Doutrina
Mediação Familiar: Tentativa de Efetivação da Guarda
Compartilhada e do Princípio do Melhor Interesse da Criança
ANGELA MARIA SOLDÁ
Advogada, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de Passo
Fundo, 2010.
VITOR HUGO OLTRAMARI
Advogado, Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná, Professor de
Direito de Família e Sucessões da Universidade de Passo Fundo.
RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo realizar uma análise acerca da
mediação familiar quando utilizada para efetivar a guarda compartilhada e o
princípio do melhor interesse da criança. Para o seu desenvolvimento, se fez
uso do método dedutivo amparado em bibliografia relacionada ao tema. O
instituto da guarda compartilhada, mesmo antes da Lei nº 11.698/2008, já era
muito utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, é
severamente criticado quando a sua imposição ocorre em casos em que não
há possibilidade de convívio pacífico entre os pais. Constatou-se que, em
havendo impossibilidade de diálogo entre os genitores, não há que se discutir
acerca desta, já que tal situação acarretaria graves danos à integridade
moral dos filhos. Uma possibilidade que se coloca apta a dissolver os
conflitos existentes entre os pais é a utilização da mediação familiar, a qual
visa à superação de mágoas em prol do direito à convivência familiar,
respeitando o melhor interesse do filho.
PALAVRAS-CHAVE: Direito à convivência familiar; direito de família; guarda
compartilhada; mediação familiar; princípio do melhor interesse da criança.
ABSTRACT: The present work have the objective to do analyse about family
mediation and custody against the principe of best interests of the child. For
its development made use of the deductive method supported in
bibliographies related to the topic. The institution of custody even before the
Law n. 11.698/2008 was already widely used by Brazilian Law. However, its
severely criticized when its imposition occurs in cases where there is no
possibility of peaceful coexistence between the parents, there is no need to
discuss about this situation as this would result in severe damage to the
moral integrity of children. A possibility that arises able to dissolve the conflict
beteween parents is the use of family mediation, which aims to overcome
sorrow for the right to family life, respecting the best interests of the child.
KEYWORDS: Right to family life; family law; custody; family mediation; the
beginning of the child's best interest.
SUMÁRIO: Introdução; 1 A guarda compartilhada; 1.1 O papel do Magistrado na
aplicação da lei; 2 O princípio do melhor interesse da criança; 3 Mediação
familiar: tentativa de dirimir conflitos entre pais separados; 3.1 O papel do
mediador; 3.2 A mediação familiar e a guarda compartilhada; Considerações
finais; Referências.
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[...] Eu moro com a minha mãe
Mas meu pai vem me visitar
Eu moro na rua
Não tenho ninguém
Eu moro em qualquer lugar...
Já morei em tanta casa
Que nem me lembro mais
Eu moro com os meus pais [...]
(Legião Urbana - Pais e Filhos, letra de Dado Villa-Lobos,
Renato Russo e Marcelo Bonfá)
INTRODUÇÃO
A Lei da Guarda Compartilhada vem gerando férteis
discussões, justificando a importância de uma reflexão crítica, uma
vez que as circunstâncias que a envolvem apresentam prós e contras
no que se refere à indicação e à aplicação da Lei nº 11.698/2008.
Dessa forma, julga-se necessário realizar um estudo mais
aprofundado acerca das reais vantagens para os filhos, em relação à
importância da função dos pais e do Magistrado com essa modalidade
de guarda. Salienta-se, contudo, que o interesse maior é manter os
laços familiares através do convívio com as duas linhagens para o
melhor desenvolvimento da criança e do adolescente.
No entanto, acredita-se que há alguns pontos a serem
discutidos, principalmente no que tange à possibilidade de imposição
da guarda conjunta pelo Magistrado.
Para que a guarda compartilhada venha a ter o sucesso
esperado, acredita-se ser necessário um trabalho conjunto entre
juízes e operadores do direito, na tentativa de conscientizar os pais
acerca da importância, para o filho, da continuidade dos vínculos
familiares. A superação de conflitos pode ser conseguida através da
mediação, uma vez que eles podem ser trabalhados, e não
transferidos tão intensamente aos filhos.
Nesse caso, o princípio do melhor interesse dos filhos pode ser
utilizado tanto como controle quanto como solução. O critério de
controle, primeiramente, se caracteriza por ser um instrumento que
visa permitir maior vigilância da autoridade parental, podendo, caso
seja necessário, retirar o exercício desse direito. O critério de solução,
por sua vez, será empregado sempre que o juiz, analisando o caso em
concreto, decidir que, tendo em vista o melhor interesse da criança, a
guarda deve ser deferida aos pais em conjunto. Tal princípio se
consagra por ser uma cláusula geral com mandamento protetivo que
deve se adequar a cada caso em concreto. Para sua real efetivação,
se faz necessária uma situação fática, na qual são avaliados os
interesses morais e materiais da criança, respeitando a particularidade
das partes envolvidas, o que pode ser melhor analisado com o uso da
mediação familiar.
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1 A GUARDA COMPARTILHADA
Aos filhos menores deve ser concedido o direito de conviver
com ambos os pais. Conforme assegura Douglas Phillips Freitas, "em
todos os países em que a guarda compartilhada foi institucionalizada
as experiências são positivas, bem como seus reflexos sociojurídicos"
1(1).
A estabilidade do filho está diretamente relacionada à presença
dos pais e à segurança que transmitem. Com a guarda conjunta, os
pais que não detêm a tutela física passam a ter, com maior
frequência, a companhia dos filhos menores, podendo levá-los para
suas casas mais seguidamente, mantendo um ambiente de
aconchego, em que possam se sentir protegidos.
Estudo publicado pelo Jornal de Psicologia Familiar, dos
Estados Unidos, e aqui reproduzido pela Revista Veja, revela-se
conclusivo ao afirmar que estão certos os pais separados que dividem
a guarda dos filhos, uma vez que tal atitude faz bem à saúde mental
das crianças. Quando é dada ao menor a oportunidade de dividir seu
tempo entre os pais, diminui consideravelmente a probabilidade de
desenvolver problemas emocionais, comportamentais e de baixa
autoestima 2(2).
Ainda, segundo o mesmo autor:
Não se afirma que o exercício da parentalidade seja
impossível por parte de um só. Mas traz consequências para a
criança a falta do referencial da figura paterna ou materna com as
decorrentes lacunas psíquicas, ou, ainda, o conhecido conflito de
lealdade, que ocasiona uma divisão na personalidade dos filhos, que
pode ser mais ou menos comprometedora de sua integridade
psíquica, como demonstram diversas pesquisas no campo da
psicanálise. 3(3)
São evidentes as vantagens oriundas da guarda conjunta, já
que prioriza o melhor interesse dos filhos, o poder familiar e a
diferenciação das funções dos guardiões, não ficando um dos pais
como mero coadjuvante na criação do filho, ao contribuir apenas com
os alimentos e tendo como "recompensa" o direito à visitação.
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A Lei nº 11.698/2008 alterou a redação original do art. 1.583 do
Código Civil, definindo, em seu § 1º, o instituto da guarda
compartilhada como a responsabilidade e o exercício de direitos e
deveres exercidos conjuntamente entre pais que não vivam sob o
mesmo teto, em relação aos filhos comuns. Segundo Priscila Corrêa
da Fonseca, o texto legal infere que somente com a guarda conjunta é
que os pais, que não dividem a mesma casa, exercerão os direitos e
os deveres oriundos do poder familiar 4(4). Evidentemente, essa
colocação é para enfatizar a importância do convívio familiar, já que
outros modelos familiares, como a família monoparental, podem
tranquilamente atender ao melhor interesse da criança e do
adolescente. No entanto, o conceito de guarda compartilhada
refere-se à igualdade de participação dos pais em toda e qualquer
decisão que esteja relacionada aos filhos, até que estes atinjam a
capacidade plena. Tal instituto, de fato, deve ser compreendido como
aquilo que se compartilha, e não como uma detenção ou alternância
de direitos 5(5).
A lei, assim como o instituto, pretende manter os vínculos que
uniam pais e filhos ainda antes da ruptura da relação conjugal. Mesmo
havendo discórdia, segundo Douglas Phillips de Freitas, esta "não
pode atingir seu relacionamento com os filhos" 6(6). No entanto, ainda
de acordo com o mesmo autor:
Para efetivação da guarda compartilhada é necessário que os
pais sejam capazes de manter uma relação com o mínimo de
cordialidade, que possibilite o diálogo sobre as questões que
envolvam os filhos, de modo que possam decidir em conjunto sobre
eles, tornando possível, consequentemente, o escopo da nova
norma. 7(7)
É oportuno ressaltar que, mesmo os pais morando em cidades
diferentes, têm plena capacidade de serem, jurídica e afetivamente,
responsáveis pelo desenvolvimento dos filhos, o que configura a
guarda compartilhada, a qual tem por finalidade essencial
[...] a igualdade na decisão em relação ao filho ou
corresponsabilidade, em todas as situações existenciais e
patrimoniais. Consequentemente, não há impedimento a que seja
escolhida ou decretada pelo juiz, quando os pais residirem em
cidades, estados, ou até mesmo em países diferentes, pois as
decisões podem ser tomadas a distância, máxime com o atual
desenvolvimento tecnológico das comunicações. 8(8)
Com os recursos da tecnologia do momento atual, pais e filhos
têm condições de se comunicar em tempo real, estando em qualquer
parte do mundo, possibilitando, assim, uma proximidade importante,
mesmo na nova configuração familiar imposta pelo divórcio ou pela
dissolução da união estável. Outro fator que encurta as distâncias são
os meios de transporte, possibilitando, assim, que pais e filhos
possam ter, além de contatos virtuais, contatos reais.
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O compartilhamento da guarda também gera a divisão de
encargos. Assim sendo, mesmo na guarda compartilhada, a criança
terá um lar fixo, gerando, assim, maiores encargos financeiros ao
guardião que residir com ela. No caso da prestação alimentícia,
continua em vigor o velho binômio: possibilidade de quem paga e
necessidade de quem recebe. Presume-se que, com a guarda
conjunta, o ajuste do pensionamento decorra naturalmente entre os
genitores. No entanto, como essa modalidade de guarda pode ser
imposta pelo juiz, no caso de não haver acordo entre os pais,
caber-lhe-á fixar o valor dos alimentos.
Na guarda compartilhada, é definida a residência de um dos
pais, na qual a criança viverá. Para Paulo Luiz Neto Lôbo:
Essa providência é importante, para garantir-lhe a referência
de um lar, para suas relações de vida, ainda que tenha liberdade de
frequentar a do outro [...]. A experiência tem demonstrado que a
perda de referência da residência, para si mesmo e para os outros,
compromete a estabilidade emocional do filho. O que se espera dos
pais é a responsabilidade em encontrar um ponto de equilíbrio entre o
direito-dever de convivência e a relação de pertencimento a um lugar,
que integra a vida de toda pessoa humana; ou do juiz, quando os
pais não se entenderem. 9(9)
A proposta do instituto da guarda compartilhada é manter os
laços de afetividade, buscando abrandar os efeitos que o fim da
sociedade conjugal pode acarretar aos filhos, ao mesmo tempo em
que tenta manter, de forma igualitária, a função parental, consagrando
o direito da criança e dos pais. Nesse sentido, a guarda
compartilhada, para Maria Berenice Dias, tem como objetivo fazer com
que os pais estejam presentes de forma mais integral na vida de seus
filhos 10(10). Seguindo as mesmas orientações, Luís Otávio Sigaud
Furquim salienta que, com a guarda compartilhada, tanto o pai quanto
a mãe serão responsáveis, conjuntamente, pela educação e pela
formação dos filhos, podendo participar da vida destes, sem que seja
imposto um regime rígido de visitas, primando por um espírito de
respeito à privacidade do ex-cônjuge 11(11).
1.1 O papel do Magistrado na aplicação da lei
Um dos pontos mais questionados com o advento da Lei nº
11.698/2008 refere-se à aplicação da guarda compartilhada quando
não há consenso entre os pais. Nesse sentindo, diante da existência
prévia de litígio entre os genitores, não seria recomendada a fixação
dessa modalidade de guarda, pois poderia acabar por frustrar os
objetivos do instituto e, sobretudo, violar o melhor interesse dos filhos
12(12).
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É com fundamento nesse motivo que o art. 1.584, § 2?, vem
sofrendo severas cr?ticas. Disp?e ele que, "quando n?o houver
acordo entre a m?e e o pai quanto à guarda do filho, ser? aplicada,
sempre que poss?vel, a guarda compartilhada". A esse respeito,
aponta Douglas Phillips Freitas que "a redaç?o deste par?grafo, à luz
de algumas interpretaç?es, permite a possibilidade de o juiz decretar a
guarda compartilhada sem o requerimento das partes. Sendo esta a
hermenêutica da norma, é, no m?nimo, temer?ria" 13(13).
O anteriormente citado dispositivo, que estabelece "como regra
geral a guarda compartilhada na hipótese de inexistência de acordo
entre os pais (por determinação judicial, portanto), implicaria um
franco retrocesso", uma vez que o art. 1.584, caput, antes de ser
alterado, determinava que, nesse caso, a guarda dos filhos deveria ser
"atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la",
resguardando com mais eficiência o interesse da criança 14(14).
Diante disso, é unânime a concordância de que, se há litígio
entre as partes, não há que se falar em guarda conjunta. Mesmo não
sendo obrigatória a harmonia entre os guardiões, deve haver um
mínimo de cordialidade na tentativa de satisfazer o interesse do
menor, sob pena de ser inaplicável o instituto 15(15).
Os doutrinadores que criticam a aplicação da Lei nº
11.698/2008 se amparam na justificativa de que, em não sendo
possível a convivência pacífica entre os pais, não poderá o juiz impor
a guarda conjunta, uma vez que, caso o Magistrado venha a proceder
dessa forma, estará ferindo o princípio do melhor interesse da criança.
No caso, muito melhor seria a convivência diária com apenas um dos
pais, não presenciando constantes desentendimentos entre eles
16(16).
Há, no entanto, juristas e doutrinadores que enfatizam que não
é a criança que deve se adequar às possibilidades e às viabilidades
dos pais, mas sim estes se amoldarem ao que é melhor para aquela.
Possível, por esse fundamento, a imposição da guarda compartilhada
mesmo quando não há prévio acordo ou uma convivência pacífica
entre os pais.
A existência de litígio entre os pais, de acordo com o que é
defendido por Leonardo Barreto Moreira Alves,
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[...] não prejudicará o sucesso da guarda compartilhada. Isso
porque, para aplicação desta medida na referida hipótese, exige-se
previamente a realização da medida interdisciplinar, meio altamente
eficaz de resolução de conflitos familiares. Apenas e tão somente no
caso de insucesso da mediação, algo que, na prática, se verifica
pouco provável, é que se recorrerá à medida excepcional da guarda
unilateral [...]. 17(17)
Segundo o exposto pelo mesmo autor, é com o entendimento
anteriormente mencionado que deve ser interpretada a expressão
"sempre que possível", prevista no art. 1.584, § 2º. Melhor explicando,
em caso de infrutíferas tentativas de acordo entre os pais acerca da
guarda do filho, a regra geral da guarda compartilhada será colocada
em prática, sempre que a mediação feita previamente lograr êxito e
conseguir que o conflito estabelecido, se não totalmente solucionado,
não interfira no cumprimento conjunto do poder familiar 18(18).
Fazendo uso da mediação, o casal deve, em benefício da prole,
tentar constituir um relacionamento que possibilite aos filhos continuar
tendo a companhia frequente tanto do pai quanto da mãe. Dessa
forma, se fortalecem os vínculos e a convivência familiar,
resguardando o princípio do melhor interesse da criança, o qual será
objeto de análise no capítulo que segue, juntamente com a mediação
familiar.
2 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
está consagrado na Convenção Internacional dos Direitos da Criança,
ao prever que esta "terá seus interesses tratados com prioridade, pelo
Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na
aplicação dos direitos que lhe digam respeito notadamente nas
relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de
dignidade" 19(19).
Fazendo um resgate histórico, observa-se que, com o passar
do tempo, foi ocorrendo uma inversão de prioridades. O pátrio poder
mantinha-se vinculado à função paterna, só existindo função do pai. O
poder familiar, por sua vez, emergiu em função do interesse do filho.
Alguns anos atrás, nas separações dos pais, o interesse do filho
ficava de lado; hoje, em contrapartida, qualquer decisão deve ser
tomada na tentativa de priorizar o interesse de criança ou adolescente
20(20).
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A origem do princípio do best interest of the child 21(21) está no
direito inglês do parens patriae 22(22), na tentativa de o rei proteger
aqueles que não o fariam em causa própria. No entanto, essa
responsabilidade, que fora inicialmente assumida pela coroa, a partir
do século XIV, foi delegada ao Chanceler. Nesse período, a criança
era "uma coisa pertencente ao seu pai". A custódia era delegada, na
grande maioria das vezes, ao pai, sem se questionar acerca das
consequências que decorreriam dela 23(23).
Nos dias de hoje, a efetivação do melhor interesse da criança
consagra o cuidado também como um princípio jurídico. Nas palavras
de Rodrigo da Cunha Pereira:
O princípio do melhor interessa da criança e do adolescente
tem suas raízes na mudança havida na estrutura familiar nos últimos
tempos, através da qual ela despojou-se de sua função econômica
para ser um núcleo de companheirismo e afetividade, "locus do amor,
sonho, afeto e companheirismo". 24(24)
No direito pátrio, o princípio está ancorado no art. 227 25(25) da
Constituição Federal, ao estabelecer que é dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, "com
absoluta prioridade", os direitos que elenca.
Pela análise do referido dispositivo, percebe-se que a
Constituição Federal brasileira atual prioriza, em qualquer situação, a
criança e o adolescente e garante que é dever de todo e qualquer
cidadão atender ao melhor interesse da criança, tratando-o, assim,
como um direito fundamental. Tal princípio também se encontra
enunciado no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/1990), em seus arts. 4º 26(26) e 6º 27(27).
A partir de tais ditames, o princípio ultrapassa a barreira da
recomendação ética, passando a ser uma diretriz determinante nas
relações que a criança e o adolescente possuem para com seus pais,
sua família, a sociedade e o Estado. Para Luiz Edson Fachin, quando
da aplicação da lei, o princípio deve se ver sempre realizado como um
"critério significativo", protegendo-se os filhos como seres prioritários
28(28).
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Quando há dissolução de uma sociedade conjugal, a relação
marido e mulher é desfeita, pondo fim ao vínculo de convivência que
havia entre ambos. Para Luís Otávio Sigaud Furquim, o mesmo não
deve ocorrer entre pais e filhos, já que cabe aos pais a formação
moral e intelectual de sua prole, desde o nascimento até sua
maioridade ou ainda além desta 29(29). Fazendo uso de seus
ensinamentos, os pais devem procurar manter uma relação de
amizade e carinho, muito importante para o desenvolvimento sadio de
seus filhos.
Não restam dúvidas de que o escasso contato com o pai ou
com a mãe, através de visitas esporádicas, semanais ou quinzenais,
não é recomendável para o desenvolvimento da personalidade do
filho, uma vez que se faz imprescindível uma maior participação
daqueles, quando da educação e cuidado deste 30(30). No entanto,
conforme apontamento de Maria Berenice Dias, "a tendência ainda é
não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos
se decorrer de determinação judicial, sob justificativa de que é
necessário o consenso entre as partes" 31(31).
Leonardo Barreto Moreira Alves ensina que, diante da
existência prévia e contínua de litígio entre os genitores, não se
recomenda a fixação da guarda conjunta, "sob pena não só de
frustração da medida, mas, sobretudo, de violação do melhor
interesse do filho", o qual deve ser priorizado pelo juiz 32(32). Para
que a guarda compartilhada venha a ter o sucesso esperado, se faz
necessário um trabalho conjunto entre o juiz e as Varas de Família,
visando à conscientização dos pais 33(33), bem como a superação de
seus conflitos, o que pode ser conseguido através da mediação e do
tratamento psicológico 34(34).
Confiou o legislador, no melhor discernimento dos pais, por
acreditar que suas escolhas são, presumidamente, sempre em
benefício dos filhos. No entanto, o juiz deve verificar se o acordo é,
efetivamente, favorável ao menor, conforme orientação do art. 1.586
do Código Civil, atribuindo-lhe o poder de intervir, modificando o que
fora anteriormente ajustado, sempre que houver motivos considerados
graves 35(35). A aplicabilidade da guarda compartilhada depende do
amadurecimento dos pais, de relativa superação de mágoas e de
frustrações que, porventura, ainda tenham um do outro, para que, ao
final, a lei que regula tal instituto não se torne inócua e fomentadora
de maiores problemas entre eles 36(36).
3 MEDIAÇÃO FAMILIAR: TENTATIVA DE DIRIMIR CONFLITOS
ENTRE PAIS SEPARADOS
Considerando a hipótese de a guarda conjunta vir a ser exigida
e o conflito preexistente entre os genitores continuar, salienta-se que
tal circunstância pode prejudicar muito o bom andamento da guarda
compartilhada, violando o princípio do melhor interesse da criança.
Desse ponto de vista, de acordo com Leonardo Barreto Moreira Alves,
apresenta-se de extrema improbabilidade o compartilhamento da
guarda entre pessoas que continuam preservando desavenças,
dificultando a convivência entre si, podendo desencadear o
desenvolvimento da alienação parental, como já visto anteriormente
37(37).
A situação pode ser contornável pela prática da mediação, uma
vez que tal conflito pode ser trabalhado e não vir a ser transferido tão
intensamente aos filhos, ou até ser encaminhada uma solução
definitiva, de modo a harmonizar o convívio familiar, proporcionando
um desenvolvimento saudável da nova configuração familiar.
Com propriedade, Águida Arruda Barbosa salienta que a
mediação
[...] é um método fundamentado, teórica e tecnicamente, por
meio do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada,
ensina os mediandos a despertar seus recursos pessoais para que
consigam transformar o conflito. Essa transformação constitui
oportunidade de construção de outras alternativas para o
enfrentamento ou a prevenção de conflitos. 38(38)
A mediação possui duas fases ou etapas. A pré-mediação é a
primeira delas. Nessa fase, há troca de informações entre as partes,
mediados e mediador, devendo este informar em que consiste o
procedimento, primando pela clareza e objetividade:
O mediador esclarece aos mediados que passam a contar
com a sua ajuda para encontrar uma solução favorável e viável para
ambos. Explica que não resolverá por eles nenhuma questão e que
será imparcial. Escutará o conflito que desejam resolver pela
mediação de forma resumida, justamente porque esta etapa é
apenas informativa. Esse momento não é propício a se estender o
assunto, pois essa informação não será trabalhada nesta sessão.
Essa escuta é para avaliar se o conflito é apropriado para mediação.
39(39)
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Revela-se de fundamental importância que as partes desejem a
mediação. Precisa ser dito a ambos que o respeito mútuo deve
sempre estar presente, não podendo haver ataques de um lado a
outro. "Nada é feito de maneira a obter arranjos onde um possa ter
vantagens em relação ao outro" 40(40). Antes de iniciar a mediação,
apresenta-se um termo de consentimento em que as partes firmam os
seus acordos.
Dentro do procedimento de mediação, cada parte poderá
conversar em particular com o mediador. Em sendo tal procedimento
utilizado para uma das partes, a outra terá o mesmo direito. Essa
técnica, de acordo com Argene Campos e Enrica Gentilezza de Brito,
recebe o nome de "caucus" e não tem como escopo ocultar
informações do outro, mas somente relatar fatos que serão trazidos à
tona em momento oportuno 41(41).
3.1 O papel do mediador
Inicialmente, julga-se importante realizar uma breve mas
importante diferenciação, visto que muitos confundem a mediação
com a conciliação (ou autocomposição) e com a arbitragem:
[...] naquela o acordo de resolução da lide é obtido pelas
partes que não constroem juntas uma solução para o conflito, apenas
fazem concessões recíprocas para que haja o término do embate,
contando para isso com a interferência direta e constante de um
terceiro, o conciliador, e nesta a solução do conflito é promovida por
um terceiro eleito pelas partes, o árbitro, enquanto que na mediação
tem-se a decisão da causa a partir de um ajuste engendrado pelas
próprias partes, embora ocorra a participação de um terceiro, o
mediador, que, diferente do conciliador, não sugere, interfere,
aconselha, mas tão somente facilita a comunicação entre os
envolvidos, sem induzir as partes ao acordo. 42(42)
Nesse sentido, um dos pontos de maior distinção entre
mediação, conciliação e arbitragem é a maior ou menor interferência
do terceiro para a efetivação do acordo. O conciliador, apesar de não
decidir, exerce influência direta na decisão que será tomada pelas
partes, induzindo, palpitando e dando sugestões. O árbitro, por sua
vez, é eleito pelas próprias partes para resolver um litígio existente
entre elas. O mediador tem a incumbência de retirar as partes do
estado de inércia, fazendo-as perceber que uma solução aceitável
pode ser tomada.
Como pôde ser observado, não há mediação sem a pessoa
que promove o diálogo entre as partes, ou seja, o mediador. Ele é um
terceiro que deve se manter imparcial, para auxiliar no entendimento
dos envolvidos, administrando e encaminhando da melhor maneira a
resolução do litígio existente.
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Conforme ensinamentos de Marlova Stawinski Fuga, o
mediador deve deixar claro que não é terapeuta, tampouco juiz, sendo
desnecessária a tentativa de convencê-lo sobre quem tem razão na
disputa. Cabe ao mediador questionar as razões dos participantes,
criando dúvidas sobre seus problemas, os quais, na visão da parte, só
seriam solucionados com a mudança de postura do outro. Ele ajuda a
descobrir verdadeiros interesses na causa em discussão 43(43).
Importante ressaltar que não se pode criar um mediador de
improviso. Faz-se necessário um "reconhecimento legal, com
formação qualificada, específica e competente" 44(44), para, enfim,
mediar, fazendo relações entre a teoria e a prática, para melhor
exercer a tarefa.
Em relação às limitações da mediação familiar, ressalta-se que
deve ser eivada de escrúpulos. "Quando um dos cônjuges discorda da
hipótese de solução e quando o mediador se depara com questão
grave, como uma patologia, ou acusação de violência ou abuso contra
um dos pares ou dos filhos", a mediação deve ser interrompida,
devendo, nessa última hipótese, havendo comprovação ou sérias
suspeitas, o mediador comunicar o assunto ao serviço de proteção à
criança 45(45).
O mediador deve manter-se isento, não interferindo nas
decisões das partes frente às alternativas de acordo. Diante disso,
apontam-se mais algumas características do mediador, quais sejam,
"confidencialidade, imparcialidade e neutralidade, capacidade de ser
comunicador e de gerir relações interpessoais, respeitando a
autonomia das partes" 46(46), para que se estabeleça desde logo,
com as partes, seus plano de mediação.
Ele tem autonomia para imprimir seu próprio ritmo e estilo no
decorrer da mediação, adequando as suas técnicas às peculiaridades
de cada caso, na tentativa de descobrir se as partes conhecem,
efetivamente, as necessidades de seus filhos, aliando-as às
possibilidades que têm de supri-las.
As partes examinam as soluções possíveis, fazendo um juízo
de aprovação ou reprovação sobre elas. Há, também, a possibilidade
de experimentá-las antes mesmo de torná-las definitivas. Ao final,
cabe ao mediador redigir uma minuta, inserindo nela tudo o que foi
acordado em comum. Tal acordo, depois de possuir status definitivo,
pode ser submetido pelas partes à homologação judicial. Nesse caso,
é imprescindível a atuação de um advogado. Da mesma forma, devem
estar cientes de que o acordo passa pela análise do Ministério Público
47(47).
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3.2 A mediação familiar e a guarda compartilhada
Por ter a família o hábito de administrar seus conflitos internos,
foi nela que a mediação logrou seus maiores êxitos. Nesta seara, na
maioria das vezes, se obtêm excelentes resultados, pois as partes
convergem em um acordo que entendem como sendo justo, não por
determinação judicial, mas por decisão pessoal 48(48).
A mediação familiar, para Marlova Stawinski Fuga, vai muito
além da resolução de conflitos, trabalhando com afetos:
Se o cruzamento das reações de amor e ódio impede que o
casal encontre possibilidade de continuidade de vínculo familiar, após
ruptura conjugal, a mediação familiar desenvolve nova capacidade de
comunicação entre os entes da família, para que ela encontre, na
pós-separação, condições de possibilidade de vida familiar através de
um acordo refletido, maduro e durável. Isso significa a reorganização
da família para uma nova forma de vida social. Trata-se de ajudar no
amadurecimento social da família e dos seus entes, que passaram
pela experiência das adversidades familiares. 49(49)
Lembra, a mesma autora, ainda antes do advento da Lei nº
11.698/2008, que a guarda compartilhada tende a se tornar regra com
a utilização da mediação pelos pais, uma vez que eles redescobrem o
amor que têm pelos filhos e até mesmo por eles próprios 50(50).
Sendo exigida a guarda compartilhada, há necessidade de uma
participação conjunta dos pais na educação dos filhos, sejam eles
crianças ou adolescentes. A permanência do conflito entre os
genitores poderá prejudicar o sucesso desse instituto, a ponto de
violar o princípio do melhor interesse da criança. Sendo assim, em
havendo litígio entre as partes, a mediação deve ser vista como uma
primeira etapa de extrema importância, obrigatória para a aplicação da
guarda conjunta.
No entanto, conforme posicionamento de Paulo Luiz Neto Lôbo,
para que a mediação alcance o resultado esperado, os pais devem
participar de sucessivas sessões com o mediador até se darem conta
da melhor forma de exercer conjuntamente a guarda 51(51). De modo
contrário:
Nos casos em que o bem-estar da criança não é o verdadeiro
foco da disputa a mediação torna-se complicada e até inviável, dada
a disparidade de valores entre o mediador e os pais. Tal perfil de
litigantes torna muito complicado instaurar um consenso, já que as
partes encontram-se possuídas por um espírito de beligerância que é
contrário ao da mediação. 52(52)
120
RDF Nº 67 - Ago-Set/2011 - PARTE GERAL - DOUTRINA
Somente nos casos de insucesso da mediação é que se deve
evitar o compartilhamento da guarda, apelando-se, excepcionalmente,
pela guarda exclusiva ou unilateral, objetivando, também nesse caso,
o melhor interesse da criança.
Ressalta-se, mais uma vez, que, ao mediador, nada cabe
decidir, pois não lhe compete julgar nem avaliar os direitos de cada
genitor, devendo contribuir somente com a efetividade da transação
feita pelos pais 53(53), para, assim, viabilizar a guarda compartilhada,
que, diante dos princípios constitucionais do melhor interesse da
criança e da convivência familiar, é, sem dúvida, a modalidade mais
satisfatória de guarda.
O sucesso da guarda compartilhada depende e muito do uso
da mediação. Esta, quando, em sucessivas sessões com o mediador,
restar exitosa, obtém um grau satisfatório de entendimento acerca de
como os pais vão exercer conjuntamente a guarda. Conforme
exposição de Paulo Luiz Neto Lôbo:
O mediador nada decide, pois não lhe compete julgar nem
definir os direitos de cada um, o que contribui para a solidez da
transação concluída pelos pais, com sua contribuição. Sob o ponto de
vista dos princípios constitucionais do melhor interesse da criança e
da convivência familiar, a guarda compartilhada é indiscutivelmente a
modalidade que melhor os realiza. 54(54)
A guarda compartilhada revela a preocupação incessante com
o bem-estar da prole. Quando da dissolução de uma relação conjugal,
a mediação não só facilita, mas se torna indispensável, o que
proporciona satisfação às partes, com raras exceções, pois possuem
"o manifesto interesse de proporcionar a melhor condição possível aos
filhos num momento delicado como o da discussão de sua guarda"
55(55).
Diante do que fora exposto, tem-se em mente que as pessoas
precisam reconhecer a existência do direito ao amor,
comprometendo-se consigo mesmas a exercerem a solidariedade,
refletida na capacidade de se colocarem no lugar do outro. Se assim
for, será alcançado o objetivo da mediação, uma vez que haverá entre
as partes um respeito mútuo, prevalecendo a comunhão de esforços
voltada ao melhor interesse do filho havido em comum, pois os laços
afetivos entre ambos são para sempre.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei da Guarda Compartilhada, desde 2008, quando do seu
nascedouro, tem sido recebida com entusiasmo pela comunidade
jurídica brasileira, embora ainda possam ser citadas algumas falhas,
as quais estão sendo corrigidas com o passar do tempo.
RDF Nº 67 - Ago-Set/2011 - PARTE GERAL - DOUTRINA
121
No entanto, salienta-se que não basta o advento de uma lei
para legitimar um juiz a optar por esta ou por aquela modalidade de
guarda. É necessária uma mudança cultural da sociedade brasileira,
principalmente no sentido de conscientizar os pais da necessidade de
participar ativamente do dia a dia de seus filhos. Muitos pais, mesmo
tendo seu direito de visitação preservado, não o exercem. Deve-se ter
em mente que não basta apenas a prestação alimentícia para suprir a
necessidade de carinho e atenção que o filho possui.
Sem dúvida, é um instituto que deve ser concebido não apenas
como uma vitória dos pais, mas sim como uma valiosa conquista dos
filhos, os quais devem ver atendidos, primeiramente, os seus
interesses, rompendo com um período histórico relativamente longo,
no qual o importante era atender os interesses dos pais.
A nova estrutura familiar que está emergindo deve ser
construída de modo a primar pelo espírito de preservação de relações
éticas e solidárias, mantendo o contato dos filhos com ambos os pais,
com o intuito de diminuir os impactos da ruptura através da dissolução
da sociedade conjugal.
Como ressaltado, para alcançar os objetivos da guarda
compartilhada, é imprescindível uma boa convivência entre os pais e
que haja, acima de tudo, diálogo entre as partes. Nessa hipótese, a
guarda conjunta pode ser deferida sem maiores problemas, pois a
probabilidade de cumprir o seu fim é muito grande. Já quando não há
entendimento prévio entre os pais, pela impossibilidade mínima de
diálogo, mas havendo o interesse pelo referido instituto, deve, o
Magistrado, ainda de acordo com o que estabelece a lei, fazer uso da
mediação familiar, para que os genitores vejam seus filhos como tal e
não como objetos, onde um ganha e outro perde, e que possam ter
em mente que, embora a sociedade conjugal não tenha perdurado, os
filhos foram o que melhor aconteceu.
Somente na hipótese remota de não se lograr êxito com a
mediação é que se deve deferir a guarda unilateral. É importante
salientar que o modelo da guarda compartilhada não pode se dar de
modo impositivo para todos os casos. Deve, sim, ser analisado cada
caso com suas peculiaridades, uma vez que, dependendo do que for
constatado, o referido instituto pode se revelar inadequado ou, até
mesmo, contraindicado.
Nessa modalidade de guarda, deve-se compartilhar muito mais
do que a simples posse do filho. Há de se priorizar o dever familiar, a
responsabilidade pela educação, saúde, bem-estar, suporte financeiro
e psicológico.
Acredita-se que o compartilhamento da guarda relaciona-se
com a possibilidade de os genitores se engajarem no amplo
atendimento dos deveres decorrentes do poder familiar, assim como
nos direitos que, da mesma forma, lhes são conferidos.
122
RDF Nº 67 - Ago-Set/2011 - PARTE GERAL - DOUTRINA
Os genitores devem ter em mente que, com o fim do
casamento ou da união estável, ou ainda com a inexistência prévia
destes, os laços parentais existentes entre estes e seus filhos não
devem enfraquecer, tampouco se desfazer. Para que o contato com
ambos seja preservado, a guarda compartilhada mostra-se,
oportunamente, a melhor solução para que uma nova estrutura
familiar seja construída com o espírito de preservação de relações
éticas e solidárias. A mediação familiar pode ser muito útil para
viabilizar esse tipo de guarda, o que auxilia os filhos a manterem
contato com seus referenciais materno e paterno, com o intuito de
diminuir os impactos ocasionados pela ruptura do casal, primando,
dessa forma, pelo melhor interesse da criança.
REFERÊNCIAS
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no âmbito das relações familiares. In: GROENINGA, Giselle
Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família
e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro:
Imago, 2003.
Notas de Fim
1 (Janela-flutuante - Popup)
FREITAS, Douglas Philips. Guarda compartilhada e as regras da perícia social, psicológica e interdisciplinar.
Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 41.
2 (Janela-flutuante - Popup)
LÔBO NETO, Paulo Luiz. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 179.
3 (Janela-flutuante - Popup)
Idem, ibidem.
4 (Janela-flutuante - Popup)
FONSECA, Priscila Corrêa da. Guarda compartilhada x poder familiar: um inconcebível contrassenso. Revista
IOB de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, v. 9, n. 49, p. 8, ago./set. 2008.
5 (Janela-flutuante - Popup)
OLIVEIRA, Simone Costa Saletti. Guarda compartilhada. Revista IOB de Direito de Família, Porto Alegre:
Síntese, v. 9, n. 49, p. 19, ago./set. 2008.
6 (Janela-flutuante - Popup)
FREITAS, Douglas Philips. Op. cit., p. 47-48.
7 (Janela-flutuante - Popup)
Idem, p. 48.
8 (Janela-flutuante - Popup)
LÔBO NETO, Paulo Luiz. Op. cit., p. 178.
9 (Janela-flutuante - Popup)
Idem, ibidem.
10 (Janela-flutuante - Popup)
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 401.
11 (Janela-flutuante - Popup)
FURQUIM, Luís Otávio Sigaud. Os filhos e o divórcio. Revista IOB de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese,
v. 9, n. 47, p. 80, abr./maio 2008.
12 (Janela-flutuante - Popup)
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/2008. Revista IOB de Direito de
Família, Porto Alegre: Síntese, v. 9, n. 51, p. 113, jan./fev. 2009.
13 (Janela-flutuante - Popup)
FREITAS, Douglas Philips. Op. cit., p. 56.
14 (Janela-flutuante - Popup)
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Op. cit., p. 113-114.
15 (Janela-flutuante - Popup)
FREITAS, Douglas Philips. Op. cit., p. 56.
16 (Janela-flutuante - Popup)
GARCIA, Marco Túlio Murano. Reflexões sobre a nova redação dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil:
guarda compartilhada e outras questões. Revista IOB de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, v. 9, n. 50, p.
107, out./nov. 2008.
17 (Janela-flutuante - Popup)
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Op. cit., p. 114.
18 (Janela-flutuante - Popup)
Idem, ibidem.
19 (Janela-flutuante - Popup)
LÔBO NETO, Paulo Luiz. Op. cit., p. 53.
20 (Janela-flutuante - Popup)
Idem, p. 54.
21 (Janela-flutuante - Popup)
Tradução do autor: "melhor interesse da criança".
22 (Janela-flutuante - Popup)
Tradução do autor: "Pais da pátria".
23 (Janela-flutuante - Popup)
PEREIRA, Tânia da Silva. O princípio do melhor interesse da criança no âmbito das relações familiares. In:
GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e psicanálise: rumo a
uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 208.
24 (Janela-flutuante - Popup)
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006. p. 126.
25 (Janela-flutuante - Popup)
Art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão".
26 (Janela-flutuante - Popup)
Art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente: "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e
do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária".
27 (Janela-flutuante - Popup)
Art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Na interpretação desta lei levar-se-ão em conta os fins sociais
a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição
peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento".
28 (Janela-flutuante - Popup)
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 125.
29 (Janela-flutuante - Popup)
FURQUIM, Luís Otávio Sigaud. Op. cit., p. 77.
30 (Janela-flutuante - Popup)
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Op. cit., p. 101.
31 (Janela-flutuante - Popup)
DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 401.
32 (Janela-flutuante - Popup)
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Op. cit., p. 113.
33 (Janela-flutuante - Popup)
LÔBO NETO, Paulo Luiz. Op. cit., p. 177.
34 (Janela-flutuante - Popup)
MARODIN, Marilene; BREITMAN, Stella. A prática moderna da mediação: integração entre a psicologia e o
direito. In: ZIMERMAN, D.; COLTRO, A. C. M. (Org.). Aspectos psicológicos na prática jurídica. 2. ed.
Campinas: Millennium, 2008. p. 497.
35 (Janela-flutuante - Popup)
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Guarda e convivência dos filhos após a Lei nº 11.698/2008. Revista Brasileira de
Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister, n. 6, p. 24, out./nov. 2008.
36 (Janela-flutuante - Popup)
DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 402.
37 (Janela-flutuante - Popup)
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Op. cit., p. 110.
38 (Janela-flutuante - Popup)
BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar: instrumento para reforma do Judiciário. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 33.
39 (Janela-flutuante - Popup)
CAMPOS, Argene; BRITO, Enrica Gentilezza de. O papel da mediação no direito de família: separação e
guarda compartilhada. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o
novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 308.
40 (Janela-flutuante - Popup)
CAMPOS, Argene; BRITO, Enrica Gentilezza de. Op. cit., p. 308.
41 (Janela-flutuante - Popup)
Idem, ibidem.
42 (Janela-flutuante - Popup)
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Op. cit., p. 106.
43 (Janela-flutuante - Popup)
FUGA, Marlova Stawinski. Mediação familiar: quando chega ao fim a conjugalidade. Passo Fundo: UPF, 2003.
p. 92.
44 (Janela-flutuante - Popup)
SIX, Jean-François apud FUGA, Marlova Stawinski. Op. cit., p. 92.
45 (Janela-flutuante - Popup)
FUGA, Marlova Stawinski. Op. cit., p. 95.
46 (Janela-flutuante - Popup)
Idem, ibidem.
47 (Janela-flutuante - Popup)
Idem, p. 103-104.
48 (Janela-flutuante - Popup)
FREITAS, Douglas Philips. Op. cit., p. 117.
49 (Janela-flutuante - Popup)
FUGA, Marlova Stawinski. Op. cit., p. 81.
50 (Janela-flutuante - Popup)
Idem, p. 81-82.
51 (Janela-flutuante - Popup)
LÔBO, NETO, Paulo Luiz. Op. cit., p. 177.
52 (Janela-flutuante - Popup)
FREITAS, Douglas Philips. Op. cit., p. 118.
53 (Janela-flutuante - Popup)
MARODIN, Marilene; BREITMAN, Stella. Op. cit., p. 499.
54 (Janela-flutuante - Popup)
LÔBO NETO, Paulo Luiz. Op. cit., p. 177.
55 (Janela-flutuante - Popup)
FREITAS, Douglas Philips. Op. cit., p. 118.