SEMINÁRIO SOBRE COMPRAS PÚBLICAS DE SOFTWARE
A LEGISLAÇÃO DE LICITAÇÃO VIGENTE E
SUA APLICABILIDADE PARA O SOFTWARE
Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro
Realização:
Objetivos do estudo
1) Traçar o panorama legal atual das compras públicas
relacionadas com o software (indicação dos principais
problemas existentes) e
2) Propor adequações/alterações na legislação vigente.
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1. Panorama legal atual
Art. 37, XXI, CF/88
Leis gerais de licitações
Leis específicas de licitação em informática
Lei nº 8.666/93
Lei nº 8.248/91
Lei nº 10.520/02
(Pregão)
Dec nº 5.450/05
(Pregão eletr.)
Seminário Compras Públicas de Software
Dec nº 1.070/94
Lei de software
Lei nº 9.609/98
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1. Panorama legal atual
• Lei 8.666/93- regulamentou artigo 37, XXI, da CF/88.
Princípios Fundamentais da Lei de Licitações, dentre outros:
a) Tratamento isonômico entre proponentes e seleção da
proposta mais vantajosa;
b) Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Igualdade e
Publicidade;
c) Padronização - compatibilidade de especificações técnicas e
de desempenho (diminuição de custos);
d) critérios objetivos de julgamento
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1. Panorama legal atual
• Legislação que trata do Pregão (Presencial e
Eletrônico)
Características principais:
a) O tipo de licitação “menor preço”
b) Aplicável aos bens comuns (aqueles que possuam
“padrões de desempenho e qualidade que possam
ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado”)
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1. Panorama legal atual
• Legislação que trata das aquisições de bens e
serviços de informática (Lei nº 8.248/91 e Decreto nº
1.070/94)
Situação legal existente:
a) Não há distinção entre hardware e software;
b) Generaliza, portanto, o software como produto;
c) O tipo de licitação é obrigatoriamente “técnica e preço”.
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1. Panorama legal atual
• Perguntas a serem respondidas previamente ao início
dos procedimentos licitatórios
- É possível ter as mesmas regras para nortear um processo licitatório do software
e do hardware?
- As normas legais acima apresentadas permitem o julgamento objetivo a respeito
da escolha da melhor proposta ?
- Como licitar software?
- Qual o melhor critério para escolha do software?
-Qual a natureza jurídica do software?
- Qual a legislação que trata do software e estabelece qual a sua natureza
jurídica?
- Software é produto ou serviço?
- Existem tipos diferentes de software ?
- Quais os tributos incidentes sobre esta operação ?
- Existem tributos e alíquotas diferenciadas de um software para outro ?
- Pode a administração interpretar os dispositivos legais de forma extensiva, ou
seja, instituir regras não previstas legalmente?
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1. Panorama legal atual
RESPOSTAS DEPENDEM DA CORRETA AVALIAÇÃO DA
NATUREZA JURÍDICA DO SOFTWARE (Lei n. 9.609/98)
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1. Panorama legal atual
• Lei n. 9.609/98 – Lei de Software
- Definição de software (art. 1)
“é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem
natural ou codificada, contida em suporte físico, de qualquer natureza, de
emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação,
dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica
digital ou análoga, para fazê - los funcionar de modo e para fins
determinados.”
- Consequência
NÃO HÁ QUALIFICAÇÃO DE SOFTWARE, NÃO HÁ QUE SE
FALAR EM DIVERSOS TIPOS DE SOFTWARE (produto, livre,
prateleira e etc..).
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1. Panorama legal atual
• Lei n. 9.609/98 – Lei de Software
- Natureza jurídica do software é de Direito Autoral
- Contratos de software: (i) desenvolvimento, (ii) licenciamento
de uso e (iii) transferência de tecnologia.
- Consequência: Não há compra e venda de software.
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1. Panorama legal atual
• Lei n. 9.609/98 – Lei de Software
- Desafio nos processos de licitação:
Compatibilizar a natureza jurídica do software com
a legislação de licitações (equipara software ao
hardware)
- Consequência:
a) falta de objetividade na preparação dos editais e
b) dos critérios de escolha
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1. Panorama legal atual
• Principais problemas detectados nos procedimentos
licitatórios:
a) A lei dá tratamento idêntico ao software e hardware
para fins de licitação (conceito de bens e serviços de
informática) e
b) Abusos nas hipóteses de contratação direta sem
licitação (dispensa e inexigibilidade)
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1. Panorama legal atual
a) Tratamento idêntico ao software e hardware
- Consequências:
(i) Adoção de critérios únicos para aquisição de software
e hardware (não são adequados ao software);
(ii) Descaracterização da natureza jurídica do software e
(iii) Descaracterização das empresas de software
enquanto prestadoras de serviços
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1. Panorama legal atual
(i) Adoção de critérios únicos para aquisição de software
e hardware
- Software como produto
a) Critérios de julgamento (“técnica e preço”)
equivocados e
b) Utilização de Pregão para contratação de
software
- Empresa de software sujeita ao cumprimento de PPB
para preferência em aquisição (equiparação aos fabricantes
de hardware)
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1. Panorama legal atual
(ii) Descaracterização da natureza jurídica do software
- Desrespeito à natureza jurídica do software (direito
autoral);
- Licitação de software com modelo de contrato de compra
e venda (determina a transferência de titularidade) e
- A administraçao equivocadamente registra contabilmente
o software licenciado como ativo imobilizado.
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1. Panorama legal atual
(iii) Descaracterização das empresas de software
(prestadoras de serviços)
- Exclui a sua característica de empresa prestadora de
serviços;
- Obriga a empresa a se inscrever na Secretaria da Receita
Estadual, passando a ser contribuinte do ICMS;
- O software por ela produzido passa a ser mercadoria;
- O titular perde o direito de exigir o uso restrito do software e
- A multiplicaçao de cópia do software não pode ser
contestada pois houve a transferëncia do titular para a
administraçao de forma definitiva.
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1. Panorama legal atual
b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa
e inexigibilidade)
(i) Dispensa com base no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93;
(ii) Dispensa com base no art. 24, XVI, da Lei n. 8.666/93;
(iii) Contratação de OSCIPS;
(iv) Inexigibilidade com base no art. 25, I, da Lei n. 8.666/93
e
(v) Inexigibilidade com base no art. 25, I, da Lei n. 8.666/93
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1. Panorama legal atual
b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa
e inexigibilidade)
(i) Dispensa com base no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93;
“Art. 24. É dispensável a licitação:
...
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionável reputação éticoprofissional e não tenha fins lucrativos;
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1. Panorama legal atual
b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa
e inexigibilidade)
(ii) Dispensa com base no art. 24, XVI, da Lei n. 8.666/93;
“Art. 24. É dispensável a licitação:
...
XVI – para impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados
de uso da Administração e de edições técnicas oficiais, bem como para
a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito
público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração
Pública, criados para esse fim específico;“
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1. Panorama legal atual
b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa
e inexigibilidade)
(iii) Contratação de OSCIPS
Lei n. 9.790/99 admite a contratação de Termo de Parceria
com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
(OSCIPS), sem necessidade de licitação.
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1. Panorama legal atual
b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa
e inexigibilidade)
(iv) Inexigibilidade com base no art. 25, I, da Lei n. 8.666/93
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a
licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;”
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1. Panorama legal atual
b) Abusos na contratação direta sem licitação (dispensa
e inexigibilidade)
(v) Inexigibilidade com base no art. 25, I, da Lei n. 8.666/93
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;”
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2. Propostas
• Duas frentes de ação, paralelas e simultâneas:
a) Criação de um modelo de edital de licitação que trate
especificamente do software, de acordo com a lei
vigente e
b) Apresentação de uma proposta de alteração na
legislação de licitações para software, independente e
autônoma.
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2. Propostas
a) Criação de um modelo de edital de licitação que trate
especificamente do software, de acordo com a lei vigente
Problema: Adoção de critérios únicos para aquisição
de software e hardware
Propostas:
(i) Realização de procedimento licitatórios independentes
para: a) aquisição de equipamentos e b) licenciamento de uso
de software e serviços correlatos (salvo impossibilidade
técnica justificada);
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2. Propostas
Problema: Adoção de critérios únicos para aquisição de
software e hardware (cont.)
Propostas:
(ii) A licitação de software deve seguir como regra, o tipo de licitação
“técnica e preço” (art. 45, § 4º da Lei nº. 8.666/93);
(iii) A modalidade de pregão deve ser admitida somente como
exceção, já que o tipo de licitação é “menor preço”;
(iv) Pregão somente deve ser adotado para contratação de software
nas seguintes hipóteses:
a) Em se tratando de padronização de software e desde que existam
distribuidores diferenciados no mercado
b) Software embarcado - pois nesta hipótese ele é parte ou peça de
um equipamento (hardware ou qualquer outro)
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2. Propostas
Problema: Adoção de critérios únicos para aquisição de
software e hardware (cont.)
Propostas:
(v) Quando do julgamento das propostas, atribuição preferencial
de peso 7 para a avaliação técnica e 3 para a avaliação comercial.
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2. Propostas
Problema: Descaracterização da natureza jurídica do
software
Propostas:
(i) Os editais não devem estabelecer "qualificações" de software
que possam restringir a competitividade da licitação e
(ii) O procedimento de padronização deve contar, sempre, com a
participação das entidades de classe representativas do setor.
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2. Propostas
Problema: Descaracterização das empresas de software
(prestadoras de serviços)
Propostas:
(i) desnecessidade de inscrição das empresas de software
junto à Secretaria de Fazenda Estadual;
(ii) as empresas de software não estão sujeitas à apresentação
de certidão negativa de débito estadual
(iii) as empresas de software não estão sujeitas à inscrição
junto a entidades ou conselhos profissionais, especialmente
CRA/CFA .
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2. Propostas
Problema: Abusos na contratação direta sem licitação
Propostas:
(i) Todo processo de contratação direta, (dispensa ou inexigibilidade de
licitação), deverá ser amplamente divulgado pelo órgão contratante,
mediante publicação em web site mantido especificamente para tal fim;
(ii) A dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº.
8.666/93, somente deve ser utilizada para contratação de instituições sem
fins lucrativos, de inquestionável reputação ético – profissional, cuja
finalidade estatutária guarde correlação direta e estreita com os serviços
que estão sendo contratados.
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2. Propostas
Problema: Abusos na contratação direta sem licitação (cont.)
Propostas:
(iii) A instituição de Termos de Parceria com OSCIPS visando à
realização de serviços de TI usualmente ofertados no mercado deve ser
evitada;
(iv) A dispensa de licitação com base no inciso XVI do art. 24 da Lei nº.
8.666/93, somente deve ser aplicada nas seguintes hipóteses:
a) a contratada deve ser prestadora de serviços públicos e não entidade
que desenvolva atividade econômica, e
b) a contratada deverá ter sido originariamente instituída com o objetivo
de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração
Pública direta na mesma esfera de Governo.
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2. Propostas
Problema: Abusos na contratação direta sem licitação (cont.)
Propostas:
(v) A inexigibilidade com base no art. 25, inciso I, da Lei nº. 8.666/93 deve
ser preferencialmente aplicada nos casos em que o fornecedor exclusivo
é o próprio titular dos direitos sobre o software que se está contratando;
(vi) A inexigibilidade com base no art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/93 deve
ser aplicada com cautela, nos casos em que o fornecimento exclusivo
decorre de disposição contratual, uma vez que tal condição pode
acarretar infração à ordem econômica nos termos da Lei n. 8.884/94
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2. Propostas
Problema: Abusos na contratação direta sem licitação (cont.)
Propostas:
(vii) A inexigibilidade com base no art. 25, inciso II, da Lei n.
8.666/93 somente deve ser aplicada em hipóteses excepcionais
nas quais, em decorrência da extrema complexidade dos serviços,
haja absoluta impossibilidade de competição.
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2. Propostas
b) Apresentação de uma proposta de alteração na legislação
de licitações para software, independente e autônoma.
- Premissas básicas:
a) Respeito às características e peculiaridades do
software (independência do setor), em face da
legislação que rege a sua natureza jurídica e a sua
forma de negócio e
b) incentivo ao desenvolvimento das empresas do setor
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2. Propostas
b) Apresentação de uma proposta de alteração na legislação
de licitações para software, independente e autônoma.
- Principais características:
(i) criação de modalidade específica de licitação (consulta) aplicável para
seleção de serviços de desenvolvimento/licenciamento/customização de
software, bem como serviços correlatos;
(ii) estabelecimento de 2 (duas) fases a serem observadas no processo
licitatório: (a) preparatória ou informativa e (b) executiva ou de
implementação, que possuirão as seguintes características:
(iii) tipo de licitação será SEMPRE de “melhor técnica”, uma vez que o
software é obra intelectual com características legais próprias.
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2. Propostas
b) Apresentação de uma proposta de alteração na legislação
de licitações para software, independente e autônoma.
- Principais características (cont.):
(iv) Critério de preferência que privilegie pequenas e médias
empresas (conforme “Lei Geral das Micro Empresas”)
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2. Propostas
• As medidas sugeridas somente obterão êxito caso
seja realizado um trabalho intenso de conscientização
dos gestores públicos acerca das particularidades do
software.
• Devem ser apoiadas iniciativas que promovam o
treinamento dos gestores públicos sobre aquisições
de bens e serviços de TI.
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Dra. Deana Weikersheimer e Dr. Marco Túlio Castro
3. Agradecimento
MUITO OBRIGADO(A)
Seminário Compras Públicas de Software
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