Estabilidade provisória da gestante
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE
Weliton José da Silva Balduino
Rafaella Gil Almeida
1
2
INTRODUÇÃO
Historicamente, a mulher sempre desempenhou atividades, seja, no lar, nas
atividades agrícolas familiares ou até mesmo para ajudar terceiros. Devido a vários
fatores econômicos e sociais, se tornou cada vez mais necessário o aumento da renda
familiar, levando desta forma, a mulher a começar ocupar espaços que antes somente
o homem ocupava.
Com o capitalismo, os empregadores aproveitaram o grande número de mulheres
procurando emprego nas fábricas, reduziram os salários, muitas vezes até dobrando
a carga horária trabalhada. Para poderem ajudar com o sustento em suas casas, e até
mesmo, por estarem grávidas, as mulheres se sujeitavam a tais condições de trabalho.
A partir do momento em que começaram a ganhar espaço no mercado de
trabalho, tornou-se necessária, a consolidação de dispositivos que gerassem garantias
no tocante ao seu emprego, como a estabilidade em determinadas situações.
As empregadas gestantes têm conhecimento dos seus direitos? A partir de
quando inicia a estabilidade das gestantes? Quais os casos em que a gestante perde
a estabilidade?
A pesquisa visa abordar a estabilidade da empregada gestante, seus direitos
e suas garantias expressas em Lei e como está sendo abordada essa matéria pela
maioria dos tribunais.
É importante destacarmos que a estabilidade da empregada gestante nasce a
partir da confirmação da gravidez, independente da comunicação ao empregador. A
partir daí surge diversas dúvidas em relação aos direitos desta empregada, colocando
em situações difíceis muitos empregadores que não sabendo o que fazer muitas
1 Especialista em Direito Constitucional pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do
Estado de Mato Grosso. Professor da Faculdade de Direito (Graduação) da Universidade de
Cuiabá. Analista Administrativo – Perfil Advogado da Secretaria de Estado de Administração do
Governo de Mato Grosso. Email: [email protected]
2 Acadêmica do 9º Termo da Faculdade de Direito da Universidade de Cuiabá. Email: rafaella.gil@
hotmail.com
Revista Jurídica da Unic / Emam, v. 1, n. 2, p. 210-217, jan./jun. 2014
210
Estabilidade provisória da gestante
vezes acabam agindo de maneira errada, e mais tarde acabam tendo que resolver
seu problema diante de um processo no Tribunal de Justiça do Trabalho.
Esta estabilidade como sendo uma garantia constitucional deve ser interpretada
a favor da criança que nascerá e não como um simples benefício à empregada gestante,
primando sempre em primeiro lugar à boa-fé e a real intenção da empregada voltar ao
trabalho e retornar suas atividades após o término de sua licença como fazia antes de
ter engravidado.
A metodologia aplicada para o desenvolvimento da presente monografia foi
dedutivo, pois partiu do contesto geral com doutrinas e jurisprudências sobre o tema,
para chegar ao meu objetivo que é o estudo da estabilidade do emprego da gestante
diante de várias situações que foram pesquisadas.
A estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra
a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua
despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de não ser despedido,
salvo determinação de lei em sentido contrário.
De acordo com Sergio Pinto Martins a estabilidade:
Para o empregador, é a proibição de dispensar o trabalhador, exceto
se houver alguma causa prevista em lei que permita a dispensa. O empregador incorre numa obrigação de não fazer, de manter o emprego do obreiro. A
verdadeira estabilidade é a jurídica, prevista na legislação, é a estabilidade
que impede a dispensa do empregado. Implica a aplicação do princípio da
continuidade do contrato de trabalho. É a estabilidade uma forma não só de
3
garantia de emprego, mais de dificultar a despedida por parte do empregador.
Sendo assim, a estabilidade implica garantia de emprego, porém a garantia de
emprego não importa estabilidade, justamente por ser temporária.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE
De acordo com a visão do doutrinador Renato Saraiva:
A proteção à empregada gestante sempre foi uma preocupação importante na legislação trabalhista brasileira. Assim para essa empregada foi
garantida estabilidade no emprego do momento da confirmação da gravidez
em até cinco meses após o parto, nos termos do artigo 10, inciso II, alínea b,
4
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
3 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 39.
4 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Editora Método, 2010, p. 47.
Revista Jurídica da Unic / Emam, v. 1, n. 2, p. 210-217, jan./jun. 2014
211
Estabilidade provisória da gestante
A regra geral legal, contida no artigo 10, II, letra “b”, do ADCT, dispõe que é
vedada a despedida arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde
a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Deste modo, alçando o
patamar de norma constitucional a proteção à maternidade.
Nesse sentido o doutrinador Renato Saraiva também determina que:
A estabilidade provisória decorre da proteção constitucional às trabalhadoras em geral, às gestantes e aos nascituros. Ademais, a proteção à
maternidade advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade
5
da pessoa humana e da própria vida.
Contudo, a mencionada garantia constitucional visa à preservação do emprego,
protegendo o interesse direto do nascituro, que não sofrerá com a falta de emprego da mãe.
POSICIONAMENTO DO STF X POSICIONAMENTO DO TST
Com o intuito de conferir maior efetividade ao Texto Constitucional, o Supremo
Tribunal Federal firmou jurisprudência consolidada no sentido de conceder a
estabilidade gestacional prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT às
empregadas admitidas por intermédio de um contrato a prazo determinado.
Nesse diapasão, vale destacar trecho do Voto proferido pelo Ministro Celso de
Mello, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 634.093/
Distrito Federal:
Em suma: as gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se
cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável,
não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT),
mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função
de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na
hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título
precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto
(ADCT, art. 10, II, b), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art.
7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse
período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública
ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcio6
nal ou da remuneração laboral.
5 SARAIVA, Renato, Op., cit., p. 49.
6 BRASIL, República Federativa do. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 634.093.
Relator: Ministro Celso de Mello, 2ª Turma. DJ: 22 de nov. de 2011. STF. Disponível em: http://redir.
stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1609454. Acessado em: 10 de nov. 2013.
Revista Jurídica da Unic / Emam, v. 1, n. 2, p. 210-217, jan./jun. 2014
212
Estabilidade provisória da gestante
Aliás, sob o mesmo fundamento o STF, e posteriormente o TST, passaram a
admitir a garantia de emprego à gestante que engravida no curso do aviso prévio,
inclusive durante a projeção do aviso prévio indenizado.
O Supremo Tribunal Federal possui consolidada jurisprudência no sentido de
assegurar à gestante a estabilidade provisória, conforme pode ser ainda observado:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA
CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, B, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas
gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do
regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte
dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e
do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Prece7
dentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
A partir das referidas decisões do STF, o Tribunal Superior do Trabalho deu
início a um movimento de revisão de sua jurisprudência consolidada sobre o tema,
como por exemplo, a 1ª Turma, que decidiu no sentido do cabimento da garantia de
emprego para a empregada que engravidou no curso do contrato de experiência.
Maurício Godinho Delgado, ao tratar da estabilidade da gestante nos contratos
a termo, leciona que:
Havendo, desse modo, evidente interesse público com vistas às proteções à mãe trabalhadora, sua gestação e o parto, além do período inicial da
maternidade, interesse público que se pretende também à criança nascitura,
ganha destaque a garantia constitucional, afastando o óbice criado pela Consolidação das Leis do Trabalho Com respeito aos contratos a termo (art. 472,
8
§ 2º, CLT).
Da análise das jurisprudências, percebe-se que, tal entendimento, iniciado
pelos julgamentos no STF e, posteriormente, acompanhados pelos Ministros do TST
demonstra que a interpretação constitucional das normas deve sempre prevalecer,
porquanto a proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem
constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput,
7 BRASIL, República Federativa do. RE 600057 AgR. Relator: Ministro Eros Grau, 2ª Turma.
DJ: 29 de set. de 2012. STF. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=TP&docID=1942460. Acessado em: 10 de nov. 2013.
8 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: Editora LTR,
2012, p. 547.
Revista Jurídica da Unic / Emam, v. 1, n. 2, p. 210-217, jan./jun. 2014
213
Estabilidade provisória da gestante
da CF) tratando-se, portanto, de direito constitucional fundamental que deve ser
interpretado de forma a conferir-se, na prática, maior efetividade. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 244 DO TST
Com o objetivo de proteger o nascituro, as diversas decisões de nossos Tribunais,
inclusive jurisprudência atual do STF, fez com que o item III da súmula 244 do TST
fosse alterado, passando a vigorar, a partir de 14 de setembro de 2012.
Maurício Godinho ressalta que:
Antes de 14 de setembro de 2012, a súmula 244 do TST não conferia
estabilidade provisória à gestante na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, ou seja, permitia a contratação de empregada a título de
experiência e, ao final do contrato, o empregador poderia operar sua rescisão, extinguindo a relação de emprego devido ao término do prazo contratu9
al, não constituindo dispensa arbitrária ou sem justa causa.
A nova redação dada ao item III da súmula 244 do TST, com dito, adotou
posicionamento diverso, em que todo contrato a termo, inclusive o de experiência,
caso a empregada se encontre grávida, não poderá ser rescindido e, caso o faça,
se a empregada comprovar que engravidou durante o contrato de trabalho, caberá
ao empregador colocar o emprego à disposição da empregada, reintegrando-a ou
indenizar o período da estabilidade, computando-o para todas as finalidades.
REINTEGRAÇÃO DO EMPREGO
É sabido que quando o empregador dispensa a empregada grávida sem justa
causa ela pode obter junto ao judiciário a sua reintegração uma vez que se encontra
amparada pela garantia no emprego.
Segundo o doutrinador Sérgio Pinto Martins:
No inciso II da súmula 244 do TST ainda continuou entendendo que a
gestante só tem o direito à reintegração se ela estiver em gozo do período de
estabilidade, ou seja, da concepção até 5 (cinco) meses após o parto. Caso
esta venha pleitear este direito ‘’a posteriori’’, ela só fará jus aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. Não percebendo,
10
assim, a reintegração.
9 DELGADO, Maurício Godinho, Op., cit., p. 575.
10 MARTINS, Sergio Pinto, Op., cit., p. 175.
Revista Jurídica da Unic / Emam, v. 1, n. 2, p. 210-217, jan./jun. 2014
214
Estabilidade provisória da gestante
Além disso, no caso da gestante não desejar a reintegração, cogita-se a
indenização. Este é um ponto sombrio tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
ESTABILIDADE DA GESTANTE NO CONTRATO
POR PRAZO DETERMINADO
Maurício Godinho Delgado ensina que “os contratos a prazo determinados
são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto,
estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença”.
11
Em regra, os contratos não possuem um tempo para acabar. Não ingressamos num
emprego com um prazo para sair de lá. Trabalha-se até que uma das partes (empregado
ou empregador) rescinda o contrato de trabalho, seja quando o empregado pede
demissão, seja quando o empregador demite o empregado. Porém, a regra tem exceções.
Nesse sentido, de acordo com a visão de Godinho:
O novo entendimento do item III da referida súmula traz de forma clara
que em qualquer contrato de prazo determinado, seja ele de experiência ou
temporário, aquela tem o direito adquirido à estabilidade, amoldando-se com
os julgados do STF. De fato, ocorreu a devida alteração pelo TST, ao entendimento de que as garantias à gestante não devem ser limitadas em razão da
natureza da modalidade contratual. Aliás, a estabilidade provisória instituída
a favor da gestante visa proteger a maternidade e o nascituro, portanto, a
12
forma pela qual a gestante foi contratada, não exclui a devida proteção.
Além disso, o TST entende que o contrato de experiência visa avaliar a empregada
perante as funções que lhe foram atribuídas, sendo assim, não quer dizer que as
partes tem intenção de encerrar o mesmo após cessado o prazo previsto, mas sim
transformá-lo em prazo indeterminado.
ESTABILIDADE DA GESTANTE DURANTE O AVISO PRÉVIO
De acordo com a nova Lei 12.812/2013, que acrescentou a alínea “A” ao artigo
391 da CLT prevê que a trabalhadora que descobrir a gravidez durante o aviso prévio
terá direito a estabilidade provisória no emprego até concluir a licença-maternidade.
11 DELGADO, Maurício Godinho, Op., cit., p. 601.
12 DELGADO, Maurício Godinho, Op., cit., p. 602.
Revista Jurídica da Unic / Emam, v. 1, n. 2, p. 210-217, jan./jun. 2014
215
Estabilidade provisória da gestante
A estabilidade provisória também vale para o aviso prévio indenizado, aquele em
que a funcionária recebe indenização equivalente a um salário sem a necessidade de
cumprir o período de trabalho estipulado por lei.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto podemos concluir que o trabalho é da essência humana,
no sentido de dever de valorização pessoal e de integração social, e será ao
mesmo tempo um dever e um direito, na relação do indivíduo com a sociedade
e o Estado.
Não por outro motivo, a estabilidade das trabalhadoras gestantes no emprego
merece tanto destaque, eis que tal modalidade engloba uma série de conseqüências
jurídicas e sociais, pois diz respeito tanto à subsistência da gestante como do
nascituro.
A empregada gestante tem na legislação vigente mecanismos efetivos
de proteção do emprego, através da estabilidade, e de atenção ao nascituro,
através da licença-maternidade, que possibilita a amamentação da criança pela
mãe nos primeiros meses de vida, condição fundamental para a sua formação
biopsicossocial.
No contrato com prazo determinado conforme visto cabe à estabilidade apesar
de tratar de um contrato que tem período certo para terminar, sendo possível a
empregada buscar esse tipo de proteção.
Também vimos sobre a estabilidade no aviso prévio, que segundo alguns
doutrinadores e juristas entendem caber à estabilidade no aviso prévio trabalhado,
visto que os 30 dias integram o contrato de trabalho.
No entanto, a par de todas essas perspectivas e avanço legais, nem sempre
os benefícios são de fato usufruídos pelos trabalhadores. E os profissionais que
abraçaram a carreira jurídica tem a responsabilidade de trabalhar para que a lei seja
colocada de fato a serviço da sociedade brasileira.
Por fim, concluímos que esse assunto é de extrema importância por se tratar
de uma vida que está se iniciando e que precisa de toda proteção e cuidado nos
primeiros meses de vida. A proteção dada hoje à gestante, depois de tanta luta
e exploração, vem conseguindo tornar mais digna à situação da empregadora no
mercado de trabalho.
Revista Jurídica da Unic / Emam, v. 1, n. 2, p. 210-217, jan./jun. 2014
216
Estabilidade provisória da gestante
REFERÊNCIAS
BRASIL, República Federativa do. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 634.093. Relator: Ministro Celso de Mello, 2ª Turma. DJ: 22 de nov.
de
2011.
STF.
Disponível
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=TP&docID=1609454. Acessado em: 10 de nov. 2013.
BRASIL, República Federativa do. RE 600057 AgR. Relator: Ministro Eros Grau, 2ª
Turma. DJ: 29 de set. de 2012. STF. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1942460. Acessado em: 10 de nov. 2013.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: Editora LTR, 2012.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: Editora Método, 2010.
Revista Jurídica da Unic / Emam, v. 1, n. 2, p. 210-217, jan./jun. 2014
217