ANUAL ESTADUALPARAÍSO MATUTINO
MATÉRIA: DIREITO EMPRESARIAL
PROF: FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS
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FALÊNCIA (LEI 11.101/05)
Visão panorâmica do processo falimentar
O processo de falência tem 3 fases:
1. Fase pré falencial
Vai da petição inicial até a sentença, já que até antes da
sentença ainda não haverá falência, e sim mera expectativa da falência.
Em termos práticos é possível algumas medidas cautelares.
2. Fase Falencial
Vai da sentença de falência até a sentença de encerramento
da falência. É a única fase que já existe falência. Só se fala em falência
depois da sentença.
O processo da falência caracteriza-se basicamente com uma
sindicância comercial (apura-se os bens, dívidas), uma liquidação
(venda dos bens e pagamentos dos credores) e uma sindicância penal
(só a partir da sentença de falência que é possível investigar crimes
falimentares por via de inquérito policial e não processo de falência).
3. Pós Falencial
Vai do trânsito em julgado da sentença de falência até a
sentença que extingue as obrigações. Nesta fase não há falência, há 2
institutos: Extinção das Obrigações e a Reabilitação Penal do Falido.
Natureza do Processo de Falência
Falência é um “processo de execução coletiva”, também
chamado de “concurso de credores”.
Fundamento da Falência
Princípio
da
igualdade
dos
credores.
Paga-se
proporcionalmente todos os credores da mesma categoria. Se a ação
pudesse ser movida de forma individual poder-se-ia privilegiar
determinado credor.
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Sob o prisma do direito material, falência é o conjunto de
normas especiais que afasta as normas gerais. Ex.: Contra falido a partir
da sentença não corre prescrição, juros, dívidas que vencem
antecipadamente (decretou-se a falência vence-se todas as dívidas, até
as futuras).
Sob o prisma econômico, falência é o saneamento da atividade
econômica empresarial, o falido não pode mais exercer a atividade
empresarial.
Podemos dizer que a falência traz malefícios como
desemprego, diminui a arrecadação dos tributos, por isso é uma medida
excepcional.
A lei prevê o instituto de “recuperação de empresas”
(antigamente chamado de concordata), cuja função é evitar as falências
desnecessárias.
Pressupostos da Falência
São 3:
1. Devedor Empresário ou Sociedade Empresária
2. Insolvência Jurídica ou Presumida
3. Sentença de Falência
Valdemar Ferreira inclui um 4° requisito, “Pluralidade de
Credores”, já que provado que só haveria 1 credor não haveria
necessidade para falência. Já Rubens Requião pensa de forma diversa,
admitindo falência com apenas 1 credor (majoritária), sob o fundamento
de que a função da falência seria também permitir a investigação de
crimes e propositura de ações revocatórias (aquela que se destina a
revogar os negócios feitos pelo falido).
1. Devedor Empresário ou Sociedade Empresária
O empresário ou sociedade sem registro, bem como os
proibidos de exercer atividade empresarial, mas que exercem
irregularmente, também podem falir, portanto, sociedade empresarial
irregular pode falir, inclusive os impedidos (juiz, promotor) podem falir.
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Se o empresário individual morreu, até 1 ano após a sua morte,
o espólio pode falir.
Sociedade extinta até 2 anos da extinção pode falir, salvo S/A
(após extinção e liquidação não pode mais falir).
Não podem falir as sociedades simples não empresária,
intelectual, científica. (ex.: médico, músico, artista). Também não podem
falir as cooperativas, sociedade cujas atividades é rural não empresarial.
Sociedade registrada no registro de pessoas jurídicas como
sociedade simples, mas que também exerce paralelamente uma
atividade empresarial (objeto misto). Se a atividade empresarial for
ponderável, razoável, pode falir (Rubens Requião, majoritária). Alguns
autores exigem que a atividade empresarial precise ser preponderante.
Sociedades empresárias que nunca podem falir – Sociedade
de Economia Mista e Empresa Pública (art. 2° da lei de falência). Nestes
casos o ente político (U., E., DF., MUN.) respondem subsidiariamente.
Alguns autores sustentam que poderia ser requerida a insolvência civil
trazida pelo CPC.
Também nunca podem falir as Câmaras de Compensação e
Liquidação Financeira (art. 193 da lei de falência).
Formas de Execução Coletiva
Execução coletiva é quando se permite todos os credores se
habilitarem. Duas são as formas de execução coletiva:
a) Falência;
A falência só se aceita contra empresário ou sociedade
empresária. A falência pode ser evitada pela recuperação
judicial/extrajudicial,
que
é
instituto
exclusivo
para
os
empresário/sociedades empresárias.
Se o valor arrecadado na falência não for suficiente para
pagar todos os credores, mas suficiente para pagar mais de 50% dos
credores quirografários, todas as obrigações do falido são extintas.
Assim pagou-se 100% dos credores preferenciais e mais de 50% dos
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quirografários, e o dinheiro acabou, todas as obrigações são extintas. Se
o falido ganhar na mega sena no dia seguinte não precisa pagar mais
ninguém.
b) Insolvência Civil
Só se permite contra devedor não empresário (PF ou PJ), ou
seja, qualquer pessoa que esteja devendo corre este risco. O não
empresário pode evitar a sua insolvência com a chamada “concordata
branquinha”, que é o acordo entre o devedor e todos os credores para
aumentar o prazo de pagamento ou reduzir o valor da dívida (art. 783 do
CPC).
Na insolvência civil só se extingue se pagar 100% dos
credores, mas as obrigações prescrevem em 5 anos a contar da
sentença de insolvência.
Sociedades empresárias parcialmente excluídas da Falência
Entidades Abertas da Previdência Complementar; Planos de
Saúde e Seguradoras. Antes de requerer falência é preciso que haja um
processo administrativo de liquidação/intervenção extrajudicial,
requerida pela ANS - Agência Nacional de Saúde (quando for plano de
saúde) ou perla SUSEP - Superintendência de Seguros Privados
(quando for seguradora).
No procedimento administrativo de liquidação/intervenção
extrajudicial se foram pagos mais de 50% dos credores quirografários,
ninguém pode requerer a falência. Se esse percentual não foi pago, a
falência pode ser requerida exclusivamente pelo liquidante nomeado
pelo ANS ou SUSEP.
As entidades abertas da previdência são aquelas em que
qualquer pessoa pode se filiar.
As entidades fechadas da previdência são aquelas que só
certas categorias podem se filiar (CAASP – só advogados podem se
filiar), elas nunca podem falir.
Instituições Financeiras; Consórcios e Leasing de bens
duráveis (consórcio e leasing de carro) também são sociedades
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empresárias parcialmente excluídas da falência já que dependem de um
processo extrajudicial prévio pelo Banco Central, mas se o Banco
Central já instaurou o processo de intervenção, a falência só pode ser
requerida pelo interventor ou liquidante (se o processo já estiver na fase
de liquidação), mediante autorização do Banco Central, os credores
perdem a legitimidade para requerer a falência.
2. Insolvência Jurídica ou Presumida
Insolvência econômica é o fato do patrimônio passivo ser
maior que o ativo. A insolvência coletiva depende dessa insolvência
econômica. Para se decretar a insolvência de um não empresário
precisa-se estar com saldo devedor maior que os créditos. O insolvente
econômico se está em dia com suas obrigações não pode falir.
Já na falência pode-se decretar ainda que seja solvente
economicamente (ativo maior que passivo). Ex.: sujeito endinheirado,
Eike Batista pode falir.
Para fins de falência não se exige falência econômica, e
sim insolvência jurídica, que ocorrerá em 3 hipóteses (art. 94 da lei de
falência):
I – Impontualidade injustificada;
II – Execução Individual frustrada;
III – Atos de falência.
Presentes apenas 1 dessas hipóteses poderá falir ainda que
seja solvente economicamente. Ausentes tais hipóteses, não poderá
falir, ainda que seja insolvente economicamente.
Impontualidade Injustificada
Requisitos:
a) Não pagamento de dívida superior a 40 salários mínimos.
Abaixo desse valor o credor deverá mover a execução individual;
b) Dívida documentada em título executivo judicial ou
extrajudicial (líquida, certa e exigível);
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c) Protesto do título no Tabelionato de Notas, ainda que o
título seja uma sentença é preciso protestar no tabelionato para requerer
falência;
O protesto só é necessário para requerer a falência com base
na impontualidade, para requerê-la com base na execução frustrada ou
em atos de falência não é preciso protesto.
Não pontualidade, se não pagou em razão de prescrição,
nulidade, compensação, falsidade, etc., ou por algum outro motivo justo,
não se decreta falência.
Se o valor do crédito é inferior a 40 salários mínimos, o credor
pode requerer a falência em litisconsórcio com outros credores ou
sozinho, mas juntando os títulos executivos protestados de outros
credores. A lei permite, portanto, a soma dos créditos para atingir o
percentual de mais de 40 salários mínimos.
Credor cujo crédito não venceu pode requerer a falência
juntando os créditos de outro credor, de mais de 40 salários mínimos.
II – Execução Individual frustrada
É o fato de na execução individual o devedor incidir na tríplice
omissão (não paga, não deposita, nem nomeia bens a penhora) inércia
total. Neste caso, o exequente tem duas opções: Prosseguir com a
execução individual ou requerer a falência, qualquer que seja o valor da
dívida.
O requerimento da falência não é nos autos do processo de
falência, é através de petição inicial, na vara de falência, sendo
necessário juntar com a inicial a certidão do escrivão mencionando a
tríplice omissão.
O juízo falimentar só aceita petição inicial se o credor
requereu a extinção da execução individual, pois ele não poderia mover
as duas ações juntas, pois geraria algo similar à litispendência.
Fabio Ulhôa Coelho diz que para requerer a falência basta o
credor suspender a execução individual, não é preciso requerer a
extinção.
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III – Atos de falência
Atos de falência são comportamentos que sinalizam uma
dificuldade econômica. O rol é taxativo, quando a falência pode ser
requerida qualquer que seja o valor do crédito.
Esses atos que ensejaram a decretação de falência são:
1. Liquidação precipitada dos bens necessários para a
exploração da atividade. É a venda repentina dos bens, loja começa a
vender tudo da empresa para pagar dívida, são atos que indicam a
falência.
2. Meios ruidosos ou fraudulentos para pagar credores. Ex.:
Fez empréstimos com bancos com juros abusivos.
3. Negócios simulados para prejudicar credores
4. Transferência do negócio empresarial sem autorização de
todos os credores, quando for ou se tornar insolvente com essa venda.
Se for solvente pode transferir o estabelecimento sem
autorização dos credores.
5. Transferência simulada do estabelecimento empresarial. É
a passar o negócio para um “laranja”, testa de ferro.
6. Outorga de garantia real (penhor, hipoteca, anticrese) após
a dívida há um credor quirografário, isto é, que não tinha uma dívida,
caso seja insolvente.
Se é insolvente, mas a garantia real é concebida ao credor no
ato do nascimento do crédito, não é ato de falência. Se o crédito nasceu
quirografário, mas depois é dado uma garantia real, se o devedor é
insolvente será ato de falência.
7. Abandono do Estabelecimento empresarial sem deixar
representante em condições de efetuar pagamentos.
8. Não cumprir as obrigações constantes no plano de
recuperação judicial que ele obteve.
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Competência para a Ação de Falência
A ação de falência sempre será movida na Justiça Estadual,
em vara cível, salvo se houver na respectiva justiça a vara de massa
falida (vara de falências). Em São Paulo há 3 varas especializadas.
O foro é a comarca do principal estabelecimento, que é o que
tem o maior volume financeiro de negócios, logo pode ser uma filial, não
é necessariamente a matriz.
A competência não é na sede social ou administrativo ou no
estabelecimento fisicamente maior.
Juízo Unitário
O juízo falimentar é unitário, isto é, todos os pedidos de
falência devem tramitar na mesma vara.
A prevenção é verificado pelo primeiro processo de falência
ou pelo primeiro pedido de recuperação judicial. Se o devedor entra com
recuperação extrajudicial na 1ª vara. Se um dos credores requerer a
falência, ela não tramitará necessariamente nessa 1ª vara, pois a
recuperação extrajudicial é de jurisdição voluntária e não previne a
competência.
Preferência na Tramitação
Os processos de falência terão preferencia em relação aos
outros processos, por força dos princípios da economia processual e
celeridade (art. 85, § 1°, lei de falência).
Juízo Universal e Indivisível
Todas as ações movidas contra a massa falida devem ser
ajuizadas no juízo falimentar. Aliás, não se pode mover ações
patrimoniais contra o falido, e sim contra a massa.
As ações movidas antes da falência contra o devedor são
atraídas (vis atrativa) pelo juízo falimentar, e no polo passivo ele é
substituído pela massa falida, representada pelo administrador judicial,
sob pena de nulidade do processo.
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Exceções ao Juízo Universal
São as ações que tramitam fora do juízo falimentar.
- As ações movidas antes da falência em que se requer
quantia ilíquida, todavia, após apurar o valor, o credor para receber tem
que se habilitar no processo falimentar.
- Ação trabalhistas, serão movidas na Justiça do Trabalho,
mas após o transito em julgado, onde será apurado o valor, deverá
habilitar na falência para receber.
- Execução Fiscal é a movida pela Fazenda Pública, o
pagamento é feita pela própria execução fiscal, a Fazenda Pública para
receber não precisa se habilitar no processo de falência. A Fazenda
Pública requererá a penhora no rosto dos autos. O juiz da execução
comunica o juiz da falência.
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