PODER JUDICIÁRIO -­ JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO 01a Vara Federal de Nova Friburgo Processo no 0000568-­15.2012.4.02.5105 (2012.51.05.000568-­6) Autor: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL Réu: HUDSON BRAGA E OUTRO Decisão Cuida-­‐se de ação civil por atos de improbidade administrativa proposta pelo MPF em face de HUDSON BRAGA e AFFONSO HENRIQUES MONNERAT ALVES DA CRUZ, objetivando a condenação dos envolvidos em supostas irregularidades ocorridas na contratação para reconstrução de pontes atingidas pelo desastre climático que afetou Nova Friburgo em janeiro de 2011. As irregularidades teriam sido perpetradas no âmbito do Termo de Compromisso no 0030/2011 (SIAFI no 666415), por meio do qual a União disponibilizou ao Estado do Rio de Janeiro a importância de R$ 80.000.000,00 para recuperação e reconstrução de pontes. Nesse contexto, os requeridos HUDSON BRAGA, Secretário Executivo de Obras até 12/09/2011 e, a partir dessa data, Secretário de Estado de Obras, e AFFONSO HENRIQUES MONNERAT ALVES CRUZ, Subsecretário Extraordinário para a Reconstrução da Região Serrana, teriam maculado a execução do Termo de Compromisso mediante: a) dispensa de licitação por prazo excedente ao admitido para a hipótese de calamidade pública; b) contratação sem projetos básicos adequados; c) adoção de preços antieconômicos e direcionamento fraudulento das avenças em proveito de empresas determinadas; d) retardamento injustificável no saneamento das pendências existentes no Plano de Trabalho. E, com o propósito de se furtarem à responsabilização em função das irregularidades perpetradas, os requeridos teriam dado causa conscientemente à expiração do prazo contratual, sem que os objetos das contratações fossem efetivados. Com efeito, em dezembro de 2011, quando expiraram os prazos dos contratos celebrados, das 41 pontes contratadas apenas uma estava concluída e outra se encontrava em estágio final de construção. Além dessas, três tiveram apenas os serviços de fundação concluídos e duas achavam-­‐se em execução. Em muitos dos outros locais com obras previstas não havia sequer mobilização. Por conseguinte, no âmbito dos respectivos Processos Administrativos (E-­‐17/001.059/2011 e E-­‐ 17/001.069/2011) não teria sido efetuado qualquer pagamento às empresas favorecidas, não se configurando prejuízo ao erário. As condutas dos requeridos, contudo, teriam sido ímprobas, na medida em que inviabilizaram a pronta recuperação e reconstrução das pontes afetadas, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições envolvidas no Termo de Compromisso em questão. Segundo a inicial, ainda no mês de janeiro de 2011 o Governo do Estado do Rio de Janeiro teria solicitado à Presidência da República recursos para a reconstrução das pontes, no que restou atendido em 11/03/2011, quando foram repassados à SEOBRAS os primeiros R$ 48.000.000,00. No entanto, somente em 12/05/2011 o requerido AFFONSO HENRIQUES teria solicitado a abertura do Processo Administrativo no E-­‐17/001.069/2011. E o requerido HUDSON somente teria contratado a recuperação e a reconstrução das pontes em Bom Jardim e Nova Friburgo em 03/06/2011, ou seja, quando faltava pouco mais de um mês para a expiração do prazo legal de 180 dias para a execução em caráter emergencial. Tais contratações teriam estipulado a contagem do prazo de 180 dias a partir das autorizações para o início dos serviços, ocorridas em 15 e 16/06/2011, o que configuraria afronta às disposições contidas no art. 24, IV, da Lei no 8.666/1993. Por outro lado, a ausência de projetos básicos adequados para os serviços contratados (como estudos topográficos, hidrológicos e geológico-­‐geotécnicos atualizados, bem como memórias de cálculo), verificada pela Controladoria-­‐geral da União e pelo TCU, teria provocado a elaboração de planilhas de custos superestimados, além de retardo no início das obras. As irregularidades estenderam-­‐se, ainda, ao direcionamento do certame em proveito de pessoas jurídicas determinadas, o que se denotaria da análise do procedimento, visto que as propostas apresentadas pelas empresas SERCOPE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, CAMEL PAVIMENTAÇÃO, TERRAPLANAGEM E OBRAS LTDA e CHM CONSTRUTORA LTDA, no âmbito do PA no E-­‐17/001.059/2011, não foram precedidas de prévia solicitação da Administração (não constaria dos autos a juntada do respectivo ofício ou qualquer outro expediente). Além disso, as propostas das duas primeiras empresas não teriam sido acompanhadas de planilhas orçamentárias com valores detalhados, e a planilha apresentada pela empresa vencedora, CHM CONSTRUTORA LTDA, corresponderia ao próprio orçamento estimado pela SEOBRAS, exceto por pequeno desconto consignado no final. E as três cotações possuiriam a mesma formatação gráfica, textos semelhantes e simétricos e erros idênticos de endereçamento e redação. No PA no E-­‐ 17/001.069/2011 também haveria claros sinais de direcionamento, visto que não constaria dos autos o meio pelo qual as empresas participadas teriam sido instadas a apresentar propostas, além de as cotações das empresas derrotadas não serem acompanhadas de planilhas orçamentárias detalhadas. Consta daqueles autos propostas das empresas MULTICON CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, RC VIEIRA ENGENHARIA LTDA e PREMAG ¿ SISTEMA DE CONSTRUÇÕES LTDA, mesmo trio que apresentou cotações para obras de pontes em São José do Vale do Rio Preto e Areal, onde, de forma semelhante, a última apresentou o menor preço, sendo que as três empresas ativeram-­‐se a disputar entre si, não figurando separadamente em outros processos administrativos. Ademais, a CGU e o TCU teriam verificado que as duas últimas empresas (RC e PREMAG) são sócias no Consórcio Colônia Juliano Moreira II. Tais direcionamentos, segundo a inicial, não poderiam ter ocorrido à revelia da SEOBRAS, não se mostrando admissível que os elementos reveladores das ilegalidades acima referidas passassem despercebidos aos requeridos. Despacho de fls. 2268 determinou a intimação dos réus para apresentação de manifestação prévia. Manifestação da União às fls. 2273/2274 e do Município de Nova Friburgo às fls. 2275/2276. O réu AFFONSO HENRIQUES MONNERAT ALVES DA CRUZ apresentou a manifestação prévia de fls. 2288/2298, suscitando preliminar de incompetência da Justiça Federal, calcada na ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, uma vez que, além de as verbas em questão terem sido incorporadas ao Tesouro do Estado do Rio de Janeiro, a contratação impugnada não se consumou, não se havendo falar em prejuízo ao erário federal. No mérito, além de repisar a inocorrência de prejuízo ao erário, afirma que não participou dos processos de dispensa de licitação, pois não seria ordenador de despesas e não integraria a Secretaria de Obras, tendo sido nomeado “Subsecretário Extraordinário para a Reconstrução da Região Serrana” com única atribuição de acompanhar as obras de reconstrução das pontes, sem verba orçamentária e sem competência para ordenar despesas. Acrescenta que o prazo de 180 dias fluiu sem a realização das obras por circunstâncias alheias a sua vontade, quais sejam, excesso de exigências burocráticas, espera da transferência dos recursos, reestudo da situação de domínio e ambiental das pontes. Manifestação do Município de Bom Jardim às fls. 2394/2395. Termos de acautelamento às fls. 2768/2769. O réu HUDSON BRAGA apresentou a defesa prévia de fls. 2770/2832. Sustenta que no contexto da maior catástrofe climática da história do país a SEOBRAS teve de atuar imediatamente, em várias frentes, visando ao restabelecimento do cenário destruído pelas enchentes. Aduz que os contratos em questão não acarretaram prejuízo ao erário, uma vez que tiveram a execução obstada antes de qualquer dispêndio financeiro. Quanto ao projeto básico, afirma que quando as contratações emergenciais foram formalizadas, em junho de 2011, existia uma necessidade premente de recuperação e reconstrução das pontes, eis que as pessoas estavam isoladas dos serviços públicos essenciais, com limitações ao direito de locomoção e ao escoamento da produção agrícola. Em função dessa urgência, não seria possível, naquele momento, aguardar a realização dos estudos para a elaboração de um projeto básico que contemplasse todos os elementos contidos no art. 6o, IX, da Lei no 8.666/93. Adotaram-­‐se, dessarte, como parâmetro, projetos existentes de estruturas de pontes, compatíveis com os vãos das pontes determinados em estudos iniciais, observados os dados dos estudos hídricos e de vazão fornecidos pelo Instituto Estadual do Ambiente -­‐ INEA. Além disso, as empresas teriam sido notificadas sobre a necessidade de apresentação do projeto executivo antes do início das obras. Consequentemente, a paralisação das obras deveu-­‐se também à necessidade de aguardar a conclusão dos trâmites administrativos relativos ao licenciamento ambiental a ser concedido pelo INEA. Posteriormente, com o licenciamento outorgado em 11/11/11 não seria razoável conceder nova Ordem de Serviço às empresas contratadas, uma vez que o prazo de vigência dos contratos expiraria em 16/12/11. Optou-­‐se, portanto, por permitir a extinção dos contratos por decurso de tempo e realização de novo procedimento licitatório. Quanto aos serviços prestados pelas empresas contratadas inicialmente, caberiam apenas as respectivas indenizações, custeadas pelo Estado do Rio de Janeiro com recursos exclusivamente estaduais. Os preços, de seu turno, ainda segundo o réu, teriam respeitado os parâmetros legais e, como já mencionado, não houve qualquer pagamento, tendo em vista o decurso dos prazos contratuais. Já no que concerne ao direcionamento do certame, teria sido determinada a abertura de processo administrativo, no E-­‐17/000.293/2012, no âmbito da SEOBRAS, para apurar as supostas irregularidades aventadas, sendo que o réu HUDSON teria sugerido a aplicação de pena de declaração de inidoneidade às empresas envolvidas. No que tange à contagem do prazo para dispensa de licitação, argumenta o réu que, em situação de emergência, o termo inicial não é a data do fato que originou o desastre, devendo ser levado em conta, isto sim, a situação de emergência na data da contratação. Se comprovada a existência de grave risco, urgência e calamidade, comprovado está o requisito para a contratação emergencial. E, diante da dimensão da catástrofe em questão, seria preciso flexibilizar a noção do que se considera “tempo razoável” para que o gestor pudesse contratar a execução das obras. O réu HUDSON BRAGA peticiona ainda, às fls. 3642/3683, juntando acórdão do TCU que acatou suas justificativas quanto às irregularidades objeto da presente ação. Relatados, decido sobre o recebimento da petição inicial, nos termos do art. 17, §§ 8o, 9o e 10, da Lei no 8.429/92, o que impende realizar de forma concisa, até porque deve ser evitado, nesse momento processual, um prejulgamento da causa. Além disso deve-­‐se ressalvar que, nesse momento processual, o não recebimento da ação depende de robusta prova da defesa no sentido de que não ocorreu a conduta ímproba, incidindo o princípio do in dubio pro societatis, em analogia com o processo penal. Cumpre afastar, inicialmente, a preliminar de incompetência da Justiça Federal, uma vez que a ação foi proposta pelo Ministério Público Federal, o qual, enquanto órgão integrante do Ministério Público da União (art. 128, I, a, da Constituição Federal), somente poderia ter sua atuação vinculada por comando judicial oriundo desta justiça especializada. Nesse sentido tem decidido o Eg. STJ (AGRESP 201000801660, CC 201000897487). Quanto à legitimidade do Ministério Público Federal, cumpre asseverar que a ausência de prejuízo imediato ao erário federal não afasta a submissão do certame em questão aos órgãos federais de fiscalização, notadamente o TCU, uma vez que todo o procedimento visava à aplicação de verbas de origem federal. Independentemente do cancelamento do certame, o que se analisa é se houve a correta destinação dos recursos adquiridos junto à União. Sendo assim, se os recursos federais são obtidos em caráter emergencial, e não são utilizados para os devidos fins em prazo hábil, vislumbra-­‐se irregularidade administrativa a ser averiguada no âmbito da fiscalização dos órgãos federais. Nessa linha de entendimento, confira-­‐se, mutatis mutandis, o precedente jurisprudencial: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA. VERBAS FEDERAIS DESTINADAS AO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA. REPASSE AO MUNICÍPIO. SELEÇÃO E CONTRATAÇÃO DE FARMACÊUTICO. IRREGULARIDADES. ENVOLVIMENTO DE PREFEITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. As verbas destinadas ao Programa Saúde da Família, transferidas pela União, não se incorporam ao caixa do município, pois o repasse ocorre fundo a fundo, ou seja, saem do Fundo Nacional da Saúde e ingressam no Fundo Municipal da Saúde, impedindo a sua utilização para fim diverso do da prestação de saúde à população, sendo contabilizada e administrada em conta apartada do caixa das receitas comuns, razão pela qual é competente a Justiça Federal para o processamento e julgamento de ação de improbidade administrativa contra o respectivo prefeito, nos termos da Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça.” (AG 200604000238171,AG -­‐ AGRAVO DE INSTRUMENTO,Relator(a) LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON Sigla do órgão TRF4 Órgão julgador TERCEIRA TURMA Fonte DJ 29/11/2006) Não se mostra decisivo, outrossim, para fins de rejeição liminar da ação de improbidade, o fato de não terem ocorrido pagamentos às empresas inicialmente contratadas, visto que a presente ação se fundamenta na ofensa a princípios da administração pública, o que enseja responsabilização dos envolvidos independentemente da configuração de prejuízo ao erário. Da mesma forma, o acolhimento pelo TCU das razões de defesa de um dos réus não o isenta de eventual responsabilização judicial em ação de improbidade administrativa, tendo em vista a independência entre as respectivas instâncias. Ademais, o julgamento ocorrido no âmbito do TCU foi contrário ao parecer da respectiva Unidade Técnica, a qual opinou peremptoriamente pela rejeição das justificativas apresentadas pelo ora réu e aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei no 8.443/92, consagrando uma interpretação dos fatos similar àquela esposada pelo MPF na presente ação. Nesse sentido, invoque-­‐se novamente a jurisprudência: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. RECEBIMENTO DA INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 21, INC. II, DA LEI No 8.429/92. NÃO VINCULAÇÃO FRENTE AO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO VIA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (ARTS. 267, INCS. I e VI e 295, INC. I E PAR. ÚNICO, INCS. I e III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. O Controle exercido pelo Tribunal de Contas, não é jurisdicional, por isso que não há qualquer vinculação da decisão proferida pelo órgão de controle e a possibilidade de ser o ato impugnado em sede de ação de improbidade administrativa, sujeita ao controle do Poder Judiciário, consoante expressa previsão do art. 21, inc. II, da Lei no 8.429/92. Precedentes: REsp 285305/DF, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJ 13/12/2007 p. 323; REsp 880662/MG, Segunda Turma, julgado em 15/02/2007, DJ 01/03/2007 p. 255; REsp 1038762/RJ, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009. 2. Deveras, a atividade do Tribunal de Contas da União denominada de Controle Externo, que auxilia o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, é revestida de caráter opinativo, razão pela qual não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa. 3. A doutrina sob esse enfoque preconiza que: Assim, as decisões dos Tribunais de Contas não vinculam a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa, posto que são meramente opinativas e limitadas aos aspectos de fiscalização contábil, orçamentária e fiscal. Devem, por isso, ser objeto de análise crítica do Ministério Público e dos demais co-­‐legitimados ativos visando identificar, entre as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas, se alguma delas realmente configura ato de improbidade administrativa. (Marino Pazzaglini Filho in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 2a ed., São Paulo: Atlas, 2005, pp. 78/79 e 220/221). (...) (REsp 1032732 / CE, RECURSO ESPECIAL, 2008/0035941-­‐6 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 -­‐ PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 19/11/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 03/12/2009) No mais, a argumentação dos demandados refere-­‐se a matéria de conteúdo probatório, relativo aos procedimentos adotados no contexto da situação emergencial por que passava a região serrana. Trata-­‐se de questões a serem devidamente aprofundadas e dirimidas no curso da regular instrução do processo, não havendo, por ora, motivos que justifiquem o não recebimento da ação. ANTE O EXPOSTO : 1) Recebo a INICIAL da presente ação de improbidade administrativa, com base no art.17 da Lei 8.249/92; 2) Citem-­‐se os réus para apresentarem as suas contestações, devendo juntar, sob pena de preclusão, todos os documentos que entendem necessários à defesa de suas teses, bem como indicar as eventuais testemunhas a serem ouvidas em possível audiência, tudo na forma do princípio da eventualidade (art.300, CPC); 3) Juntadas as contestações, sendo o caso de réplica (art.327, CPC), dê-­‐se vista dos autos ao Ministério Público Federal para apresentá-­‐la no prazo de dez dias; 4) Sendo o caso de oitiva de testemunhas porventura arroladas pelos réus, retornem os autos conclusos para a designação da audiência e a intimação daquelas; caso contrário, dê-­‐se vista dos autos às partes as alegações finais, no prazo comum, em analogia ao art.500 do CPP, devendo posteriormente retornarem conclusos para sentença; 5) Intime-­‐se a UNIÃO do teor desta decisão, na forma do art.17, § 3, da Lei n.8.249/92; 6) Dê-­‐se ciência da decisão ao MPF; Nova Friburgo, 05 de fevereiro de 2013. (assinado eletronicamente) SANDRO VALÉRIO ANDRADE DO NASCIMENTO Juiz Federal Nova Friburgo, 05 de fevereiro de 2013. (assinado eletronicamente ¿ alínea ¿a¿, inciso III, §2O, art. 1o da Lei no 11.419/2006) SANDRO VALERIO ANDRADE DO NASCIMENTO Juiz Federal -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐ Registro do Sistema em 07/02/2013 por JRJCEE. Edição disponibilizada em: 21/02/2013 Data formal de publicação: 22/02/2013 Prazos processuais a contar do 1o dia útil seguinte ao da publicação. Conforme parágrafos 3o e 4o do art. 4o da Lei 11.419/2006 Movimentação Cartorária tipo Aguardando devolução de Mandado Realizada em 18/02/2013 por JRJCEE -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐