Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
CRÍTICA À INCIDÊNCIA DO IOF SOBRE AS FACTORINGS
Autor: Francisco Gilson Moura Lima
Orientador: Prof. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
BRASÍLIA
2007
FRANCISCO GILSON MOURA LIMA
CRÍTICA À INCIDÊNCIA DO IOF SOBRE AS FACTORINGS
Trabalho apresentado ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito para
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Oswaldo Othon de
Pontes Saraiva Filho
Brasília
2007
Trabalho de autoria de Francisco Gilson Moura Lima, intitulado “Crítica à
incidência do IOF sobre as Factorings”, requisito parcial para obtenção de grau de
Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em ___/___/____, pela banca
examinadora constituída por:
_________________________________________
Prof. Oswaldo Othon De Pontes Saraiva Filho
__________________________________________
__________________________________________
Brasília
2007
A Deus, razão da minha existência, pela
saúde e vida a mim concedidas.
Aos meus pais, Jurani Moura e Cícera
Moura, pelo esforço e dedicação e por
terem acreditado em mim.
Ao meu sobrinho Jefison (“in memorian”)
que foi um verdadeiro irmão.
RESUMO
MOURA LIMA, Francisco Gilson. Crítica à Incidência do IOF sobre as Factorings.
Trabalho de conclusão de curso (graduação) - Faculdade de Direito, Universidade
Católica de Brasília, Brasília, 2007.
Pesquisa sobre a incidência do IOF sobre as alienações creditícias realizadas por
factorings, tendo em vista a sua aparente inconstitucionalidade. A crítica se funda
em razão da inexistência de operações de crédito dentre as atividades
desempenhadas pelas factorings. Isto porque as operações praticadas pelas
empresas de factorings têm características tipicamente mercantis, ou seja,
compram, mediante pagamento à vista, os direitos creditórios resultantes de vendas
a prazo realizadas pelas empresas cedentes, em nada se assemelhando às
operações de crédito, as quais, como se sabe, referem-se à aquisição presente de
qualquer coisa que tenha valor, em troca de uma promessa de devolução futura. Por
essa razão não se encontram também nas atividades das factorings operação de
mútuo. A relevância desta questão se verifica no fato de que foi suscitada no STF a
inconstitucionalidade do artigo da lei que determina a incidência ora questionada.
Palavras-chaves:
Tributário.
Inconstitucionalidade.
IOF.
Incidência
sobre
factoring.
Crítica.
ABSTRACT
MOURA LIMA, Francisco Gilson. Critical to the impact of the IOF on the Factorings.
Job Completion of the course (graduation) - School of Law, Catholic University of
Brasilia, Brazil, 2007.
Research on the impact of the IOF on divestments lending conducted by factorings,
in view of their apparent unconstitutional. The criticism is founded on the grounds of
lack of credit operations among the activities performed by factorings. This is
because the operations practiced by companies typically have characteristics of
factorings market, or buy, for payment to view, the rights trading resulting from the
forward sales made by companies sellers, if anything resembling the credit
operations, which, as you know, relate to the acquisition of this anything that has
value, in exchange for a promise of future return. For this reason they are not also in
the activities of the operation of mutual factorings. The relevance of this issue occurs
in the fact that the STF was raised in the article unconstitutional the law that
determines the incidence sometimes questioned.
Keywords: Tax, IOF. Effect on factoring. Critical. Unconstitutionality.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................9
Capítulo 1 – DAS EMPRESAS DE FACTORINGS.....................12
1.1
Aspectos Gerais .....................................................12
1.1.1 Origem..........................................................12
1.1.2 Etimologia da palavra Factoring...................14
1.1.3 Conceito .......................................................15
1.2
Atividades Desenvolvidas........................................18
1.3
Tipos de Factoring ..................................................20
1.4
Legislação que regula as Factorings.......................21
1.5
Tributação das Empresas de Factorings.................23
1.5.1 – IRPJ...........................................................23
1.5.2 – CSSL.........................................................24
1.5.3 - PIS e COFINS............................................24
1.5.4 – ISS.............................................................25
1.5.5 – CPMF.........................................................26
1.6 – Vantagens e Benefícios...............................................26
1.7 - Como utilizar...............................................................27
1.8 - Natureza Jurídica dos Contratos de Factorings..........27
Capítulo 2 – DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS...................29
2.1 Da legislação aplicável.........................................................31
2.2 Distinção entre factoring e as instituições financeiras..........31
2.3 Tributação das Instituições Financeiras...............................33
Capítulo 3 – IOF.......................................................................35
3.1 Legislação ......................................................................... .35
3.2 Competência........................................................................36
3.2.1 Delegação.......................................................37
3.3 Características do IOF..........................................................39
3.4 Hipótese de Incidência e Base de Cálculo............................42
3.4.1 IOF sobre operações de Crédito.....................43
3.4.2 Base de cálculo...............................................45
3.4.3 IOF sobre operações de Câmbio....................46
3.4.4 Base de Cálculo..............................................48
3.4.5 IOF sobre operações de Seguro.....................49
3.4.6 Base de Cálculo .............................................50
3.4.7 IOF Relativas a Títulos e Valores Mobiliários.51
3.4.8 Base de Cálculo..............................................52
3.4.9 IOF Sobre Ouro Como Ativo Financeiro.........53
3.4.10 Base de Cálculo............................................53
3.5 Contribuintes e Responsáveis..............................................54
3.5.1 Sobre Operações de Crédito..........................54
3.5.2 Sobre Operações de Câmbio.........................54
3.5.3 Sobre Operações de Seguro..........................54
3.5.4 Relativas a Títulos e Valores Mobiliários........55
3.5.6 Sobre Ouro Como Ativo Financeiro................55
3.6 Alíquota.................................................................................55
3.7 IOF Sobre as Factorings.......................................................56
CAPÍTULO 4 – CRÍTICA A INCIDÊNCIA DO IOF SOBRE
AS FACTORINGS.......................................................................57
4.1 Introdução à questão de direito..............................................57
4.2 A origem do problema............................................................57
4.3 – Argumentos a favor da incidência do IOF sobre as
empresas de Factoring...............................................................59
4.4 Do entendimento parcial do STF.............................................63
4.5 Da inexistência de operações de Crédito................................64
4.6 Incongruência da alegação de existência de financiamento
ou mútuo......................................................................................68
4.7 Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários.............71
4.8 Considerações Finais.............................................................72
CONCLUSÃO................................................................................73
REFERÊNCIAS.............................................................................75
9
INTRODUÇÃO
Pairam, ainda, no cenário jurídico brasileiro, dúvidas sobre se a incidência
do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e
Valores Mobiliários sobre a alienação creditícia, de que são partes as empresas de
fomento mercantil (factorig), é de todo modo constitucional, ou se a mesma
apresenta vícios que tornaria a cobrança desta exação inconstitucional.
Diante desse contexto, que não poderia ser mais propício, tem este trabalho
a finalidade de tentar trazer para debate aspectos, de um modo geral, sobre a citada
incidência do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a
Títulos e Valores Mobiliários sobre a empresa de Fomento Mercantil, conhecida
também com factoring, buscando demonstrar que o art. 58, da Lei n.º 9.532, de 10
de dezembro de 1997, ao fazer incidir aquela exação sobre as já referidas
empresas, apresenta-se com defeitos que o torna inconstitucional, visto afrontar
dispositivos da Carta de Outubro que trata do IOF e suas hipóteses de incidências.
Demonstrando também a grandeza da discussão em torno desse tema,
impõe a informação de que o disposto no artigo 58, da Lei nº 9.532/97 está sendo
objeto de debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em razão da interposição
pela Confederação Brasileira do Comércio de Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI-MC 1.753-8).
O escopo deste trabalho de conclusão de curso é o de demonstrar que a
inclusão das empresas de fomento mercantil dentre os contribuintes do Imposto
Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e Valores
Mobiliários é por demais descabida e inconstitucional pelo que se passará a
demonstrar.
Não seria diferente que, por uma visão óbvia, a incidência do Imposto Sobre
Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários
da forma como pretendida pela Lei 9.532/97 1 , em seu artigo 58, confirma com
clareza o que adiante se explanará.
1
Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as atividades relacionadas na
alínea “”d” do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios
resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio
10
Assim, diante deste cenário, buscar-se-á apresentar sólidos argumentos
contrários a incidência do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou
Relativas a Títulos e Valores Mobiliários – IOF da forma como desejada pelo artigo
58 da Lei nº 9.532/97, haja vista que, fazendo a leitura atenta do mesmo e
conjulgando-o com o que dispõe a legislação criadora das bases do IOF, se mostra
inquestionável a constatação de que àquele artigo está eivado de vícios que o torna
passível de ser declarado inconstitucional.
Demais disso, o primeiro capítulo desta obra trará aspectos importantes
sobre as empresas de fomento mercantil – factoring -, mostrando a origem desse
fenômeno, trazendo a evolução do mesmo, desde a origem até a atualidade, o seu
conceito. Também serão objetos de estudo as atividades por elas desenvolvidas,
claro, dentro do cenário nacional. A legislação aplicável a esse tipo de empresa não
deixará ser analisada neste trabalho.
Por fim, será analisada a tributação das empresas factorings, apontando-se,
de maneira sucinta, quais os impostos e contribuições que são recolhidos pelas
mesmas.
O segundo capítulo abordará as instituições financeiras em breve relato.
Serão analisados os aspectos jurídicos e o tipo de atividades por elas
desenvolvidas, tudo visando fazer comparativo entre as atividades efetuadas pelas
empresas de fomento mercantil e as praticadas por aquelas.
Já o terceiro capítulo tratará do Imposto Sobre Operações de Crédito,
Câmbio e Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários - IOF, também sobre
os aspectos gerais, legislação de regência, fato gerador, base de cálculo, alíquota,
sujeito ativo, sujeito passivo, órgão arrecadador e a incidência desse tributo sobre as
empresas de factoring.
Por derradeiro, o quarto capítulo, através do qual se fará crítica a incidência
do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativas a Títulos e
e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários – IOF às mesmas alíquotas aplicáveis às
operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas instituições financeiras.
§ 1º O responsável pela cobrança e recolhimento do IOF de que trata este artigo é a empresa de
factoring adquirente do direito creditório.
§ 2º O imposto cobrado na hipótese deste artigo deverá ser recolhido até o terceiro dia útil da semana
subseqüente à ocorrência do fato gerador.
11
Valores Mobiliários – IOF sobre as empresas de factoring, trará argumentos tanto
dos defensores desta incidência, quanto dos contrários, primando pela conclusão de
que tal incidência é ilegal.
Com isso, espera-se que a conclusão contribua para rechaçar a tese de que
é inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e
Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários - IOF sobre a alienação creditícia
realizada pelas empresas de factorings, tendo os contribuintes desta, caso seja
declarada a inconstitucionalidade em comento, o direito a restituição ou a
compensação do que fora indevidamente recolhido aos cofres do Fisco. E, sendo o
Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e Relativas a Títulos e
Valores Mobiliários – IOF um tributo administrado pela Secretaria da Receita
Federal, essa compensação poderá ocorrer com o próprio IOF ou com qualquer
tributo administrado por aquele órgão, conforme dispõe o art. 74, da Lei nº 9.430/96
com redação dada pela Lei nº 10.637/2002.
12
Capítulo 1
DAS EMPRESAS DE FACTORINGS
Neste primeiro capítulo pretende-se fazer pequeno estudo acerca das
empresas de fomento mercantil – factoring -, sobre os aspectos considerados
importantes para o entendimento desse instituto, mostrando a origem dessas
empresas, trazendo a evolução das mesmas, para, finalmente, encontrar subsídio a
formulação de um conceito.
Serão objetos de estudo também as atividades por elas desenvolvidas,
claro, dentro do cenário nacional, como já afirmado.
A legislação aplicável a esse tipo de empresas, e, por fim, a tributação das
empresas de factoring, indicando quais os impostos e contribuições que são
recolhidos pelas mesmas.
Obviamente que não se esgotará o tema, tendo em vista a sua
complexidade e a enorme quantidade de trabalhos sobre assunto, vez não ser este
o objeto da presente monografia.
1.1
Aspectos Gerais
Não mais importante para compreensão desse instituto chamado fomento
mercantil – mais conhecido como factoring -, do que uma abordagem sobre seus
principais aspectos gerais.
Iniciaremos trazendo pequeno estudo acerca da origem desse instituto.
1.1.1 Origem da Factoring
No início desta monografia, um breve estudo sobre os aspectos históricos
que cercam o instituto da factoring se faz necessário, tendo em vista a importância
13
para o desenvolvimento do que se propõe a defender neste trabalho de conclusão
de curso.
Especialistas em fomento mercantil (factoring) apontam que a mesma teve
suas origens há cerca de mais de dois mil anos, alegando seu surgimento já no
Código Hamurabi 2 , onde a forma de obter e transferir recursos a terceiros surgia
como necessidade de tráfico de mercadorias, sendo utilizado pelos povos antigos,
caldeus, babilônios, fenícios e truscos, gregos e romanos entre outros que faziam
comércio no oriente Médio e Mediterrâneo.
Na antiguidade os comerciantes confiavam suas mercadorias a agentes
conhecidos como factors. Estes, por sua vez, guardavam e vendiam referidas
mercadorias em outros lugares, alargando consideravelmente os negócios
realizados por seus contratadores.
Por outro lado, no comércio mediterrâneo, os agentes recebiam comissões
para que realizassem determinadas vendas e cobrassem valores que seus clientes
tinham a receber.
Esses agentes também recebiam comissões para obterem importantes
informações sobre o comércio e as pessoas que dele participavam, cuja finalidade
era indicar possíveis riscos aos negócios que seriam realizados ou apontar os mais
seguros e rentáveis.
Na busca das origens desse instituto chamado factoring, que muitos o
chamam de fomento mercantil, o estudo detalhado, nesse momento, é dispensável,
bastando esclarecer apenas que a disseminação da factoring ocorreu com o
comércio de têxteis exportados pela Inglaterra para a colônia americana 3 , ou seja,
em razão das dificuldades impostas pela distância, os comerciantes ingleses tinham
por prática comum a intercessão de agentes, os quais importavam e vendiam os
seus produtos na América.
Luiz Lemos Leite soube com precisão destacar o que se acabara de afirmar,
senão vejamos:
Esse sistema apresentava características especiais nos Estados Unido da
América, ainda colônia inglesa, onde os factores não apenas
administravam os estoques de produtos (principalmente têxteis, roupas e
2
LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. 27 p.
ROCHA, Marcelo Hugo. Estudo sobre o contrato de factoring. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=634>. Acesso em: 17 jun. 2007.
3
14
outras mercadorias) para os seus proprietários na Europa e os vendiam,
mas também garantiam o pagamento como agentes ‘del credere”. Com o
tempo, os factores prosperam, passaram a pagar a vista aos seus
fornecedores o valor das vendas por estes efetuadas, antes mesmo de os
compradores fazê-lo. O factor, a par dos serviços prestados, substituíam o
comprador, pagando a vista ao fornecedor, melhorando o padrão de crédito
e efetuado a cobrança fruto ao comprador final daquela mercadoria 4 .
Começa a surgir o modelo de factoring que hoje se conhece, ou seja, com a
venda dos bens, pelos produtores ou fornecedores, os factores adquiriam o direito
de cobrá-los como seus legítimos proprietários. O factor, que no seu sentido
primitivo, prestava serviços de comercialização, distribuição e administração,
agregou a função de fornecedor de recursos.
Finalmente, chegar-se, ao estágio atual, onde uma empresa de factoring
coloca à disposição de sua clientela uma série de serviços; como substituição de
uma parte dos custos fixos das empresas com as quais operam e oferecem serviços
não creditícios, constituídos na concretização de parcerias com empresas clientes
para a administração financeira.
Sob estes, a empresa de factoring (trazida para nosso idioma como empresa
de fomento mercantil), a par de prover os recursos necessários ao giro dos negócios
da empresa cliente, exerce uma função de suma importância de melhoramento de
gestão empresarial das empresas com as quais opera, contribuindo especialmente
para redução de custos, aumento de produtividade e inserção dos produtos
fabricados e serviços disponibilizados no mercado consumidor.
1.1.2 Etimologia da palavra Factoring
Depois de postos os aspectos históricos, outro não poderia ficar de fora, qual
seja, a etimologia da palavra factoring.
Factoring, cuja origem tem-se no latin 5 , de onde observa que factor
sobrevém do verbo facere, que significa agir, fazer, desenvolver e fomentar. O
exercício dessa atividade remota ao Império Romano, quando o factor (hoje, agente
de fomento mercantil) se encarregava de colher informações acerca do padrão
creditício dos comerciantes de sua região para transmiti-las a outros comerciantes,
4
LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. 28 p.
ROCHA, Marcelo Hugo. Estudo sobre o contrato de factoring. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=634>. Acesso em: 18 jun. 2007.
5
15
além de receber e armazenar mercadorias e fazer cobranças, tudo mediante o
recebimento de uma remuneração.
A autoria da expressão fomento mercantil é reivindicada por Luiz Lemos
Leite, in verbis:
fruto de experiências vividas em nossa carreira no Banco Central e de
sólidos conhecimentos virtuosamente adquiridos da língua latina, em anos
de seminário, tivemos a primazia de lançar a expressão fomento mercantil
comercial, depois ajustada como fomento mercantil, tradução ideológica do
étimo anglo-latino factoring 6 .
No entanto, há autores que preferem apenas a expressão factoring, dentre
eles cita-se Antônio Carlos Donini que, justificando sua preferência por aquele termo
ante as expressões apresentadas, assim se manifesta:
Para nós, todavia, dentre as expressões: facturização, fomento comercial,
fomento mercantil e fomento empresarial, a denominação mais aceita, para
qualquer forma de atividade, é a factoring, ‘dada a sua generalização e sua
origem histórica’, comungando, nesse passo, com a posição de Arnaldo
Rizzardo. Para titularizar o contrato de operação de factoring, entrementes,
preferimos a expressão, aquele mais abrangente, resultando não somente
da compra de créditos, mas de uma gama de serviços prestados pelo
facturizador como prestação de serviços convencionais ou diferenciados,
antecipação de recursos não-financeiros 7 .
Todavia, para a maioria factoring se refere a uma operação de facturização
que consiste na aquisição, em caráter exclusivo, por uma empresa especializada
(factoring), da totalidade dos créditos detidos por uma sociedade em face de sua
clientela, para quem essa última forneceu bens ou prestou serviços.
1.1.3 Conceito de factoring
A análise do conceito desse instituto denominado factoring não é algo do
qual já se tenha uma unanimidade sobre tanto, razão pela qual, imprescindível, se
torna o socorro aos grandes conhecedores nacionais sobre o tema.
Importa, antes de tratarmos do conceito desse instituto, informar que,
diferentemente das instituições financeiras, que são tuteladas pela Lei nº 4.595/64,
sendo fiscalizadas pelo BANCO CENTRAL DO BRASIL, a empresa de factoring é
uma sociedade mercantil limitada ou anônima, cuja exigência legal nasce com o
arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial.
6
7
LEITE, Luiz Lemos. Informativo ANFAC nº 2, de dezembro/2003, janeiro e fevereiro de 24, 5 p.
DONINI, Antônio Carlos. Manual do Factoring. 1ª ed. São Paulo: Klarear, 2004. 4 p.
16
Iniciaremos, citando a obra de Luis Rodrigo Lemmi, para quem o conceito de
factoring hoje não é dado pelas leis, argumentando que as leis tributárias que
tentaram defini-la o fizeram de maneira insatisfatória.
Nesse sentido, extrai-se da obra do citado autor o seguinte:
As legislações definem o factoring como sendo a prestação cumulativa e
contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de
crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber,
compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou
de prestação de serviços 8 .
Conceituando factoring, Luís Lemos Leite não se distancia do acima
exposto. Para ele, o fomento mercantil “é uma atividade comercial mistaatípica=serviços + compra de créditos resultantes de vendas mercantis” 9 .
Nesse sentido, factoring seria a prestação contínua de serviços de
alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de
acompanhamento de contas a receber e outros serviços, conjugados com a
aquisição de crédito de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de
prestação de serviços, realizadas a prazo.
Dessa maneira, denota-se que uma empresa de factoring expande os ativos
de suas empresas-clientes, aumentando-lhes as vendas, elimina o endividamento e
transforma suas vendas a prazo em vendas à vista, razão pela qual se denomina
também fomento mercantil.
Dito isso, percebe-se nitidamente que as principais atividades realizadas por
uma empresa de factoring, na visão dos autores até agora citados, dizem respeito
por um lado à compra de créditos e, de outro, a prestação de serviços.
Utilizando-se, ainda, dos ensinamentos de Luiz Rodrigo Lemmi, o qual
fazendo menção da Convenção sobre Factorings Internacional, datada de
28/05/1988 e firmada em Otawa, Canadá 10 , nos traz o conceito de factoring para o
direito estrangeiro. Fomento mercantil para o direito comparado é contrato de
alienação de créditos em que o respectivo adquirente desempenha pelo menos duas
das seguintes funções: a) financiamento para o alienante de créditos; b)
8
LEMMI, Luiz Rodrigo. Atividade Financeira e Factoring no Brasil. São Paulo: Quartier Latin,
2005. 73 p.
9
LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. 30 p.
10
LEMMI, Luiz Rodrigo. Atividade Financeira e Factoring no Brasil. São Paulo: Quartier Latin,
2005. 74 p.
17
contabilização dos créditos; c) cobrança dos créditos; d) proteção contra falta de
pagamento pelo devedor.
Para Fábio Ulhoa, o fomento mercantil “é o contrato pelo qual um
empresário (facturizador) presta a outro (facturizado) serviços de administração do
crédito concedido e garantem o pagamento das faturas emitidas (maturity
factoring).” 11
Fran Martins assim denomina factoring:
o contrato de facturização ou factoring é aquele em que um comerciante
cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a
terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos,
mediante o pagamento de uma remuneração 12 :
Na visão de Antônio Carlos Donini, o qual busca nas funções
desempenhadas pela factoring o conceito da mesma, tem-se:
partindo das funções desempenhadas pelo factor no Brasil, a operação de
factoring ou fomento empresarial resume-se em atos que envolvem a
compra de crédito, antecipação de recursos não-financeiros (matériaprima) e prestação de serviços convencionais ou diferenciados, conjugados
ou separadamente, a título oneroso entre dois empresários, faturizador e
faturizado. 13
Já Ives Grandra da Silva Martins, em artigo publicado 14 , entende que a
operação de factoring não pode ser entendida como uma simples transferência de
créditos ou direitos ou, como uma alternativa para burlar normas de direito bancário
ou do direito comercial. Trata-se de operação complexa, composta de vários
serviços, de forma que somente um contrato que inclua a realização de, no mínimo,
dois serviços de forma contínua elencados pela Convenção de Ottawa, de maio de
1988, na qual o Brasil é signatário desse acordo.
O contrato de factoring é a via por meio do qual uma das partes cede a
terceiros vários créditos provenientes de vendas mercantis.
A legislação tributária - Lei nº 9.249//95 -, por sua vez, conceitua factoring
como sendo a prestação cumulativa de serviços de assessoria creditícia,
mercadológica, gestão de créditos, seleção e riscos, administração de contas a
pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a
prazo ou de prestação de serviços.
11
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, Direito da Empresa. 9. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. 143 p.
12
MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 1990. 469 p.
13
DONINI, Antônio Carlos. Manual do Factoring. 1. ed. São Paulo: Klarear, 2004. 4 p.
14
SILVA MARTINS, Ives Gandra. Factoring. Publicado na Revista Jurídica, n. 240 – out/97. 5 p.
18
Dito isso, resta claro que factoring é uma atividade mista atípica que
corresponde à prestação de serviços mais compra de créditos (direitos creditórios)
resultantes de vendas mercantis. Sendo fomento mercantil justamente porque
expande os ativos de suas empresas clientes, aumentando as vendas das mesmas,
e eliminando seu endividamento, transformando as vendas a prazo das empresas e
vendas de serviços em vendas à vista.
Importa adiantar que factoring não é operação de mútuo, nem de crédito,
como se demonstrará mais adiante, por hora, basta a conceituação acima exposta.
1.2
Atividades realizadas pelas empresas de Factorings
Após a análise do conceito de factoring, torna-se possível extrair do mesmo
as principais atividades desempenhadas pelas empresas de fomento mercantil,
dentre as quais podemos citar: compra de crédito, prestação de serviços,
antecipação de recursos.
A prestação de serviços será a primeira função realizada pelas factoring a
ser detalhada neste trabalho de conclusão de graduação.
Na visão de Luiz Lemos Leite a prestação de serviços historicamente é
pressuposto básico da atividade do factoring. Segundo ele:
O factoring é a execução contínua de: l – prestação de serviços: a) ou de
alavancagem mercadológica (busca de novos clientes, produtos e
mercados); b) ou pesquisa cadastral; c) ou de seleção de compradores
sacados; d) ou de acompanhamento de contas a receber e a pagar; e)
conjugada com: ll – a compra de créditos (direitos) resultantes das vendas
mercantis realizadas a prazo pela empresa-cliente 15
Em seguida, aponta-se a antecipação de recursos não financeiros.
A facturizadora, nesta forma de autuação, não terá como fomento recursos
financeiros, mas matéria prima/insumo e estoque para sua produção (manufaturarão
ou industrialização), onde o custo será bancado pelo facturizador, junto ao
fornecedor em nome deste ou do próprio facturizado.
A facturizada, muitas, vezes não possui tecnologia e produto competitivo no
mercado para processar e concretizar seu produto. Daí, o facturizador, atendendo as
15
LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2001. 53 p.
19
necessidades da facturizada, adquire junto ao fornecedor o material para a produção
da faturizada.
A remuneração do facturizador, para a função de antecipação de matériaprima, será estipulada com base no valor antecipado, denominado também de
factor, possuindo este os mesmos parâmetros da remuneração na compra de
crédito, na modalidade convencional, ou seja, um deságio, comissão ou percentual
sobre o valor antecipado ou adquirido pelo factor.
Finalmente, resta a análise da função compra de crédito efetivada pelas
empresas de fomento mercantil. Trata-se, em verdade, da principal atividade
desenvolvida por uma factoring em razão da extrema necessidade de capital de giro
que as empresas não encontram nas instituições financeiras 16 .
O que caracteriza esta função é o fato das pequenas e médias empresas
cederem seus créditos, os quais são representados por duplicatas e cheques pósdatado, oriundos de suas operações mercantis. Referidas operações mercantis são
as vendas, compra mercantil, prestação de serviços, onde o pagamento não feito à
vista, mas a prazo.
Assim, as micros, pequenas e médias empresas, ao se depararem com uma
necessidade de realização de atividades, das quais irão precisar de capital imediato,
se socorrem às factorings, vendendo seus créditos, recebendo à vista por algo que
só viriam a receber em datas futuras.
O cessionário-facturizador recebe comissão ou o diferencial entre valor de
face do título cedido e o valor pago à vista como forma de remuneração. Os títulos,
objetos da cessão de crédito, geralmente, são a duplicata e o cheque, conforme já
afirmado.
Obviamente o facturizador escolhe os títulos que pretendem negociar.
Também não restam dúvidas de que o facturizador, dentre os títulos que lhe são
apresentados, detém o poder de escolher aquele que bem entender.
Resumidamente, portanto, têm-se as seguintes operações desenvolvidas
pelas empresas de factorings:
- prestação de serviços de assessoria creditícia, cumulativa e contínua;
16
DONINI, Antonio Carlos. Manual do Factoring. 1. ed. São Paulo: Klarear, 2004. 11 p.
20
- prestação de serviços de assessoria mercadológica, cumulativa e contínua;
- gestão de crédito;
- seleção de crédito;
- determinação e assunção de riscos;
- administração de contas a pagar;
- administração de contas a receber;
- compras de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo;
- compra de direitos creditórios resultantes de prestação de serviços.
1.3
Tipos de Factorings
Neste tópico se fará breve análise acerca das modalidades de
factoring, abordando-se as mais conhecidas, dentre elas: CONVENCIONAL,
MATURITY, RUSTEE, MATÉRIA-PRIMA E EXPORTAÇÃO 17 .
Em relação à primeira – convencional – incumbe ressaltar tratar-se a
modalidade mais praticada no país 18 , onde ocorre uma compra dos direitos
creditórios das empresas fomentadas, através de um contrato de fomento mercantil.
Quanto à maturity, palavra de origem inglesa, se traduz no vencimento. O
objeto do contrato é compra de crédito com pagamento na data do vencimento dos
títulos cedidos através de cessão de créditos, títulos oriundos das operações
mercantis da facturizada. Desta forma, a factoring passa a administrar as contas a
receber da empresa fomentada, eliminando as preocupações com cobrança,
trazendo para a facturizada as seguintes vantagens: a) a facturizada não vai
despender custos com a cobrança do título; b) não terá, principalmente, de se
preocupar com o inadimplemento do devedor.
Em seguida, analisa-se a modalidade trustee, da qual se denota que o
facturizador passa a dirigir e administrar as contas da facturizada, caracterizando
uma parceria, confiando a gestão de negócio de sua empresa à factoring. Nessa
17
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, Direito da Empresa. 9. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. 143 p.
18
DONINI, Antonio Carlos. Manual do Factoring. 1. ed. São Paulo: Klarear, 2004. 11p.
21
modalidade, não ocorre a compra de créditos. O objeto do contrato é a prestação de
serviços, na qual envolve prestação de assessoria administrativa e financeira às
empresas fomentadas.
Exportação – Nessa modalidade, a exportação é intermediada por duas
empresas de factoring (uma de cada país envolvido), que garantem a
operacionalidade e liquidação do negócio.
Por último, Factoring Matéria-Prima – A factoring nesse caso transforma-se
em intermediária entre a empresa fomentada e seu fornecedor de matéria-prima. A
factoring compra à vista o direito futuro deste fornecedor e a empresa paga à
factoring com o faturamento gerado pela transformação desta matéria-prima.
1.4
Legislação que regula as factorings
Em 1982 começou a figurar no Brasil as factorings. A circular BACEN nº
703/1982 foi um documento confuso, ambíguo e injurídico, que não definiu nem
proibiu o factoring, mas atrasou e distorceu sua prática no Brasil.
Há quem diga que a Circular BACEN nº 1.359/88 foi, enfim, a normalização
competente que estabeleceu os parâmetros das empresas de factoring, revogando a
circular nº 703/82 19 .
Com a apontada Circular nº 1.359/88, o Banco Central do Brasil liberou o
factoring no Brasil, no entanto impôs uma condição, qual seja, a de que não fosse
praticada nenhuma operação que tivesse características daquelas privativas das
instituições financeiras que têm autorização do BACEN para funcionar, ou seja, não
fazer qualquer tipo de intermediação de recursos de terceiros no mercado.
A cessão de crédito está regulamentada pelo Código Civil, em seus artigos
286 a 298, estando inserido no contrato de fomento empresarial.
Já quanto à prestação de serviços, o Código Civil a regulamentou por meio
dos artigos 593 a 609.
19
FALCÃO, Guilherme J. Legislação que Regula as Empresas de Formento Mercantil
(“factoring”). Câmara dos Deputados. Consultoria Legislativa. 2001; LEITE, Luiz Lemos. Factoring no
Brasil. 7. ed. São Paulo. Atlas. 2001. 34 p.
22
Encontra-se na legislação tributária leis que tratam de fomento mercantil
(factoring), dentre elas: Leis nºs 8.981/95, 9.249/95, 9.430/96 e 9.532/97. Entendese que através de tais leis foi definitivamente reconhecida sua tipicidade jurídica
própria e nitidamente delimitada a área de atuação da sociedade mercantil que não
pode ser configurada com as das instituições financeiras.
Com efeito, a alínea c4 do §1º do art. 28 da Lei nº 8.981/95, assim dispunha:
c4 prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia,
mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de
contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de
vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
Referida alínea foi revogada pela Lei nº 9.249/95, in verbis:
Art. 15...
§1º....
d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia,
mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de
contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de
vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).
Dispõe ainda o artigo 58, da Lei nº 9.430/96:
Art. 58. Fica incluído no art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de
1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, o
seguinte inciso XV.
“Art.36.
..........................................................................................
................................................
XV - que explorem as atividades de prestação
cumulativa e continua de serviços de assessoria
creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e
riscos, administração de contas a pagar e a receber,
compras de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviço
(factoring).”
Finalmente, a supracitada Lei nº 9.532/97, em seu artigo 58, assim
prescreve:
Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as
atividades relacionadas na alínea “”d” do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei
nº 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a
prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito,
câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários – IOF às
mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo
praticadas pelas instituições financeiras.
Assim, de acordo com as legislações acima, são empresas de factoring as
que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
23
administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.
Guilherme J. Falcão em parecer legislativo assegura que sendo o factoring
uma atividade comercial mista e atípica, não financeira, reconhecida pelo BACEN,
através da Circular 1.359/88, não necessita de uma legislação específica para sua
operacionalização 20 .
De fato, não há no ordenamento jurídico brasileiro legislação nesse sentido,
mas tão-somente leis referentes à tributação das mesmas.
1.5
Tributação das Factoring
Neste tópico, sem detalharmos o assunto, visto que este não é o objetivo
deste trabalho, serão apontados os impostos e contribuições aos quais as empresas
de factorings estão obrigadas, por imposição legal, a recolher.
1.5.1 - Imposto de Rena de Pessoas Jurídicas – IRPJ
Iniciaremos pelo imposto de Renda de Pessoas Jurídicas.
Com efeito, inegavelmente, estão as empresas de fomento mercantil
obrigadas a recolher o referido tributo.
É que a incidência do IRPJ se dá sobre a renda e proventos de qualquer
natureza, tendo como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica,
conforme estabelece o artigo 43 do Código Tributário Nacional 21 .
Ora, dúvida não há de que as empresas de factorings auferem lucro. E, uma
vez obtendo lucro, se mostra evidente a incidência do Imposto de Renda Pessoas
Jurídicas sobre as factorings.
20
FALCÃO, Guilherme J. Legislação que Regula as Empresas de Formento Mercantil
(“factoring”). Câmara dos Deputados. Consultoria Legislativa. 2001.
21
Art. 43 – O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza
tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica.
24
1.5.2 Contribuição Social Sobre o Lucro – CSSL.
A Contribuição Social Sobre o Lucro é tributo devido pelas pessoas jurídicas
que auferirem lucro dentro do período de apuração, tendo a mesma sistemática do
Imposto de Renda.
A previsão constitucional da Contribuição Social Sobre o Lucro está contida
na aliena “c”, do inciso I, do art. 195, da Constituição Federal e a sua instituição foi
dada pela Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988 22 .
Novamente resta clara que as empresas de factoring devem recolher a
contribuição social sobre o lucro, pois nítida é a sua incidência sobre as mesmas.
1.5.3 Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS
As empresas de fomento mercantil devem também recolher as contribuições
ao PIS e à COFINS.
Tais exações foram instituídas pelas Leis Complementares nº 7/70 e nº
70/91, respectivamente, as quais estabeleceram como base de cálculo para ambas
o faturamento.
Com o decorrer do tempo tais dispositivos sofreram uma série de
modificações, dentre elas a estabelecida pela Lei 9.718/98, que em seus artigos 2º e
3º, §1º, alterou a definição legal do termo faturamento, como base de cálculo destas
exações.
Mas essa alteração da definição legal do faturamento foi alvo de
questionamento junto ao Judiciário e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 390.840 23 , declarou a inconstitucionalidade do §1º, do
22
Lei nº 7.689/88: Art. 1º Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas,
destinada ao financiamento da seguridade social.
Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o
imposto de renda.
23
“(...) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIOALIDADE
DO §1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo
25
artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, mantendo, assim, a base de cálculo das citadas
contribuições como sendo o faturamento, ou seja, a receita originada das vendas de
mercadorias e/ou serviços.
Atualmente, referidas contribuições têm como fato gerador o faturamento,
segundo disposições contidas no artigo 1º, da Lei nº 10.637/2002 24 , no que tange ao
PIS. Igualmente, no que se refere à COFINS, tem-se o artigo 1º, da Lei nº
10.833/03 25 .
Sem
mais
digressões,
as
factorings
devem
recolher
as
aludidas
contribuições.
1.5.4 Imposto Sobre Serviços – ISS
Tendo em vista a conceituação da legislação tributária das empresas de
factoring como prestação cumulativa e contínua de assessoria creditícia,
mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a
195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar
as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de
serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que
ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas
jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvidas e da classificação contábil
adotada.” Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso
em: 20 jul. 2007.
24
Art. 1º. A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim
entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua
denominação ou classificação contábil.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de
bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela
pessoa jurídica.
§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido
no caput.
25
Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência nãocumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de
bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela
pessoa jurídica.
§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.
26
pagar e a receber, compra e venda de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviços, conceito esse que torna as
empresas de factoring contribuintes do ISS, em razão de serem prestadoras de
serviços, motivo que, conforme se verá, oportunamente, ainda neste trabalho,
comprova que a incidência do IOF sobre essas operações é descabida.
1.5.5 Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras – CPMF.
As empresas de factorings, inevitavelmente, movimentam suas contas
bancárias, razão pela qual devem recolher a referida contribuição, não havendo
necessidade de maiores informações acerca desta incidência.
Por derradeiro, há ainda a incidência do Imposto Sobre as Operações de
Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários sobre as
empresas de factoring, incidência essa que será objeto de estudo mais adiante,
bastando apenas adiantar que com a edição da Lei nº 9.532/97, as empresas de
factorings se viram obrigadas a recolherem referido tributo sobre as alienações
creditícias que realizassem.
1.6 Vantagens e Benefícios
A empresa de factoring estabelece uma parceria empresa-cliente. Na
medida em que assume atividades de captação de recursos e administração
financeira, garante ao cliente redução de custos, aumento de produção, novos
produtos e mercados. Os interessados são convergentes. Com o factoring, o
empresário pode dedicar 100% do seu tempo e do seu talento ao negócio. O resto
fica por conta da empresa de fomento mercantil.
Igualmente, entre os benefícios pela utilização do factoring pela empresacliente estão a maior concentração em suas atividades de produção e menor
envolvimento e preocupação do empresário com as atividades de rotina.
Impende ressaltar ainda a segurança no recebimento de suas vendas,
orientação empresarial e acesso aos recursos de que necessita pela oportunidade
27
de negociar os direitos de suas vendas sem necessidade de reciprocidades e outras
exigências.
1.7 Como Utilizar
Em razão do seu caráter mercantil e não financeiro, as factorings só podem
operar com pessoas jurídicas, jamais com pessoas físicas. Isso porque não são
instituições financeiras habilitadas junto ao Banco Central do Brasil para fazerem
empréstimo e sim prestar serviços comerciais.
Para se estabelece o Factor, ou seja, o preço de compra em uma empresa
de factoring, leva-se em conta itens como: a) custo-oportunidade de capital próprio;
b) custo de financiamento; c) custos fixos; d) custos variáveis; e) impostos; f)
despesas de cobrança; e g) expectativa de lucro e de risco.
O prazo para sinalizar ao cliente o cálculo do Factor é baseado no CDB,
título emitido por instituições financeiras com taxas de juros pré-fixadas por 30 dias e
pós-fixadas para prazos superiores a 90 dias.
O contrato de fomento comercial define os direitos e deveres de ambas as
partes e é elaborado logo que aprovado o cadastro do cliente.
1.8 Natureza Jurídica dos Contratos de Factoring
Por derradeiro, se faz necessário breve análise sobre a natureza jurídica deste
instituto. Há quem o identifique coma as figuras já existentes. Próximo da cessão de
créditos e do desconto bancário, o fomento mercantil identifica-se com diversos
outros instrumentos comerciais, como o trustee, por exemplo. Essencialmente,
identifica-se com a cessão de créditos, visto que há, certamente, a venda do
faturamento de uma empresa para outra. Se examinarmos a coleção de conceitos,
teremos que factoring é um contrato comercial atípico que incluí a venda de serviços
e a compra de créditos.
Por outro lado, aponta-se como sendo um contrato típico, visto estar
consolidado em leis (L. 8981 e L.9249) o seu conceito. Tem-se, ainda, que a figura
28
mais parecida é a cessão de crédito compartilhado pelos artigos 286 a 298 do
Código Civil, distanciadas apenas porque o factoring é sempre uma cessão de
créditos onerosa e por não ter importância a boa ou má-fé no tocante à solvência do
devedor do título, pois a comissão integra o risco pelo negócio.
Todavia, o contrato de factoring não se resume a cessão de crédito apenas.
Comparando o instituto em relação ao desconto bancário, a diferença está na
inexistência do direito de regresso no factoring.
Pode-se entender a idéia de um contrato bancário atípico que reúne
prestações da cessão de crédito e do mandato e da locação de serviços,
distinguindo-se do desconto porque é uma cessão de crédito sem direito de regresso
contra o cedente. Os fundamentos são os mesmos para ambos: a cessão de
créditos e o recebimento do valor nele expresso, diminuída a comissão, maior no
caso do factoring pois envolve risco.
Há julgados também nesse sentido, conforme se extrai do trecho a seguir:
A operação de factoring, face a elevada comissão cobrada pelo faturizador,
distingue-se da operação bancária de desconto de títulos, razão pela qual o
faturizador assume o risco pelo não pagamento pelo devedor dos títulos
negociados. Duplicata emitida sem a entrega da mercadoria ou sem a
prestação de serviços não podia ser protestada contra o devedor, porque
viola todos os princípios da lei cambiária, sendo irregular. Apelo
desprovido" (TARGS, Apel. 196111561, 7ª Câmara Cível, Juiz Relator
Vicente Barroco de Vasconcelos, 13.11.1996). (23)
Desta forma, tendo em vista a falta de legislação específica, torna-se
possível afirmar que o contrato ou operação de factoring é atípica.
29
Capítulo 2
DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Após estudo acerca das empresas de fomento mercantil, mais conhecidas
como factoring, as instituições financeiras serão objeto de rápida abordagem neste
capítulo, tendo em vista a relevância do conhecimento das mesmas para a
conclusão desta monografia, isto porque não raras às vezes os menos avisados
confundem as atividades desenvolvidas pelas factorings com as dos bancos, o que é
um erro.
Inicialmente, insta ressaltar que o conceito das instituições financeiras nos é
dado pelo próprio legislador, o qual se denota nas disposições da Lei nº 4.595, de 21
de dezembro de 1964.
Com efeito, o artigo 17 da referida lei assim prescreve:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da
legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham
como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação
de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Os bancos, como se depreende do artigo 17 acima citado, executam
operações que envolvem a capitação de dinheiro, a intermediação do crédito e a
aplicação de recursos próprios ou de terceiros.
As instituições financeiras têm suas estruturas afetas ao artigo 18 da
mesma, o qual expressamente deixa consignado que elas dependem, para seu
funcionamento, de autorização do Banco Central do Brasil ou por decreto do Poder
Executivo, in verbis:
Art. 18 da Lei nº 4.595/1964: As instituições financeiras somente poderão
funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da
República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem
estrangeiras.
Portanto, a intermediação de recursos e a captação de capital do público são
atividades privativas das instituições financeiras, de acordo com a Resolução nº
2144/95, do Conselho Monetário Nacional. O exercício por empresas de fomento
mercantil constitui ilícito administrativo, segundo dispõe os artigos 17, 18 e 47, §7º,
da Lei nº 4.595/1964 e traduz repercussões na ordem criminal, conforme artigos 1º e
30
16, da Lei nº 7.492/86. E mais, as factorings que atuam de forma irregular praticam
concorrência desleal para com as instituições financeiras autorizadas a atuar no
mercado financeiro.
Em obra ainda não publicada e gentilmente cedida por uns de seus autores,
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, Maria da Consolação Silva e Carlos Alberto
Danassolo, in Manual do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou
relativas a Títulos e Valores Mobiliários, defendem a idéia de que o conceito de
factoring estatuído pela legislação de regência não é muito claro, conforme se extrai
do trecho a seguir citado:
O conceito de instituição financeira veiculado por intermédio da lei citada,
não é claro e de interpretação fácil. Realmente, o teor do art. 17, em função
de sua pouca clareza e excessiva abrangência, criou uma série de
problemas de caráter interpretativo. Os juristas, todavia, através de um
trabalho sistemático, se esforçaram para, em face deste dispositivo, extrair
um conceito viável de instituição financeira. Ora, classicamente as
instituições financeiras, especialmente os bancos, têm como característica
a intermediação de recursos financeiros. É inclusive este conceito que a
ciência econômica empresta ao termo 26 .
Renomados autores citam ainda Carvalho de Mendonça no que tange aos
objetivos as instituições financeiras, litteris:
Carvalho de Mendonça, por sua vez, ensina:
“Para melhor precisar o conceito jurídico sobre os bancos, na sua vasta
complexidade, podemos dizer que estes são empresas comerciais, cujo
objetivo principal consiste na intromissão entre os que dispõem de capitais
e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para,
sistematicamente, distribuí-los por meio de crédito”. J.X Carvalho de
Mendonça. Tratado de direito comercial brasileiro” 5 ed., Rio de Janeiro,
Livraria Freitas Bastos S A, 1956, vol. VI, 3 parte, p. 14/15. 27
Entretanto, todos convergem para um mesmo entendimento, qual seja, a
atividade fim dos bancos se refere à intermediação de recursos financeiros, tornando
perfunctório maiores debates e/ou discussões acerca do conceito de instituição
financeira, visto que, para o objetivo deste trabalho, o que já expusemos é o
suficiente.
26
SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; SILVA , Maria da Consolação e DANASSOLO, Carlos
Alberto, in Manual do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a
Títulos e Valores Mobiliários (no prelo)
27
SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; SILVA , Maria da Consolação e DANASSOLO, Carlos
Alberto, in Manual do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a
Títulos e Valores Mobiliários (no prelo)
31
2.1 Da Legislação Aplicável
Quanto à legislação aplicável, impende informar que as instituições estão
regidas pela Lei nº 4.595/1964, já citada nesta obra, a qual dispõe sobre a política e
as instituições monetárias, bancárias e creditícia e criou o Conselho Monetário
Nacional. Referida lei foi parcialmente modificada pela Lei nº 7.492/1986.
Esta Lei nº 7.492/1986 foi editada para punir os crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional. Quanto a isso, assim dispõe o art. 16 dessa lei:
Fazer operar, sem a devida autorização ou com autorização mediante
declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores
mobiliários ou de câmbio. Pena de reclusão de 1 (um) a quatro anos, e
multa.
Pela leitura do citado artigo, observa-se, claramente, que qualquer pessoa
natural que fizer operar instituição financeira sem estar munido de autorização, ou
sendo essa falsa, será considerada criminoso.
Antônio Carlos Donini entende para que o cometimento do ilícito o
transgressor terá de preencher os seguintes requisitos:
i) o primeiro, de ordem material, que, nos termos do artigo 1º da Lei em
comento, consiste em ter como atividade a captação, intermediação ou
aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação,
intermediação ou administração de valores mobiliários.
ii)O segundo, de ordem formal, é o de não deter autorização do Banco
Central do Brasil para operar, ou obter referida autorização através de
declaração falsa 28 .
Em suma, estas são as leis mais importantes que regulam as instituições
financeiras.
2.2 Distinção entre factoring e as instituições financeiras
As empresas de factoring não podem ser consideradas como instituições
financeiras, isto por uma razão muita clara, os factorings não realizam atividades
bancárias e tão pouco são reguladas pelo Banco Central do Brasil, diferentemente
dos bancos que são regulados por esta autarquia.
28
DONINI, Antonio Carlos. Manual do Factoring. 1ª ed. São Paulo: Klarear, 2004. 52 p.
32
Por outro lado, em relação ao funcionamento de uma factoring basta sejam
arquivados em Junta Comercial os atos constitutivos.
Com efeito, não há dentre as atividades desenvolvidas pelas empresas de
fomento mercantil a captação de recursos, nem intermediar para emprestar estes
recursos, como fazem os bancos.
Uma factoring não desconta títulos e não faz financiamentos.
Na verdade o factoring, como já visto neste trabalho, é uma atividade
comercial, pois conjuga a compra de direitos de créditos com a prestação de
serviços. Para isso depende apenas e exclusivamente de recursos próprios.
Nesse sentido, as instituições financeiras praticam verdadeira operação
crédito. Por outro lado, uma factoring, obviamente não realiza referida operação.
Trata-se a atividade de factoring de venda, à vista, de um bem móvel (papel
de crédito comercial) e de uma compra, à vista, em dinheiro, desse bem móvel
(recebível mercantil).
Ademais, os bancos captam recursos no mercado e os emprestam. Os
bancos também fazem intermediação de recursos de terceiros. Ou seja, de acordo
com a Lei nº 4.595/1964, as atividades financeiras são aquelas que envolvem a
captação, intermediação ou aplicação de recursos de terceiros. É, portanto,
intermediação de crédito. Desta forma, tem-se que quando capta recursos, são as
instituições financeiras devedoras, por outro lado, quando aplica recursos, são
credoras.
Já as factoring não captam recursos, sendo que as mesmas prestam
serviços e compram créditos (direitos) e, ainda, operam com recursos não captados
do público. Não colocam em risco a poupança popular.
A remuneração de uma instituição financeira ocorre através da cobrança de
juros (remuneração pelo uso do dinheiro durante determinado prazo). Por outro lado,
a remuneração de uma factoring não tem natureza de juros, nem de desconto. É
uma venda e uma compra de bens móveis (papéis de crédito comerciais) que se
opera por intermédio de um preço.
E a principal diferença, as instituições financeiras só podem funcionar se
tiverem autorização do Banco Central do Brasil ou por decreto do Poder Executivo,
33
conforme Lei 4.595/1964. Quanto à factoring, essa não é uma instituição financeira.
Tem atividades mistas atípicas e estão regidas pelo instituto de direito mercantil. Só
operam com pessoas jurídicas, o que não se ver nos bancos, os quais tanto podem
negociar com pessoas jurídicas quanto com pessoa natural.
Desta forma, se conclui que o empresário de factoring não opera uma
instituição financeira, uma vez que a atividade de fomento mercantil não visa à
captação de recursos, intermediação ou aplicação de recursos de terceiros, as quais
estão afetas aos bancos. Porém apenas prestam serviços e compram de créditos
vencíveis com recursos próprios e não de terceiros, mediante preço ajustado.
Resta, portanto, clara a diferença entre as factorings e as instituições, pelo
que não se pode confundi-las.
2.3 Tributação dos Bancos
Sobre a tributação das instituições financeiras importa apenas análise breve
quanto à inegável incidência do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e
Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários, face a pretensão deste trabalho,
que tem por escopo justamente abordar o fato deste tributo não incidir nas
atividades realizadas por uma factoring.
Ademais, os bancos também estão sujeitos à incidência do Imposto de
Renda Pessoa Jurídica e demais contribuições.
Em relação ao IOF sobre as instituições financeiras, essa se mostra
irretorquível, tendo em vista a gama de atividades desenvolvidas pelas mesmas
relacionadas a fatos que importam em incidência da referida exação.
Não restam dúvidas de que o IOF incide sobre as operações de crédito
realizadas pelos bancos.
Nesse caso, temos que o fato gerador é a entrega do montante ou do valor
que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado.
A expressão “operação de crédito” compreende sob qualquer modalidade, inclusive,
abertura de crédito e desconto de títulos.
34
Nessas operações de crédito, onde incide o IOF, aponta-se como
contribuinte as pessoas físicas ou jurídicas tomadoras de crédito. Ressalta-se que as
empresas de factoring não contratam com pessoas físicas, apenas com pessoas
jurídicas.
As instituições financeiras que efetuam operações de crédito são
responsáveis pela cobrança do imposto e pelo recolhimento ao Tesouro Nacional.
Aponta-se como base de cálculo o valor da operação.
Destarte, resta clara a incidência deste imposto – IOF – sobre as instituições
financeiras, haja vista a realização de operações de créditos pelas mesmas.
Por fim, insta destacar que tanto a Constituição Federal quanto o Código
Tributário Nacional não restringem a incidência do IOF sobre as operações de
crédito realizadas apenas por instituição financeira.
35
Capítulo 3
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO, SEGURO OU
RELATIVA A TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
Este terceiro capítulo será dedicado exclusivamente ao Imposto Sobre
Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativa a Títulos e Valores Mobiliários,
onde se trabalhará seus principias aspectos.
A origem deste tributo remota às leis do Imposto do Selo. Esse, quando de
sua cobrança, era pago mediante a aquisição de estampilhas, as quais eram
coladas aos documentos originais, geradores da obrigação tributária, significando
que o imposto devido fora recolhido.
As leis que cuidaram do Imposto do Selo sofreram várias alterações,
passando pela eliminação das estampilhas, inovando através da sistemática do
imposto pago por verba e culminando com sua revogação pela Lei nº 5.143/66.
Desta forma, o Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou
Relativa a Títulos Valores Mobiliários surgiu com a Emenda Constitucional nº 18/65
para substituir o Imposto do Selo, o qual pertencera à União como “imposto sobre
negócios de sua economia, atos e instrumentos regulados por lei federal”, de
incidência meramente mercantil.
3.1 Legislação
O Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativa a
Títulos e Valores Mobiliários está constitucionalmente previsto no art. 153, V, e tendo
as suas normas gerais fixadas nos art. 63 a 67 do Código Tributário Nacional, in
verbis:
Constituição Federal de 1988:
Art. Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
omissis
V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores
mobiliários;
36
Código Tributário Nacional:
Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito,
câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários
tem como fato gerador:
Como já afirmado, o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro
ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários foi instituído pela Lei nº 5.143, de 20 de
outubro de 1966, e o seu regime jurídico foi complementado pelo Decreto-Lei nº
1.783, de 18 de abril de 1980.
Leis posteriores alteraram significativamente a legislação do Imposto Sobre
Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativas a Títulos e Valores
Mobiliários, dentre elas podemos citar a Lei nº 8.033, de 12 de abril de 1990, que
alterou parte do IOF, e a Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994, que regulou as
alíquotas e estabeleceu outras normas sobre o imposto, porém, o Decreto nº 1.612,
de 28 de agosto de 1995, reduziu a zero a alíquota do IOF incidente sobre as
operações de crédito realizadas pelas instituições financeiras que atendiam as
condições estabelecidas em seu art. 1º.
Atualmente o imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguros ou
relativos a títulos e valores mobiliários, ou abreviadamente, como é mais conhecido,
imposto sobre operações financeiras (IOF), cuja administração e cobrança compete
hoje à Secretaria da Receita Federal, está Regulamentado pelo Decreto nº 4.494, de
3 de dezembro de 2002, que consolida em texto único dispositivos de diversas leis e
decretos-leis, além de acordos e convenções internacionais.
3.2 Competência
A competência para instituir o Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio
e Seguro ou Relativa a Títulos e Valores Mobiliários é privativa da União, nos termos
do art. 153, inciso V, da Constituição Federal, e art. 63 do Código Tributário
Nacional, tendo em vista que ao mencionado ente político compete legislar sobre a
matéria, conforme preceitua o art. 22, VII, da Carta Magna, in verbis:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
37
VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;
A referida competência da União se deve ao fato de que este imposto é
empregado como instrumento de intervenção no domínio econômico para atender
aos interesses da política cambial.
Esse também é o entendimento do autor Hugo de Brito Machado, conforme
se denota do trecho adiante citado:
Em se tratando de imposto que se presta como instrumento de política de
crédito, câmbio, seguros e transferência de valores, a competência para
sua instituição há de ser realmente da União Federal, a quem compete
privativamente legislar sobre tal matéria. Realmente, todas as operações
compreendidas no campo da incidência desse imposto são disciplinadas
por lei federal (CF, art. 22, incs. I e VII). 29
Portanto, não resta dúvida de que o imposto sobre operações de crédito,
câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários, ou simplesmente IOF,
como é mais conhecido, é da competência privativa da União, em razão das normas
constitucionais acima citadas e seus recursos destinam-se a formação de reservas
monetárias, aplicáveis de conformidade com a legislação específica.
3.2.1 Delegação de Competência
A função de arrecadar o tributo, fiscalizar e orientar os responsáveis por sua
cobrança e seu recolhimento e aplicar as penalidades cabíveis era do Banco Central
do Brasil.
Paulo Vicente Gomes Carmo nos mostra que a Superintendência de
Seguros Privados (SUSEP), o Banco Nacional da Habitação e o Banco Nacional de
Crédito Cooperativo tinham competência delegada para fiscalizar, apenas junto às
Companhias Seguradoras, junto ás Sociedades de Crédito Imobiliário e às
Associações de Poupança e Empréstimo e junto às Cooperativas de Crédito,
respectivamente, a aplicação das normas estipuladas no Regulamento 30 .
A referida competência foi alterada pelo o artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.471,
de 1º de setembro de 1988, bem como pelo art. 61 do Decreto nº 4.494, de 3 de
dezembro de 2002, in verbis:
29
30
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 349 p.
GOMES CARMO, Paulo Vicente. Manual do IOF. São Paulo: Frase, 1995. 51 p.
38
Decreto-Lei nº 2.471/88:
Art. 3° Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da
contribuição e do adicional a que alude o art. 1°, bem assim do imposto
sobre operações de crédito, câmbio e seguro e sobre operações relativas a
títulos e valores mobiliários (IOF), incluídas as atividades de arrecadação,
tributação e fiscalização.
§ 1° No exercício das atribuições que lhe são transferidas na forma deste
artigo, a Secretaria da Receita Federal, por intermédio de seus agentes
fiscais, poderá proceder ao exame de documentos, livros e registros,
independentemente de instauração de processo.
§ 2° O processo administrativo de determinação e exigência dos tributos
referidos neste artigo, bem assim o de consulta sobre a aplicação da
respectiva legislação, serão regidos pelas normas expedidas nos termos do
art. 2° do Decreto-Lei n° 822, de 5 de setembro de 1969.
§ 3° O disposto no parágrafo anterior aplica-se, inclusive, aos processos
instaurados anteriormente à vigência deste Decreto-Lei.
Decreto nº 4.494/02:
Art. 61. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração do IOF,
incluídas as atividades de arrecadação, tributação e fiscalização (DecretoLei nº 2.471, de 1988, art. 3º).
§ 1º No exercício de suas atribuições, a Secretaria da Receita Federal, por
intermédio de seus agentes fiscais, poderá proceder ao exame de
documentos, livros e registros dos contribuintes do IOF e dos responsáveis
pela sua cobrança e recolhimento, independentemente de instauração de
processo (Decreto-Lei nº 2.471, de 1988, art. 3º, § 1º).
§ 2º A autoridade fiscal do Ministério da Fazenda poderá proceder a
exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação
de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas
praticadas, inclusive em relação a terceiros (Lei nº 8.021, de 1990, art. 7º).
§ 3º As informações a que se refere o § 2º deverão ser prestadas no prazo
máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação (Lei nº 8.021, de
1990, art. 7º , § 1º).
§ 4º As informações obtidas com base neste artigo somente poderão ser
utilizadas para efeito de verificação do cumprimento de obrigações
tributárias (Lei nº 8.021, de 1990, art. 7º, § 2º).
§ 5º As informações, fornecidas de acordo com as normas regulamentares
expedidas pelo Ministério da Fazenda, deverão ser prestadas no prazo
máximo de dez dias úteis contados da data da ciência da solicitação,
aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade
prevista no art. 57 deste Decreto.
Assim, de acordo com o art. 3º do Decreto-Lei nº 2.471/8 e o art. 61 do
Decreto nº 4.494/02, compete à Secretaria da Receita Federal a administração do
Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e
39
Valores Mobiliários, incluídas as atividades de arrecadação, tributação e fiscalização,
e no exercício de suas atribuições, o referido órgão, por meio de seus agentes
fiscais, poderá proceder ao exame de documentos, livros e registros dos
contribuintes
e
dos
responsáveis
pela
sua
cobrança
e
recolhimento 31 ,
independentemente da instauração de processo.
Destarte, tem-se como objetivo principal da Secretaria da Receita Federal,
ao exercer a competência acima descrita, o acompanhamento permanente da
autuação das instituições responsáveis pela cobrança e pelo recolhimento do
imposto, notadamente quanto ao cumprimento das diretrizes baixadas pelas
autoridades fazendárias.
Valendo-nos novamente das lições de Paulo Vicente Gomes Carmo, para
quem para atingir os fins acima, a ação controladora da Receita Federal
compreende as seguintes atividades:
- Verificação periódica dos procedimentos adotados pelas instituições
responsáveis pela cobrança e pelo recolhimento, mediante aferição da
origem e legitimidade de seus registros contábeis. Para tanto, a Secretaria
da Receita Federal, por intermédio de seus Auditores Fiscais, poderá
proceder ao exame de documentos livros e registros, independentemente
de instauração de processo.
- Realização, sempre que necessário, de estudos para esclarecer pontos
controvertidos e fixar critérios de orientação.
- Arrecadação do imposto, por intermédio da rede bancária credenciada.
- Controle do produto da arrecadação do imposto no Banco Central do
Brasil e da inscrição de seu montante em “Receita da União. 32
Desta forma, estando o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio,
Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários sobre a administração da
Secretaria da Receita Federal, qualquer procedimento relacionado ao mesmo
passará inevitavelmente pelo crivo daquele órgão arrecadador.
3.3 Características do IOF
31
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Tributário. 18. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. 922 p.
32
GOMES CARMO, Paulo Vicente. Manual do IOF. São Paulo: Frase, 1995. 51 p.
40
Não se poderia deixar de fora deste estudo a análise, mesmo que breve,
acerca das principais características do Imposto sobre Operações de Crédito,
Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários, ou simplesmente IOF.
Assim, poderemos apontar as seguintes características do Imposto Sobre
Operação de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários:
Natureza Fiscal: o Imposto sobre Operação de Crédito, Câmbio, Seguro ou
Relativas a Títulos e Valores Mobiliários tem finalidade predominantemente
extrafiscal. Essa função de extrafiscalidade tem por fim perseguir objetivos diversos
dos meramente arrecadatórios de recursos, visando privilegiar circunstâncias
sociais, políticas ou econômicas relevantes ao interesse público.
Justificando a função extrafiscal Luiz Emygdio F. da Rosa Júnior entende
que a razão de ser se deve ao fato de que as alíquotas desta exação podem ser
alteradas pelo Poder Executivo sem a observância de alguns princípios
constitucionais tributários, senão vejamos:
Fim extrafiscal dominante, porque o Poder Executivo pode alterar suas
alíquotas para ajustá-las aos objetivos da política monetária (CF, art. 153,
§1º e CTN, art. 65), sendo, portanto, imposto flexível e não se subordina ao
princípio da anterioridade da lei fiscal (CF, art. 150, §1º). O art. 67 do CTN
preceitua que a receita líquida do IOF destina-se à formação de reservas
monetárias, sendo a norma inconstitucional porque afronta o art. 167, IV,
da CF, que não permite a vinculação de imposto a órgão, fundo ou
despesa, salvo as exceções constantes e do §4º do mesmo artigo 33 .
Arrematando a questão relacionada à natureza extrafiscal do imposto sobre
operação de crédito, câmbio, seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários, Hugo
de Brito Machado assim deixa consignado:
Efetivamente o IOF é muito mais um instrumento de manipulação da
política de crédito, câmbio e seguro, assim como de títulos e valores
mobiliários, do que um simples meio de obtenção de receitas, embora seja
bastante significativa a sua função fiscal, porque enseja a arrecadação de
somas consideráveis 34 .
Percebe-se que o renomado tributarista, embora considere que o Imposto
sobre Operação de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e Valores
33
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Tributário. 18. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. 908 p.
34
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 347 p.
41
Mobiliários tenha natureza extrafiscal, não nega que o mesmo também desenvolve a
função fiscal.
Não há dúvidas quanto à extrafiscalidade do Imposto sobre Operação de
Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários, visto que o
mesmo se presta como meio de privilegiar circunstâncias sociais, políticas ou
econômicas relevantes ao interesse público. Também não se pode desconsiderar
que o IOF arrecada valores significativos aos cofres públicos.
Imposto Real: o Imposto Sobre Operação de Crédito, Câmbio, Seguro ou
Relativas a Títulos e Valores Mobiliários é um imposto real, isto porque abstrai os
elementos subjetivos relativos à capacidade contributiva, visto que as operações
financeiras são oneradas independentemente de seu resultado, sem retratar a real
capacidade econômica do contribuinte.
Lançamento: o lançamento do Imposto Sobre Operação de Crédito,
Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários é feito por
homologação. Na espécie, uma vez ocorrido o evento previsto na norma, que
desemboca na obrigação tributária, o contribuinte, por sua conta e risco, individualiza
o crédito tributário, indicando, para tanto, a sua natureza, a base de cálculo, alíquota
e valor a recolher, efetuando, em seguida, o pagamento do montante apurado.
O reconhecimento do IOF como sendo imposto sujeito ao lançamento é feito
pela jurisprudência, conforme se denota no julgado abaixo citado:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IOF.
RETENÇÃO NA FONTE. TERMO INICIAL.
1. O prazo para pleitear a restituição do IOF, por se tratar de tributo
sujeito a lançamento por homologação, é de 5 (cinco) anos, contados a
partir da retenção indevida na fonte, acrescidos de mais um qüinqüênio,
computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o
quantum devido a título de tributo. Jurisprudência consolidada da Primeira
Seção 35 . (grifo do autor)
A doutrina também acompanha o mesmo entendimento acima apontado, no
sentido de que IOF é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, conforme
artigo extraído do site consultor jurídico, in verbis:
35
Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=623513&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>.
Acesso em: 10 ago. 2007.
42
Sob essa ótica, por exemplo, são compatíveis com o ‘lançamento por
homologação’ por se ajustarem integralmente à hipótese prevista no artigo
150 do CNT: O Imposto sobre a Renda, o IOF, os impostos sobre o
comércio exterior (II e IE), a CPMF, o ICMS, o ISS, o ITR e as
contribuições especiais em geral 36 .
Competência: conforme já visto em tópico específico neste trabalho, o
Imposto Sobre Operação de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos e
Valores Mobiliários é da competência privativa da União, de acordo com o artigo
153, V, da Constituição Federal.
Assim, desnecessários maiores esclarecimentos acerca da mesma.
3.4. Hipótese de Incidência e Base de Cálculo
O IOF incide sobre as operações de créditos, operação de câmbio,
operações de seguro realizadas por seguradora, operações relativas a títulos e
valores mobiliários, operações com ouro ativo financeiro ou instrumento cambial,
artigo 2º, do Decreto nº 4.494/02 37 .
Visando facilitar o entendimento acerca desta exação, a abordagem das
hipóteses de incidências da mesma, bem como de sua base de cálculo, será feita de
maneira a individualizar cada operação a ser tributada, ou seja, IOF sobre as
operações de crédito, IOF sobre operações de câmbio, IOF sobre operações de
36
RODRIGUES, Gesiel de Souza. Lançamento por homologação Fisco tem de analisar atos no
prazo de cinco anos. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/54082,1>. Acesso em:
17 ago. 2007.
37
Art. 2º O IOF incide sobre:
I - operações de crédito realizadas:
a) por instituições financeiras (Lei nº 5.143, de 20 de outubro de 1966, art. 1º);
b) por empresas que exercem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a
pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de
prestação de serviços (factoring) (Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 15, § 1º, inciso III,
alínea "d", e Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 58);
c) entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física (Lei nº 9.779, de 19 de janeiro
de 1999, art. 13).
II - operações de câmbio (Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994, art. 5º);
III - operações de seguro realizadas por seguradoras (Lei nº 5.143, de 1966, art. 1º);
IV - operações relativas a títulos e valores mobiliários (Lei nº 8.894, de 1994, art. 1º);
V - operações com ouro ativo financeiro ou instrumento cambial (Lei nº 7.766, de 11 de maio de
1989, art. 4º).
§ 1º A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à
emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de uma mesma operação de crédito (Lei
nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 63, parágrafo único).
§ 2º Exclui-se da incidência do IOF referido no inciso I a operação de crédito externo, sem
prejuízo da incidência definida no inciso II deste artigo.
43
seguro, IOF sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários e ainda o IOF
sobre as operações de ouro ativo financeiro.
Iniciaremos esse estudo através de análise acerca da incidência do IOF
sobre as operações de crédito.
3.4.1 Incidência do IOF sobre as operações de crédito
Nesse sentido, incide o IOF sobre as operações de crédito, tendo como fato
gerador a entrega do respectivo valor que constitua o objeto da obrigação ou
colocação à disposição do interessado.
A Lei nº 5.143/66, instituidora do IOF, define, em seu artigo 1º, o fato gerador
nas operações de crédito, conforme se verifica abaixo:
Art 1º O Impôsto sôbre Operações Financeiras incide nas operações de
crédito e seguro, realizadas por instituições financeiras e seguradoras, e
tem como fato gerador:
I - no caso de operações de crédito, a entrega do respectivo valor ou
sua colocação à disposição do interessado;
Essa hipótese de incidência também está devidamente prevista no Código
Tributário Nacional, em seu artigo 63, inciso I, in verbis:
Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito,
câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários
tem como fato gerador:
I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total
ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou
sua colocação à disposição do interessado;
Incumbe ainda ressaltar que o Regulamenta do Imposto sobre Operações
de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF
trata da seguinte forma a questão da incidência deste imposto sobre as operações
de crédito:
Art. 3º O fato gerador do IOF é a entrega do montante ou do valor que
constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do
interessado.
Pelas citações acima, verifica-se que a entrega, total ou parcial, do valor
que constitua o objeto da obrigação tributária, ou a sua colocação à disposição do
44
interessado, é o bastante para se ter caracterizada a hipótese de incidência do IOF
sobre as operações de crédito.
Mas que operações são essas? O que as caracteriza? Respostas às essas
indagações nos levarão a uma melhor compreensão deste tributo.
Com efeito, tem-se uma operação de crédito sempre que o operador se
obriga a prestação futura, concernente ao objeto do negócio que se funda apenas na
confiança que a solvabilidade do devedor inspira. Verifica-se ainda operação de
crédito quando alguém efetua uma prestação presente contra a promessa de uma
prestação futura 38 .
Assim, operação de crédito é permitir a troca de bens presentes por bens
futuros. Onde se tem uma relação na qual se atribui um valor presente a
determinada pessoa mediante assunção de uma contraprestação futura. É de dizer,
é algo que dá hoje para receber amanhã.
Referidas operações são muito bem observadas no mercado de crédito de
que participam as Instituições Financeiras.
No mercado de crédito os Bancos se intrometem entre o cedente e o
cessionário do crédito, viabilizando a mobilização na economia da poupança
nacional. Neste caso, a instituição financeira toma o elemento monetário do
poupador, para repassá-lo, posteriormente, ao tomador, ou seja, a moeda circula
entre aquele que tem excesso de recursos monetários para aquele que tem carência
de dinheiro. Dessa forma, a instituição financeira faz circular a moeda, ou seja, têmse os bancos atuando como intermediários.
Como já afirmado em capítulo anterior quando capta recursos junto ao
público a entidade financeira assume uma posição devedora perante o doador de
recursos, ao passo que quando repassa os valores captados aos tomadores de
crédito, ela passa a integrar o pólo credor da relação creditícia.
Assim, no mercado de crédito as entidades financeiras são partes nas
relações jurídicas respectivas, assumindo riscos e sendo sujeitos de direitos e
obrigações das operações de crédito realizadas.
38
Hugo de Brito Machado define operação: quando o operador se obriga a prestação futura, concernente ao
objeto do negócio que se funda apenas na confiança que a solvabilidade do devedor inspira (Pedro Nunes). Ou,
então, quando alguém efetua uma prestação presente contra a promessa de uma prestação futura (Luiz Souza
Gomes). Está sempre presente no conceito de operação de crédito a idéia de troca de bens presentes por bens
futuros, daí por que se diz que o crédito tem dois elementos essenciais, a saber, a confiança e o tempo (Luiz
Emygdio da Rocha Júnior)” (2006, p. 353).
45
A expressão operação de crédito compreende as operações de empréstimo
sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito e desconto de títulos, mútuo
de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa
física, conforme estatui o § 4º, do artigo 3º, do Decreto nº 4.494/02 39 .
A incidência do IOF nas operações de crédito só ocorre uma vez, ainda que
esteja representada pela emissão, transmissão, pagamento ou resgate de títulos ou
valores mobiliários, que também é fato gerador dos referido imposto.
A referida restrição está prevista no parágrafo único do art. 63 do CTN, bem
como no art. 2º, do Regulamento do IOF, senão vejamos:
Código Tributário Nacional:
Código Tributário Nacional:
Art. 63 (...)
Parágrafo único. A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso
IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título
representativo de uma mesma operação de crédito.
Regulamento Geral do IOF:
Art. 2º (...)
§ 1º A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e
reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título
representativo de uma mesma operação de crédito
Dessa forma, não existe dupla incidência do IOF, devendo o legislador optar
por tributar a emissão, transmissão, pagamento ou resgate de títulos e valores
mobiliários ou a operação de crédito.
3.4.2 Base de Cálculo
39
§ 4º A expressão "operações de crédito" compreende as operações de:
I - empréstimo sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito e desconto de títulos
(Decreto-Lei nº 1.783, de 18 de abril de 1980, art. 1º, inciso I);
II - alienação, à empresa que exercer as atividades de factoring, de direitos creditórios
resultantes de vendas a prazo (Lei nº 9.532, de 1997, art. 58);
III - mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa
física
46
Em relação às operações de crédito, a base de cálculo do IOF é o montante
da obrigação, compreendendo o principal e os juros, conforme o artigo 64, do
Código Tributário Nacional 40 .
Oportuno ressaltar que o art. 2º, I, da Lei nº 5.143/66 41 estabelece como
sendo a base de cálculo do IOF nas operações de crédito o valor global dos saldos
das operações de empréstimo de abertura de crédito e de desconto de títulos
apurados mensalmente.
3.4.3 Incidência do IOF sobre operações de câmbio
Nas operações de câmbio, o fato gerador do IOF ocorre pela entrega da
moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou a sua
colocação à disposição do interessado, por um montante equivalente a moeda
estrangeira ou nacional ou posta à disposição por este.
Assim, verifica-se que o fato gerador dessa exação ocorre na efetivação da
operação de câmbio ou na entrega do documento que a represente.
Com efeito, estabelece o inciso II, do art. 63, do Código Tributário Nacional,
in verbis:
Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito,
câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários
tem como fato gerador:
(...)
II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de
moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua
colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda
estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;
Ao tratar do fato gerador do IOF sobre as operações de câmbio, o
Regulamento Geral desta exação assim deixa consignado:
40
Art. 64. A base de cálculo do imposto é:
I - quanto às operações de crédito, o montante da obrigação, compreendendo o principal e os
juros;
41
Art 2º Constituirá a base do impôsto:
I - nas operações de crédito, o valor global dos saldos das operações de empréstimo, de
abertura de crêdito, e de desconto de títulos, apurados mensalmente;
47
Art. 11. O fato gerador do IOF é a entrega de moeda nacional ou
estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à
disposição do interessado, em montante equivalente à moeda estrangeira
ou nacional entregue ou posta à disposição por este (Lei nº 5.172, de 1966,
art. 63, inciso II).
Parágrafo único. Ocorre o fato gerador e torna-se devido o IOF no ato da
liquidação da operação de câmbio.
Dos dispositivos citados, percebe-se que a operação de câmbio é a troca da
moeda de um país pela do outro, fato este que faz incidir o IOF, nos termos da lei de
regência.
Essas operações de compra e venda de moeda estrangeira ou de papéis
que as representem são realizadas no mercado de câmbio. Somente as instituições
financeiras, devidamente autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou
por decreto do Poder Executivo, podem praticá-las.
Essas operações têm um caráter instrumental, tendo em vista que se
destinam a viabilizar o fluxo de capitais para dentro e para fora do País. 42
Assim, os detentores e necessitados de crédito, através dessas operações
de câmbio, realizam suas operações no mercado de crédito, bem como no mercado
de capitais.
Sobre as operações de câmbio esclarecedoras são os ensinamentos de
Roberto Quiroga Mosqueira, litteris:
A operação de câmbio, em síntese, encerra o comércio de dinheiro. Mais
especificadamente, o comércio de moeda estrangeira. No caso, ela tem um
preço que é ditado pelo sistema monetário internacional e sua referência
estará atrelada ao preço de referência que lhe atribuir a moeda nacional.
Neste particular, as funções da moeda como meio de troca são manifestos.
A moeda estrangeira, na hipótese, é vista como uma mercadoria qualquer
que precisa ser dimensionada em termos valorativos com a moeda
nacional respectiva. Em concreto, a moeda estrangeira para esse fim não é
moeda, uma vez que a sociedade e, por conseqüência, o Direito não lhe
atribui as funções a ela inerentes e em itens anteriores expostas. A moeda
estrangeira não serve como meio de pagamento, por exemplo, em nosso
País; Da mesma forma, não é um denominador comum, devidamente
considerado pelo Direito positivo, frente a todas as demais coisas
existentes na natureza. A moeda estrangeira, outrossim, é um
denominador comum de valor de troca, uma vez que tal papel é
42
MOSQUERA, Roberto Quiroga. Direito monetário e tributação da moeda. São Paulo: Dialética, 2006, p. 89.
48
desempenhado pela moeda nacional. Em suma, a moeda estrangeira é
objeto do comércio em nosso País, como qualquer outra mercadoria 43 .
Assim sendo, uma operação de câmbio envolve a negociação realizada com
moeda estrangeira, onde ocorre a troca da moeda de um país pela de outro.
As operações de câmbio se observam, por exemplo, quando uma pessoa
vai viajar para o exterior e precisa de dinheiro para sua estada ou para suas
compras. O banco vende a essa pessoa moeda estrangeira (recebe moeda nacional
e lhe entrega moeda estrangeira). Quando essa pessoa retorna do exterior e ainda
possui algum dinheiro do país que visitou, o banco compra a moeda estrangeira e
lhe entrega moeda nacional.
Essas operações são realizadas no mercado de câmbio flutuante, temos
ainda as operações de câmbio realizadas no mercado livre, como no caso em que
uma empresa visa exportar automóveis.
As operações em comento são formalizadas por meio de um contrato de
câmbio. Neste, constam informações relativas à moeda estrangeira que uma pessoa
está comprando ou vendendo, à taxa contratada, ao valor correspondente em
moeda nacional e aos nomes dos compradores e vendedores.
Destas operações em que há troca de moeda nacional por moeda
estrangeira, ou vice-versa, resulta na incidência do Imposto sobre Operações de
Câmbio.
3.4.4 Base de Cálculo
Nos casos de incidência do IOF sobre operações de câmbio a base de
cálculo é o montante em moeda nacional recebido, entregue ou posto à disposição,
correspondente ao valor em moeda estrangeira, da operação de câmbio. Eventuais
bonificações também integram a base de cálculo. E, nas operações de câmbio
destinadas à liquidação de compromisso oriundo de financiamento à importação, a
base de cálculo será constituída apenas das parcelas de capital. Por fim, no que
tangem à operação de câmbio relativa ao pagamento de importação que englobe
valor de comissão devida a agente, no país, a base de cálculo será a parcela
43
MOSQUERA, Roberto Quiroga. Direito monetário e tributação da moeda. São Paulo: Dialética, 2006. 89 p.
49
efetivamente remetida ao exterior, quando o valor da comissão for pago ao agente,
no País, em "conta gráfica" ou o valor efetivamente aplicado na liquidação do
contrato de câmbio, deduzida a parcela correspondente à comissão que, prévia e
comprovadamente, tenha sido paga ao agente, no País, mediante transferência do
exterior, nos termos do artigo 13 44 do Regulamento Geral da exação em comento.
Assim, a base de cálculo corresponde ao valor da operação cambial
realizada.
3.4.5 IOF Sobre Operações de Seguro
O IOF também incide sobre as operações de seguro, tendo como fato
gerador a sua efetivação pela emissão de apólice ou documento equivalente,
recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável.
A incidência do IOF sobre as operações de câmbio está prevista no artigo
63, III, do Código Tributário Nacional, verbis:
Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito,
câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários
tem como fato gerador:
(...)
44
Art. 13. A base de cálculo do IOF é o montante em moeda nacional, recebido, entregue ou posto à
disposição, correspondente ao valor, em moeda estrangeira, da operação de câmbio (Lei nº 5.172, de
1966, art. 64, inciso II).
§ 1º As bonificações eventualmente pactuadas integram a base de cálculo.
§ 2º Na operação de câmbio destinada à liquidação de compromisso oriundo de financiamento à
importação, a base de cálculo será constituída apenas das parcelas de capital.
§ 3º Na operação de câmbio relativa ao pagamento de importação que englobe valor de comissão
devida a agente, no País, a base de cálculo será:
I - a parcela efetivamente remetida ao exterior, quando o valor da comissão for pago ao agente, no
País, em "conta gráfica";
II - o valor efetivamente aplicado na liquidação do contrato de câmbio, deduzida a parcela
correspondente à comissão que, prévia e comprovadamente, tenha sido paga ao agente, no País,
mediante transferência do exterior.
50
III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da
apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma
da lei aplicável;
O Regulamento Geral do IOF, ao tratar da exação ora discutida, deixou
consignado que o seu fato gerador é o recebimento do prêmio, bem como que a
expressão operação de câmbio compreende seguros de vida e congêneres, seguro
de acidentes pessoais e do trabalho, seguros de bens, coisas e outros não
especificados, senão vejamos:
Art. 19. O fato gerador do IOF é o recebimento do prêmio.
§ 1º A expressão "operações de seguro" compreende seguros de
vida e congêneres, seguro de acidentes pessoais e do trabalho, seguros de
bens, valores, coisas e outros não especificados (Decreto-Lei nº 1.783, de
1980, art. 1º, incisos II e III).
§ 2º Ocorre o fato gerador e torna-se devido o IOF no ato do
recebimento total ou parcial do prêmio.
Quanto à operação de seguro, o artigo 757, do Código Civil, define como
contrato de seguro o contrato em que o segurador se obriga, mediante o pagamento
de um prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoas ou à
coisas, contra risco predeterminados 45 .
Desta forma, a operação de seguro visa garantir um interesse legítimo do
segurado contra riscos predeterminados no contrato.
A expressão operações de seguro compreende seguros de vida,
congêneres, seguro de acidentes pessoais, do trabalho, seguro de bens, valores,
coisas e outros não especificados.
A operação de seguro, portanto, é o contrato pela qual se garante algo
conta o risco de eventual dano.
Assim, diante da hipótese de incidência, a qual está consubstanciada no ato
de recebimento total ou parcial do prêmio, torna-se devido o IOF.
3.4.6 Base de Cálculo
45
Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a
garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.
51
Nas operações de seguro a base de cálculo corresponde ao valor do prêmio
pago, conforme estabelecem o artigo 21 do Regimental Geral do IOF e o artigo 64,
III, do CTN, verbis:
Regulamento:
Art. 21. A base de cálculo do IOF é o valor dos prêmios pagos (Decreto-Lei
nº 1.783, de 1980, art. 1º, incisos II e III).
Código Tributário Nacional:
Art. 64. A base de cálculo do imposto é:
(...)
III - quanto às operações de seguro, o montante do prêmio;
Através da leitura dos dispositivos acima, verifica-se que o pagamento do
prêmio, em se tratando de operações de seguro, é suficiente para caracterizar a
base de cálculo da exação em comento.
3.4.7 - IOF sobre Títulos e Valores Mobiliários
O IOF sobre operações de títulos e valores mobiliários tem como fato gerador
a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes títulos.
Com efeito, o artigo 63, IV, do Código Tributário Nacional assim prescreve:
Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito,
câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários
tem como fato gerador:
(...)
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a
emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei
aplicável.
Por sua vez, o Regulamento do IOF, quanto ao fato gerador, estabelece em
seu artigo 25:
Art. 25. O fato gerador do IOF é a aquisição, cessão, resgate, repactuação
ou pagamento para liquidação de títulos e valores mobiliários
Em relação ao que venha a ser a operação da qual incide a exação, ora
debatida, esclarecedoras são as lições de Hugo de Brito Machado:
52
Operações relativa a títulos e valores mobiliários é aquela que implica
transferência de propriedade desses títulos. Por títulos e valores mobiliários
se há de entender os papéis representativos de bens ou direitos. podem
representar direitos de propriedade de bens, como acontece com os títulos
de participação societária, que corresponde parcelas do direito de
propriedade sobre o patrimônio social, ou direitos de crédito, como
acontece com os papéis relativos a financiamentos 46 .
Assim, uma vez ocorrido o fato gerador, torna-se devido o IOF no ato da
realização das operações acima referidas.
3.4.8 Base de Cálculo
A base de cálculo do IOF sobre operações acima está disciplinada nos
artigos 64, IV, do Código Tributário Nacional, bem como no art. 27 do Regulamento
Geral do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro e Relativas a Títulos
e Valores Mobiliários, que adiante estão citados:
Código Tributário Nacional:
Art. 64. A base de cálculo do imposto é:
(...)
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários:
Regulamento Geral do IOF:
Art. 27. A base de cálculo do IOF é o valor (Lei nº 8.894, de 1994, art. 2º,
II):
I - de aquisição, resgate, cessão ou repactuação de títulos e valores
mobiliários;
II - da operação de financiamento realizada em bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros, e assemelhadas;
III - de aquisição ou resgate de quotas de fundos de investimento e de
clubes de investimento;
IV - do pagamento para a liquidação das operações referidas no inciso
I, quando inferior a noventa e cinco por cento do valor inicial da operação.
Desta forma, a base de cálculo será o valor da aquisição, do resgate,
cessão ou repactuação de títulos e valores mobiliários, bem como o valor da
operação de financiamento realizada em bolsa de valores, e, ainda, o valor da
46
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 349 p.
53
aquisição ou resgate de quotas de fundos de investimentos e de clubes de
investimento.
Considera-se, ainda, base de cálculo do IOF o valor do pagamento para a
liquidação das operações de que trata o inciso I do artigo 27, do Regulamento,
quando inferior a noventa e cinco por cento do valor inicial da operação.
3.4.9 IOF Sobre Ouro Como Ativo Financeiro
O ouro entendido como ativo financeiro ou instrumento cambial sujeita-se
exclusivamente a incidência do IOF.
Essa incidência está prevista no art. 153, §5º, da CF/88, in verbis:
Art. 153 Compete à União instituir imposto sobre:
(...)
§5º O ouro, quando definido em lei com ativo financeiro ou instrumento
cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o
inciso V do caput deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota
mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da
arrecadação no seguintes termos:
Portanto, a nossa Carta Magna prever a hipótese de incidência do IOF
sobre o ouro, todavia, somente quando se tratar ativo financeiro ou instrumento
cambial. O legislador ordinário será o responsável por definir o que venha a ser ouro
entendido como ativo financeiro ou instrumento cambial.
Entende-se ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial, desde sua
extração, inclusive o ouro que, em qualquer estado de pureza, em bruto ou refinado
for destinado ao mercado financeiro ou à execução de política cambial do País, em
operação realizada com a interveniência de instituição integrante do Sistema
Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central.
3.4.10 Base de Cálculo
Em relação à base de cálculo, tem-se que é o preço de aquisição do ouro
desde que dentro dos limites de variação da cotação vigente no mercado doméstico
no dia da operação.
54
Por outro lado, em se tratando de ouro físico, oriundo do exterior, o preço de
aquisição, em moeda nacional, será determinado com base no valor de mercado
doméstico na data do desembaraço aduaneiro.
3.5. Contribuintes e Responsáveis
Caberá, agora, breve exposição acerca de que são os contribuintes do IOF,
bem como os seus responsáveis, seja quando a incidência se relacionar às
operações de crédito, câmbio, seguro, operações de titulo e valores mobiliaários,
seja quando recair sobre as operações de ouro, esse entendido como ativo
financeiro ou instrumento cambial.
3.5.1 IOF Sobre Operações de Crédito
São contribuintes do IOF as pessoas físicas ou jurídicas tomadoras de
crédito, nos termos do artigo 4º, do Regulamento Geral dessa exação.
Os responsáveis pela cobrança do IOF são as instituições financeiras que
efetuaram a operação de crédito objeto da incidência do aludido imposto.
Outrossim, também são responsáveis a pessoa jurídica que conceder o
crédito nas operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros.
3.5.2 IOF Sobre Operações de Câmbio
Quanto à incidência do IOF operações de câmbio, os contribuintes serão os
compradores ou vendedores de moeda estrangeira nas operações referentes às
transferências financeiras para o ou do exterior, respectivamente, compreendendo
as operações de câmbio manual, conforme estatui o artigo 12 do Regulamento do
IOF.
Ademais, as instituições autorizadas a operar com câmbio serão os
responsáveis pela sua cobrança.
3.5.3 IOF Sobre Operações de Seguro
55
Nos termos do Regulamento Geral do IOF, são contribuintes desta exação,
quando a mesma incidir sobre as operações de seguro, as pessoas físicas ou
jurídicas seguradas (artigo 20).
As seguradoras ou instituições financeiras encarregadas da cobrança do
prêmio serão os responsáveis desta exação. A responsabilidade abrange a
cobrança bem como o seu recolhimento.
3.5.4 IOF Sobre Operações de Títulos e Valores Mobiliários
Quando a hipótese de incidência do IOF for a operações relativas a títulos e
valores mobiliários, teremos como contribuintes os adquirentes de títulos ou valores
mobiliários e os titulares de aplicações financeiras, bem como as instituições
financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do
Brasil, na hipótese prevista no inciso IV do art. 27 do Regulamento Geral do IOF.
3.5.5 IOF Sobre Operações Com Ouro Ativo Financeiro ou Instrumento Cambial
Por fim, quando a incidência recair sobre o ouro, hipótese citada no
preâmbulo, serão contribuintes as instituições autorizadas pelo Banco Central do
Brasil que efetuarem a primeira aquisição do ouro, ativo financeiro ou instrumento
cambial.
3.6. Alíquota
Quanto à alíquota do IOF, importa apenas ressaltar que a mesma, nos
termos do artigo 153, §1º, da Constituição Federal, poderá ser alterada por ato do
Poder Executivo, constituindo essa alteração uma exceção ao princípio da
legalidade.
É dizer, as alíquotas deste imposto podem ser alteradas mediante norma
editada pelo Poder Executivo, desde que atendidas as condições e os limites fixados
em lei.
56
O IOF poderá, ainda, ser exigido no mesmo exercício financeiro em que
ocorrera a alteração da alíquota por ato executivo, ou seja, a alteração alíquota
também constitui uma exceção ao princípio da anterioridade, artigo 150, §1º, da
Constituição Federal.
3.7. IOF Sobre as Factorings
Por derradeiros, com a edição da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997,
que alterou a legislação tributária, o IOF passou a incidir sobre operações creditícias
realizadas por empresas de factorig, conforme estabeleceu seu artigo 58, in verbis:
Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as
atividades relacionadas na alínea "d" do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei
nº 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a
prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito,
câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários - IOF às
mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo
praticadas pelas instituições financeiras.
Assim, após a vigência da citada lei, as empresas de factoring viram suas
operações serem objeto de incidência do Imposto Sobre Operações de Crédito,
Câmbio, Seguro e Relativas a Títulos e Valores Mobiliários.
A incidência desta exação sobre as alienações em comento será objeto de
estudo no capítulo seguinte.
57
Capítulo 4
Crítica à Incidência do IOF sobre as Factorings
4.1. Introdução à Questão de Direito
A questão de direito cinge-se ao dispositivo estampado no artigo 58, da Lei
nº 9.532/1997, que, embora citado acima, torna-se necessário citá-lo novamente
neste tópico, a fim de reforçar o teor do mesmo, in verbis:
Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as
atividades relacionadas na alínea "d" do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei
nº 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a
prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito,
câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários - IOF às
mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo
praticadas pelas instituições financeiras.
A pergunta que se faz é se essa incidência do Imposto Sobre Operações de
Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários sobre as
atividades de factorings se apresenta maculada de algum vício.
Com efeito, a questão prática tem os seguintes aspectos:
1) uma lei determinando a incidência do IOF sobre as atividades
desenvolvidas por factoring;
2) questionamentos acerca da constitucionalidade dessa incidência.
Portanto, será esse o contexto em torno do qual será a discussão adiante,
onde se apontará os diferentes entendimentos em relação à cobrança da referida
exação.
4.2. A origem do problema
A Lei nº 5.143/1966 que institui o tributo em espécie estabeleceu, em seu
artigo 1º 47 , que o Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas
47
Art. 1º O Imposto sobre Operações Financeiras incide nas operações de crédito e seguro,
realizadas por instituições financeiras e seguradoras, e tem como fato gerador:
58
a Títulos e Valores Mobiliários incidiria sobre as operações de crédito e seguros
realizadas por instituições financeiras.
Sobreveio, contudo, a Lei nº 9.532/1997, alterando o regramento até então
vigente sobre a matéria.
Assim, estabeleceu o art. 58, da Lei nº 9.532/1997, que a pessoa física ou
jurídica que alienar à empresa que exercer as atividades relacionadas na alínea “d”,
do inciso III, do §1º, do art. 15, da Lei nº 9.249/1995, direitos creditórios resultantes
de vendas a prazo, se sujeita à incidência do imposto sobre operações de crédito,
câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários – IOF, às mesmas
alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas
instituições financeiras.
Com efeito, a Lei nº 9.249/1995 dispõe sobre o imposto de renda das
pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e
apresenta em seu art. 15, §1º, inciso III, alínea “d”, o conceito de atividade de
factoring, nos seguintes termos:
d) prestação cumulativa e contínua de assessoria creditícia, mercadológica,
gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a
receber, compra e venda de direitos creditórios, resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviços.
Ou seja, de acordo com o supracitado artigo 58, da Lei nº 9.532/1997, as
seguintes atividades desenvolvidas por empresa de fomento mercantil (factoring)
passaram a ser objeto de incidência do Imposto Sobre Operações de Crédito,
Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários:
a) prestação dos serviços já mencionados; e
b) compra de créditos (seja de vendas de mercadorias a prazo ou de
prestação de serviços).
Diante disso, a pessoa física ou jurídica que alienar direitos creditórios
decorrentes de venda a prazo às empresas que se dedicarem ao factoring sujeitamse à incidência da referida exação.
Todavia, a partir da edição da Lei nº 9.532/1997, em especial o artigo 58, a
cobrança do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas a
59
Títulos e Valores Mobiliários sobre as alienações de direitos creditórios realizadas
por empresas de fomento mercantil, começaram a surgir acirrados debates no que
tange à legalidade desta incidência, principalmente quando se cogitou que a referida
cobrança sobre as factorings não se respalda em fundamento que legitime tal
exação da forma como está sendo exigida.
Aliás, é importante ressaltar que a incidência do Imposto Sobre Operações
de Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários sobre as
factorings está sendo objeto de discussão na Suprema Corte deste País, tendo em
vista a inconstitucionalidade do art. 58, da Lei nº 9.532/1997 suscitada pela
Confederação Nacional do Comércio nos autos da ADI-MC nº 1.763-8.
4.3. Argumentos a favor da incidência do IOF sobre as factoring
Há diversos argumentos a favor da incidência do Imposto Sobre Operações
de Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários sobre as
atividades realizadas pelas empresas de factorings, merecendo destaque os
seguintes:
a)
a incidência do IOF não é restrita aos negócios realizados por
instituições financeiras, ou seja, nas operações de crédito não
participam apenas instituição financeira, o que torna possível a
incidência em debate;
b)
seria a operação de factoring uma operação de financiamento ou
mútuo;
c)
nas operações de factoring se verifica também a realização de
transmissão ou cessão de títulos e valores mobiliários (um dos
fatos geradores do IOF).
Apoiando a incidência do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio,
Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários sobre as factoring merece
destaque a defesa elaborada pelo Eminente Professor Oswaldo Othon de Pontes
Saraiva Filho nos autos da ADIN 1.763-8 e publicada na Revista Fórum de Direito
Tributário, nº 15.
60
A argumentação do ilustre professor está consubstanciada no sentido de
que as operações de créditos, das quais resulta a incidência do IOF, não reclamam
a participação apenas de instituição financeira, litteres:
Insta observar que o artigo 153, inciso V, da Constituição Federal, não
restringe o âmbito da competência atribuída à União para instituir o imposto
sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores
mobiliários aos negócios com a participação de instituição financeira, disto
resulta o afastamento da aplicação, no caso, do artigo 110 do Código
Tributário Nacional, que reza que a lei tributária não pode alterar a
definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição.
Da mesma forma, o artigo 63, caput, e inciso I, do Código Tributário
Nacional não exigiu a participação, nas operações de crédito, de
instituições financeiras, para que pudesse incidir o imposto sobre
48
operações de crédito .
Ou seja, o âmbito de incidência dessa exação vai muito além das operações
realizadas por instituições financeiras.
Dessa forma, para os favoráveis à incidência do IOF sobre as factorings não
haveria motivo para considerar essa cobrança ilegal. É que para parte da doutrina as
supostas operações de créditos realizadas pelas aquelas empresas (factoring) não
são objeto de incidência apenas quando desempenhadas pelas instituições
financeiras.
A razão é uma só, essas operações não reclamariam a participação tão
somente dos bancos. O que se quer dizer é que a prática de operações de crédito
não se realiza apenas quando presente uma instituição financeira.
A alegação de que as factorings realizam operações de crédito, motivo pelo
qual estão sujeitas a incidência do IOF, também é defendida por Luiz Emygdio F. da
Rosa Junior:
A operação de factoring consiste na cessão de direitos creditórios
decorrentes de vendas a prazo, em que o adquirente dos créditos corre o
risco do não pagamento dos títulos pelo devedor. Trata-se de operação de
crédito e, por isso, o art. 58 da Lei nº 9.532, de 10/12/97, prescreve: “A
pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as atividades
relacionadas na alínea "d" do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249, de
1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeitase à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou
relativas a títulos e valores mobiliários - IOF às mesmas alíquotas
aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas
48
SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Artigo intitulado “Incidência do Imposto sobre Operações
de Crédito ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários de Empresa de Facturização”, in “Revista Fórum de
Direito Tributário” nº 15, Belo Horizonte: Ed: Editora Fórum, 2005, pp. 27 a 32.
61
instituições financeiras”, sendo a empresa de factoring adquirente do direito
creditório a responsável pela cobrança e recolhimento 49 .
Veja-se que o referido autor reconhece nas atividades de factoring a efetiva
realização de operações de crédito, o que justifica a cobrança no IOF nos termos do
art. 58, da Lei nº 9.532/97. Contudo, o mesmo afirma que a empresa de factoring é
quem correrá o risco pelo não pagamento dos títulos do devedor, ou seja, sem
direito de regresso.
Não se pode negar a solidez de referida argumentação.
No outro giro, quanto ao segundo elemento a reforçar a incidência da
referida exação, qual seja, o de que as factorings realizam verdadeira operação de
financiamento ou de mútuo, novamente nos valemos das lições do Ilustre Professor
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho.
Há que se considerar a relevância desse autor, tendo em vista que foi
justamente com base nos argumentos elencados na defesa da constitucionalidade
do artigo 58, da Lei nº 9.532/97, elaborada pelo mesmo, que o Excelso Supremo
Tribunal Federal indeferiu o pedido de liminar pleiteado na ADI-MC 1.763-8,
entendendo por constitucional o referido artigo.
Com efeito, assim escreveu aquele autor:
No sistema de financiamento de empresas médias e pequenas nas
operações de factoring, nas quais há, por um lado, a cessão de créditos
vincendos e, por outro, a assunção desses direitos creditórios, materializase o fato gerador com a entrega por parte do cessionário do direito de
crédito do valor do mesmo ao cedente, ou a sua colocação à disposição do
interessado (CTN, art. 63, I, Lei n° 5.143, de 20 de outubro de 1966, art. 1°,
inc. I).
Embora o contrato de operações de factoring não tenha definição legal
precisa no Brasil, entretanto, tendo em vista o escólio da melhor doutrina,
essas empresas de faturização realizam, em verdade, com os cedentes de
créditos, contratos de mútuo, mesmo que se diga tratar-se de alienação
contratos de compra e venda de créditos.
Ora, "comprar crédito", com ou sem garantia, com vencimento futuro
(mesmo os chamados cheques pré-datados) é, iniludivelmente, operação
de financiamento, sujeita, pois, à incidência do IOF. Só não seria operação
de empréstimo se o vencimento do título do crédito ou da obrigação
decorrente de um contrato fosse, na realidade, à vista.
Na espécie, o cedente de qualquer título ou crédito com vencimento futuro
recebe à vista da empresa cessionária a importância que só receberia na
data do respectivo vencimento. Por sua vez, a empresa de factoring recebe
a sua remuneração pelo fato de ter financiado àquela pessoa cedente.
49
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário. 18. ed. Rio de
Janeiro: Renova, 2005. 919 p.
62
Nas operações com as empresas de faturização, na prática, elas celebram
com as pessoas cedentes do crédito um contrato particular, através do qual
essa pessoa física ou jurídica cedente se responsabiliza pelo valor
adiantado, com a correção monetária e os juros pactuados, na hipótese do
devedor originário da empresa ou pessoa física cedente, que passou a ser,
com a cessão, devedor da empresa de factoring, não adimplir a obrigação.
Portanto, na prática, aqui, além do elemento tempo (prestação atual
antecipada em troca de uma prestação futura) o financiamento é concedido
com base na confiança que inspira a solvabilidade tanto da pessoa
cedente, como do seu devedor original, ou seja, o devedor do título 50 .
Desta forma, o adquirente de créditos em uma operação de crédito pode
conservar o direito de regresso contra o respectivo alienante e efetivamente o
conservar se assim ficar estipulado.
Por derradeiro, o terceiro argumento de defesa da incidência se funda no
sentido de que, ainda que não se considere a ocorrência de uma operação de
financiamento nas atividades desempenhadas pelas factorings, não se poderia
negar que nas mesmas envolvem, inegavelmente, a transmissão de títulos e valores
mobiliários, uns dos fatos geradores do Imposto Sobre Operações de Crédito,
Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários 51 .
Com isso, sob essa ótica, o que se quis dizer é que, embora se considere
ilegal a cobrança do IOF sobre as operações de crédito das quais participam as
factorings, a incidência da referida exação ainda sim subsistirá visto praticarem as
referidas empresas também operações relativas a títulos valores mobiliários, as
quais, como se sabe, estão inclusas dentre as hipóteses de incidência do IOF.
Todavia, insta salientar a existência de entendimentos no sentido de que o
art. 58, da Lei nº 9.532/97, em verdade, determinou a incidência do IOF apenas
sobre as operações relativas a títulos e valores mobiliários, afastando, dessa forma,
possível cobrança sobre as demais operações.
Nesse sentido é o entendimento de Hugo de Brito Machado, verbis:
A lei n. 9.532/97, definiu como hipótese de incidência do IOF a alienação
de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo a empresas de
factoring, atribuindo a estas a responsabilidade pelo recolhimento do
imposto (art. 58 e seu §1º). Como se trata de típica operação relativa a
títulos e valores mobiliários, tem-se que o casuísmo legislativo pode ter
50
SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Artigo intitulado “Incidência do Imposto sobre Operações
de Crédito ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários de Empresa de Facturização”, in “Revista Fórum de
Direito Tributário” nº 15, Belo Horizonte: Ed: Editora Fórum, 2005, pp. 27 a 32.
51
SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Artigo intitulado “Incidência do Imposto sobre Operações
de Crédito ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários de Empresa de Facturização”, in “Revista Fórum de
Direito Tributário” nº 15, Belo Horizonte: Ed: Editora Fórum, 2005, pp. 27 a 32
63
efeito de excluir o imposto nas operações não abrangidas pela referida
hipótese de incidência 52 .
Desta forma, o IOF incidiria apenas quando se tratar de operações relativas
a títulos e valores mobiliários.
Com isso, denota-se que a questão referente à incidência do IOF da forma
como preceituada no art. 58, da Lei nº 9.532/97 não se encontra totalmente
superada, tendo em vista que, enquanto para parte da doutrina o IOF incide tanto
nas de operações de créditos, quanto nas operações relativas a títulos e valores
mobiliários, já para outra parte o IOF incide apenas quando se tratar de operação
relativa a títulos e valores mobiliários.
4.4 Entendimento do Supremo Tribunal Federal
Reforçando os argumentos da incidência do IOF sobre as factoring o STF
indeferiu o pedido de liminar pleiteado na ADIN 1.763-8, onde restou consignado
que o âmbito de incidência possível do IOF sobre as operações de crédito não se
restringe às praticadas por instituições financeiras, conforme se verifica na ementa
abaixo:
EMENTA: IOF: incidência sobre operações de factoring (L. 9.532/97, art.
58): aparente constitucionalidade que desautoriza a medida cautelar. O
âmbito constitucional de incidência possível do IOF sobre operações de
crédito não se restringe às praticadas por instituições financeiras, de tal
modo que, à primeira vista, a lei questionada poderia estendê-la às
operações de factoring, quando impliquem financiamento (factoring com
direito de regresso ou com adiantamento do valor do crédito vincendo conventional factoring); quando, ao contrário, não contenha operação de
crédito, o factoring, de qualquer modo, parece substantivar negócio relativo
a títulos e valores mobiliários, igualmente suscetível de ser submetido por
lei à incidência tributária questionada 53 .
Percebe-se nitidamente que a Excelsa Corte Suprema reconheceu nas
atividades de fomento mercantil a efetiva existência de operações de crédito quando
impliquem financiamento, ou seja, quando há o direito de regresso. Reconhecendo,
ainda, que o factoring realiza negócio relativo a título e valores mobiliários, o que
também é motivo da incidência tributária em questão.
52
MACHADO, Hugo de Brito. Curso e Direito Tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. 351 p.
Disponível em: < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 10 set.
2007.
53
64
Do voto do julgado acima se extrai que o Relator perfilha do mesmo
argumento atinente a defesa da constitucionalidade dessa exação sobre o fomento
mercantil, o qual está consubstanciado no sentido de que as operações objeto desta
incidência não reclamam a participação de instituições financeiras:
Assim, é de notar, primeiro, que não há no CTN – e nem a Constituição o
autoriza -, a restrição subjetiva das operações de créditos tributáveis pelo
IOF àquelas praticadas pelas instituições financeiras 54
No que concerne ao argumento segundo o qual haveria a incidência do IOF
sobre as operações relativas a títulos e valores mobiliários, se porventura fosse
afastada a cobrança sobre as operações de crédito, a Excelsa Suprema Corte
também compartilhou de tal alegação, conforme se observa no trecho do voto do
Relator, verbis:
Ainda, porém, quando despido de tais conotações creditícias, à exclusão
do factoring da área constitucional do IOF seria necessário demonstrar que
na cessão de créditos advindos de vendas mercantis – que envolve
“emissão e transferência de faturas” (Diniz, ob. loc. Cit.) – não se tenha
operação relativa a títulos e valores mobiliários, objeto possível da
tributação questionada, ainda quando não materialize operação financeira
ou de crédito 55 .
Certo é que para o Supremo Tribunal Federal não há inconstitucionalidade
da lei que determinou a incidência do IOF sobre as alienações creditícias de que
participam as empresas de factorings.
4.5 Da inexistência de operações de crédito
O entendimento segundo o qual as factorings praticam verdadeiras
operações de crédito não se coaduna com a realidade;
É importante ter em mente o exato conceito de operações de crédito para
não se cometer equívocos e injustiças, mormente no que tange à incidência de
algum tributo sobre as empresas de fomento mercantil.
A incidência do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou
relativas a Títulos e Valores Mobiliários, como previsto no artigo 58, da Lei nº
54
Disponível em: < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 12 set.
2007.
55
Disponível em: < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 12 set.
2007.
65
9.532/97, certamente comete impropriedade, visto que as factorings não realizam
operações de crédito.
Ora, pretendeu o supracitado artigo que o Imposto Sobre Operações de
Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários incidisse sobre
as alienações creditícias realizadas pelas factorings, ou seja, sobre as supostas
operações de crédito oriundas da compras de direitos creditórios resultantes das
vendas a prazo. Contudo, insta observar a inexistência de operações de crédito
nessas atividades.
Com efeito, tradicionalmente tem-se entendido as operações de crédito
como sendo as transações ou negócios jurídicos em que uma das partes, credor,
transfere a propriedade de uma coisa sua à outra parte, o devedor, que se obriga,
em contrapartida, a prestação futura, consistente na restituição não da mesma coisa,
mas de coisa equivalente 56 .
Veja-se que com isso não se vislumbra nas atividades de factoring uma
operação de crédito, isto porque uma empresa de fomento mercantil é uma empresa
comercial, onde não ocorre propriamente dita uma operação de crédito, mas
simplesmente uma venda à vista de créditos, em que o cedente se responsabiliza,
tão somente, pela boa origem dos direitos que são gerados ao transferi-los para
a cessionária (factoring),
Com isso, e tendo em vista a caracterização das empresas de factorings
como sociedades mercantis, tem-se, nitidamente, que as mesmas não realizam
operação de crédito. Ao contrário, o fomento mercantil tem por escopo a compra e
venda, com pagamento à vista, de direitos creditórios, consubstanciados em títulos
de créditos.
Assim, em razão da natureza das operações de crédito, acima exposta, a
qual se consubstancia com a aquisição presente de valor, em troca de uma
promessa de devolução futura, não restam dúvidas que as factorings não
desempenham esse tipo de operação.
É dizer, as factorings não praticam operações de crédito, pois as suas
empresas-clientes não necessitam restituir à sociedade de fomento mercantil o que
56
Disponível em: < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 23 set.
2007.
66
dela recebeu, eis que, ao vender os seus créditos representados por títulos de
crédito, realizam uma transação à vista 57 .
O entendimento de que as factorings não realizam operações de crédito
também é perfilhado por Luis Lemos Leite, verbis:
Factoring não é operação de mútuo, nem de crédito. Não é empréstimo.
Não é desconto, muito menos compra de faturamento. Factoring é
Factoring. Mesmo porque é pacífico e consagrado nesse Banco Central e
na jurisprudência dos nossos tribunais que somente com a conjugação dos
três pressupostos do caput do artigo 17, da Lei nº 4.595/64 – coleta,
intermediação e aplicação – se caracteriza atividade financeira.
Já o factoring compreende uma relação complexa de múltiplas funções. Só
se opera o factoring se ocorrer a combinação de funções e serviços
executados de forma contínua, que pode ter por conseqüência a compra de
bens ou serviços produzidos por uma empresa comercial ou industrial,
representados pelos direitos creditórios decorrentes de suas vendas
mercantis a prazo. Este encadeamento é essencial.
Em outras palavras, isto significa dizer que uma sociedade comercial ou
civil (cedente), após uma série de serviços que necessariamente recebe de
uma sociedade de fomento mercantil (cessionária), tem garantido, ao final,
o capital indispensável ao giro dos seus negócios, propiciando através de
uma cessão de crédito, que frise-se nada tem a ver com operação de
crédito. Trata-se do instituto jurídico da cessão de crédito, que importa na
transferência, que o credor faz, de seus direitos a outrem. Pode ser a título
58
gratuito ou oneroso.
No mesmo sentido escreveu Jorge Alberto Peres Ribeiros, litteres:
Conseqüentemente, o factoring não envolve uma operação de crédito,
assim considerada como sendo a aquisição presente de um valor (ou até
mesmo de coisa que tenha valor) em troca de uma promessa de devolução
futura, principalmente porque, no factoring, o crédito oriundo da venda de
um título é cedido ao factor em caráter definitivo e a própria cedente
assume a responsabilidade pela veracidade e legitimação dos títulos,
permitindo ao faturizador direito de regresso. Em outras palavras, o factor
poderá voltar-se contra o cedente, se o crédito não for certo, lícito ou
regular 59 .
Insta observar que esse autor afirma que o cedente não se responsabiliza
pela solvência do devedor, mas tão somente pela veracidade e autenticidade do
título.
Também defendendo a tese de que as factorings não realizam operações
de crédito, temos Luiz Antônio Guerra da Silva:
Consagrou-se, nesse singelo artigo, que o fomento mercantil (execução
contínua de serviços de apoio e acompanhamento de clientes), na parte de
aquisição de direitos creditórios, dá-se com capital próprio ou por meio de
recursos bancários (empréstimo realizado por instituição financeira à
57
LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2001. 95 p.
LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2001. 46 p.
59
RIBEIROS, Jorge Alberto Peres. Factoring e o IOF: Contraponto aos argumentos de um
procurador da Fazenda Nacional sobre o assunto. Revista Consulex, Brasília, n. 99, p. fev. 2001.
58
67
factoring). No setor, inexiste, mais uma vez, captação de poupança popular
ou qualquer outra forma de intermediação de recursos. As factorings, por
conseqüência, não realizam operação de crédito, pois haveria, nesta
eventualidade, uma prestação futura ou uma promessa de prestação
futura, que, segundo Luiz Emygdio da Rosa Júnior, baseia-se na confiança
e no tempo. As transações efetivadas por empresas de fomento mercantil
não se incluem dentre as operações relativas a títulos e valores mobiliários
e não são operações de crédito 60 .
Finaliza esse autor asseverando no sentido de ser, pois, inconstitucional a
cobrança do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas a
Títulos e Valores Mobiliários da forma como preconizada no artigo 58, da Lei nº
9.532/97, verbis:
Ademais, a tributação das operações resultantes de alienação de direitos
creditórios resultantes de vendas a prazo a empresas de factoring revestese de flagrante inconstitucionalidade, eis que o imposto instituído incide
exclusivamente sobre as operações de crédito, câmbio e seguro, ou
relativas a títulos ou valores mobiliários (art. 153, inciso V), não estando,
dessa maneira, abrangidas, dentre os fatos geradores do tributo em
questão, as operações mercantis de compra e venda à vista de direito
creditórios 61 .
Diante disso, resta clarividente a ausência de operações de crédito dentre
as atividades desempenhadas por empresas de fomento mercantil, tendo em vista
que as factorings compram, mediante pagamento à vista, os direitos creditórios
resultantes de vendas a prazo realizadas pelas empresas cedentes, em nada se
assemelhando às operações de crédito, as quais, como já afirmado, referem-se à
aquisição presente de qualquer coisa que tenha valor, em troca de uma promessa
de devolução futura.
Há que se considerar ainda o fato de que as empresas de factorings, ao
receber o crédito, do qual paga à vista, assume total risco pelo eventual
inadimplemento do devedor, o que, novamente, não se verifica nas operações de
crédito.
A ausência de direito de regresso nas operações de factoring também é
reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso
Especial nº 119.705, relator Ministro WALDEMAR ZVEITER, verbis:
60
SILVA, Luiz Antônio Guerra da. Operações de factoring e a incidência de IOF: a tributação do
IOF sobre as operações de factoring. Rev. Jur., Brasília, v. 8, n. 79, jun./jul., 2006. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm>. Acesso em: 15 jun. 2007.
61
SILVA, Luiz Antônio Guerra da. Operações de factoring e a incidência de IOF: a tributação do
IOF sobre as operações de factoring. Rev. Jur., Brasília, v. 8, n. 79, jun./jul., 2006. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm>. Acesso em: 15 jun. 2007.
68
COMERCIAL - "FACTORING" - ATIVIDADE NÃO ABRANGIDA PELO
SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - INAPLICABILIDADE DOS JUROS
PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
I - O "FACTORING" DISTANCIA-SE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
JUSTAMENTE PORQUE SEUS NEGOCIOS NÃO SE ABRIGAM NO
DIREITO DE REGRESSO E NEM NA GARANTIA REPRESENTADA
PELO AVAL OU ENDOSSO. DAÍ QUE NESSE TIPO DE CONTRATO
NÃO SE APLICAM OS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS. E QUE AS EMPRESAS QUE OPERAM COM O
"FACTORING" NÃO SE INCLUEM NO AMBITO DO SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL.
II - O EMPRESTIMO E O DESCONTO DE TITULOS, A TEOR DE ART.
17, DA LEI 4.595/64, SÃO OPERAÇÕES TIPICAS, PRIVATIVAS DAS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DEPENDENDO SUA PRATICA DE
AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL.
III - RECURSO NÃO CONHECIDO. 62
Daí porque a operação de factoring não se caracterizar operação de crédito,
no sentido e fim desejados pela Constituição Federal e Código Tributário Nacional,
visto que o alienante não busca, necessariamente, um crédito, mas uma antecipação
de recebimento de um crédito que já é seu, razão pela qual não se respaldar em
amparo legal a incidência do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro
ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários sobre as alienações creditícias de que
participam as empresas de fomento mercantil (factorings), vez que o fato gerador
dessa exação é a operação de crédito em sentido e conceito como acima exposto, e
não a compra à vista de direitos creditórios.
Dessa forma, as operações praticadas pelas empresas de factoring têm
características tipicamente mercantis, e não financeiras, como, entre outras, aquelas
passíveis de integrar a materialidade do IOF.
4.6 Da incongruência da alegação de existência de financiamento ou mútuo
A tese segundo o qual as factorings realizam verdadeira operação de
financiamento ou de mútuo se mostra equivocada.
Não se pode olvidar quais os tipos de atividades desempenhadas pelas
empresas de fomento mercantil, sendo importante citar nesse tópico as duas
modalidades mais destacadas:
62
Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=119705&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=>
Acesso em: 14 out. 2007.
69
- o conventional factoring, a forma mais usual e tradicional de factoring,
onde o factor (facturizador), além de prestar serviços típicos da operação, antecipa à
facturizada, mediante remuneração, o valor dos créditos cedidos antes do
vencimento, assumindo todos os riscos de pagamentos dos créditos;
- no factoring maturity os créditos são pagos apenas na data do vencimento.
Importante ainda esclarecer que a operação de financiamento se caracteriza
por ser operação pela qual se realiza uma troca de bem presente por bem futuro.
Por mútuo é entendido como sendo o contrato pela qual alguém (mutuante)
transfere a propriedade de coisa fungível a outrem (mutuário), que se obriga a lhe
pagar coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, segundo definição
estampada no artigo 586 do Código Civil.
O objeto do mútuo são coisas fungíveis que se consomem pelo uso, que
podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. O
mutuário, destarte, não é obrigado a devolver a mesma coisa recebida, mas sim
coisa da mesma espécie.
Dentre as coisas fungíveis está o dinheiro, objeto do mútuo civil que, sem
dúvida, mesmo com claras diferenças com o factoring, ainda assim chega ser
confundido com este.
É que as empresas de factorings não emprestam dinheiro, não estando esta
função na sua razão social, sendo objeto de factoring a compra de créditos,
antecipação de recursos não financeiros e a prestação de serviços convencionais e
diferenciados.
Trata-se de operação de compra e venda de créditos mercantis, realizada a
vista, em dinheiro, entre duas empresas (art. 191 do Código Comercial). Não é
operação de mútuo.
E, por vendas mercantis temos que as mesmas se referem a uma operação
de compra e venda de mercadorias (bens móveis) realizada por um cliente da
empresa de factoring 63 .
Essa ausência de operação de mútuo nas atividades de factoring também é
aceita por Luiz Lemos Leite:
63
LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2001. 62 p.
70
Factoring não é operação de mútuo, nem de crédito. Não é empréstimo.
Não é desconto, muito menos compra de faturamento. Factoring é
Factoring. Mesmo porque é pacífico e consagrado nesse Banco Central e
na jurisprudência dos nossos tribunais que somente com a conjugação dos
três pressupostos do caput do artigo 17, da Lei nº 4.595/64 – coleta,
intermediação e aplicação – se caracteriza atividade financeira 64 .
Não se pode esquecer também que o factor assume o risco pela solvência
do título, isto desde que preencha os requisitos de validade e autenticidade, ou seja,
nas operações de factorings a empresa facturizada (cedente) não está obrigada a
devolver ou reembolsar à facturizadora (factoring) o valor que lhe foi antecipado em
caso de inadimplência do devedor do título, como ocorre na operação de desconto.
Resta claro que não há garantias e nem direito de regresso contra o cedente.
Ademais, a comissão recebida pela empresa de factoring integra o risco
pelo negócio realizado.
Socorremos-nos das lições de Jorge Alberto Peres Ribeiros, o qual soube
com
precisão
afastar
as
operações
de
financiamento
das
atividades
desempenhadas pelas factoring, senão vejamos:
Na verdade, como explica Bulgarelli, essa transmissão de créditos se dá ou
por via obrigacional comum (cessão propriamente dita, com notificação ao
devedor nos termos do art. 1.069 do Código Civil) ou através de endosso
pleno (e não simples endosso mandato) nos casos de títulos de crédito,
como a duplicata, transferindo-lhe sua propriedade definitiva.
Não se trata, portanto, de ‘operação de financiamento’ ou de ‘contrato de
mútuo’, pois a operação (ainda que de cheques pré-datados) é uma cessão
de crédito pro soluto na qual o factor assume o risco pela solvência do
título, desde que este preencha os requisitos de validade e autenticidade 65 .
Acrescenta ainda o referido autor:
Por conseguinte, como esclarece aquele magistral tributarista(4), com
apoio na doutrina de Marsílio Labianca (Nápoli, 1981) a questão não muda
de aspecto quando o factor efetua as chamadas "antecipações" sobre
créditos cedidos, uma vez que, para que essas antecipações constituíssem
operações creditícias seria necessário que: 1) o fornecedor, ou cedente do
título, recebendo a antecipação, se constituísse devedor pela restituição da
soma recebida; e que 2) a cessão de crédito tivesse função de garantia ou,
quando muito, constituísse prestação diversa da devida (cessão de crédito
em lugar do cumprimento, entendido como restituição da soma recebida
(art. 1.198 do CC), o que, na realidade, assim não sucede, pois, se as
antecipações são efetuadas frente a créditos pro soluto, o cedente não é
constituído devedor da ‘antecipação’ recebida, nem no ato da entrega da
soma nem sucessivamente. Quer dizer, uma vez transferido o crédito, a
64
LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2001. 62 p.
RIBEIROS, Jorge Alberto Peres. Factoring e o IOF: Contraponto aos argumentos de um
procurador da Fazenda Nacional sobre o assunto. Revista Consulex, Brasília, n. 99, p. fev. 2001.
65
71
nada mais é obrigada a empresa cedente ainda que o devedor do título
deixe de pagá-lo. Logo, não há como falar em "financiamento 66 .
Impossível, portanto, considerar a existência de operação de financiamento
dentre as atividades desenvolvidas pelas empresas de fomento mercantil (factoring),
não podendo, por essa razão, incidir o Imposto Sobre Operações de Crédito,
Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários sobre essas atividades.
4.7 Operações relativas a títulos e valores mobiliários
O argumento segundo o qual, ainda que não se considere a ocorrência de
uma operação de financiamento nas atividades desempenhadas pelas factorings,
não se poderia negar que nas mesmas envolvem, inegavelmente, a transmissão de
títulos e valores mobiliários, uns dos fatos geradores do Imposto Sobre Operações
de Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários, não se
apresenta com elementos suficientes a sustentá-la.
É que pela simples leitura do artigo 58 da Lei nº 9.532/97 denota-se que o
mesmo expressamente menciona que as operações de factorings estão sujeitas ao
IOF, como se fossem operações de empréstimo e financiamento, sem qualquer
referência a títulos e valores mobiliários. Se a legislação quisesse enquadrá-las
como operações com títulos e valores mobiliários deveria expressar tal
condicionante, já que no regulamento do IOF existem alíquotas e base de cálculos
diferentes para operações de crédito, câmbio, seguro e títulos e valores
mobiliários 67 .
Ora, se a intenção do legislador fosse a de que as operações relativas a
títulos e valores mobiliários seriam hipótese de incidência do IOF certamente o teria
feito, todavia, não se vislumbra no dispositivo, ora combatido, qualquer menção para
com à transmissão de títulos e valores mobiliários, o que nos leva a crer que o
legislador quis deixá-la de fora da cobrança da referida exação.
Ademais, ainda que se considerem operações de crédito as operações
relativas a títulos e valores mobiliários, não caberia a incidência pretendida, pois é
66
RIBEIROS, Jorge Alberto Peres. Factoring e o IOF: Contraponto aos argumentos de um
procurador da Fazenda Nacional sobre o assunto. Revista Consulex, Brasília, n. 99, p. fev. 2001.
67
LEITE, Luiz Lemos. Factoring no Brasil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2001. 104 p.
72
certo que as empresas de fomento mercantil, como já afirmado, não realizam
operações de crédito, o que afasta a obrigação de recolhimento do IOF.
4.8 Considerações Finais
Em face dos diversos argumentos apresentados, podem ser dadas as
seguintes soluções:
a)
tendo
em
vista
que
as
empresas
de
factorings
não
desempenham operações de crédito, mas tão somente
operação de compra e venda de créditos mercantis, realizada à
vista, e em dinheiro, entre duas empresas (art. 191 do Código
Comercial), inexigível se torna a cobrança do Imposto Sobre
Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou relativas a Títulos e
Valores Mobiliários da forma como preconizada no art. 58, da
Lei 9.532/97.
b)
da mesma forma não se poderá considerar, pelos argumentos
acima elencados, a existência da operação de financiamento ou
mútuo nas operações de factorings;
c)
por derradeiro, pretendida cobrança do IOF sobre as operações
relativas a títulos e valores mobiliários se mostra sem o devido
amparo legal, visto que o artigo 58, da Lei 9.532/97 não faz
menção essa hipótese de incidência.
73
CONCLUSÃO
Neste trabalho de conclusão se fez pequena abordagem acerca da origem e
conceito do instituto chamado factoring, o qual também é conhecido como fomento
mercantil.
As diversas atividades desenvolvidas pelas factorings também foram objeto
de estudo nesta monografia, dentre as quais se deu maior ênfase para:
- o conventional factoring, a forma mais usual e tradicional de factoring,
onde o factor (facturizador), além de prestar serviços típicos da operação, antecipa à
facturizada, mediante remuneração, o valor dos créditos cedidos antes do
vencimento, assumindo todos os riscos de pagamentos dos créditos;
- no factoring maturity os créditos são pagos apenas na data do vencimento.
A razão para maior relevância destas atividades se deve ao fato de que são
as mais praticadas pelas empresas de fomento mercantil.
Clara ficou a distinção entre as instituições financeiras e as factorings,
devido praticarem atividades cuja natureza se apresenta de maneira nitidamente
diferente umas das outras.
Com isso, permitiu-se, após o estudo dos impostos sobre operações de
crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários, analisar, de
maneira crítica, a incidência desta exação sobre as empresas fomento mercantil.
As alegações a favor desta incidência são por demais consistentes, as quais
foram confirmadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal quando indeferiu o
pedido de liminar pleiteado na ADIN-MC 1.763-8 no sentido de reconhecer a
constitucionalidade da cobrança do IOF da forma como prevista no artigo 58, da Lei
nº 9.532/97.
Contudo, referida decisão bem como posicionamentos a favor desta
incidência se mostram em desacordo com a realidade. Isto porque, tanto o Supremo
Tribunal Federal como os defensores desta exação confundiram o conceito de
operação de crédito, ao alegarem que não faria diferença o fato de uma operação de
crédito ser praticada por uma instituição financeira ou por uma factoring, pois haveria
da mesma forma a existência do fato gerador do IOF.
74
Ora, como bem delineado neste trabalho, por operações de crédito se
entende como sendo as transações ou negócios jurídicos em que uma das partes,
credor, transfere a propriedade de uma coisa sua à outra parte, o devedor, que se
obriga, em contrapartida, a prestação futura, consistente na restituição não da
mesma coisa, mas de coisa equivalente.
As operações praticadas pelas empresas de factorings têm características
tipicamente mercantis, e não financeiras, como, entre outras, aquelas passíveis de
integrar a materialidade do IOF.
Contra-argumentou, também, neste trabalho, o entendimento segundo o
qual haveria a incidência do IOF sobre as factoring por praticarem verdadeira
operação de financiamento ou mútuo.
É que as empresas de factorings não emprestam dinheiro, não estando esta
função na sua razão social, sendo objeto de factoring a compra de créditos,
antecipação de recursos não financeiros e a prestação de serviços convencionais e
diferenciados.
Por fim, no caso de afastada a cobrança do IOF sobre as operações de
crédito supostamente praticadas pelas factorings, não se poderá aceitar a incidência
desta exação sobre as operações relativas a títulos e valores mobiliários, uma vez
que não contemplada no artigo 58 da Lei nº 9.532/97 essa possibilidade de
incidência.
Insta, finalmente, ressaltar que em face da nova composição da Suprema
Corte de País, o entendimento consagrado no julgamento do pedido de liminar na
ADI-MC 1763-8 poderá ser alterado quando for apreciado o mérito da referida ação
direta de inconstitucionalidade.
75
REFERÊNCIAS
CARMO, Paulo Vicente Carmo. Manual do IOF: Tudo o que você queria saber e
não tinha onde buscar as respostas. São Paulo: Frase, 1995. .
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 19. ed.
São Paulo: Malheiros, 2003.
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