FERNANDO PARENTE DOS SANTOS VASCONCELOS
AS MODALIDADES DE AÇÃO PENAL NO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL (DECRETO-LEI N. 3.689/1941) E NO
ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
(PLS N. 156/2009): cotejo e análise crítica
Monografia apresentada como requisito para
conclusão do curso de Pós-Graduação Ordem
Jurídica e Ministério Público da Fundação
Escola Superior do Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios - FESMPDFT
Professor: Rogerio Schietti Machado Cruz
FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO
DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS – FESMPDFT
BRASÍLIA – 2009
Dedico este trabalho a meus pais: minha mãe, Estela, pela paciência na
condução de minha educação e pelo apoio constante, e meu pai, Vetuval,
pelo oferecimento das oportunidades que gozei e pelo espírito vencedor. De
igual modo, dedico aos meus irmãos, Eduardo e Anderson, pois eles são a
base sólida sobre a qual eu me constituo.
Acima de tudo, este trabalho é dedicado a Deus, pois Ele me concedeu a
benção de produzi-lo.
Agradeço primeiramente a Deus, afinal, sem Ele nada seria possível.
Igualmente, sou grato aos meus pais, Estela e Vetuval, aos meus irmãos,
Eduardo e Anderson, e à minha amiga Renata Filgueira.
Por fim, agradeço ao Professor e Orientador Rogerio Schietti Machado Cruz
pelas lições transmitidas como ministrante da disciplina Direito Processual
Penal no curso de pós-graduação Ordem Jurídica e Ministério Público da
Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios – FESMPDFT e pela paciência e sabedoria na condução do
presente trabalho.
RESUMO
O presente trabalho versa a respeito das modalidades de ação penal no Código de Processo
Penal (Decreto-Lei n. 3.689/1941) e no Projeto de Lei do Senado – PLS n. 156/2009, que é o
anteprojeto do novo Código de Processo Penal. Em ambos os casos são analisados os
institutos pertinentes às respectivas modalidades de ação penal e ao final de cada análise é
exposta a opinião do autor sobre a questão. No derradeiro capítulo, é esboçada a análise
crítica acerca das alterações propostas e exposto o entendimento a que se chegou após
profunda reflexão.
Palavras-chave: ação penal – modalidades – Código de Processo Penal – alterações – Projeto
de Lei do Senado n. 156/2009 – análise crítica.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 6
1
A AÇÃO PENAL NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATUAL ...... 9
1.1 A ação penal ........................................................................................................9
1.2 Ação penal pública incondicionada ................................................................13
1.3 Ação penal pública condicionada ....................................................................19
1.3.1 Representação da vítima .............................................................................19
1.3.1.1
1.3.1.2
1.3.1.3
Capacidade ou legitimação para a representação ................................... 21
Prazo decadencial da representação ......................................................... 22
Retratação ................................................................................................... 26
1.3.2 Requisição do Ministro da Justiça ..............................................................27
1.3.3 Crimes contra os costumes..........................................................................28
1.4 Ação penal privada ...........................................................................................29
1.4.1 Legitimidade ativa.......................................................................................31
1.4.2 Disponibilidade ...........................................................................................32
1.4.2.1
1.4.2.2
1.4.2.3
Renúncia ...................................................................................................... 33
Perempção e desistência ............................................................................. 34
Perdão .......................................................................................................... 38
1.4.3 Indivisibilidade............................................................................................39
1.4.4 Decadência ..................................................................................................40
1.5 Ação penal privada exclusiva e personalíssima .............................................41
1.6 Ação penal privada subsidiária da pública ....................................................42
2 A AÇÃO PENAL NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL (PLS N. 156/2009)......................................................... 45
3
ANÁLISE CRÍTICA DAS ALTERAÇÕES PROPOSTAS ................... 50
CONCLUSÃO ................................................................................................... 63
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 64
INTRODUÇÃO
As modalidades de ação penal no Código de Processo Penal (Decreto-Lei n.
3.689/1941) e no anteprojeto do novo Código de Processo Penal (Projeto de Lei do Senado n.
156/2009) constituem o tema do presente trabalho, que tratará também dos institutos
correspondentes a cada modalidade de ação penal.
O objetivo é cotejar, de forma analítica, o sistema vigente e o sistema proposto e
apresentar nossa opinião sobre tudo o que for versado.
Por ser o objeto do trabalho o cotejo analítico de ambos os sistemas, deixamos de
aprofundar em temas polêmicos, sob pena de perder o foco, bem como de estender muito no
que tange à bibliografia selecionada, já que as obras elencadas apresentam a maior parte dos
demais entendimentos doutrinários sobre a questão. Além disso, doutrina somente há sobre o
Código de Processo Penal, mas não sobre o Projeto de Lei do Senado n. 156/2009 (PLS n.
156/2009), que ainda é embrião e sequer virou lei. Por essa razão, nossa imersão em seu
conteúdo foi verdadeira viagem de marinheiro solitário.
O anteprojeto do novo Codex Processual Penal foi encomendado pelo Senado Federal,
na forma do Requerimento n. 227, de 2008, de iniciativa do Senador Renato Casagrande,
posteriormente aditado pelos Requerimentos n. 751 e 794, de 2008, e pelos Atos do
Presidente n. 11, 17 e 18, de 20081.
A requisição foi feita a uma Comissão de Juristas, constituída pelo então Presidente do
Senado, Garibaldi Alves Filho2. A sua composição foi preenchida por eminentes operadores
do direito: Hamilton Carvalhido, Eugênio Pacelli de Oliveira, Antonio Correa, Antonio
Magalhães Gomes Filho, Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois Coelho Junior,
1
2
Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em: 01 jul. 09.
Disponível em:<http//www.senado.gov.br/novocpp/default.asp>. Acesso em: 01 jul. 09.
7
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza do Amaral3.
Ao final dos estudos e das reuniões, foi apresentado o anteprojeto do novo Código de
Processo Penal ao Senado, em 22/04/20094, que recebeu o protocolo de Projeto de Lei do
Senado (PLS) n. 156 de 20095.
Ao proceder na leitura do anteprojeto em questão, colocado à disposição dos cidadãos
para consulta pública, interessou-nos, dentre outros temas, a regulação da ação penal (Livro I,
Título III, arts. 45 a 52), mormente as mudanças que ela sofrerá se for aprovada, como
proposto no anteprojeto. O destaque fica por conta do fim da ação penal privada propriamente
dita, cuja titularidade é da vítima ou do ofendido, como acontece, por exemplo, nos crimes
contra a honra.
As alterações serão, de certa forma, significativas. O espírito da Comissão de Juristas
em tal intento é digno de elogios, conforme se percebe da Exposição de Motivos6. Contudo, é
passível de críticas a regulação da ação penal, consoante será tratado oportunamente; daí por
que optamos por analisar tal instituto processual penal no presente trabalho.
O intuito é fazer o referido estudo e refletir se a alteração proposta é ou não benéfica,
bem como tecer as necessárias críticas ao sistema proposto.
Outrossim, o estudo das modalidades de ação penal no Código de Processo Penal,
indicadas no primeiro tópico deste trabalho, deve-se à ordem cronológica dos fatos, visando
facilitar o entendimento do trabalho por meio da análise prévia do sistema vigente para, então,
compará-lo ao proposto no PLS n. 156/2009 e, posteriormente, chegar às conclusões, bem
como tecer os comentários pertinentes ao cotejo.
Vale ressaltar que não será feita abordagem específica sobre o Código Penal, artigos
100 a 106, tendo em vista que o seu conteúdo é igualmente regulado pelo Código de Processo
Penal atual.
3
Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em: 01 jul. 09.
Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=90645>. Acesso em:
01 jul. 09.
5
Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=90645>. Acesso em:
01 jul. 09.
6
Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em: 01 jul. 09.
4
8
Por fim, destacamos que não trataremos da legislação processual penal extravagante,
uma vez que visamos à manutenção do foco do presente trabalho.
1
A AÇÃO PENAL NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATUAL
No estudo do sistema do atual Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689/1941),
analisaremos genericamente a ação penal e as suas modalidades, bem como os institutos a elas
inerentes.
Vale lembrar que a abordagem feita deixará de debater a fundo as modalidades da
ação penal e seus institutos, e não adentrará na discussão de temas polêmicos (far-se-á tãosomente menção à existência de discussão), pois tem como compromisso trazê-los a lume por
uma questão de completude do trabalho, uma vez que o objeto desta obra é o cotejo analítico
entre as modalidades de ação penal hoje existentes e as modalidades previstas no anteprojeto
do novo Código de Processo Penal (PLS n. 156/2009).
Feita essa ressalva, podemos passar ao estudo da ação penal no Código de Processo
Penal vigente (Decreto-Lei n. 3.689/41).
1.1 A ação penal
O conceito de ação penal coube à doutrina, já que o Código de Processo Penal e o
Código Penal não o estabeleceram, segundo Borges da Rosa7. Para alguns autores, “é o direito
do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional,
representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto”8, para outros, é um
“direito conexo [formalmente] a uma pretensão, sendo necessária a existência de um litígio”,
que se constui na fase da persecutio criminis. 9 (grifo do autor)
Edilson Mougenot Bonfim10, concordando, sem, contudo, adotar posição definitiva
sobre o tema, transcreve a lição de Frederico Marques, que a conceitua como direito de “agir
exercido perante os juízes e tribunais da justiça criminal”. O Professor Rogério Lauria Tucci
aduz que a ação é a “atuação correspondente ao exercício de um direito abstrato (em linha de
7
Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
8
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
9
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 198.
10
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 138.
10
princípio, até porque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico e subjetivo, qual
seja, o direito à jurisdição”.11
Há quem diga que a ação nada mais é do que o direito de pedido de provimento
jurisdicional quando violada efetiva ou aparentemente a norma penal, momento em que nasce
a pretensão punitiva do Estado (nessa ocasião, o direito de punir sai do plano abstrato e se
apresenta no concreto).12
Vale ressaltar que do crime nasce o direito de punir e não a ação, que preexiste ao
ilícito penal, consoante lição de Frederico Marques.13
Dentre as conceituações apresentadas, aderimos àquela esposada pelo Professor
Rogério Lauria Tucci, pois é, em nosso entendimento, a mais completa e a que contempla a
teoria da ação adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Indubitavelmente, a ação penal é
direito abstrato, que se concretiza quando há a existência do direito material – fruto da
subsunção do fato à lei penal, que o torna fato típico –; autônomo, pois independe do Direito
Penal para existir no plano abstrato, pelo contrário, preexiste ao Direito Penal; público, pois a
ação penal sempre será pública, independentemente do titular da ação; genérico e subjetivo,
pois a todos os membros da sociedade assiste o direito de ver o infrator julgado e punido pelo
ilícito penal cometido.
No que tange a natureza jurídica da ação penal, Marcellus Polastri14 afirma ser ela
direito subjetivo público. Todavia, em consonância com a opinião anteriormente apresentada,
entendemos ser processual a natureza da ação, ainda que tenha conexão, obviamente, com
direito material, “pois é por meio da ação que se procura, em juízo, a atuação do direito
substancial”.15
Urge destacar que a ação penal não difere da ação civil quanto à sua natureza, mas sim
quanto ao seu conteúdo, que é “direito público subjetivo a um provimento do órgão
11
Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
12
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 275/276.
13
Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit., p. 121/122.
14
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 199.
15
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 186.
11
jurisdicional sobre a pretensão punitiva”, segundo lição de Cintra, Grinover e Dinamarco16,
entendimento com o qual concordamos.
O seu fundamento é o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988
(CF/88), que garante o acesso ao Poder Judiciário nos dizeres de Nucci17. Não obstante a
respeitabilidade que detém o renomado mestre, entendemos que a lição está incompleta, pois
existe, também, outro fundamento para a ação penal, qual seja, o inciso LIV do mesmo
dispositivo constitucional.
Este inciso, cuja redação determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal”, apontou, mesmo de forma indireta, a ação penal como
instrumento para julgar e eventualmente condenar o cidadão pela prática de algum delito
previsto na legislação penal pátria.
A titularidade da ação penal é do Ministério Público, a teor do artigo 129, inciso I, da
CF/88. Portanto, estão revogados os denominados procedimentos de ofício, “nos quais a ação
penal era instaurada mediante portaria da autoridade policial ou do Juiz [...]”18 (CPP, art. 26).
Entretanto, o inciso LIX do artigo 5º, da Carta Magna admite a ação penal privada nos crimes
de ação penal pública em que o Parquet deixar de intentar esta última no prazo legal. Tal
modalidade foi prevista também pelos artigos 100, § 3º, do Código Penal e 29 do Código de
Processo Penal.
Desse modo, a titularidade da ação penal é do Ministério Público exclusivamente, mas
a lei comporta exceção: a ação penal acima, denominada de privada subsidiária da pública, e
as ações privadas propriamente ditas (exclusiva e personalíssima). Não é despiciendo
asseverar que na ação penal pública a atuação do Ministério Público é como parte e na ação
penal privada é como fiscal da lei, salvo se retomar a titularidade na ação penal privada
subsidiária da pública, ou seja, é um órgão que possui posição híbrida.19
Isso ocorre porque o “monopólio de distribuição de justiça e do direito de punir cabe,
16
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 275/276.
17
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
18
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 199 e
251.
19
Ibidem, p. 231.
12
como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a auto-composição”20. Ressalte-se, porém, que
há possibilidade de autocomposição, consoante prevê a Lei n. 9.099/1995.
Antes de prosseguir convém destacar que a atuação do Ministério Público,
independentemente de sua posição processual, será, direta ou indiretamente, de fiscal da lei,
pois tal função é intrínseca à instituição. Assim, mesmo que o Parquet atue como parte no
processo, subsidiariamente estará atuando como fiscal da lei. E caso esteja atuando somente
como fiscal da lei, terá participação de suma importância no processo, já que é o defensor dos
interesses da sociedade. Por essa razão, concordamos com a posição de Marcellus Polastri,
cujo entendimento é o de que o Ministério Público tem posição híbrida no processo penal.
Quando se fala em ação penal normalmente vem à mente ação condenatória, pois tal
instrumento do direito material é o meio pelo qual se busca a condenação do acusado nas
penas previstas na lei repressiva e a submissão do infrator às cominações determinadas.
No entanto, a ação penal, tal como a ação civil, também pode ser dividida em
declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e cautelar. A primeira “visa à declaração de
um direito (ex: habeas corpus preventivo e pedido de extradição passiva)”; a segunda
“procura a criação, extinção ou modificação de uma situação jurídica (ex: revisão criminal e
homologação de sentença estrangeira)”; a terceira “é dirigida para o reconhecimento da
pretensão punitiva”; a quarta é a “execução da pena imposta” pela ação condenatória; a quinta
“antecipa provisoriamente as conseqüências da ação principal, existindo periculum in mora,
assegurando a eficácia da decisão final”21. No mesmo sentido é a lição de Antonio Fernandes
Scarance.22
A nosso ver, o raciocínio apresenta coerência e é embasado na teoria geral do
processo, e a natureza jurídica das medidas mencionadas como exemplo coaduna com a
respectiva modalidade de classificação da ação penal.
Feitas essas considerações, podemos analisar as modalidades e os institutos da ação
penal.
20
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
21
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 228.
22
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 189.
13
1.2 Ação penal pública incondicionada
As expressões “pública” e “privada”, qualificadoras das ações penais, são
equivocadas, pois toda ação penal é pública, haja vista o interesse social na punição do
infrator. Na realidade, o que faz a ação ser pública ou ser privada é a legitimidade para iniciála. O equívoco foi corrigido, parcialmente, pela Lei n. 7.209/1984, que reformou a parte geral
do Código Penal, ao mencionar no artigo 100 deste diploma legal “ação pública e de iniciativa
privada”.
Nesse sentido é a lição de Mirabete ao aduzir que a diferença entre ação penal pública
e privada cinge-se à legitimidade para ajuizá-la. Se promovida pelo Ministério Público, é
penal pública, se pela vítima ou seus representantes legais, é penal privada. Ressalta ainda a
revogação do artigo 26 do Código de Processo Penal pelo artigo 129, inciso I, da Constituição
Federal de 1988.23
Na mesma senda, leciona o autor que na ação penal pública incondicionada o
Ministério Público é o dominus litis da ação penal, sendo o responsável pela propositura
quando recebe os autos do inquérito policial ou as peças de informação, e que está sujeito ao
princípio da obrigatoriedade, razão pela qual a propositura da ação penal não está adstrita à
sua discricionariedade. Entretanto, esse princípio tem sido atenuado, em termos
constitucionais, devido à previsão da conciliação e transação penal nas infrações de menor
potencial ofensivo.24
Guilherme de Souza Nucci25, que também diferencia a ação penal pública da privada
sob a ótica da legitimação ativa, argui que a ação penal pública incondicionada ocorre quando
o Ministério Público age de ofício, sem necessidade de demonstração de interesse por parte da
vítima, enquanto a ação penal pública condicionada ocorre quando o Parquet depende da
manifestação de vontade da vítima, por meio da representação, ou da manifestação de vontade
do Ministro da Justiça, por meio da requisição, para iniciar a ação penal.
Interessante posição é a de Eugênio Pacelli no que diz respeito aos crimes de
responsabilidade. Segundo o mestre, os crimes de responsabilidade não são crimes
23
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 133.
Ibidem, p. 134.
25
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 122.
24
14
propriamente ditos, portanto, não têm relevância penal. Os seus julgamentos são políticos e
feitos por órgãos políticos. Por essa razão entende que não há que se falar em titularidade
privativa do Ministério Público para ajuizar ação penal para a investigação desses crimes, que
na realidade, rigorosamente, não são processados por ação penal, “ainda que a CF/88 faça
referência a crimes de responsabilidade”.26
Ao abordar os princípios da ação penal pública incondicionada, assevera o mestre27
que o princípio da obrigatoriedade nesse tipo de ação resulta do dever estatal da persecução
penal e do consequente dever, como regra, de o Ministério Público promover a ação penal se
estiver diante de fato que considere ilícito penal. Adverte ainda que a obrigatoriedade da ação
penal diz respeito somente à ausência de discricionariedade quanto à conveniência e
oportunidade da propositura da ação penal se constatada a presença de ação delituosa e
satisfeitas as condições da ação.
Na mesma obra o autor levanta a questão sobre a obrigatoriedade de o Ministério
Público oferecer denúncia quando evidente a presença de excludente de ilicitude. Entende que
não está o Parquet obrigado a oferecer denúncia se as provas produzidas em sede de inquérito
policial, ou mesmo nas peças de informação, sem a participação da defesa, portanto, são
robustas no sentido da excludente de ilicitude.28
Contudo, esclarece que tal linha de pensamento não seria aceita pelos que excluem a
culpabilidade como elemento do crime, ao lado da tipicidade e da ilicitude, devido ao fato de
não considerarem a culpabilidade como elemento do crime. Assim, para os adeptos dessa
corrente, a denúncia seria obrigatória.29
Alerta, todavia, que a questão está longe de ser pacificada e apresenta as ponderações
feitas, “todas no sentido da exigência de oferecimento da denúncia”30:
a)
a coleta de material probatório na fase de investigação, por mais
completa que seja, não se realiza perante o juiz, daí por que o seu exame por
ocasião do requerimento de arquivamento não oferece a mesma amplitude da
fase judicial de absolvição sumária;
26
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
108/110.
27
Ibidem, p. 110/112.
28
Ibidem.
29
Ibidem.
30
Ibidem.
15
b)
o pedido de arquivamento poderia atingir também o interesse do
ofendido ou de seus sucessores, que, no curso da ação penal, poderiam
contribuir decisivamente na produção de prova da inexistência das
excludentes;
c)
poder-se-ia, ainda, partindo das primeiras observações, argumentar
que somente a prova jurisdicionalizada – ou seja, com a participação efetiva
do Juiz na formação da verdade, no exercício, também, de seu livre
convencimento – poderia afastar a competência do Tribunal do Júri;
d)
a decisão judicial de arquivamento de inquérito não tem a mesma
eficácia preclusiva daquela de absolvição sumária, permitindo a nova
iniciativa persecutória se motivada na existência de prova nova.
Apesar dos argumentos acima, Eugênio Pacelli entende que o Ministério Público não é
obrigado a oferecer denúncia em casos tais. Para tanto ventila a inutilidade do inquérito
policial, das peças de informação e do processo penal no caso, além do constrangimento a que
estará submetido o acusado, bem como o perigo de se levar a decisão para os jurados em
razão do fato da decisium deles não ser motivada.31
Marcellus Polastri acresce outros princípios da ação penal incondicionada aos acima
aludido: i) oficialidade, que se refere ao fato de que “a repressão aos crimes cabe ao Estado, e
este fará a persecução criminal através de órgãos oficiais”; ii) indivisibilidade, que é princípio
geral do processo penal e que só foi mencionado para o caso da queixa, para deixar claro que
o querelante não tem poder de escolha contra quem e qual crime ele irá ajuizar a ação penal
privada, ou seja, ou ele ajuíza contra todos os ofensores e crimes ou contra nenhum; iii)
intranscendência, que consistente no fato de somente poder ser ajuizada a ação penal em face
da pessoa do criminoso32. No mesmo sentido, Mougenot Bonfim.33
Questão relevante e que toca o princípio da obrigatoriedade da ação penal
incondicionada é a disposta no artigo 76 da Lei n. 9.099/1995, a denominada transação penal.
A doutrina convencionou chamar esse fato de discricionariedade regrada.
Ao versar sobre o tema, Eugênio Pacelli afirma que não há se falar em
discricionariedade regrada, mas sim em mitigação do princípio da obrigatoriedade em
“relação à exigência de propositura imediata da ação”. Deve o Ministério Público primeiro
31
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
110/112.
32
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 236.
33
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 156/158.
16
oferecer a transação penal nos casos em que ela caiba, para somente após, e se frustrada esta,
propor a ação penal. Igualmente, entende que a expressão regrada acrescida do termo
discricionariedade desnatura este, conforme sua definição em direito administrativo.34
Mougenot Bonfim também entende que houve mitigação do princípio da
obrigatoriedade pelo mencionado dispositivo legal da Lei dos Juizados Especiais, mas trata da
previsão, por este dispositivo, do princípio da discricionariedade regrada ou disponibilidade
temperada, no que diverge de Pacelli.35
Nucci ressalva que, mesmo nos casos em que há transação penal, há exercício do
direito de ação, pois o Estado satisfaz o seu direito de punir apesar de não o exercer por meio
da ação. Isso porque a punição se dará em outros moldes.36
Como se percebe, a questão não é pacífica, e o consenso, está longe de ser alcançado.
Entretanto, de suma relevância trazer a lume o entendimento de Rogerio Schietti, eminente
membro do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios, ex-Procurador-Geral de
Justiça desta instituição, pois o pensamento por ele desenvolvido é singular.
Entende Schietti que
O uso de tal expressão [discricionariedade regrada] pode ser equívoco na
medida em que transmite a idéia de que o Ministério Público pode deixar de
postular o exercício do ius puniendi do Estado, na forma e nas hipóteses
reguladas em lei, mesmo se presentes as condições para a ação penal.
Mais adiante o autor aduz que não há discricionariedade regulada (ou regrada) no
direito processual penal, ainda que sob a égide da Lei nº 9.099/1995, pois37:
Não permite a lei brasileira que o Ministério Público arquive o inquérito
policial por mera conveniência institucional, o que seria a consagração do
princípio da oportunidade pura, tal qual ocorre nos EUA. Também não
permite a nossa lei que o membro do Parquet arquive o inquérito policial,
presentes certas circunstâncias autorizadoras previstas em lei, tais como
34
35
36
37
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
114/116.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 156/158.
156/158.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121/122.
CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Processo penal: pensado e aplicado. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p.
157/158.
17
reparação do dano, culpa diminuta e condições subjetivas favoráveis do
agente (conforme prevê o art. 75 do CPP português), o que seria adotar, aí
sim, o princípio da oportunidade regrada (grifos originais).
Enquanto isso, Antonio Fernandes Scarance aduz a dicotomia princípio da
obrigatoriedade-oportunidade da ação penal e entende que deve prevalecer o princípio da
obrigatoriedade. Todavia, ressalta que, diante do aumento populacional e do consequente
incremento da criminalidade, é impossível o processo e julgamento de todos os crimes, razão
pela qual “há de se admitir no plano geral certa discricionariedade de atuação do órgão
acusatório, principalmente em infrações mais leves ou em determinadas situações concretas
onde não há maior interesse em punir”.38
O mesmo autor trata de outro tema de certa relevância em processo penal e igualmente
sem entendimento pacífico na doutrina pátria. Ressalta que a ação popular foi prevista pela
Medida Provisória n. 153, de 15/3/1990, para a punição de crimes de abuso de poder
econômico caso o Ministério Público não oferecesse a denúncia no prazo legal. Todavia ação
penal popular não se manteve no ordenamento jurídico pátrio39. Já Mougenot Bonfim40
defende a sua existência por vislumbrar, pelo critério da legitimidade ativa, que estaria essa
modalidade de ação em um terceiro gênero.
Em tempo, vale destacar que, no que toca à ação penal nos crimes complexos, a
doutrina entende que o artigo 101 do Código Penal é inócuo e de difícil interpretação, pois a
definição cabe ao que dispõe a lei, ou seja, quando a lei não confere a iniciativa ao ofendido,
por exclusão, a ação é pública, segundo Mirabete41, pensamento com o qual concordamos.
Das lições doutrinárias esposadas acima, podemos extrair que: as expressões ação
penal pública e ação penal privada são equivocadas; não há titularidade privativa do
Ministério Público nos crimes de responsabilidade; são princípios da ação penal pública
incondicionada a obrigatoriedade, a indisponibilidade, a oficiosidade, a intranscedência e a
indivisibilidade.
No que tange à nomenclatura, como abordado no início deste tópico, o correto é se
38
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 196/201.
39
Ibidem, p. 186.
40
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 153.
41
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 158.
18
falar em ação de iniciativa pública e de iniciativa privada, pois ambas têm como fundamento a
legitimidade ativa, consoante ensinamentos de Mirabete e Nucci acima transcritos.
Os crimes de responsabilidade, a nosso ver, não são crimes propriamente ditos, o que
faz com que a titularidade da ação penal não seja privativa do Ministério Público, tudo
consoante lição de Eugênio Pacelli anteriormente arrolada.
Os princípios da ação penal pública são de consenso da doutrina pátria, ainda que a
citação de todos ou de parte deles varie de autor para autor. A obrigatoriedade se refere à
ausência de conveniência e oportunidade do Parquet de propor a ação penal quando
preenchidos todos os requisitos legais, mormente os do artigo 41 do Código de Processo
Penal, a teor da lição de Eugênio Pacelli acima aludida. Outro entendimento desse autor
também é acatado neste trabalho, qual seja, o Ministério Público não é obrigado a oferecer
denúncia quando estiver presente de modo claro causa excludente da ilicitude, pois há, nesse
caso, nítida inutilidade de eventual processo penal, bem como imposição de constrangimento
ilegal à pessoa do denunciado.
A indisponibilidade é princípio lógico decorrente da obrigatoriedade, afinal, se o
Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia nos casos de ação penal pública
incondicionada, é igualmente obrigado a persistir na ação penal intentada, não podendo dela
dispor ao seu alvedrio, conforme a sua discricionariedade.
É bem verdade que a ação penal pública incondicionada deve ser proposta por um
órgão oficial do Estado, que, nesse caso, é o Ministério Público, pois cabe ao Estado o jus
puniendi e o jus persequendi.
Do mesmo modo, a ação penal pública incondicionada deve ser intentada em face da
pessoa a quem se imputa o fato delituoso, e não sobre seus parentes ou quaisquer outros que
relação alguma guarde com o fato.
Por fim, a ação penal pública incondicionada é indivisível, pois deve o Ministério
Público propô-la em face de todos os envolvidos (réu, corréu, partícipe) incursos em todos os
fatos típicos presentes. Não tem o Órgão Ministerial a discricionariedade de escolher quem e
quais fatos denunciar.
19
1.3 Ação penal pública condicionada
A ação penal pública pode ser condicionada, ou seja, pode requerer o cumprimento de
alguma condição de procedibilidade para que seja viável. Exemplos clássicos de condição de
procedibilidade são: a representação da vítima, ou de seu representante legal e a requisição do
Ministro da Justiça. Vale ressaltar que o que é condicionado não é a ação, mas sim o seu
desenvolvimento.42
A representação está sujeita a prazo decadencial e a capacidade da vítima, bem como
pode sofrer retratação, razão pela qual tem regulamento acurado no Código de Processo
Penal.
Como exposto alhures, a titularidade dessa modalidade de ação continua a ser do
Ministério Público, mas depende de manifestação de vontade do interessado (vítima ou
representante legal e Ministro da Justiça) para que possa desenvolver-se. O condicionamento
do desenvolvimento dessa modalidade de ação penal à vontade do interessado deve-se às mais
diversa razões de política criminal. Pacelli43 entende que o escândalo que ação penal pode
causar na vida da vítima é justificativa para a condição da ação penal pública condicionada,
mas não para as ações privadas.
Diante disso, serão analisados os institutos pertinentes a essa modalidade de ação
penal.
1.3.1 Representação da vítima
A representação do ofendido é uma autêntica delatio criminis postulatória, pois quem
formula a representação não só informa a ocorrência de um crime à autoridade, mas também
pede que seja instaurada a persecução penal, segundo Frederico Marques44. E não há forma
rígida para a representação. Basta mera declaração do ofendido ou clara demonstração de seu
objetivo no inquérito policial.45
42
43
44
45
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 140.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
122/127.
Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.
20
Marcellus Polastri46 denomina a representação da ação penal condicionada de pedidoautorização, aduzindo que “a representação nada mais é do que a manifestação de vontade da
vítima ou de seu representante legal autorizando o Ministério Público a processar o agressor
[...]”, bem como entende ser ela instituto de natureza mista (penal e processual), pois a falta
dela leva a decadência e, consequentemente, à extinção da punibilidade, evitando-se o jus
puniendi, que tem natureza penal, “persistindo, entretanto, o seu caráter processual penal
como condição de procedibilidade para a propositura da ação (art. 43, II, do CPP)”.
Em havendo denúncia, esta deve obedecer aos limites da representação do ofendido.
Com isso, o Ministério Público não pode denunciar o agressor por outros crimes que
porventura existam além do representado. Nesse sentido, Rogério Lauria Tucci.47
Tema que ventila debates calorosos na doutrina é a legitimidade concorrente para
propor ação penal em casos de crimes contra a honra de funcionário público praticado em
razão do desempenho da função.
Marcellus Polastri48 defende que o entendimento emanado pelo Supremo Tribunal
Federal na Súmula 714 – de legitimidade concorrente nos casos de crimes contra a honra de
funcionário público no exercício da profissão – está equivocado em razão da clareza da lei,
motivo por que destaca que o interesse na punição do ofensor é da Administração Pública em
defesa da função pública, e não da vítima. Aduz que o entendimento do Supremo Tribunal
Federal permitirá que o ofendido ajuíze queixa-crime mesmo diante do pedido de
arquivamento pelo Ministério Público, o que lançaria “por terra a Súmula 524 do STF, que
exige novas provas para o desarquivamento e [traria] insegurança jurídica”, entendimento em
conformidade com esse trabalho.
Concordamos com a lição de Frederico Marques, no que tange à conceituação da
representação, e com Marcellus Polastri, ao dizer que a representação é instituto de natureza
mista.
Para nós, não é obrigatório o oferecimento de denúncia pura e simplesmente porque
46
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 237.
Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 127.
48
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 313.
47
21
houve representação. Efetivamente, não é porque o suposto delito é alvo de representação que
pode submeter os requisitos legais ao desejo da vítima e dar origem a ação penal. Deve,
portanto, estar adstrito aos ditames da lei. Se assim o fizer, o Ministério Público deve
denunciar; caso contrário, deve proceder no arquivamento dos autos. Com efeito, a
apresentação da denúncia deve sujeitar-se ao cumprimento dos requisitos legais.
Por derradeiro, entendemos que, em razão do advento do novel Codex Civil, foram
revogados os artigos do Código de Processo Penal que se referem à necessidade de
representante legal (curador) para o maior de 18 e menor de 21 anos de idade e que seus
prazos correm de maneira independente, tendo em vista que a maioridade civil reduziu desta
idade para aquela.
1.3.1.1 Capacidade ou legitimação para a representação
O primeiro legitimado para a representação é o ofendido. Caso ele não queira
representar, não cabe aos demais legitimados por lei fazê-lo, salvo nos casos de vítima com
representante legal, que serão oportunamente estudados.
Caso a vítima venha a falecer ou venha a ser considerada ausente por decisão da
justiça cível, os legitimados para sucedê-la estão previstos no artigo 31 do Código de Processo
Penal, e a ordem de preferência é a da lei, sem, contudo, haver hierarquia entre eles, mas tãosomente sucessão. Todavia, Nucci entende que, em havendo divergência de opinião entre os
legitimados, deve prevalecer a vontade do legitimado que deseja representar49. Nesse ponto,
relevante ressaltar a lição de Mirabete50:
Apesar do disposto em lei, tem se entendido pacificamente que a
representação tem mais caráter material do que formal, admitindo-se a
iniciativa de outras pessoas ligadas à vítima: avós, tios, irmãos, pais de
criação, pessoas encarregadas da guarda etc.
Na mesma esteira, o autor entende que o termo cônjuge não se equipara a
companheiro ausência de previsão legal51, no que é seguido por Marcellus Polastri52,
entendimento com o qual, data maxima venia, não podemos concordar, pois é pacífico na
49
50
51
52
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 128.
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.
139/140.
Ibidem, p. 139/140.
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 242.
22
doutrina e jurisprudência pátria a equiparação do(a) companheiro(a) ao cônjuge, bem como é
possível a aplicação da analogia no processo penal, conforme dispõe o artigo 3º do Código de
Processo Penal.
Diante do exposto quando do tratamento do tema, entendemos que a sucessão da
vítima ocorre em caráter sucessório, e não hierárquico, ou seja, sem preferências entre eles.
Todavia, concordamos com o posicionamento de Nucci, no sentido de prevalecer a vontade de
representar manifestada por quaisquer deles, independentemente do grau sucessivo.
Afigura-se louvável a lição de Mirabete no que tange à extensão da legitimidade para
tios, avós, detentores da guarda etc. Todavia, não podemos aderir ao argumento de que o(a)
companheiro(a) não é legitimado(a) por ausência de previsão legal. Com efeito, é pacífico na
doutrina e jurisprudência pátria a equiparação do(a) companheiro(a) ao cônjuge, bem como é
possível a aplicação da analogia no processo penal, conforme dispõe o artigo 3º do Codex
Processual Penal.
Por fim, no que toca à pessoa jurídica, pode ela proceder na representação, desde que
esteja representada por quem o estatuto ou contrato social determinar, ou, no silêncio, por seu
sócio-gerente.
1.3.1.2 Prazo decadencial da representação
O prazo decadencial da representação é de 6 (seis) meses contados do conhecimento
da autoria do fato, a teor do artigo 38 do Código de Processo Penal, razão pela qual o prazo é
processual, pois versa a respeito do direito de ação, mas tem efeitos claramente penais, uma
vez que extingue a punibilidade; logo, a contagem se dá nos moldes do artigo 10 do Código
Penal, ou seja, incluindo o dia do começo e excluindo o do final.53
Guilherme de Souza Nucci profere importante lição sobre o prazo decadencial para a
apresentação da queixa, e que, por entendermos perfeitamente cabível ao prazo decadencial
da representação, mencionaremos. Aduz o mestre que o prazo para o ofendido é um e para o
representante legal é outro. Assim, caso o prazo decadencial se inicie e termine antes de a
vítima fazer 18 anos e o seu representante legal não apresentar a queixa [representação], não
53
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 142.
23
há que se falar em decadência ainda, pois o prazo para a vítima somente se inicia após o
advento do 18º aniversário. O mesmo ocorre se o prazo começa a correr quando o ofendido
ainda é menor de 18 anos e não cessa antes do advento da maioridade civil.54
Há quem entenda que, em razão do Código Civil de 2002, o maior de 18 anos não
mais precisa de representante legal, motivo por que não subsiste mais o artigo 34 do Código
de Processo Penal, e que a mulher casada não depende da outorga marital para representar,
bem como a pessoa jurídica deve estar representada por quem o estatuto ou contrato social
previr, ou então por seu sócio-gerente, e que existe a possibilidade do exercício do direito de
representação por procurador com poderes especiais para tanto.55
Vale trazer a lume o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal,
esposado na Súmula 594, de que os prazos do ofendido e do representante legal, tanto para
representação quanto para queixa, são independentes, contando-se da data em que cada um
teve ciência da autoria.
No entanto, posicionamento há em sentido diverso, consoante lição de Mougenot
Bonfim, ao entender que o artigo 34 do Código de Processo Penal não foi revogado com o
advento do novo Código Civil, pois aquele diploma legal não faz referência à maioridade,
mas sim à idade entre 18 e 21 anos; assim, prevaleceria o disposto na Súmula 594 do
Supremo Tribunal Federal.
A contagem do prazo varia conforme a modalidade do crime. Ensina Mirabete que, no
caso de crimes continuados, a contagem começa a partir do conhecimento da autoria de cada
delito, apesar de reconhecer que há entendimento no sentido de que começa a contar do
último delito; no caso de crimes habituais, o prazo flui do último ato praticado conhecido pelo
ofendido; enquanto nos crimes permanentes a decadência somente atinge os atos praticados e
mantidos ocorridos seis meses antes da representação ou queixa.56
Questão relevante é a aventada por Mougenot Bonfim57 no que tange ao debate do
54
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 140.
55
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.
139/140.
56
Ibidem, p. 173.
57
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 162/163.
24
prazo do sucessor da vítima em caso de morte ou desaparecimento desta. Defende o autor que
deve ser dado ao sucessor também o prazo de 6 (seis) meses. Entretanto, reconhece que parte
da doutrina entende que o prazo deveria continuar a correr no seu restante, se já houvesse sido
iniciada a sua contagem, “pois ninguém pode transferir direito maior do aquele que detém”.
Outrossim, é admissível a representação oral, desde que reduzida a termo, e a
representação escrita deve conter dados sobre o fato a ser investigado e sobre o seu autor, bem
como assinatura e reconhecimento de firma. No entanto, não é necessário que a representação
informe a classificação jurídica do fato, pois isso compete ao titular da ação penal ao oferecer
a denúncia.58
Urge destacar que o inquérito policial é prescindível em caso de haver provas préconstituídas e que a representação pode ser feita perante a autoridade policial, o promotor ou
o juiz. Ressalte-se que a representação satisfaz um requisito de procedibilidade, mas não
configura obrigatoriedade e, por isso, se o promotor entender que não há fundamentos para a
ação penal, pode pedir o arquivamento do inquérito policial, não cabendo à vítima o direito de
ajuizar ação penal privada subsidiária da pública.59
São crimes que dependem de representação: artigos 130, § 2º (perigo de contágio
venéreo), 145, parágrafo único, 2ª parte (crime contra a honra de funcionário público em
razão de sua função), 147, parágrafo único (ameaça), 213 a 221 (crimes contra os costumes
quando a vítima ou seu representante legal não tem condições financeiras para tanto etc.). Há
casos também em leis especiais, como o artigo 88 da Lei n. 9.099/1995 que exige
representação nos casos de lesão corporal leve e culposa.60
Ressalte-se que a ausência da representação é causa de nulidade, a teor do artigo 564,
inciso III, alínea a, do Código de Processo Penal, mas pode ser suprida até o momento da
sentença final.61
De suma importância salientar a lição de Polastri62, no sentido de que, em razão de a
58
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 145.
59
Ibidem, p. 146.
60
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 136.
61
Idem.
62
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 238.
25
titularidade da ação penal ser privativa do Ministério Público, a representação não deve ser
feita ao juiz, que deve manter-se equidistante, entendimento com o qual concordamos, pois
visa manter a neutralidade necessária do juiz para que o seu julgamento seja imparcial.
Na mesma esteira, defende o autor a possibilidade de o Ministério Público ajuizar ação
contra coautores não mencionados na representação, pois se representa para punir o delito, e
não uma pessoa especificamente63, posicionamento que acatamos por acreditar ser fruto do
princípio da indivisibilidade.
Com base no esposado acima, a nosso ver, o prazo decadencial é processual, mas com
efeitos penais, razão pela qual sua contagem é feita na forma do artigo 10 do Código Penal.
De igual forma acreditamos estar revogado o artigo 34 do Codex Processual Penal em razão
do novel Código Civil e, tal como a lição de Mirabete supra-transcrita, cremos que a mulher
casada não mais precisa da outorga marital para representar, isso em decorrência da
Constituição Federal de 1988, que iguala homens e mulheres em direitos e deveres, bem como
entendemos viável a representação feita por pessoa jurídica, desde que por quem de direito
definido em seu estatuto ou contrato social ou por seu sócio-gerente.
A nosso ver, a contagem do prazo para os crimes continuado, habitual e permanente
aludida por Mirabete e acima mencionada é digna de elogios e por isso a acatamos. No que
tange ao prazo para os sucessores da vítima, entendemos que razão não assiste ao
posicionamento de Mougenot Bonfim, no sentido de devolver os 6 (seis) meses ao sucessor, e,
então, aderimos ao entendimento jurisprudencial de que o prazo do sucessor é o restante do
prazo que ainda possuía a vítima, “pois ninguém pode transferir direito maior do aquele que
detém”.64
A representação oral é perfeitamente viável, pois não há forma rígida eleita pela lei, no
entanto, ela deve ser reduzida a termo e deve obedecer as formalidades legais, sendo
dispensável a classificação jurídica do fato, dever imposto ao dominus litis, que é o Ministério
Público.
A alegação de prescindibilidade do inquérito policial em caso de provas préconstituídas que já sejam suficientes para embasar a denúncia é por nós acatada e a ela
63
64
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 243.
Apud. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 162/163.
26
acrescemos as peças de informação, pois têm a mesma função do procedimento inquisitorial.
Juntamos-nos a Polastri quando aduz que a representação é pela punição, e não em
face do autor ou do crime, razão pela qual é perfeitamente possível o Ministério Público
denunciar coautores ou partícipes ou mesmo outros fatos não constantes da representação.
1.3.1.3 Retratação
É possível a retratação da representação, consoante se extrai indiretamente do artigo
25 do Código de Processo Penal e do artigo 102 do Código Penal. No entanto, somente até o
momento do oferecimento da denúncia. Ocorrido este ato processual, não cabe mais a
retratação.
Pacelli argui que assim o é porque de o oferecimento da denúncia dá publicidade ao
fato delituoso, não mais sendo possível preservar a intimidade da vítima, razão pela qual não
haveria mais motivo para voltar atrás65. Mirabete é no mesmo sentido, aludindo que é
irretratável, ainda que a retratação se dê entre o oferecimento da denúncia e o despacho de seu
recebimento.66
Tema relevante é a aceitação da retratação tácita e da retratação da retratação.
Guilherme de Souza Nucci67 fundamenta a primeira na analogia com a possibilidade renúncia
ao direito de queixa.
No que tange à retratação da retração, reconhece que há debate sobre o tema na
doutrina e jurisprudência, mas defende que não há vedação legal para tanto, “razão pela qual,
dentro dos limites do razoável, sem que se valha a vítima da lei para extorquir o autor da
retratação”, é possível a retratação da retratação. Aduz ainda que se deve observar eventual
extinção da punibilidade. Entretanto, diz que é “inviável se ficar evidenciada a má-fé do
ofendido, que vem ameaçando o agente e conseguindo vantagens, graças à possibilidade de
‘ir’ e ‘vir’ no seu desejo de representar”.68
65
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 120.
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.
141/142.
67
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 128/129.
68
Idem.
66
27
Para Tourinho Filho, a retratação da representação equivale à renúncia ou ao perdão, o
que impede a retratação da retratação.69
Em face do arrolado acima entendemos ser possível a retratação da representação
somente até o advento do oferecimento da denúncia, não importando o despacho de seu
recebimento. Do mesmo modo, parece-nos razoável a retratação tácita, nos exatos termos da
lição de Nucci acima transcrita.
Por fim, urge destacar que entendemos inadmissível a retratação da retratação da
representação no ordenamento jurídico pátrio, sob pena de se legitimar, por lei, poder de
barganha da vítima perante o ofensor, abrindo-se brechas para que ocorram verdadeiras
moedas de troca, tendo a vítima como instrumento de negócio o direito libertatis do agressor.
Indubitavelmente, tal possibilidade não se afigura razoável, em nosso entender.
1.3.2 Requisição do Ministro da Justiça
A requisição é instituto de natureza mista (penal e processual), pois a falta dela leva à
decadência e, consequentemente, à extinção da punibilidade, evitando o jus puniendi, que tem
natureza penal, “persistindo, entretanto, o seu caráter processual penal como condição de
procedibilidade para a propositura da ação (art. 43, II, do CPP)”.70
A necessidade de requisição do Ministro da Justiça para a procedibilidade da ação
penal para alguns crimes deve-se à complexidade do tema e à conveniência política de se
levar o caso à apreciação do Poder Judiciário. É, portanto, exigência legal. Relevante destacar
que a requisição não impõe a obrigatoriedade de oferecimento de denúncia por parte do
Ministério Público, o que somente ocorrerá se forem preenchidos os requisitos necessários, e,
no silêncio da lei, não há prazo para a requisição71. No que toca à não obrigatoriedade de o
Parquet oferecer a denúncia em caso de requisição, Mirabete entende no mesmo sentido.72
Jefferson Moreira diz que a palavra “requisição” não possui o sentido técnico nesse
contexto, ou seja, não significa exigência legal, mas sim requerimento, com o que Nucci
69
Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 128/129.
70
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 237.
71
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.
72
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 135.
28
discorda.73
Nucci admite a retratação da requisição do Ministro da Justiça, embora a lei faça
menção tão-somente à representação, por meio do emprego da analogia, o que viabiliza a
retratação também da requisição. Ressalta ainda que a requisição é fruto da deliberalidade do
Ministro da Justiça, e o mesmo ocorre com a retratação desta. Se assim o é, indaga o autor:
por que o tratamento desigual nesse caso?74
Em sentido diverso Mirabete entende que a requisição é ato discricionário e
irrevogável, pois não há previsão legal de sua retratabilidade, e que o seu fundamento é o
“atendimento às razões de ordem política que a subordinam a um pronunciamento
discricionário do ministro”75. No mesmo sentido, Polastri.76
Entendemos, com fundamento nas lições no mesmo sentido e acima expostas, ser a
requisição instituto de natureza mista (penal e processual), com conteúdo político, e que deve
obedecer à conveniência política, sendo, por isso, retratável.
Ainda assim, parecer-nos razoável o entendimento de que o Ministério Público não
está obrigado a denunciar o crime alvo da requisição, pelos mesmos motivos aduzidos no
tratamento desta questão no tópico anterior.
Vale ressaltar que a legitimidade para a requisição é do Ministro da Justiça, portanto,
pessoal, e que não há prazo decadencial para esse caso. Pode a requisição ser feita até o
momento anterior ao advento da prescrição, que acarretará a extinção da punibilidade.
1.3.3 Crimes contra os costumes
A ação penal privada nos crimes contra os costumes é regulada pelo artigo 225, caput
e parágrafo único, do Código Penal, com nova redação dada pela Lei n. 12.015, de 7 de
agosto de 2009.
73
Apud. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.
74
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 129/130.
75
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 135.
76
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p.
248/249.
29
Diante do novel texto do dispositivo legal mencionado, a ação penal nos crimes contra
os costumes deixou de ser privada, com as exceção dos §§ 1º, incisos I e II, e 2º, da redação
anterior, e da Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, a ação penal passou a ser pública condicionada à representação, salvo se a
vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, caso em que a ação penal será pública
incondicionada.
Entendemos acertada a opção legislativa recente, pois, na prática, o interesse da vítima
é que ditará se a ação penal será ou deixará de ser ajuizada, salvo as exceções legais. Assim,
caso entenda pertinente, o ofendido poderá preservar a sua intimidade e furtar-se ao
constrangimento do processo penal, sem que para isso a ação penal tenha que ser privada. Por
essa razão, é oportuna a ação penal pública condicionada à representação da vítima para os
crimes contra os costumes, o que colocará fim aos debates acalorados sobre a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade ou sobre a conveniência ou inconveniência da
ação penal privada para crimes dessa natureza, como se percebe das lições de Eugênio
Pacelli77, Rogerio Schietti78, entre outros autores.
Ademais, ao que nos parece, a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal continuará
vigente, pois em nada conflita com a nova redação do artigo 225 do Código Penal, bem como
o artigo 101 do mesmo diploma legal, que é o seu fundamento.
Diante da nova redação do artigo supra, finda a verdadeira miscelânea que havia na
regulação da ação penal nos crimes contra os costumes.
Eis o novel e atual quadro da ação penal nos crimes contra os costumes.
1.4 Ação penal privada
A ação penal privada é outra espécie de ação penal sob a ótica da legitimação ativa e
ocorre quando o autor da ação penal é a vítima do delito ou seu representante legal, sendo
identificada, em regra, pela expressão “somente se procede mediante queixa”. Há ainda, nesse
77
78
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
147/148.
CRUZ, Rogerio Schietti Machado. A inconstitucionalidade da ação penal privada em crimes contra a
liberdade sexual. Disponível em: <http://www.metajus.com.br/>. Acesso em 20 set. 09.
30
particular, a possibilidade de a ação privada ser subsidiária da pública, que ocorrerá quando o
Ministério Público deixar de promover a ação penal pública no prazo legal, caso em que a
vítima pode fazê-lo em caráter substitutivo.
Frederico Marques conceitua ação penal privada como “aquela em que o direito de
acusar pertence, exclusiva ou subsidiariamente, ao ofendido ou a quem tenha qualidade para
representá-lo”.79
Essa modalidade de ação penal é regida pelo princípio da oportunidade, que confere ao
particular a faculdade de ingressar com a ação penal em face do agressor, faculdade essa
conferida pelo Estado. Enquanto isso a ação penal pública é regida pelo princípio da
obrigatoriedade.80
Há três subespécies de ação penal privada: i) a propriamente privada, que cabe à
vítima e aos seus representantes legais, ii) a personalíssima, que cabe somente à vítima, e iii) a
privada subsidiária da pública, que cabe quando o Ministério Público deixa de ofertar a
denúncia dentro do prazo legal.
Ao abordar o tema, Mirabete81 aduz que ação privada é aquela em que o Estado,
detentor do jus puniendi, sobrepõe o interesse do particular ao interesse público de punir os
crimes cometidos em casos especiais para evitar expor a vítima a prejuízos maiores do que os
do próprio delito. O seu ajuizamento se dá pela queixa, que deve atender aos mesmos
requisitos da denúncia e estar subscrita por procurador com poderes especiais. Aqui, vigora o
princípio da oportunidade, que dá ao titular da ação penal a faculdade de ajuizá-la.
Igualmente, vigora o princípio da disponibilidade, “consistente no direito de propor ou
prosseguir até o final, ou não, na ação privada, possibilitando-se a desistência, a renúncia
(arts. 49 e 50), a perempção (art. 60, III), e o perdão (arts. 51 a 59)”. Há duas formas:
exclusiva e subsidiária. Por fim, ressalta que o Supremo Tribunal Federal tem aceitado a
possibilidade de o funcionário público ofendido em sua honra em razão do desempenho da
função ajuizar ação penal privada e que deve haver o ajuizamento conjunto com a denúncia
em caso de concurso com crime que é de ação pública.
79
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 303.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 127.
81
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 154.
80
31
Percebe-se então que nas ações penais privadas o Estado transfere ao particular
somente o jus accusationes, e mantém a sua titularidade do jus puniendi. O particular, nesses
casos, defende o interesse próprio de ver punido o autor da ofensa e o interesse social.82
Feitas essas considerações, passaremos a estudar os institutos pertencentes a essa
modalidade de ação penal e suas subespécies, que ainda não foram analisados anteriormente.
1.4.1 Legitimidade ativa
Ensina Pacelli83 que a legitimidade da vítima para a ação penal remonta à antiguidade,
em que o sistema acusatório era privado. Posteriormente foi instituído o sistema acusatório
público, que deu origem ao Ministério Púbico. Assim, o Estado passou a ter a obrigação de
dar início à ação penal, além de prestar a jurisdição. Ante esses fatos, tem-se que a ação penal
subsidiária da pública caracteriza a manutenção do interesse privado na punição do agressor e,
uma vez que o Parquet não age, abre-se a oportunidade de a vítima realizá-lo pessoalmente.
Logo, o seu pressuposto é a desídia do Ministério Público, causada pela ausência de
providência após o decurso de prazo para apresentação da denúncia.
A legitimidade para a ação penal privada é da vítima ou de seu representante legal,
salvo no caso de ação penal privada personalíssima, que somente comporta a vítima como
legitimada, pois a ação é pessoal, diz respeito tão-somente à vítima. Ressalte-se que por
vítima pode-se entender pessoa jurídica, que será representada por quem o seu estatuto
determinar ou, no silêncio, por sócio gerente.84
Vale mencionar ainda a legitimidade das entidades e dos órgãos da Administração
Pública, direita ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados
à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor –
CDC(Lei n. 8.078/1990) – e das associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e
que incluam em seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo
CDC, a teor da combinação do artigo 80 com o 82, incisos III e IV, do referido diploma legal.
Em caso de falecimento da vítima, há o prazo de 60 (sessenta) dias para que os demais
legitimados assumam a posição do querelante, conforme artigo 60, inciso II, do Código de
82
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 165.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 149.
84
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 156.
83
32
Processo Penal, sem necessidade de intimação, razão pela qual os demais legitimados deverao
acompanhar o trâmite processual.85
O procurador pode ser advogado ou qualquer outra pessoa. Já os poderes especiais são
a clara menção de que o procurador está autorizado a ingressar em juízo contra o autor e pelos
fatos descritos. Há a possibilidade da substituição desse procedimento pela assinatura da
queixa pela vítima em conjunto com o advogado. Nos casos de assistência judiciária gratuita,
deve haver procuração com poderes especiais.86
Nessas ações a atuação do Ministério Público é de assistente litisconsorcial, para a
maioria da doutrina.87
Por fim, vale ressaltar que o curador deve ser pessoa maior de 21 anos. Normalmente é
advogado, que não está obrigado a agir se não houver prova suficiente para isso. Entretanto,
ele “deve utilizar todos os meios à disposição para verificar o que seria melhor aos interesses
do incapaz”.88
A nosso ver, a legitimidade para a ação penal privada é da vítima ou de seu
representante legal, a teor do artigo 30 do Código de Processo Penal, razão pela qual não há o
que acrescer aqui. Por se tratar o acima exposto de mera repetição da letra da lei e não
comportar divergência ou polêmica alguma, só nos resta aderir às lições doutrinárias
transcritas.
1.4.2 Disponibilidade
A ação penal privada, pelas razões que fundamentam a sua existência, é regida pelos
mesmos princípios da ação penal pública, à exceção do princípio da obrigatoriedade, que
nessa seara é substituído pelo princípio da oportunidade. E isso vale também para a ação
penal privada subsidiária da pública, caso em que, se a vítima não oferecer a queixa no prazo
decadencial de 6 (seis) meses a titularidade voltará a ser exclusiva do Ministério Público.
O princípio da oportunidade contrapõe-se ao princípio da obrigatoriedade e faculta ao
85
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 140.
86
Ibidem, p. 163.
87
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 174.
88
Ibidem, p. 174.
33
particular o ajuizamento da ação penal, enquanto o Ministério Público tem a obrigação de
fazê-lo, se preenchidos os requisitos legais. Assim, o ofendido pode analisar a conveniência
do ajuizamento da ação penal.89
Consequência do princípio da oportunidade é o princípio da disponibilidade, que
também se contrapõe ao princípio da obrigatoriedade e consiste em dar ao ofendido a
disposição sobre a ação penal, seja não a ajuizando, seja renunciando ao seu direito de ajuizála, seja desistindo pelo perdão ao querelado, seja abandonando-a, o que acarretará
perempção90. Com isso, a vítima (querelante) tem verdadeira disponibilidade sobre a ação
penal, seja para ajuizá-la, seja para dar prosseguimento ao seu trâmite.
Desse modo, a vítima (querelante) primeiro tem a opção de ajuizar ou não a ação penal
privada, conforme a sua conveniência. E, se ajuizar, tem a seu dispor a ação penal, que pode
prosseguir ou ter seu processamento interrompido, conforme a vontade da vítima (querelante).
1.4.2.1 Renúncia
A renúncia é o “modo pelo qual o ofendido, em crime de ação privada, por ato
expresso, claro e positivo, ou abstenção voluntária, manifesta a sua vontade de eximir de
punibilidade o ofensor”.91
Em regra ela ocorre de modo expresso, que se dá quando o ofendido informa a
renúncia ao seu direito de queixa por meio de declaração formal diretamente ao ofensor. No
entanto, pode ser tácita, que é quando há prática de ato incompatível com a vontade de
exercer o direito de queixa, a teor do artigo 104, parágrafo único, do Código Penal, caso em
que comporta qualquer meio de prova. Urge destacar que o recebimento de reparação
pecuniária não importa em renúncia tácita, ainda conforme artigo 104, parágrafo único, 2ª
parte, do Código Penal, a exceção da Lei n. 9.099/1995, já que seu artigo 74, parágrafo único,
prevê a renúncia nesse caso.92
Em havendo pluralidade de réus, a renúncia somente faz efeito em relação ao que
reparou a sua parte do dano, no caso de aplicação da Lei nº 9.099/1995, salvo se o fez de
89
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 166/169.
Idem.
91
NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 13. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 935.
92
BONFIM, Edilson Mougenot. Op.cit., p. 178.
90
34
modo integral, ocasião em que todos serão atingidos. Do mesmo modo, se houver pluralidade
de vítimas, somente as que foram indenizadas renunciarão ao direito de representação.93
Ponto relevante é que a renúncia é ato unilateral e deve ser exercida antes do
ajuizamento da ação penal, “porquanto seja impossível renunciar a direito já exercido”94.
Imperioso destacar que o artigo 50, parágrafo único, do Código de Processo Penal foi
revogado com o advento do novo Código Civil em razão de ter feito menção ao limite de
idade.95
Se exercido esse direito em casos de ação penal privada subsidiária, não afeta o
ajuizamento da ação penal pelo MP, pois prevalece “a obrigatoriedade da ação penal pública
sobre a discricionariedade do particular [...]”.96
A sua ocorrência é causa extintiva da punibilidade do ofensor, consoante dispõe o
artigo 107, inciso V, do Código Penal, e, se exercida em favor de um dos réus, aproveitará aos
demais, consoante o artigo 49 do mesmo diploma legal.
Em nosso entender a renúncia é ato unilateral da vítima, expresso ou tácito, anterior à
instauração da ação penal, que configura a extinção da punibilidade em razão do seu
desinteresse em punir o ofensor. Exercida em face de um ofensor, atinge aos demais.
Urge destacar que se esse direito for exercido em casos de ação penal privada
subsidiária, não restará afetado o ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público, pois
prevalece “a obrigatoriedade da ação penal pública sobre a discricionariedade do particular
[...]”.97
1.4.2.2 Perempção e desistência
Segundo Hélio Tornaghi98, perimir o direito de ação é matá-lo. Perempção, nos dizeres
93
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 178.
Ibidem.
95
Ibidem.
96
Ibidem.
97
Ibidem.
98
Apud. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 181.
94
35
de Mirabete99, é a “perda do direito de prosseguir na ação penal privada, ou seja, a sanção
jurídica imposta ao querelante por sua inércia, negligência ou contumácia”. Enquanto isso,
desistir é “deixar, voluntariamente, de prosseguir na causa [...]”100 e importa em extinção da
punibilidade, pois “é inerente à disponibilidade [...] e, assim, seria despiciendo o legislador se
referir à mesma [sic]”.101
A perempção pode ocorrer por ausência de movimentação do processo ou por
desaparecimento de seu autor sem deixar sucessores, e o prazo de 30 dias do inciso I do artigo
60 do Código de Processo Penal é contínuo, vedada a soma dos prazos parciais para atingir
esse total, portanto102. Nucci103 entende também que o prazo deve ser contínuo e destaca a
obrigatoriedade de audiência de conciliação antes do recebimento da queixa (CPP, art. 520),
aduzindo que se o querelante não comparecer, é caso de perempção, no que diverge Eugênio
Pacelli, que leciona que a presença do querelante a atos que a exigem deve ser entendida
como ato instrutório, razão pela qual a sua ausência na audiência de conciliação não acarreta
perempção, desde que esteja representado pelo advogado.104
Mirabete105 trilha o mesmo caminho de Nucci, mas faz ressalva ao caso de o
querelante ter manifestado antecipadamente o seu desejo de não conciliar, o que dispensaria
sua presença na audiência de conciliação.
Sobre o tema, Mougenot Bonfim traz importantes ensinamentos quando relata ambas
as posições existentes e aduz os respectivos fundamentos. Segundo o autor, quem entende que
é causa de perempção, justifica que essa audiência é ato relativo ao processo, configurando
condição de procedibilidade, enquanto quem entende que essa ausência não é causa de
perempção, argui que a audiência de conciliação ocorre antes da propositura da ação penal,
razão pela qual não é ato processual; logo não pode ensejar perempção, que é instituto
processual.106
Na mesma senda, o autor leciona em relação ao inciso IV do artigo 60 do Código de
99
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 243.
NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 13. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 396.
101
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 311.
102
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 182.
103
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 175.
104
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 135.
105
MIRABETE, Julio Fabrinni. Op.cit., p. 250.
106
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 183.
100
36
Processo Penal, que alguns doutrinadores têm feito interpretação menos literal do teor do
dispositivo e aceitado que se o conjunto das alegações finais demonstrar o desejo de
condenação do querelado, a ausência de pedido ao final não importará em perempção. Tal
posicionamento é homenagem ao princípio “segundo o qual os atos processuais devem ser
interpretados à luz da intenção de seu praticante, relevando, quando o caso requerer, a estrita
formalidade da lei”107. No entanto, Mirabete108 exige o pedido de condenação em sede de
alegações finais, sob pena de configurar perempção.
Nessa esteira, relevante destacar que a decretação da perempção depende de prévia
intimação do querelante para adoção das medidas cabíveis, sob pena, de não o fazendo, ter
decretada contra si a perempção.109
No que tange à sucessão do querelante, urge destacar que o prazo de 60 (sessenta) dias
começa automaticamente após o falecimento do querelante ou do reconhecimento de sua
incapacidade, bem como a ausência de pedido de condenação do querelado não caracteriza, de
imediato, a perempção. Isso porque o pedido de condenação pode estar implícito na forma
como o querelante expõe os fatos e demais elementos nas alegações finais.110
O prazo da perempção, por mais redundante que seja, é peremptório, não se
suspendendo ou interrompendo pelas férias forenses, e, uma vez que se trata de causa
extintiva da punibilidade, tem caráter penal, devendo ser obedecido o disposto no artigo 10 do
Código Penal.111
Merece destaque a incongruência da perempção no processo penal, pois pode levar ao
fato de o querelado não poder demonstrar sua inocência dos fatos narrados na queixa e ver
extinta sua punibilidade, bem como dá azo ao perdão por vias tortas (“perdão” unilateral),
caso não seja aceito pelo querelado, oportunidade em que o querelante pode tornar-se
perempto para ver seu desejo almejado (fim do processo).112
Com esteio no acima esposado, aderimos à conceituação de perempção apresentada
107
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 182.
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 253.
109
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 135.
110
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 175.
111
MIRABETE, Julio Fabrinni. Op.cit., p. 248.
112
BONFIM, Edilson Mougenot. Op.cit., p. 185.
108
37
por Mirabete, por entendê-la completa, e cremos ser a desistência causa extintiva de
punibilidade e que sua não previsão expressa no Código de Processo Penal se deve ao fato de
ser a desistência “inerente à disponibilidade [...] e, assim, seria despiciendo o legislador se
referir à mesma [sic]”, consoante lição de Marcellus Polastri alhures transcrita.
O prazo de 30 (trinta) dias deve ser contado de forma contínua, e não mediante a soma
dos lapsos temporais em que o processo ficou parado, pois tal possibilidade é desarrazoada.
No que tange à audiência de conciliação prévia, entendemos que não é obrigatória a
presença do querelante e aderimos aos argumentos transcritos por Mougenot Bonfim, no
sentido de que a audiência de conciliação é anterior à propositura da ação, razão pela qual não
é ato processual, e, por isso, não pode ter aplicada sobre si a perempção, que é instituto
processual.
Na mesma senda, parece-nos razoável que os atos processuais que exigem a presença
do querelante sejam os atos de natureza instrutória, consoante exposto por Eugênio Pacelli e
anteriormente mencionado. Da mesma forma, cremos que o prazo de 60 (sessenta) dias dado
aos sucessores do querelante tem sua contagem iniciada automaticamente após o óbito do
ofendido.
Para nós o pedido de condenação em sede de alegações finais afigura-se desnecessário
se o conjunto dos argumentos presentes nessa peça processual for nesse sentido, consoante
defendido por Mougenot Bonfim. Portanto, não restaria caracterizada a perempção.
Noutra senda, o entendimento de Eugênio Pacelli de que é necessária a intimação do
querelante para se manifestar nos autos após o transcurso de 30 (trinta) dias sem que o
processo seja movimentado por ele, é, a nosso ver, razoável, pois pode o querelante ter
alguma justificativa plausível para tal fato.
Quanto à natureza do prazo, parece-nos perfeita a lição de Mirabete113, no sentido de
que é peremptório, por mais redundante que pareça, razão pela qual não se suspende ou
interrompe.
113
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 248.
38
Por derradeiro, acatamos também, integralmente e por seus próprios fundamentos, a
lição de Mougenot Bonfim, no sentido da incongruência da perempção no processo penal
brasileiro.
1.4.2.3 Perdão
O perdão é ato bilateral que pode ocorrer expressa ou tacitamente, dentro ou fora do
processo, desde que antes do trânsito em julgado da ação penal114; consiste na abstenção da
punição115 e acarreta a extinção da punibilidade do querelado, a teor do artigo 107, inciso V,
do Código Penal.
No que tange à aceitação do perdão Eugênio Pacelli116 admite sua forma tácita, ainda
que ocorrida fora do processo, sem, no entanto, fazer recurso à analogia, mas sim com
espeque no artigo 57 do Código de Processo Penal, que admite todos os meios de prova do
perdão e da renúncia.
Guilherme de Souza Nucci entende que o perdão deveria ser unilateral, pois não há
razão para se prosseguir na demanda se o querelante não mais tem interesse nela, bem como
pode ele, em caso de não aceitação pelo querelado, conseguir o fim do processo por via
indireta, qual seja: a perempção, posicionamento que entendemos acertado, pois, como é
previsto hoje, o querelante pode conseguir seu objetivo por vias tortas (perempção). Nesse
ponto, vale lembrar a lição de Mougenot Bonfim117 ao criticar a perempção e aduzir que ela
permite a ocorrência do “perdão” unilateral.
A aceitação deve ser feita pelo querelado ou seu representante legal, que não precisa
ser advogado, mas sim estar investido de poderes especiais para tanto.
Para se manifestar sobre o perdão oferecido no processo, o querelado deve ser
intimado, e no mandado de intimação deve constar que o seu silêncio, dentro do prazo de 3
(três) dias, importará em aceitação do perdão.
114
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 171.
115
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 311.
116
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
136/138.
117
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.. 184.
39
O perdão é ato expresso ou tácito, comprovado por meio de atos incompatíveis com a
vontade de punir, dentro ou fora do processo, bilateral (requer a aceitação do querelado),
possível até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença, e consiste na desistência
da punição do ofensor.
Por derradeiro, entendemos, assim como Nucci118, que o perdão deveria ser unilateral,
pois não há razão para se prosseguir na demanda se o querelante não mais tem interesse nela,
bem como pode ele, em caso de não aceitação pelo querelado, conseguir o fim do processo
por via indireta, qual seja: a perempção. Com efeito, como é previsto hoje, o querelante pode
conseguir seu objetivo por vias tortas (perempção). Nesse ponto, vale lembrar a lição de
Mougenot Bonfim119 ao criticar a perempção e aduzir que ela permite a ocorrência do
“perdão” unilateral.
1.4.3 Indivisibilidade
O princípio da indivisibilidade consiste em a ação penal privada ter que ser ajuizada
em face de todos os réus conhecidos e por todos os crimes de que se tem ciência, sob pena de
caracterizar renúncia, que atingirá o conjunto de réus e delitos.
Esse princípio visa evitar que a vítima se transforme em verdadeiro vingador,
escolhendo contra quem irá ajuizar a ação penal. Se isso ocorrer, cabe ao Ministério Público
requerer ao juízo a intimação do querelante para aditar a queixa em relação aos demais
corréus sob pena de ser caracterizada a renúncia.120
Todavia, a inclusão posterior de coautor ou partícipe não fere esse princípio desde que
a sua descoberta se deva ao curso da instrução criminal.121
Para nós o princípio da indivisibilidade consiste no fato de a ação penal não poder ser
cindida, dividida. Assim, a ação penal tem que ser proposta contra todos os autores
conhecidos e pelos fatos delituosos de que se tem ciência. Não tem o titular da ação penal
discricionariedade sobre quem e o que processar.
118
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 171.
119
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 184.
120
NUCCI, Guilherme de Souza. Op.cit., p. 169.
121
Idem.
40
A nosso ver este princípio é inerente à ação penal, seja pública, seja privada. A sua
menção expressa por ocasião da regulação da ação penal privada deve-se somente ao fato de o
legislador querer lembrar ao particular que ele não pode transformar-se em vingador, usando a
ação penal como brinquedo a seu inteiro dispor, ao custo do sossego da paz social. Caso o
particular deseje ver processado e julgado o crime de ação penal privada que foi vítima, deve
fazê-lo contra todos os réus e por todos os crimes.
1.4.4 Decadência
No presente tópico, reiteramos, com acréscimos e ressalvas, o relatado no tópico
“prazo decadencial da representação” (item 1.3.1.2).
A decadência é a perda do direito de agir pela vítima ou por seu representante legal,
com base no decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando a
extinção da punibilidade do agente, que atinge as subespécies de ação penal privada exclusiva
e subsidiária, e a representação.122
A sua interrupção ocorre quando oferecida a queixa, prescindindo do despacho
judicial, bastando, para tanto, a distribuição do feito, nos casos de ações penais privadas123, e
quando da representação, nos casos de ações penais públicas condicionadas. Destaque-se que
o pedido de abertura de inquérito policial não interrompe ou suspende o prazo decadencial,
pois ele é penal (CP, art. 10), e não processual.124
A contagem de seu prazo para os crimes continuados deve ser feita individualmente,
ou seja, crime por crime. Já nos crimes permanentes, a contagem do prazo deve ser do dia do
conhecimento da autoria pela vítima, e não da data em que cessar a permanência, como se faz
pelo Código Penal. Isso porque, decorridos 6 (seis) meses do conhecimento da autoria
extingue-se a punibilidade, podendo-se ajuizar nova ação somente em relação aos fatos
posteriores aos seis meses. Enquanto isso, nos crimes habituais, em razão de sua natureza,
deve-se contar o prazo da data do conhecimento da autoria, ainda que não se saiba quando ele
122
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 141.
123
Ibidem, p. 143.
124
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 306.
41
se consumou.125
A natureza jurídica do prazo decadencial é penal. Logo, conta-se o primeiro dia e
exclui-se o último, sendo o dia inicial o da ciência da autoria, em regra. Se houver dúvida
sobre o início do prazo, “a queixa ou a representação deve ser considerada válida, pois a
extinção da punibilidade só pode ser decretada quando há prova do fato extintivo”. Vale
ressaltar que há exceções, como no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de
impedimento, que, por lógica, depende de sentença transitada em julgado, e que o prazo do
curador especial é o do dia da nomeação, pois não pode ele, na condição de substituto
processual, receber mais direito que o substituído (posição não pacificada).126
Ensina Mirabete127 que:
O prazo decadencial é fatal. Não admite interrupção ou suspensão pela
instauração de inquérito policial, pela sua remessa a Juízo, pela distribuição
dos autos, pela vista dele ao Ministério Público, pelo pedido de explicações
ou interpelação judicial, pelas férias forenses etc.
Finaliza o mestre destacando que, por ter caráter penal, o prazo decadencial é
improrrogável.128
O prazo decadencial é de 6 (seis) meses contados da ciência da autoria, a teor do artigo
38 do Código de Processo Penal. Portanto, nesse ponto, não há questões relevantes a serem
tratadas.
Entendemos que, em razão do advento do novel Codex Civil foram revogados os
artigos do Código de Processo Penal que se referem à necessidade de representante legal
(curador) para o maior de 18 e menor de 21 anos de idade, e que seus prazos correm de
maneira independente, tendo em vista que a maioridade civil reduziu desta idade para aquela.
1.5 Ação penal privada exclusiva e personalíssima
A ação penal privada, com base em tudo que já foi exposto anteriormente, é aquela
125
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 143.
126
MIRABETE, Julio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 168.
127
Idem.
128
Idem.
42
ação penal que somente pode ser ajuizada pela vítima ou por seu representante legal, tendo
em vista a opção do legislador em dar ao ofendido a oportunidade de preservar a sua
intimidade e evitar o constrangimento de um processo penal em detrimento do interesse social
em punir o ofensor.
Essa modalidade de ação penal comporta duas subespécies: exclusiva e
personalíssima. A diferença entre elas cinge-se tão-somente à legitimidade para ajuizar a ação
penal. Na primeira, o legitimado é a vítima ou seu representante legal. Na segunda, como o
próprio nome já diz, o legitimado é somente a vítima.
O único crime que comporta ação penal privada personalíssima é o de induzimento a
erro essencial e ocultação de impedimento, positivado no artigo 236 do Código Penal, tendo
em vista que o crime de adultério não mais existe no ordenamento jurídico pátrio desde o
advento da Lei nº. 11.106/2005.
1.6 Ação penal privada subsidiária da pública
A ação penal privada subsidiária da pública é cabível quando o Ministério Público se
queda inerte em oferecer a denúncia de crimes julgados por ação penal pública dentro do
prazo legal. Essa modalidade de ação penal está prevista no artigo 5º, inciso LIX, da
Constituição Federal e nos artigos 100, § 3º, do Código Penal e 29 do Código de Processo
Penal.
No entanto, a ação penal privada subsidiária da pública é de uso raríssimo no cotidiano
forense. Isso se dá não pelo fato de o Ministério Público nunca atrasar o oferecimento da
denúncia, mas sim pelo fato de a vítima dificilmente acompanhar o desenrolar das
investigações.129
Visa essa modalidade de ação preservar o interesse público em ver punido o autor do
fato delituoso, mormente o interesse da vítima. Alerta, porém, Guilherme de Souza Nucci130
que indiretamente serve como forma de controle de abuso do Estado-acusação,
principalmente quando houver demora excessiva para apresentação da denúncia.
129
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 134.
130
Idem.
43
A existência da ação penal privada subsidiária da pública não é pacífica. Dirceu de
Mello se põe contra a ação penal privada subsidiária arguindo que deve ser utilizada a
hierarquia ministerial para resolver a questão.131
O prazo legal para seu ajuizamento é de 6 (seis) meses a contar do esgotamento do
prazo legal do Ministério Público.
Vale ressaltar que essa modalidade de ação penal privada não pode ser intentada após
o pedido de arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público, pois não pode a
vítima ou seu representante legal querer ajuizar ação penal porque o Parquet pediu o
arquivamento do procedimento inquisitorial. Isso porque há diferença entre apresentar queixa
por ausência de agir do Ministério Público e apresentar por agir em contrariedade ao interesse
da vítima. Nesse sentido Espínola Filho e Frederico Marques. 132
Todavia, Scarance defende, com fundamento no artigo 16 do Código de Processo
Penal, a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública em caso de o Ministério
Público devolver os autos do inquérito policial à autoridade policial para providência não
imprescindível, pois estaria caracterizada, nesse caso, omissão no oferecimento da denúncia, e
aduz que entendimento contrário confronta com o artigo 5º, inciso LIX, CF/88.133
Pelos mesmos fundamentos, o autor entende possível a apresentação de queixa se o
Ministério Público deixar de apresentar denúncia contra um ou mais crimes ou agentes, caso
em que estaria configurada a omissão. Isso porque não há que se falar em arquivamento
implícito em matéria penal, que é grave, pois relacionada com delito. Logo, somente
manifestações expressas podem ser consideradas.134
Outrossim, consoante aludido quando do tratamento da legitimidade para ajuizar ação
penal privada, na ação subsidiária da pública é legítima também a intervenção de outras
entidades no pólo ativo, conforme prevê o artigo 80 c/c 82, incisos III e IV, da Lei n.
8.078/1990.
131
Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 134.
132
Ibidem, p. 136.
133
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 250.
134
Idem.
44
Em caso de ajuizamento de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério
Público pode aditar a queixa, acrescendo, por exemplo, circunstância e investigado, bem
como repudiá-la, oferecendo denúncia substitutiva, se verificar que a queixa é inepta ou que
não preenche os requisitos legais, e intervir em todos os termos do processo, segundo o
Código de Processo Penal.
E se houver apresentação de queixa, mas posteriormente a vítima perdoar o ofensor, o
Ministério Público retoma a titularidade da ação penal e deve prosseguir se existirem os
requisitos legais, pois não é dado à vítima o direito de extinguir a ação penal pública em
essência, mas tão-somente a ação penal privada personalíssima135. Isso porque, ainda que
iniciada por queixa-crime, a ação penal privada subsidiária da pública continua pública, razão
pela qual permanecerá sendo regida pelos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade, o
que justifica a intervenção do Parquet em todos os seus atos, podendo, inclusive, interpor
recurso.136
Entendemos que essa modalidade de ação penal visa preservar o interesse da vítima e
o interesse da sociedade em ver punido o autor de fato delituoso caso o Ministério Público se
quede inerte no oferecimento da denúncia dentro do prazo legal.
Aderimos à corrente doutrinária que defende não ser possível o ajuizamento dessa
modalidade de ação penal em caso de arquivamento dos autos do inquérito policial.
Ressalvamos, no entanto, que somos a favor do ajuizamento dessa ação penal em caso de a
devolução dos autos do procedimento inquisitorial se afigurar protelatória.
O aditamento da denúncia pela vítima para fazer constar denunciado ou fato não
mencionado na exordial acusatória nos parece razoável, até mesmo em nome da preservação
do princípio da indivisibilidade.
Por fim, corroboramos a tese de que a titularidade da ação penal retorna ao Ministério
Público em caso de a vítima perdoar o ofensor ou mesmo desistir da ação.
135
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 250.
136
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v. 1, p. 317.
2
A AÇÃO PENAL NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL (PLS N. 156/2009)
A regulação da ação penal no anteprojeto do novo Código de Processo Penal (PLS n.
156/2009) é de certa forma simplória quando comparada à regulamentação feita pelo sistema
vigente. Neste, a ação penal é positivada em 39 (trinta e nove) artigos do Código de Processo
Penal (Decreto-Lei n. 3.689/1941, art. 24 a 62), além dos 7 (sete) artigos do Código Penal
(Decreto-Lei n 2.848/1940, arts. 100 a 106), enquanto no sistema proposto somente 8 (oito)
artigos tratam da ação penal (PLS n. 156/2009, arts. 45 a 52), além dos mencionados artigos
do Código Penal, claro. Ressalte-se que não levamos em consideração o que dispõe a
legislação extravagante sobre o tema.
Percebe-se, então, a drástica redução dos dispositivos que versam a respeito deste
instituto processual penal, o que torna o tratamento da matéria simples, no sentido positivo do
termo.
Passaremos a expor como a ação penal foi tratada no anteprojeto do novo Código de
Processo Penal.
Antes, porém, relevante ressaltar que em razão da diminuta quantidade de artigos e da
simplicidade do tratamento do tema no PLS n. 156/2009, bem como da desnecessidade de
repetir aqui o que já foi versado no capítulo anterior, deixaremos de dividir o presente
capítulo em tópicos e subtópicos devido ao fato de não ter havido alteração dos institutos,
salvo algumas supressões, que serão oportunamente mencionadas. Por isso, faremos a
abordagem de todo o exposto sobre a ação penal no PLS n. 156/2009 de forma única e
contínua.
O PLS n. 156/2009 teve o zelo de deixar expresso em seu teor que a ação penal
pública é pública e de iniciativa do Ministério Público, podendo a lei condicioná-la à
representação da vítima ou de quem tiver qualidade para representá-la, na forma da lei civil,
consoante artigo 45, caput. Percebe-se, então, que a ação penal pública condicionada à
requisição do Ministro da Justiça deixará de existir, pois o dispositivo do PLS n. 156/2009
46
menciona tão- somente o condicionamento à representação da vítima ou de seu representante
legal.
O prazo decadencial para a representação continua sendo de 6 (seis) meses contados
da data do conhecimento da autoria do fato criminoso.
Ademais, após o fim das investigações, a vítima, intimada, terá que ratificar, no prazo
de 30 (trinta) dias, a representação feita anteriormente, sob pena de decadência (artigo 46, §
3º).
O parágrafo único do artigo 45 do PLS n. 156/2009 traz singular disposição no sentido
de que a ação penal pública condicionada à representação poderá ser ajuizada pelo Ministério
Público, a sua discricionariedade, em caso de morte da vítima.
A ação será pública, condicionada, porém, à representação da vítima se o crime for
falimentar ou contra o patrimônio, material ou imaterial, se atingidos bens exclusivamente do
particular e não for cometido o crime com emprego de violência ou grave ameaça.
O PLS n. 156/2009 traz, expressamente, em seu artigo 46, § 1º, a dispensa de
formalidade para a representação, o que não ocorre no sistema vigente. O mesmo dispositivo
diz que a retratação da representação é possível até o oferecimento da denúncia.
Outrossim, será extinta a punibilidade se houver conciliação entre autor e réu, com a
comprovação da reparação civil do dano, nos crimes de menor expressão econômica.
Ao Ministério Público foi dado, expressamente, o poder de requisitar diretamente
documentos complementares ou novos elementos de convicção que entender necessários, tudo
nos termos e limites da Lei Orgânica, segundo o artigo 48 do PLS n. 156/2009.
Por outro lado, a ação penal privada será extinta, salvo a ação penal privada
subsidiária da pública, que permanece no sistema proposto nos mesmos moldes da regulação
vigente, com uma exceção referente ao ato do Ministério Público em relação à queixa. O
Parquet poderá aditá-la, ampliando o rol de querelados, ou poderá oferecer denúncia
substitutiva, sem, contudo, restringir a imputação feita na queixa.
47
Com isso, as ações penais privadas exclusiva e personalíssima desaparecerão do
ordenamento jurídico pátrio se for mantida a redação original do PLS n. 156/2009.
O artigo 50 do PLS n. 156/2009 contempla expressamente o princípio da
indisponibilidade da ação penal por parte do Ministério Público, mas com a devida adaptação
às modalidades de ação penal previstas no anteprojeto do novo Código de Processo Penal.
Com efeito, quando a ação for pública condicionada à representação da vítima, a sua morte
fará com que o ajuizamento da ação penal submeta-se à discricionariedade do Parquet, o que
é exceção ao princípio da indisponibilidade.
Vale lembrar que intrínseco ao princípio da indisponibilidade, há o princípio da
obrigatoriedade, nos mesmos moldes alinhavados no capítulo anterior.
O prazo para o oferecimento da denúncia permanece o mesmo, qual seja, 5 (cinco)
dias para réu preso e 15 (quinze) dias para réu solto contados do dia em que o Ministério
Público receber os autos. Em caso de devolução do inquérito policial para novas diligências, o
prazo se inicia da devolução.
Se a denúncia for embasa em peças de informação, a contagem do prazo inicia-se na
data de seu recebimento, se dispensado o procedimento inquisitorial.
Eis, em síntese, a regulação da ação penal feita pelo anteprojeto do novo Código de
Processo Penal (PLS n. 156/2009). Como dito alhures, a regulamentação é pequena e
simplória, além de pontual.
Por não haver alteração dos institutos que fazem parte da ação penal, seja ela pública
incondicionada ou condicionada, seja ela privada subsidiária da pública, deixamos de versar
sobre eles no presente capítulo e pedimos vênia ao leitor para remetê-lo ao capítulo anterior,
no tópico que interessar.
Ante o exposto, percebe-se, que pelo teor do disposto no artigo 45, parágrafo único, do
PLS n. 156/2009, a ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça
findará, pois este dispositivo faz menção tão-somente à representação da vítima.
Questão relevante é o fato de que a ação penal pública condicionada à representação
48
poderá ser ajuizada pelo Ministério Público em caso de morte da vítima. O oferecimento da
denúncia submeter-se-á ao juízo de discricionariedade do Parquet. Ao que parece, está
vedada a sucessão da vítima na representação, ao menos implicitamente.
Há, no artigo 46, caput, a imposição de condição, que é a representação, para a ação
penal dos crimes falimentares. Entretanto, já há previsão no artigo 184 da Lei n. 11.101/2005
de ser pública incondicionada a ação de tais crimes, bem como a previsão da ação pública
subsidiária. Assim, indaga-se: será revogado o artigo 184 da Lei n. 11.101/2005 por este
dispositivo do PLS n. 156/2009? Tal tema será abordado oportunamente no capítulo 3.
O mesmo dispositivo regula a ação penal pública dos crimes contra o patrimônio,
material ou imaterial, se atingidos bens exclusivamente do particular e não for cometido o
crime com emprego de violência ou grave ameaça. Nesses casos, a ação será pública
condicionada à representação da vítima.
Por falar em representação, o PLS n. 156/2009, no artigo 46, § 1º, dispensa,
expressamente, a formalidade e possibilita a retratação até o oferecimento da denúncia, no que
é mais claro do que a redação do artigo 25 do Código de Processo Penal (Decreto-Lei n.
3.689/1941), que aduz a sua irretratabilidade após o oferecimento da denúncia. Tal termo
causava discussão sobre qual o real momento processual limitador da retratação: se o puro
oferecimento da denúncia ou se o oferecimento pendente de despacho recebedor. A questão
não é pacífica.
Vale ressaltar que o § 2º do mesmo artigo prevê a extinção da punibilidade se houver
conciliação entre autor e réu, com a comprovação da reparação civil do dano, em caso de
crimes de menor expressão econômica. Enquanto isso, o § 3º, do citado dispositivo, determina
que a vítima terá que ratificar, no prazo de 30 (trinta) dias, a representação feita anteriormente
por ocasião do fim das investigações para que se proceda na denúncia.
Outrossim, pode o Ministério Público requisitar, nos termos e limites da Lei Orgânica,
diretamente documentos complementares ou novos elementos de convicção se entender
necessários, a teor do artigo 48 do PLS n. 156/2009. Tal artigo prevê expressamente o poder
de investigação pelo Parquet.
49
No que toca às ações penais privadas, somente há previsão da ação penal privada
subsidiária da pública, e nos moldes do sistema atual, consoante dispõe o artigo 49, caput, do
anteprojeto do novo Código de Processo Penal. Não há nada sobre as ações penais privadas
exclusiva e personalíssima, o que leva a dedução de que elas serão extintas.
Quando do processamento da ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério
Público terá os mesmos poderes que o sistema atual permite em relação à queixa, menos
restringi-la, a teor do § 1º do referido artigo.
O princípio da indisponibilidade foi previsto expressamente no artigo 50 para o
Ministério Público, ao contrário do que ocorre no sistema atual. Consequentemente, o
princípio da obrigatoriedade também está previsto. Todavia, esses princípios comportam
exceções, quais sejam, a ação penal condicionada do artigo 45, parágrafo único, e do 46,
caput, do PLS n. 156/2009. Tais exceções se fizeram necessárias para ajustar o princípio da
indisponibilidade a teor dos referidos artigos do PLS n. 156/2009.
Por fim, o artigo 52, caput, determina a declaração de ofício ou por provocação da
extinção da punibilidade a qualquer tempo. Se já iniciada a ação penal, o processo será extinto
com julgamento de mérito, com fulcro no artigo 256, inciso II, e, se depender de prova, o juiz
ouvirá a parte contrária.
Feito esse cotejo analítico, passaremos a expor o nosso ponto de vista a respeito de
todo o relatado no capítulo anterior e no presente.
3
ANÁLISE CRÍTICA DAS ALTERAÇÕES PROPOSTAS
A partir de agora faremos nossa análise crítica a respeito do sistema proposto pelo
anteprojeto do novo Código de Processo Penal (PLS n. 156/2009), com base no cotejo
analítico anteriormente esboçado.
As alterações propostas pelo PLS n. 156/2009 são, de certa forma, significativas. O
espírito da Comissão de Juristas em tal intento é digno de elogios, conforme se percebe da
Exposição de Motivos137. Contudo, a regulação da ação penal é passível de críticas.
Inicialmente, questão de suma relevância é saber se o PLS n. 156/2009 revogará o
artigo 184 da Lei n. 11.101/2005. Por ser lei posterior pode-se dizer que sim. No entanto, a lei
de falência é especial, enquanto o Código de Processo Penal é genérico. Com isso, em um
primeiro momento, tem-se que é desperdício tratar tal tema aqui, sob pena de tornar morta a
letra da lei.
Ponto relevante é a alteração do termo utilizado para delimitar o tempo da retratação
da representação. O artigo 25 do Código de Processo Penal diz que “a representação será
irretratável, depois de oferecida a denúncia”, enquanto o PLS n. 156/2009 dispõe no artigo
46, § 1º, in fine, que a vítima pode retratar-se da representação até o oferecimento da
denúncia.
Com efeito, a redação do sistema proposto é muito mais clara e colocará fim a debates
a respeito de qual o momento correto da preclusão temporal da retratação: se o do
oferecimento da denúncia ou se o do despacho que a recebe. Ressai da redação proposta que a
retratação somente é possível até o momento em que o Ministério Público oferecer a
denúncia. Uma vez consumado esse ato processual, não há mais se falar em possibilidade de
retratação.
Urge salientar que continuamos entendendo ser inadmissível a retratação da retratação
da representação no ordenamento jurídico pátrio, sob pena de se legitimar, por lei, poder de
137
Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em: 01 jul. 09.
51
barganha da vítima perante o ofensor, abrindo-se brechas para que ocorram verdadeiras
moedas de troca, tendo a vítima como instrumento de negócio o direito libertatis do agressor.
Indubitavelmente, tal possibilidade não se afigura razoável, em nosso entender, razão pela
qual a rechaçamos.
O artigo 46, § 2º do PLS n. 156/2009 abriga dispositivo de natureza penal, embora o
anteprojeto trate do novo Código de Processo Penal. Isso porque versa o dispositivo sobre a
extinção da punibilidade, que está regulada no artigo 107 do Código Penal. Aqui, o
anteprojeto criou nova possibilidade de extinção da punibilidade. É, a nosso ver, a positivação
do princípio da insignificância, preferindo-se a pacificação das partes ao processo penal e à
pena. O espírito dessa norma é o mesmo da Lei n. 9.099/1995, no que diz respeito à parte
criminal.
Já o § 3º do artigo 46 determina que, “concluídas as investigações nos crimes de ação
penal condicionada, a vítima será intimada para, no prazo de 30 (trinta) dias, ratificar a
representação, sob pena de decadência”.
Sobre essa questão indagamos: caso a vítima não ratifique a representação, o que
ocorrerá? Perder-se-á todo o trabalho desenvolvido em sede de inquérito policial ou de peças
de informação, bem como a atividade ministerial?
A nosso ver, não parece prudente tal possibilidade, sob pena de se jogar no lixo todo o
árduo trabalho elaborado pela polícia judiciária e pelo Ministério Público, além de se perder
precioso tempo despendido ao longo da instrução pré-processual, que poderia estar sendo
utilizado em outros procedimentos.
Se os autos da investigação embasam o oferecimento da denúncia é porque há
fundamentos legais suficientes para que os fatos sejam processados e julgados, dando ensejo
ao ajuizamento da ação penal.
Portanto, não há razão para deixar ao deleite da vítima, ainda mais a essa altura do
procedimento, o ajuizamento ou não da ação penal. A nosso ver, bastaria a representação
como condição da ação, afinal, caso haja desinteresse da vítima no prosseguimento do feito,
basta que proceda à retratação da representação.
52
O artigo 48 do PLS n. 156/2009 é dispositivo que talvez possa trazer maior alegria ao
Ministério Público e aos seus membros, pois prevê expressamente o poder de investigação do
Parquet.
O poder de investigação do Ministério Público é questão relevante, que origina
polêmicas e debates os mais calorosos, e que tem tido tratamento recente pelo Supremo
Tribunal Federal, mas ainda sem posicionamento definitivo.
Parece que tal debate está próximo do fim, pois o anteprojeto do novo Código de
Processo Penal prevê que o Ministério Público poderá requisitar diretamente documentos
complementares ou novos elementos de convicção que entender necessários, tudo nos termos
e limites da Lei Orgânica, o que se afigura, a nosso ver, como positivação expressa e
indubitável do poder investigatório do Ministério Público.
A ação penal privada subsidiária da pública foi prevista e tratada no artigo 49, caput, e
seus §§ 1º, 2º e 3º. A regulação se dá nos termos do Código de Processo Penal, razão pela
qual deixaremos de despender tempo e labor sobre a questão.
Vale ressaltar que essa modalidade de ação penal é prevista na Constituição Federal,
consoante disposto no artigo 5º, inciso LIX.
Em caso de ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério
Público continua com os mesmos poderes previstos pelo Código de Processo Penal em
relação à queixa, com uma ressalva, entretanto. É permitido ao Parquet promover o seu
aditamento da queixa, ampliando a responsabilização penal, ou oferecer denúncia substitutiva;
todavia, é-lhe vedado restringir a imputação constante da peça vestibular da vítima.
Em outro prisma, de suma importância é ressaltar que as ações penais privadas
exclusiva e personalíssima não foram previstas no PLS n. 156/2009 e, assim permanecer,
serão extintas do ordenamento jurídico pátrio. Os motivos dessa opção legislativa serão a
seguir tratados, bem como serão esposados entendimentos doutrinários sobre o tema e nossa
análise crítica a respeito da questão.
Antes, porém, urge destacar que, no que toca ao procedimento dos crimes processados
mediante ação penal privada, seja exclusiva, seja personalíssima, eles passarão a ser de
53
iniciativa pública, condicionada à representação da vítima, exercida no prazo de 6 (seis)
meses contados da data da entrada em vigor da lei que converter o PLS n. 156/2009, a teor de
seu artigo 680.
Ventiladas as questões supramencionadas, chegamos ao ápice do tema em questão, a
nosso ver, que é a extinção das ações penais privadas exclusiva e personalíssima, persistindo,
somente, a ação penal privada subsidiária da pública.
A Exposição de Motivos do anteprojeto do novo Código de Processo Penal138 versa a
respeito dos motivos da extinção dessas modalidades de ação penal:
Em um sistema acusatório público, a titularidade da ação penal é atribuída a
um órgão que represente os interesses de igual natureza, tal como ocorre na
previsão do art. 129, I, da Constituição, que assegura ao Ministério Público a
promoção, privativa, da ação penal pública, nos termos da lei.
Evidentemente, não há qualquer incompatibilidade entre o aludido modelo
processual e a existência de uma ação penal, privativa, substitutiva ou
subsidiária, de iniciativa do particular. Portugal, Alemanha e Espanha, por
exemplo, admitem iniciativas privadas na persecução penal. Trata-se, em
verdade, de uma questão a ser definida politicamente, segundo a
compreensão que se tem acerca da natureza e dos objetivos da intervenção
estatal penal.
A doutrina e a jurisprudência nacionais nem sempre se entenderam a respeito
de tais questões. Quais seriam as justificativas para a adoção de uma ação
penal privativa do particular? Seria possível classificar os delitos, segundo o
respectivo interesse na persecução, em públicos, semi-públicos e privados?
O estágio atual de desenvolvimento do Direito Penal aponta em direção
contrária a uma empreitada em semelhantes bases conceituais. Basta atentar
para as reflexões e investigações mais recentes ao nível da política criminal,
e já também no âmbito da própria dogmática, no que se refere às bases de
interpretação, todas no sentido de um minimalismo interventivo, justificado
apenas para a proteção penal dos direitos fundamentais, contra ações e
condutas especialmente graves. Nesse contexto, não nos parece haver lugar
para uma ação penal que esteja à disposição dos interesses e motivações do
particular, ainda que seja a vítima. Eventual necessidade de aplicação de
sanção penal somente se legitima no interesse público. O modelo processual
atualmente em vigor ignora completamente essa realidade, deixando em
mãos da vítima, não só a iniciativa da ação, mas a completa disposição da
intervenção estatal criminal. A justificativa do escândalo do processo,
normalmente alardeada em latim, não parece suficiente para justificar a ação
privada. Se o problema é a necessidade de proteção da intimidade da vítima
em relação à publicidade do fato, basta condicionar o exercício da ação
pública à autorização dela. Exatamente como faz o anteprojeto, que, a seu
turno, preserva o controle da morosidade do poder público, por meio da ação
138
Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em: 01 jul. 09.
54
penal subsidiária da pública, de iniciativa da vítima. Essa, sim, como
verdadeiro direito, constitucional, de ação. Se, de outra sorte, a justificativa
repousa na maior eficiência do particular na defesa do bem jurídico atingido,
também não há razão para a disponibilidade da ação penal instaurada, como
ocorre atualmente pelo perdão ou pela perempção. Há exemplo nacional
eloquente: proposta a ação privada no crime de estupro, quando praticado
sem violência real, a morte da vítima sem deixar sucessores processuais
implica a perempção da ação penal, independentemente de se tratar de delito
de alta reprovabilidade, frequentemente incluído entre os hediondos.
Ao que parece, então, restaria à ação privada a relevante missão de redução
do espectro difuso da intervenção penal, redimensionando a questão para a
individualidade do conflito, abrindo as portas para o ingresso de um modelo
restaurativo da instância penal.
Há inegável tendência na diminuição ou contenção responsável da pena
privativa da liberdade, em razão dos malefícios evidentes de sua aplicação e
execução, sobretudo em sistemas penitenciários incapazes de respeitar
condições mínimas de existência humanamente digna. Em consequência,
passou-se a adotar, aqui e mundo afora, medidas alternativas ao cárcere,
quando nada por razões utilitaristas: a redução na reprodução da violência,
incontida nos estabelecimentos prisionais.
Mas, nesse quadro, não só a pena ou sanção pública se apresenta como
alternativa. A recomposição dos danos e a conciliação dos envolvidos pode
se revelar ainda mais proveitosa e eficiente, ao menos da perspectiva da
pacificação dos espíritos e da consciência coletiva da eficácia normativa. O
anteprojeto busca cumprir essa missão, instituindo a possibilidade de
composição civil dos danos, com efeitos de extinção da punibilidade no
curso do processo, em relação a crimes patrimoniais, praticados sem
violência ou grave ameaça e àqueles de menor repercussão social, no âmbito
das infrações de menor potencial ofensivo. Prevê, mais que isso, uma
alternativa ao próprio processo, condicionando a ação penal nos aludidos
crimes contra o patrimônio, desde que ausente a grave ameaça ou a violência
real. Desse modo, substitui-se com vantagem a ação privada e sua
incontrolável disponibilidade, por outro modelo mais eficiente: respeita-se a
disponibilidade, em relação ao interesse da vítima quanto ao ingresso no
sistema de persecução penal - ação pública condicionada - mantendo-se,
ainda, na ação de natureza pública, a possibilidade de aproximação e
conciliação dos envolvidos.
Some-se a isso um ganho sistematicamente reclamado para o sistema: o
esvaziamento de demandas de menor repercussão ou de menores danos, por
meio de procedimentos de natureza restaurativa, permitirá uma maior
eficiência na repressão da criminalidade de maior envergadura, cujos
padrões de organização e de lesividade estão a exigir maiores esforços na
persecução penal. [...].
Ao tratar da questão, Eugênio Pacelli139 defende que não se pode justificar a ação
139
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
122/127.
55
penal privada com o exclusivo interesse da vítima, pois se o fato é tipificado é porque viola
interesse de toda a sociedade, que elencou bens e valores a serem protegidos pela norma
penal, bem como o Direito Penal é a ultima ratio, ou seja, o rol que ele abrange é de
“condutas para as quais, previamente, outras modalidades de intervenção não se mostraram
comprovadamente eficazes”.
Por essa razão não aceita o argumento de que o Estado tenha renunciado ao jus
persequendi nos crimes contra os costumes, em que se cominam penas abstratas de até 10
anos de reclusão (CP, art. 213), pois se o Estado se preocupasse tão-somente com os efeitos
danosos que a publicação de tais crimes possa causar à suas vítimas, bastaria a lei os submeter
à persecução penal pública condicionada à autorização da vítima ou de seu representante
legal. Ressalte-se que tal entendimento é anterior à Lei n. 12.015/2009.
Na mesma senda, o autor entende não haver razões para que subsista essa modalidade
de ação penal, salvo para controle objetivo, e não discricionário, da propositura da ação penal,
“que permitiria à vítima de determinados delitos ingressar em juízo criminal
independentemente do juízo de valor que dele ou sobre ele fizer o Ministério Público”.140
Nessa ótica, entende que bastaria que se adotasse a legitimação concorrente para o
ajuizamento da ação penal, como sói ocorrer nos crimes contra honra de funcionário público
em razão do desempenho da função, a teor da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal.
Nesses casos, o agir do Ministério Público, por meio da ação penal pública, estaria
condicionado à representação da vítima.141
Aduz ainda o mestre que a possibilidade de oferecimento de perdão pelo querelante é
argumento que enfraquece a preservação da intimidade da vítima, pois, nesse caso, os fatos já
teriam vindo a público por meio do processo, e ainda assim a vítima dele desiste. Igual
situação ocorre com a perempção. Em ambos os casos se faz presente o “temido strepitus
iudicii”.142
Na mesma oportunidade refuta o argumento de que o consentimento do ofendido pode
140
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
122/127.
141
Idem.
142
Idem.
56
legitimar o perdão ou a perempção, o que gera a extinção da punibilidade, a ponto de afastar a
repressão estatal ao crime de tal gravidade, pois há casos outros (morte da vítima ou
fechamento da pessoa jurídica lesada sem deixar sucessores) em que a extinção da
punibilidade se dá sem o consentimento da vítima, caso em que ficaria impune o agressor,
mesmo diante de delito tão grave [contra os costumes].143
Ao final de sua lição o mestre argui que144:
Constata-se, então, a insuficiência absoluta do critério do strpituis iudicii
para justificar a existência das ações penais privadas, e, o que é mais grave, a
renúncia do Estado em relação à repressão de determinados delitos, sob
única fundamentação da inexistência de manifestação de interesse
persecutório da vítima (ainda que a ausência se dê em razão de sua morte)
como se fosse possível admitir a existência de norma penal incriminadora
instituída para tutelar valores ou bens cuja proteção dissesse respeito a
exclusivo interesse individual.
Admitir a indispensabilidade do interesse do ofendido na persecução de
crimes contra a honra, por exemplo, não é de todo desarrazoado, já que, em
determinadas circunstâncias, até a existência do crime dependerá do
posicionamento do ofendido em relação à imputação ofensiva. Ocorre que,
uma vez manifestada em juízo a lesão ao patrimônio moral da vítima, não
encontramos justificativa para a não-punibilidade do fato, pela só
impossibilidade (física, às vezes) de demonstração da permanência do
interesse persecutório.
No que se refere, então, aos crimes contra os costumes, sobretudo no que diz
respeito ao estupro e ao atentado violento ao pudor (art. 213 e art. 214, CP),
para os quais a pena é de ate dez anos (se praticados sem violência real,
quando então a ação seria pública), revela-se particularmente absurda a
solução legislativa atualmente em vigor, permissiva do entendimento de
desinteresse do Estado em reprimir crimes de tal gravidade, unicamente em
razão do falecimento da vítima.
No mesmo sentido do acima alinhavado, mas por fundamentos diversos, é a opinião
do mestre Afrânio Silva Jardim145, que é contra a ação penal privada subsidiária da pública, e,
deduz-se pelas razões apresentadas, é contra as ações penais privadas exclusiva e
personalíssima.
Analisando dois anteprojetos de lei, datados da década de 80, que propunham a
143
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
122/127.
144
Idem.
145
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
304/308.
57
ampliação da ação penal privada subsidiária da pública para os casos de arquivamento e a
criação da ação penal popular, respectivamente, entendeu o mestre que “o processo penal não
deve ser concedido dentro de uma ótica privatística, onde dois adversários se digladiam
movidos por sentimentos não informados pelo interesse público”, e que “o processo penal não
deve ser transformado numa luta entre dois inimigos argutos e hábeis, mas sim, em meio
seguro e justo para a tutela dos bens e valores protegidos pelo ordenamento jurídico”.146
Mais adiante, o autor aduz, que sob o ponto de vista ético-jurídico, não há que se falar
em reconhecimento de pretensão punitiva à vítima em se tratando de crime de ação penal
pública, já que apenas o interesse patrimonial na reparação do dano causado pelo crime é que
legitima sua intervenção no processo penal. Outrossim, para o mestre, a atividade do
particular no processo penal não passa de mera vingança, diferentemente do que ocorre com o
Ministério Público.147
Uma vez que a evolução doutrinária chegou ao ponto de estabelecer amplas garantias
no processo penal, indaga o autor: “como explicar o brutal retrocesso de permitir a acusação
penal privada mesmo nos crimes de ação pública, contra a opnio delicti do Ministério Público
e a decisão de arquivamento do Poder Judiciário?”148
Para o autor, a ação penal subsidiária se prestará a perseguições políticas ou pessoais,
dando margem a fraudes, pois o arquivamento do inquérito policial por falta de suporte
probatório mínimo não faz coisa julgada material, diversamente do que ocorre em caso de
absolvição por falta de provas, o que possivelmente ocorrerá se for proposta ação penal
temerária.149
Na mesma trilha, Afrânio Silva Jardim150 não vê como democrático o instituto que
permite que toda pessoa seja processada criminalmente por todo e qualquer cidadão, ainda
que diante do arquivamento dos autos pelo juiz. E arremata que toda pessoa tem “direito
subjetivo público de somente ser acusada criminalmente por um órgão estatal imparcial,
movido pela realização do bem comum, que deve fundamentar o próprio Direito Penal, como
146
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
304/308.
147
Idem.
148
Idem.
149
Idem.
150
Idem.
58
forma de tutelar os bens e interesses socialmente mais relevantes.”
Analisando a questão acima Tourinho Filho151 aduz que, por influência dos Códigos
de Instrução Criminal francês, de 1808, e italiano, de 1930, e de certas correntes doutrinárias,
“considera-se que a intervenção do ofendido como acusador faz do processo penal
reminiscência da vingança privada”.
Segundo o autor, grosso modo, dizem que ou é o sentimento de vingança ou o
interesse pecuniário que levam a vítima a promover a ação penal privada, o que não coaduna
com o fim da pena, que é reeducação e defesa social, razão pela qual “grande parte da
doutrina entende que não se deve conceder tal direito ao particular. Só o Estado é que deve ser
o arbítrio do direito de proceder ou não proceder”. No entanto, ressalta que a despeito das
críticas inúmeras, legislações adotam a ação penal privada. 152
Para o mestre a ação penal privada “não trata de vivificação da vingança privada”,
ainda que diante da possibilidade de existência de ódio, repulsa, a inspirar o ajuizamento da
ação penal privada. Entretanto, destaca que daí para a vingança privada “há uma distância de
mais de cem léguas”.153
Mais a frente Tourinho Filho154 cita a lição de Frederico Marques, que diz:
Se a ação penal privada estampasse qualquer forma de vingança primitiva,
também as ações civis teriam o mesmo aspecto e fisionomia. Em uma e
outra o particular não tem qualquer atitude direita contra a parte contrária,
mas, ao revés, invoca a prestação jurisdicional para a solução do conflito de
interesses em que se traduz a lide ou controvérsia.
Reconhece o autor que a vítima não tem a mesma serenidade e imparcialidade que o
Ministério Público. Entretanto, ressalta que entre a imparcialidade e a vingança privada “há
um mundo de diferença”. “Como falar em vingança se o ofendido se dirige ao Juiz, terceiro
imparcial, para decidir?”, questiona. Para ele, haveria vingança privada se a vítima impusesse
a pena ao ofensor pelas próprias mãos.155
151
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004, v. 1, p. 432/435.
Idem.
153
Idem.
154
Idem.
155
Idem.
152
59
Posteriormente menciona que há argumentos de que a ação penal privada degrada o
processo penal ao conceder ao particular o ajuizamento ou não da ação penal. No entanto
rebate esses argumentos transcrevendo a lição de Alcalá-Zamora, que indaga: “O que degrada
mais, a propositura da ação a critério do particular, ou se converter a morte, a honra, a
honestidade em matéria de porfia ou de lucro?”.156
Ao fazer análise conjunta desses argumentos contrários, entende Tourinho Filho157 que
eles não resistem a uma análise sequer. No entanto, ressalta que não é favorável à ação penal
privada analisada sob o prisma da conveniência ou vantagem para uma melhor defesa social e
entende que deveria ela ser reservada a pouquíssimas infrações, como sói ocorrer no Direito
argentino e alemão, ou então deveria condicionar a ação penal à representação da vítima, tal
qual no Direito francês e italiano.
No que toca à alegação de que a ação penal é pública por ser ela instituto de direito
público, instrumento para realizar o Direito Penal, que é Direito Público, o autor a entende
improcedente. E para tanto arrola a lição de Nélson Hungria158, ao dizer que:
O jus puniendi pertence ao Estado, mas não há incongruência alguma em
conceder-se ao particular o jus persequendi in iudicio. Nada impede que a
titularidade da ação penal seja reconhecida a pessoa diversa do titular do
direito subjetivo de punição. Múltiplos são os casos em que o particular é
admitido ou chamado a cooperar com os fins do Estado [...] Que é o Tribunal
do Júri senão uma cooperação de particulares na atividade jurisdicional do
Estado?
Todavia, entende o mestre que159:
não é a natureza do Direito cuja realização se pretenda que dá á ação o
qualificativo de pública ou privada. Tornaghi (com espírito) obtempera:
‘Afirmar que a ação é pública pelo fim a que visa é o mesmo que dizer que
um brasileiro que se destina à Europa é europeu [...]’.
Ressalta
ainda
que,
em
última
análise,
caso
se
leve
as
considerações
supramencionadas ao extremo, concluir-se-á que toda ação penal é pública, mas não porque
visa à atuação do Direito Penal, ramo do Direito Público, “mas sim porque o direito de ação
156
Apud. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004, v. 1, p.
432/435.
157
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004, v. 1, p. 432/435.
158
Apud. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004, v. 1, p.
432/435.
159
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004, v. 1, p. 432/435.
60
nada mais é senão um direito público, subjetivo, posto que destinado a provocar a atividade
do Estado-Juiz”. Assim sendo, é publicístico o seu caráter, “não se podendo excogitar de ação
penal. Nesse sentido, toda ação é pública, até mesmo aquelas que se exercem na esfera
extrapenal”. Entretanto, a diferenciação entre ação penal pública e privada se refere ao sujeito
que a promove [legitimidade para agir].160
Não obstante o respeitável entendimento explanado na Exposição de Motivos do PLS
nº 156/2009161 e as lições de Eugênio Pacelli e Afrânio Silva Jardim supratranscritas, pedimos
venia para aderir à lição de Tourinho Filho por seus próprios fundamentos.
Urge ressaltar que o mestre Eugênio Pacelli é membro da Comissão de Juristas
responsável pela elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Penal162. Talvez em
razão de seu entendimento apresentado sobre a questão é que a Comissão tenha optado por
extinguir as ações penais privadas exclusiva e personalíssima. É claro que o mestre teve que
convencer aqueles que porventura eram contrários à ideia. Ainda assim, seu pensamento não
foi seguido na íntegra, pois é possível perceber, mediante leitura comparativa, notórias
diferenças entre os fundamentos da Comissão e os de Eugênio Pacelli.
Efetivamente, a ação penal privada, seja qual for a subespécie, não vivifica a vingança
privada, até porque o pleito do desejo de punição é solicitado a terceiro, o Estado-Juiz, que
decidirá se há ou não fundamento para o pedido. Outrossim, consoante ensinado por Tourinho
Filho163, restaria configurada a vingança privada se a própria vítima impusesse a pena legal ao
seu ofensor. Nesse caso, estaríamos voltando ao estado natural de Thomas Hobbes, só que
com obediência aos ditames legais.
É, indubitavelmente, intrínseco à natureza humana o sentimento de revolta, de ódio ou
coisa parecida, contra aquele que lhe inflige grave dano, que lhe viola bem jurídico protegido
penalmente. Do mesmo modo, é lógico que a serenidade e imparcialidade da vítima jamais
serão as mesmas do Ministério Público. Entretanto, deduzir que esses fatos geram
automaticamente o desejo de vingança privada é por demasiado desarrazoado, descabido. Há,
160
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004, v. 1, p. 432/435.
Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em 01 jul.09.
162
Idem.
163
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004, v. 1, p. 432/435.
161
61
como ressaltado por Tourinho Filho164, enorme vão, distância, entre uma coisa e outra.
Outrossim, caso se entenda que a ação penal privada configura vingança privada, o
mesmo se deve entender em relação às ações civis, que têm o mesmo aspecto e a mesma
fisionomia, consoante lição de Frederico Marques165. Destaque-se que em ambas as ações a
parte pede a terceiro, o Estado-Juiz, a solução da controvérsia, ao invés de adotar qualquer
atitude em face da parte ex adversa.
Ademais, o argumento de que toda ação é pública porque visa à aplicação concreta do
Direito Penal, que é ramo do Direito Público, é, data maxima venia, carente de técnica
processual. Isso porque não é a natureza do objeto que define se a ação é pública ou privada,
mas sim a legitimidade para sua iniciativa. Objeto da ação penal, que é a aplicação do Direito
Penal, e legitimidade para a ação penal, que pode ser do Ministério Público ou da vítima, são
duas coisas totalmente distintas, e que, portanto, não podem juntar-se e ser confundidas para
fundamentar um pensamento sem lógica processual.
Nesse ponto pedimos venia para reiterar a lição de Tornaghi166, ao dizer que “afirmar
que a ação é pública pelo fim a que visa é o mesmo que dizer que um brasileiro que se destina
à Europa é europeu [...]”.
Entendemos razoável o fundamento do stripidus iudicii como elemento a embasar a
ação penal privada exclusiva ou personalíssima para alguns casos, embora concordemos com
o disposto pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, que alterou a ação penal dos crimes
contra os costumes, que, em regra, passa a ser condicionada à representação da vítima. Por
isso, não acatamos o argumento de que basta condicionar a ação penal à representação da
vítima. A nosso ver, a opção legislativa em criar a ação penal pública condicionada à
representação e a ação penal privada não foi à toa, arbitrária, razão pela qual há diferença
entre ambas na essência. Dessa forma, entendemos que uma coisa é a representação para a
ação penal condicionada e outra coisa é a ação penal privada, exclusiva ou personalíssima.
Concordamos, entretanto, com o disposto na Exposição de Motivos do PLS n.
164
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004, v. 1, p. 432/435.
Apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004, v. 1, p.
432/435.
166
Idem.
165
62
156/2009167 no que toca ao afastamento do argumento de que há maior eficiência da defesa do
bem jurídico lesado pelo particular do que pelo Estado, afinal, o Estado-acusação,
representado pelo Ministério Público, possui estrutura e seus membros são competentes o
suficiente para desenvolver trabalho de qualidade igual ou superior ao da vítima.
Discordamos da lição de Eugênio Pacelli168 de que poderia ser dada legitimidade
concorrente para o Ministério Público e a vítima nos casos da ação penal privada exclusiva ou
personalíssima, consoante sói ocorrer nos crimes contra a honra de funcionário público em
razão do desempenho da função, a teor da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal.
Isso porque o artigo 145, parágrafo único, 2ª parte, dispõe que a ação penal para o
processamento de crimes contra a honra de funcionário público em razão do desempenho da
função é pública condicionada à representação do funcionário. Assim, não há expressamente
na lei previsão de legitimidade concorrente para esses casos, além de sua existência ser
desarrazoada. Desse modo, não aderimos ao entendimento pretoriano disposto na Súmula 714
e igualmente entendemos não haver fundamento para a legitimidade concorrente, pois, sendo
feita uma análise profunda, ter-se-á ação penal privada disfarçada, maquiada, sem esse nome,
todavia.
No que toca à pretensão punitiva, vale destacar que o jus persequendi permanece com
o Estado. O que se transmite é tão-somente a legitimidade para a propositura da ação penal.
Portanto, não assiste razão, data maxima venia, ao argumento de Afrânio Silva Jardim169, no
sentido de que não há reconhecimento de pretensão punitiva à vítima.
Por derradeiro, quanto à ação penal subsidiária da pública, inexiste qualquer problema,
pois sua previsão é constitucional e serve de controle da atividade do Ministério Público.
167
Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em 01 jul. 09.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
122/127.
169
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
304/308.
168
CONCLUSÃO
Nesse diapasão, entendemos que a proposta constante do PLS n. 156/2009, que
consiste no anteprojeto do novo Código de Processo Penal, é salutar e digna de aplausos em
razão da simplicidade com que tratou o tema. A diferença entre a complexidade do regime
atual e do proposto pode ser percebida pela comparação da quantidade de artigos que regulam
a ação penal naquele e neste sistema: 39 (trinta e nove) e 8 (oito) artigos, respectivamente.
Outro ponto de destaque do PLS n. 156/2009 é a previsão expressa de poder de
investigação do Ministério Público, o que decretará o fim de debates descabidos sobre o tema.
Entretanto, merecem críticas, construtivas, é claro, alguns pontos do anteprojeto,
como, por exemplo, a regulação da ação penal dos crimes falimentares, haja vista a tratativa
do tema em lei especial (Lei n. 11.101/2005); a necessidade de ratificação da representação
pela vítima quando do fim das investigações, e, em especial a extinção das ações penais
privadas exclusiva e personalíssima, ainda mais pelos fundamentos anteriormente relatados.
Como é notório, o anteprojeto do novo Código de Processo Penal é de excelente
qualidade e vem ao socorro dos juristas, que estão ávidos pela reforma integral do sistema
processual penal pátrio em razão de sua caducidade perante a sociedade contemporânea.
Esperamos que este anteprojeto possa ser convertido em lei e que, finalmente após diversas
tentativas, possamos ter novo Codex Processual Penal.
REFERÊNCIAS
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Jurídica, 2005.
Disponível em <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em 01 jul. 09.
Disponível em: <http://www.senado.gov.br/novocpp/default.asp>. Acesso em 01 jul. 09.
Disponível
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LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
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NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. revista,
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65
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva: 2004,
v. 1.