PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Fernando de Almeida Pedroso
Há corrente de pensamento jurídico que propende no sentido de apregoar a
ineficácia de provas incriminadoras preparatórias da ação penal, sob o argumento
de ilegalidade na sua obtenção, porque carreadas ao arrepio da lei quando são elas
coligidas de forma independente, autônoma e sob livre e exclusiva iniciativa de
representantes do MP, de modo a ocorrer em situações deste jaez clamorosa e
manifesta invasão das atribuições constitucionais reservadas à polícia judiciária.
Insta seja tomada uma posição no tocante ao tema.
Certo é que, com o advento da vigente CF/88, obliterou a Lei Maior o acesso
jurídico às provas ilegais, determinando, explicitamente, que são inadmissíveis no
processo aquelas que se obtiverem por meios ilícitos (art. 5º, LVI), entendidas como
tais as que ressumbram de infrações a disposições processuais (prova ilegítima) ou
materiais (prova ilícita), pois ao Estado não se pode permitir a violação da lei, a
pretexto de colheita de elementos probatórios.
Sequer o princípio do livre convencimento do Juiz ensejaria postura jurídica
diversa para conceder receptividade às provas ilegais. Livre convencimento significa
que a operação cognitiva do julgador não tolera, em via de princípio, limites de
método e que a valoração das provas deve ser feita segundo a experiência do Juiz,
"mas a prova continua sendo sempre uma entidade jurídica, da qual são fixadas as
condições de admissibilidade e modo de formação" (Massimo Nobili). O livre
convencimento está limitado, em princípio, pela legalidade na formação e na
admissão da prova (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Notas sobre a prova no processo
penal. Revista de Direito Penal, 23/23 e ss.).
Em síntese: o princípio importa vedar ao Juiz, que tem o dever constitucional
de fundamentar a sua decisão, sob pena de nulidade, levar em conta a prova
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conseguida por meio ilícito. É como, então, se o fato não houvesse acontecido,
porque o Magistrado somente pode considerar o que consta (e o que consta
idoneamente) dos autos (Clito Fornaciari Júnior, artigo em O Estado de S. Paulo,
edição de 09.05.92, Caderno Justiça).
Sob esta vertente é que calha perscrutar, para ser extraída conclusão
adequada e consentânea com os princípios e postulados do ordenamento jurídico,
se a investigação direta e independente de provas procedida pelo MP, preparatória
de eventual ação penal, tem acoimada e tisnada a sua validade jurídica por indevida
ingerência ou intromissão nas atribuições legais da polícia judiciária.
Ad primum, vem a lanço destacar que o exercício da ação penal pública
constitui função institucional e, pois, atribuição privativa do MP (art. 129, I, CF),
ressalvada a subsidiariedade deste exercício pelo particular - sem a exclusão da
intervenção do representante do órgão (art. 29, CPP) - tão somente em caso de
inércia do agente ministerial (CF, art. 5º, LIX).
De Marsico define a ação penal como o direito do Estado de pedir ao Juiz a
aplicação da lei penal, para a atuação do seu poder-dever de punir (apud Vicente de
Azevedo, Vicente de Paulo. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 1952. p. 153). Não
difere desse conceito o de Massari, para quem a ação penal é a invocação que se
faz ao Juiz para apurar e verificar se a acusação é fundada e, consequentemente,
impor a pena (apud ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal
brasileiro anotado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. v. 1. p. 303). Como
obtempera Tuozzi, a ação penal é o princípio, a força motriz e a alma de todo o
processo (apud ESPÍNOLA FILHO, op. cit., p. 302).
O exercício da ação penal, para a concreção do jus persequendi ou
persecutionis, que se dirige potencialmente contra o jus libertatis do acusado,
pressupõe, para sua admissibilidade e recepção jurídica, fumus boni juris a amparálo, ou seja, provas razoáveis da existência do crime e indícios plausíveis de sua
autoria outorgando-lhe supedâneo e, desta forma, trazendo a descortino o interesse
de agir, condição necessária à propositura da ação penal e que compõe a justa
causa para a sua instauração. Daí a necessidade de a ação penal possuir o conforto
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e prestígio de um inquérito policial ou de prova documental supletiva, sem o que,
desprovida de qualquer elemento probatório que pelo menos acene para a
existência do crime e sua autoria, deverá ser rejeitada, pois não é possível impor-se
a alguém o desconforto de ver-se submetido a um processo-crime sem algum indício
razoável de participação em delito (RT 831/583). Por conseguinte, ação penal
desprovida de um mínimo de lastro probatório não merece recepção jurídica (RT
826/535).
Nesta quadra, impende obtemperar, de primoponendo, que ao Ministério
Público cabe - por outorga decorrente de cânone constitucional - a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis
(art. 127, caput, CF). De outro turno, não se pode olvidar - como professa Pedro
Henrique Demercian - que, no âmbito criminal, a defesa da ordem jurídica está
umbilicalmente atrelada à regra que atribui ao MP a titularidade da ação penal
pública (Regime jurídico do Ministério Público no processo penal. São Paulo:
Verbatim, 2009. p. 72).
Via de regra, é o inquérito policial, dirigido e presidido pela polícia judiciária, a
peça que confere embasamento e espeque à propositura da ação penal pelo órgão
do MP, pois é o continente que materializa e condensa as investigações preliminares
realizadas pela polícia a respeito de determinado fato de aferição penalmente
relevante. Todavia, engessar e aprisionar o MP - destinatário único e exclusivo do
inquérito policial para o fim a que este serve - à atividade policial de investigação,
tornando o órgão dependente da exclusiva iniciativa da autoridade policial,
significaria tolher, obstruir e manietar o livre exercício de sua função institucional,
com o consectário de permitir-se o enfraquecimento de todo sistema penal, que
assim sobejaria debilitado e combalido na atividade persecutória criminal.
Exatamente por tal razão é que a prévia instauração de inquérito policial não
é indeclinável à propositura da ação penal. O inquérito é dispensável para o
exercício da ação penal, é suporte do qual o órgão acusatório pode prescindir se ele
dispuser de supedâneo em outros elementos para a formação da opinio delicti.
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Daí se depreende e dessume que, como decorrência da doutrina dos poderes
implícitos, se o MP é o destinatário das investigações policiais (dominus litis), se não
depende exclusivamente do inquérito para o exercício da ação penal, nada mais
lógico e hialino do que viabilizar possa, igualmente, praticar atos de investigação.
Como pontificou a Ministra Ellen Gracie, com fulcro no apotegma supramencionado,
quando a CF concede os fins (exercício da ação penal - n.a.), igualmente deve
conferir os meios (atividade investigatória - n.a.) - STF, HC 91.661/PE, j. 03.04.09 Fonte: DVD Magister, versão 26, ementa 10204202, Editora Magister, Porto Alegre,
RS. Se a atividade-fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet
em foro de privatividade, é inconcebível não lhe oportunizar a colheita de prova para
tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia (STF,
RE 535.478/SC, j. 28.10.08, Minª Ellen Gracie). Ocorre, destarte, nítida ligação entre
poderes investigatórios e persecutórios do MP, de sorte que tal poder de modo
algum exclui os da polícia judiciária, antes os complementa (STJ, HC 38.495/SC, DJ
27.03.06, Min. Hélio Quaglia Barbosa - Fonte: DVD Magister, versão 26, ementa
11303762, Editora Magister, Porto Alegre, RS). Por via de consequência, o
entendimento consolidado no STJ é no sentido de que são válidos os atos
investigatórios realizados pelo MP, vedando-se-lhe, tão só, presidir inquérito policial
(REsp 756.891/GO, j. 12.07.06, Min. Gilson Dipp - Fonte: DVD Magister, versão 26,
ementa 11341851, Editora Magister, Porto Alegre, RS).
Sequer cabe objetar que o azo conferido ao MP para investigar vilipendiaria o
axioma da paridade de armas (princípio da igualdade) entre acusação e defesa, de
modo que ao referido órgão somente caberia o poder de requestar diligências em
inquérito ou requisitar a sua instauração. Isso porque a investigação procedida pelo
órgão ministerial, se resultar no exercício da ação penal, por si só não condena ou
inflige reprimenda (atividade cognitiva final do Juiz), mas apenas submete o acusado
ao due process of law, da mesma forma constitucionalmente assegurado com todas
as garantias da ampla defesa, equilíbrio processual, bilateralidade e contraditório.
Ademais, cumpre observar que não constitui monopólio da polícia judiciária a
atividade investigatória, pois esta atribuição que lhe foi conferida não é excludente
daquela concedida a outras autoridades administrativas (cf. art. 4º, parágrafo único,
CPP), como as que se verificam nas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI),
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sindicâncias e processos administrativos no âmbito disciplinar da Administração etc.
e das quais ressumbram, não raras vezes, notícias de crimes que devem, então, ser
transmitidas ao MP para as providências que couberem.
Como bem remarcou o Ministro Jorge Scartezzini, ao proclamar a legitimidade
da atividade investigatória do Ministério Público:
"Entender de forma diversa, é o mesmo que passar às polícias a titularidade da ação
penal, pois o Ministério Público, ao denunciar, estaria adstrito aos fatos ilícitos que a
polícia achasse por bem investigar. Criar-se-ia, então, um absurdo jurídico em que a
polícia teria o controle sobre as ações do Ministério Público." (HC 12.704/DF, DJ
18.11.02)
Em arremate: o MP não pode ficar à sombra da polícia judiciária, na sua
dependência, com sério gravame à plenitude do exercício de sua atividade
institucional referente ao exercício da ação penal pública.
Ainda se assim não fosse, é importante frisar que a atividade investigatória
engendrada pelo MP seria ainda justificável com o respaldo do princípio da
proporcionalidade ou razoabilidade. Por meio desta parêmia, procura-se estabelecer
um ponto de equilíbrio entre os interesses da sociedade em punir o criminoso, às
vezes mais bem preparado que os policiais, e o de defender os direitos
fundamentais do indivíduo (ARANHA, Adalberto J.Q.T. Camargo. Da prova no
processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 55), devendo-se sempre analisar
cada caso sopesando se outra norma, também constitucional (de ordem processual
ou material), não supera em valor aquela que estaria sendo violada (FERNANDES,
Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 1999. p. 82).
Consiste o princípio referido, destarte, na verificação da relação custo-benefício da
medida, ou seja, no balanceamento entre os danos causados pela obtenção ilícita
da prova e os resultados a serem obtidos (CARVALHO, Márcia Cunha Silva Araújo.
Prova ilícita, RT 801/429 e ss.). Daí concluir José Carlos Barbosa Moreira,
secundado por Sérgio Demoro Hamilton, para exemplificar, ter enorme dificuldade
em aderir a uma escala de valores que coloca a preservação da intimidade de
traficantes de drogas acima do interesse de toda a comunidade, que consiste em dar
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combate eficiente à praga do tráfico de entorpecentes, que é também um valor
constitucional importantíssimo, afirmando Egas Moniz de Aragão que o indivíduo e a
sociedade não podem ser deixados inteiramente desprotegidos face ao ato ilícito,
em hipóteses em que seja impossível obter a prova por meios ortodoxos (apud
CARVALHO, Márcia Cunha Silva Araújo - idem).
Reveste-se de legalidade, portanto, a prova colhida pelo MP, preliminar e
preparatória da ação penal (RTJ 167/248-250).
Esse o nosso pensar a respeito do assunto.
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