Porém, desde 1948 (com a Lei nº 29) baniu-se do ordenamento processual penal
daquele país os artigos 210 e 535, que serviram de matriz para os artigos 594 e 595 do nosso CPP.
83
O Projeto de Lei nº 4.206/01 (que integra o pacote de reformas da legislação processual
brasileira) prevê a revogação dos artigos 594 e 595 do CPP, bem como exige a fundamentação, na
sentença condenatória, para a decretação ou manutenção da prisão cautelar do acusado, sem
prejuízo do conhecimento do seu recurso (redação proposta ao atual art. 597 do CPP).
84
A alusão é, frise-se uma vez mais, ao direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, inciso LV da
CF), à presunção de não culpabilidade (art. 5º, inciso LVII da CF) e ao duplo grau de jurisdição (art.
5º, inciso LIV e seu § 2º da CF).
A propósito, noticia o informativo “Juízes para a Democracia”, ano 5, nº 21, jul/set. 2000, p. 9, que
o Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da PGE/SP e o Centro pela Justiça e o Direito Internacional
(CEJIL) submeteram argüição de conflito normativo entre os artigos 594 e 595 do Código de Processo
85
37
38
No entanto, nossos tribunais, salvo decisões isoladas86, têm demonstrado
resistência na aceitação da normatividade interna das convenções internacionais,
nomeadamente quanto ao Pacto de San José da Costa Rica (CADH), que contém
alguns dispositivos em conflito com normas do nosso Código de Processo
Penal87.
Observa, a propósito, SYLVIA STEINER que, quando se cuida de
matéria tributária, os tribunais não opõem qualquer dificuldade à fundamentação
de suas decisões nos tratados ditos “contratuais”, fazendo-o com supedâneo no
art. 98 do Código Tributário Nacional. Contudo, no que diz respeito ao Código
de Processo Penal, a determinação do seu art. 1º, inc. I, para a observância dos
tratados, convenções e regras de direito internacional, “...parece não convencer
Penal e o art. 8º (2), “h”, da CADH à apreciação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos –
que admitiu o caso em setembro de 2000 – sendo ressaltado que “... os instrumentos internacionais
contemplam sempre parâmetros mínimos de proteção aos direitos humanos, cabendo aos Estadospartes o dever de harmonizar sua legislação interna à luz dos parâmetros internacionais, mais
protetivos à pessoa humana”.
“Embora não se afaste, em tese, a possibilidade da decretação da prisão, em sentença, se
confirmados os pressupostos da prisão ad cautelam, não mais se pode condicionar o direito de apelar
ao prévio recolhimento à prisão, ex-vi da garantia do recurso efetivo aos condenados, pelo Estatuto
de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos - Art. oitavo, número 2,"h"),
a que o Brasil aderiu, com a ratificação pelo Decreto 678/92. Conforme o sistema paritário, as
normas contidas em tratados internacionais, celebrados pelo Presidente da República (CF, art. 84,
VIII) e aprovados pelo Congresso Nacional (CF, art. 49, I), ingressam em nosso Direito interno, no
mesmo escalão das leis federais, derrogando as que dispõem em sentido contrário (...) pois a garantia
do duplo grau de jurisdição se consubstancia na do recurso "efetivo" aos condenados. Decisão
Conhecer. Maioria” (HBC722496-DF TJDFT, 2ª Turma Criminal, Relatora :Desª Ana Maria Duarte
Amarante, publicado no DJU: 19/03/1997, p. 4.417).
86
87
Exemplifique-se com o seguinte julgado, da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão
majoritária, assim ementada: “(...) 1. A requisição de réu preso se assemelha à citação por mandado
do que está em liberdade (...) 2. As recomendações do „Pacto de São José da Costa Rica‟ se dirigem,
obviamente, ao legislativo e não ao Poder Judiciário, que tem de aplicar as normas vigentes e não
aquelas simplesmente recomendadas. 3. (...)”. (RESP nº 65.037-2-SP, Rel. Min. Anselmo Santiago,
DJ 9/3/98, grifamos).
38
39
os julgadores da necessidade de que suas regras se complementem ou
modifiquem pela normativa internacional”88
10. A PRECÁRIA DEFESA NO SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇÃO
Se um estudioso estrangeiro tiver a oportunidade de ler os dispositivos
Constitucionais e legais que tratam do direito à assistência técnica no processo
penal brasileiro, poderá chegar à conclusão de que, em todos os atos processuais
e graus de jurisdição, o sistema jurídico pátrio assegura ao acusado o direito de
estar assistido ou representado por um profissional qualificado e dotado de
capacidade postulatória, constituído pelo próprio acusado, nomeado pelo juiz ou
integrante dos quadros da Assistência Judiciária gratuita (Defensoria Pública).
Com efeito, a leitura de inúmeros dispositivos do nosso ordenamento
jurídico induz a concluir-se que o acusado em processo criminal tem assegurada
a assistência de um advogado ou defensor público. Confira-se: a) Nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem
defensor (art. 261 do CPP); b) A falta de comparecimento do defensor, ainda
que motivada, não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo
o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente ou para o só efeito do ato
(art. 265, par. único do CPP); c) Aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º. inc. LV da CF);
d) O advogado é indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF) e e)
A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,
88
SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER, A convenção Americana sobre Direitos
Humanos e sua integração ao processo penal brasileiro, São Paulo, RT, 2000, p. 130.
39
40
incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (art. 134 da CF),.
A praxe judiciária, no entanto, não corresponde a tal expectativa
garantista, revelando uma nítida disparidade entre o que está escrito nas leis e
professado na Academia (law on the books) e o que efetivamente é praticado nos
tribunais (law in action).89
10.1.
PRESENÇA
OBRIGATÓRIA
DE
DEFENSOR
NO
JULGAMENTO DO RECURSO
Inexiste unanimidade e clareza de pensamento quanto a ser obrigatória ou
facultativa a presença de um defensor para representar ou assistir o acusado na
sessão de julgamento de um recurso criminal.
10.1.1. NO DIREITO COMPARADO
Na Itália, por exemplo, sob a vigência do Código Rocco havia três
exceções à regra da necessidade de defesa técnica no processo criminal 90, sendo
uma delas a relativa aos julgamentos perante a Corte de Cassação, onde se
dispensava a presença do representante das partes.91
Tentou-se, com o Projeto de 1978, introduzir, expressamente, a
obrigatoriedade da defesa técnica nos debates orais perante a Corte de Cassação
(art. 579, par. 2º), mas a nova lei delegada (item 95), que deu origem ao código
“Não existem Estados democráticos que, por seus sistemas penais, possam ser considerados
plenamente garantistas ou antigaratistas, senão que existem diferentes graus de garantismo e o ponto
nevrálgico está no distanciamento entre o ser e o dever ser” (AURY LOPES JUNIOR, Sistemas de
investigação preliminar no processo penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p., 19)
89
90
GAETANO FOSCHINI, Sistema ... cit. p. 395.
“...non é necessario che siano presenti o che concludono i difensori delle parti (artigo 536, V, do
Código Rocco).
91
40
41
atual limitou-se a prever o direito das partes de apresentar suas conclusões
diante da Corte de Cassação, deixando margem a que alguns entendessem
despicienda a presença do defensor no julgamento da impugnação92.
De um modo geral, todavia, o art. 613.3 do atual Código de Processo
Penal italiano parece ser claro ao dizer que se o imputado não estiver assistido
por defensor de sua confiança, o presidente do órgão colegiado segue a regra do
art. 97, o qual disciplina, de forma válida para toda a persecução penal, que o
acusado é assistido por um defensor de ofício sempre que não constitui um de
sua confiança ou deste se vê privado no curso do processo.
Quanto à apelação, a omissão da lei processual pode levar à interpretação
de que a presença de um defensor nos debates é simples faculdade da parte,
assim como o seria a presença do próprio representante do Ministério Público 93.
Na Espanha, prevê o art. 845 da Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECrim) que, na ausência do recorrente, perante a Corte de Cassação, o
julgamento se realizará “nombrandose, en el caso que no los hubiera designado
el rebelde, Abogado y Procurador de oficio”. Cuidando-se de apelação criminal,
a doutrina declara sua dúvida acerca da possibilidade do julgamento na ausência
do acusado (ao menos quando ele é o recorrente), mas não parece admitir como
possível o julgamento sem a presença de um defensor, ante “a ausência de
defesa que a falta da necessária e obrigatória contraditoriedade produz” 94.
92
Assim pensa RAFFAELE BERTONI, in Commento al nuovo codice di procedura penale, Mario
Chiavario (coord.), VI, Torino, Utet, 1991, p. 255, que conclui ser facultativa a defesa técnica na Corte
de Cassação, tendo em vista a redação do art. 614.2 do Código Vassali, ao prever que “Le parti
possono comparire per mezzo dei loro difensori” (grifamos). O próprio autor ressalva, porém,
entendimento contrário da Corte Européia dos Direitos do Homem.
93
MARIO GARAVELLI, in Commento... cit., p. 182.
94
MERCEDES LLORENTE SANCHEZ-ARJONA, La segunda instancia en el proceso penal,
Granada, Comares, 2000, p. 92.
41
42
Em Portugal, o Código de Processo Penal é peremptório em determinar,
no julgamento dos recursos em geral, que o tribunal deve nomear novo defensor
ao acusado, em caso de ausência do que fora por ele constituído (art. 422). Isto
porque se aplicam, no julgamento das impugnações, as normas gerais relativas à
audiência de instrução e julgamento em primeira instância, entre as quais a
positivada no art. 67 daquele diploma legal. 95
Ao lado dessas oscilações dogmáticas e doutrinárias no direito europeu,
releva enfatizar que a Corte de justiça mais importante do mundo atual, a Corte
Européia dos Direitos do Homem, tem acenado com a indispensabilidade da
defesa técnica no julgamento dos recursos criminais, como forma de assegurar o
contraditório e a paridade de armas 96.
Citem-se, como exemplos, os casos Goddi v. Italia, Artico v. Italia,
Poitrimol v. França e Pakelli v. Alemanha, nos quais, interpretando o art. 6 § 3,
“c”, da Convenção Européia dos Direitos do Homem, a Corte condenou os
citados países ao pagamento de multa, por entender violado o direito à
assistência de um defensor perante os tribunais de apelação e de cassação 97.
95
Confira-se: Art. 422º. (Adiamento da audiência) 2.Se o defensor não comparecer e não houver lugar
o adiamento, o tribunal nomeia novo defensor. É correspondentemente aplicável o disposto no art.
67º, n.2.; Art. 423º (Audiência) 5.São subsidiariamente aplicáveis as disposições relativas à audiência
de julgamento em primeira instância. Art. 67º (Substituição de defensor) 1.Se o defensor,
relativamente a um acto em que a assistência for necessária, não comparecer, se ausentar antes de
terminado ou recusar ou abandonar a defesa, o tribunal nomeia imediatamente outro defensor; mas
pode também, quando a nomeação imediata se revelar impossível ou inconveniente, decidir-se por
uma interrupção da realização do acto.
96
MARIO CHIAVARIO, Proceso e garanzia della persona, II, 3ª ed., Milano, Giuffrè, 1984, p. 194.
97
No julgamento do caso Poitrimol v. France, em 23/11/93, a Corte Européia externou o entendimento
de que “Ainda que não absoluto, o direito de todo acusado a ser efetivamente defendido por um
advogado, se necessário nomeado de ofício, figura entre os elementos fundamentais do processo justo.
Um acusado não perde o benefício pelo simples fato de ausentar-se dos debates.” (VINCENT
BERGER, Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l‟Homme, 5ª ed., 1996, p.251).
42
43
10.1.2. NO DIREITO BRASILEIRO
No
Brasil,
quanto
aos
atos
processuais
realizados
durante
o
desenvolvimento do primeiro grau de jurisdição, ninguém questiona a
necessidade da presença de um advogado ou defensor público, salvo raras
exceções em que a própria lei parece contentar-se com a simples presença do réu
(de que é exemplo o interrogatório judicial).
No entanto, quando o processo atinge o segundo grau de jurisdição, após
o lançamento das razões e contra-razões de recurso, passa-se a ignorar o direito
do apelante ou apelado, enquanto acusado de um crime, a ter a assistência
técnica durante os atos processuais, designadamente durante a sessão de
julgamento do recurso.
O maltrato jurisprudencial a esse direito do acusado vem ocorrendo em
todas as esferas judiciais, inclusive no Supremo Tribunal Federal, a exemplo do
que ocorreu no julgamento do Habeas Corpus nº 73761-7-PI , impetrado contra
decisão de tribunal estadual que recebera a denúncia contra um prefeito.
Deveras, aquela corte assentou o entendimento de que “1. Não implica nulidade
processual, por violação ao primado do due process of law, a decisão do
Tribunal de Justiça que, em sessão realizada sem a presença do defensor
constituído, cuja ausência não foi justificada, apesar de regularmente intimado,
manifestou-se, sem nomeação de defensor dativo para a sustentação oral, pelo
afastamento do acusado do exercício do cargo de prefeito municipal enquanto
durar a instrução criminal, sem que tal afastamento tenha sido objeto da
denúncia recebida. (...) 3. Sendo a sustentação oral um ato facultativo às
partes, dispensável a nomeação de defensor dativo, tanto mais porque o
43
44
denunciado já havia se manifestado nos autos, ao responder os termos da
denúncia. 4. Habeas corpus conhecido mas indeferido.”98
O ponto mais interessante e positivo neste julgamento foi a manifestação
do Ministro Marco Aurélio, que, indignado com o teor do voto do relator,
exclamou: “Custa-me crer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento
relativo a recebimento de denúncia, desse seqüência ao julgamento sem contar
com a defesa”, acrescentando que “... a formalidade é essencial à valia do ato.
Não tendo sido suspenso o julgamento para designação de defensor dativo, de
acordo com o art. 265 do Código de Processo Penal , tornou-se merecedor da
pecha de nulo, não devendo, portanto, subsistir.”
O mesmo Ministro Marco Aurélio, em Habeas Corpus decidido pela 2ª
Turma da Corte Suprema, aproximou-se do entendimento ora defendido, no
sentido de que “não se pode ter julgamento sem que o acusado tenha um
defensor. Admito possa ocorrer um julgamento sem o advogado sustentar da
tribuna, mas desde que haja o advogado credenciado nos autos”.99
É verdade que o nosso Código de Processo Penal, dada a sua já avançada
idade, não possui dispositivo análogo ao encontrado nos modernos códigos de
Portugal e da Itália, cujos artigos pertinentes ao julgamento dos recursos deixam
claro, como já visto linhas atrás, que o procedimento e as regras a serem
adotadas no seu processamento seguem as normas previstas para o juízo de
primeiro grau.
98
Habeas Corpus 73761-7-PI, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, j. 20/8/96, DJ 06/12//96.
Eis a ementa: “DEFENSOR - PROCESSO PENAL - APELACAO - INEXISTENCIA - EFEITO.
Muito embora a sustentação da tribuna não se constitua em ônus processual, ou seja, meio sem a qual
não se chega a determinado desiderato, mas uma faculdade, o julgamento de recurso mostra-se
viciado quando o Tribunal, ciente do afastamento do causídico credenciado, aprecia a controvérsia,
estando o acusado sem defensor. Nulidade decorrente do disposto nos artigos 261 e 564, inciso III,
99
44
45
Nada impede, contudo, que os tribunais, conscientes de seu papel de
garantidores da correção da atividade jurisdicional, adotem uma postura ativa de
potencialização dos direitos inseridos na nossa Carta Magna, atribuindo ao
julgamento de segundo grau a sua verdadeira dimensão política e jurídica.
Em outras palavras, é necessário que se mude a concepção do que
significa o julgamento realizado na instância revisora, compreendendo-se que,
sob a ótica do acusado (seja apelante, seja apelado), constitui o julgamento do
recurso de natureza ordinária a última chance100 que terá ele para expor suas
razões de fato101, tendentes a convencer os juízes de segundo grau de que é
inocente, ou de que a sua argumentação merece acolhida.
Daí a importância de que se faça presente um advogado ou, na sua
ausência, um defensor ad hoc ou defensor público. Não para que venha ele,
necessariamente, a sustentar, com o uso da palavra, as razões do seu cliente,
embora fosse de todo recomendável que o fizesse102 para otimizar as chances de
alinea "c", do Codigo de Processo Penal, por se tratar de formalidade essencial” (HC nº 68.598-6DF, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJU 14/11/91).
DAVID W. NEUBAUER, America‟s courts and the criminal justice system, 5th ed., Belmont,
Wadsworth, 1996, p. 330.
100
101
Mesmo no que concerne às razões de direito, sobre as quais, in thesis, haverá ainda oportunidade
para o exercício da jurisdição extraordinária, é de lembrar-se que, por força de desarrazoado preceito
legal (art. 27, § 2º da Lei 8.038/90), os recursos especial e extraordinário não gozam de efeito
suspensivo. Vale dizer, após o julgamento desfavorável de segundo grau, a sentença condenatória
poderá ser prontamente executada em desfavor do acusado, mesmo sem o trânsito em julgado da
decisão, o que contraria, segundo nosso entendimento, o disposto no art. 5º, inc. LVII da CF.
102
De qualquer modo, a sustentação oral no julgamento dos recursos criminais, ainda que facultativa,
tem sido vista pela Suprema Corte como “...ato essencial à defesa. A injusta frustração desse direito
afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento
do exercício dessa prerrogativa – que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de
defesa – quando configurado, enseja a própria invalidação do julgamento realizado pelo tribunal, em
função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita”. Essa foi a ementa do acórdão relativo ao HC
nº 70727-1-RS, julgado em 9/11/93 pela 1ª Turma (relatado pelo Ministro Celso de Mello e publicado
no DJU em 28/4/95). A ordem concedida teve como efeito a desconstituição de julgado do TJRS, que
negara à advogada do então apelante a sustentação oral, simplesmente porque não teria ela formulado
pedido expresso nesse sentido ao relator. No corpo do acórdão, faz-se alusão a precedentes da Corte,
45
46
êxito de seu cliente103; mas para que, ao menos, fiscalize o correto andamento da
sessão; para que se esclareça possível equívoco ou dúvida suscitada durante o
julgamento; para que possa, enfim, com a sua simples presença, demonstrar que
o réu não está indefeso, coarctando eventual desequilíbrio da relação processual.
10.2. FACILITAÇÃO DA PRESENÇA DO ACUSADO NO
JULGAMENTO DO RECURSO
Já recordamos que, no processo penal, o direito à ampla defesa, pelo
acusado, desdobra-se em defesa técnica e autodefesa, sendo esta última dividida,
fundamentalmente, em dois outros direitos: o de ser ouvido pelo juiz (direito de
audiência) e o de estar presente aos atos processuais (direito de presença).
É certo, como já ressaltado, que essas duas vertentes do direito de defesa
podem ser exercidas de modo passivo, sem que isso importe em violação ao
exercício daquele direito. Logo, tanto pode o acusado permanecer silente como
deixar de comparecer aos atos processuais, salvo, neste último caso, quando sua
presença for considerada indispensável.
Reconhece-se, em geral, no Brasil que o acusado, a par da necessidade de
ser assistido por um advogado ou defensor durante os atos processuais, tem o
direito de ser interrogado a qualquer momento pelo juiz natural da causa 104,
que garantem o exercício do direito à sustentação oral, quando se apresenta, à tribuna, o patrono do
réu.
“Uma boa argumentação oral pode em muitos casos fazer a diferença entre vencer e perder,
independentemente da qualidade das alegações escritas". (Justice Harlan, mencionado por
ANTHONY LEWIS, Gideon‟s trumpet, cit., p. 170).
103
104
Referindo-se à hipótese em que, durante o processamento do recurso criminal, o acusado revel se
apresenta, a doutrina, secundada pela jurisprudência pátria, recomenda que o julgamento deva ser
convertido em diligência a fim de que se proceda ao interrogatório judicial (ADA P. GRINOVER, A.
SCARANCE FERNANDES e A. MAGALHÃES COMES FILHO, As nulidades no processo penal,
6ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p.84). Quer-nos parecer, todavia, que é direito do
acusado ser ouvido pelo próprio tribunal ad quem, ainda que já tenha sido interrogado no primeiro
46
47
como também o de ser intimado sobre a realização de qualquer ato processual, à
exceção, evidentemente, daqueles que, por motivo de urgência, não podem
aguardar seu comparecimento.
No entanto, mais uma vez não se compreende o porquê da praxe judicial
que simplesmente ignora a figura do acusado, após o julgamento da causa em
primeiro grau. De fato, as intimações a partir desse momento são feitas apenas
na pessoa do seu advogado ou defensor105, como se o próprio acusado não
tivesse mais o legítimo interesse de estar presente nos atos processuais
realizados em caráter de publicidade, notadamente o principal deles: a sessão de
julgamento do recurso.
Não que este ato somente possa ser realizado com a presença do acusado.
Na verdade, ele não participa ativamente da sessão, pois qualquer intervenção
por parte da defesa há de ser feita pelo advogado ou defensor.106
grau de jurisdição, pois, conforme se reconheceu no julgamento do Habeas Corpus nº 6239/GO (STJ,
Rel. Min. Vicente Leal, DJU 03/11/97, p. 56374), “a regra do art. 616 do CPP deve ser concebida na
linha de visão do princípio da ampla defesa, de dignidade constitucional, devendo ser assegurado ao
réu a faculdade de ser novamente interrogado”.
105
No tocante aos processos de Habeas Corpus [lembramos, uma vez mais, que o presente trabalho
tem por objeto de estudo apenas os recursos nas ações penais condenatórias, o que não impede seja
mencionado, en passant, o tratamento jurídico dado a um remédio constitucional de equivalente
eficácia], nem mesmo o defensor do paciente é cientificado da sessão em que será julgado o writ, de
acordo com o estabelecido, via de regra, nos regimentos internos dos tribunais do país. Contra essa
situação se coloca, inter alia, ANTÔNIO CARLOS BARANDIER (Habeas Corpus: uma questão
relevante, in Boletim do IBCCRIM, nº 76, março/99, p. 14), ao argumento de que o desconhecimento
da data do julgamento do Habeas Corpus implica potencial prejuízo à tutela da liberdade, dada a
virtual impossibilidade de serem as razões da impetração sustentadas oralmente. Não é, entretanto, o
que pensa a Suprema Corte, haja vista o teor de sua Súmula nº 431, confirmada por recente julgado
(HC nº 80.103/RJ, 2ª T., Rel. Min. Sydney Sanches, j. 16/05/00, Informativo nº 189 do STF).
106
Poderia, contudo, ser diferente. A propósito, um dos maiores tratadistas do processo penal
brasileiro, ESPÍNOLA FILHO, há quase meio século já lecionava que “o art. 610, parágrafo, autoriza
ao advogado da parte, ou a esta pessoalmente, expor, oralmente, o seu ponto de vista; ao réu,
mesmo não estando habilitado a defender-se pessoalmente, tem sido facultado orar, por ocasição do
julgamento do recurso; em tal eventualidade, se o advogado também insistir em falar, é lógico que se
faça a distribuição do tempo por ambos, como sucede na hipótese de pluralidade de advogados de
alguma das partes, pois o contrário seria beneficiar, injusta e desarrazoadamente, quem pudesse
47
48
Porém, há de indagar-se sobre qual é o maior interessado na fiscalização
do julgamento. Quem é o maior afetado pela decisão do recurso? Justamente
aquele que não é sequer comunicado sobre a data do ato, a não ser que se ocupe
de ler, diariamente, o órgão oficial de imprensa, ou que compareça
periodicamente ao Fórum ou, ainda, que se certifique, com seu advogado ou
defensor, sobre a data da sessão.
De lembrar, a propósito, que se há uma relação contratual entre advogado
e réu (o que não ocorre nos casos de acusado assistido pela Defensoria Pública
ou por defensor nomeado), seria de esperar-se que o procurador o avisasse sobre
o andamento do recurso. Mas, ainda assim, restaria o dever – no mínimo ético –
do Poder Judiciário em facilitar e estimular o comparecimento do acusado
(recorrente ou recorrido) na sessão onde será decidida a sua sorte 107.
Afinal, “ a publicidade é para a compreensão cênica o que a
transparência é para a compreensão textual ... Os princípios da oralidade e
imediação fazem com que o público presente no processo penal – mais do que
em outros processos, como no civil – se inteire do que ali acontece. O que
resulta susceptível de observação não são as atas de instrução, mas a cena” 108.
pagar vários causídicos” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, 3ª ed., vol. VI, Rio de
Janeiro, Borsoi, 1955, p. 243, grifo nosso).
107
IÑAKI ESPARZA LEIBAR faz menção ao princípio do dever de assistência, de cariz similar ao
princípio da igualdade de armas, e que tem como propósito atenuar o excesso de força da posição do
Estado no processo penal. Com a aplicação do princípio em questão, otimiza-se a conscientização pela
parte mais débil da relação processual acerca de sua situação processual, seus direitos, suas
possibilidades etc. Estão obrigados a prestar assistência, no âmbito de suas atuações, todas as
autoridades encarregadas da persecução penal, ou seja, juízes, Ministério Público, polícia e mesmo os
funcionários do Judiciário. Destacando o papel dos órgãos de jurisdição no dever de prestar
assistência, LEIBAR enfatiza a obrigação que se impõe aos tribunais diante de “...todas aquelas
situações das quais possa derivar algum efeito favorável para o acusado ou outros sujeitos processuais
interessados” (El principio de proceso debido, Barcelona, Bosch, 1995, p. 152).
108
WINFRIED HASSEMER, Fundamentos del derecho penal, trad. Francisco Muñoz Conde e Luiz
A. Zapatero, Barcelona, Bosch, 1984, p. 203.
48
49
Feliz a percepção de HASSEMER quando aponta a necessidade de que o
público – aí incluído, principalmente, o acusado – possa acompanhar e entender
o julgamento, através não propriamente do conhecimento posterior da sua
documentação (atas, acórdãos, certidões etc), mas sim pela própria “encenação”
do julgamento, na qual a platéia, tal qual ocorre em uma peça teatral, acompanha
o desempenho dos protagonistas do “espetáculo”, conferindo se cada um deles
desempenhou, a contento, o seu papel.
Portanto, no julgamento dos recursos criminais, dever-se-ia assegurar ao
acusado, na qualidade de recorrente ou recorrido, o direito de comparecer à
sessão de julgamento da impugnação, mediante intimação pessoal promovida
pelo tribunal, bem assim o direito de participar do julgamento, com o uso da
palavra, perante os desembargadores ou ministros109.
109
A exemplo do que ocorre em outros países, como na Itália (art. 602.4 c/c 523.5 do CPP) e na
Alemanha (§ 326 da StPO).
49