ECA
AULA 02
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Prof. João Aguirre
- Principais direitos a serem considerados:
Direito à vida e à saúde = arts. 7º ao 14.
Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade
= arts. 15 ao 18.
Direito à convivência familiar e comunitária
(família natural e substituta) = arts. 19 ao 32.
Guarda = arts. 33 ao 35.
Tutela = arts. 36 ao 38.
Adoção = arts. 39 ao 52.
Direito à educação, cultura, esporte e lazer =
arts. 53 ao 59.
Direito à profissionalização e à proteção no
trabalho:arts.60 ao 69.
1- Direito à vida e à saúde (arts. 7º ao 14)
-
Proteção à vida e à saúde: visa garantir uma saudável
gestação, bem como um nascimento e desenvolvimento sadio
e digno à criança.
-
Forma de efetivação: assegurar o atendimento pré e perinatal
gratuito à gestante, à mulher em fase de amamentação e à
criança; fornecimento de medicamentos e tratamento médico
necessário à gestante e ao recém-nascido; além de uma
infância saudável.
-
Inclui, ainda, o direito da mulher em receber uma alimentação
correta, necessária durante o período gestacional e também
durante o período de amamentação.
-
O atendimento deve ser fornecido pelo SUS.
-
O ECA assegura à mulher em cumprimento de pena privativa de
liberdade o direito ao aleitamento. Estipula que também as
instituições e os empregadores devem propiciar os meios
necessários à amamentação pela nutriz .
-
Alguns doutrinadores entendem que o desrespeito a esses direitos
constitui também o crime de maus-tratos, tipificado no art. 136.
CLT, Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este
complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a
jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora
cada um.
Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6
(seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade
competente.
-
Este período de descanso, de acordo com entendimento
majoritário, deverá ser concedido realmente nos dois turnos de
trabalho, sendo vedada sua unificação em uma hora em único
turno.
• Art. 389, § 1º Os estabelecimentos em que
trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres, com
mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local
apropriado onde seja permitido às empregadas
guardar sob vigilância e assistência os seus filhos
no período da amamentação.
§ 2º A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio
de creches distritais mantidas, diretamente ou
mediante convênios, com outras entidades públicas
ou privadas, pelas próprias empresas, em regime
comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA
ou de entidades sindicais. (Redação de acordo com
o Decreto-Lei nº 229, de 28.02.67).
• CF, Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes
desde o nascimento até seis anos de idade em
creches e pré-escolas;
- Observação: A CLT, nos artigos 391 à 400 dispõe
sobre a proteção à maternidade, impondo, inclusive
penalidade em caso de descumprimento.
- A portaria do MS/GM 1.016, de 26.08.1993 aprovou as
Normas Básicas para a implantação do “Alojamento
Conjunto” nos hospitais públicos.
- Além disso, o ECA ainda estabelece algumas regras a
serem cumpridas pelos estabelecimentos de saúde:
a) Manutenção dos registros das atividades desenvolvidas
à ocasião do acompanhamento da gestação e do
nascimento por, no mínimo, 18 anos: a fim de facilitar
eventuais pesquisas a prontuários médicos no futuro.
b) Identificação do recém-nascido através de impressão
plantar: apesar de não ser o mais adequado método de
identificação, a priori, é o mais utilizado.
c) Proceder a exames visando o diagnóstico de
anormalidades e doenças: para que se viabilize, desde
logo, o mais adequado tratamento.
d) Obrigatoriedade de fornecer uma declaração de
nascimento onde constem as intercorrências do parto e do
desenvolvimento do neonato: para possibilitar a
continuidade no tratamento do neonato na infância.
-
Há também no estatuto a previsão de tratamento especializado
à criança e ao adolescente portadores de deficiências físicas.
-
Afirma, ainda, a obrigatoriedade da vacinação.
-
O parágrafo segundo do art. 11 ainda impõe ao Poder Público a
obrigação do fornecimento de medicação, próteses e outros
recursos necessários ao tratamento, reabilitação ou
habilitação àqueles que necessitarem. Tal direito também se
encontra disposto nos arts. 23,II; 203, IV e 227, § 1º,II da CF.
-
O remédio jurídico adequado ao não atendimento dos direitos
mencionados é o mandado de segurança.
-
Por fim, o ECA aduz:
- necessidade de se propiciar condições para a permanência
em tempo integral de um dos responsáveis no caso de
internação da criança ou adolescente.
- comunicação ao Conselho Tutelar dos casos de suspeita de
maus tratos. A não comunicação implicará em sanção
administrativa.
INOVAÇÕES :
- Consideram maus-tratos também como um problema
de saúde e também de risco à vida.
- Ao inserir o Conselho Tutelar transforma o problema
dos maus-tratos num assunto social, que merece ser
tratado pela comunidade à título de prevenção e não
apenas em particular, contudo, sem exposição da
criança e do adolescente.
2- Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade (arts. 15
ao 18)
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao
respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo
de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis,
humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
- Norma programática, que preceitua direitos já assegurados
constitucionalmente.
Possui
verdadeiro
conteúdo
pedagógico.
Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes
aspectos: = liberdade objetiva (José Afonso da Silva)
I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços
comunitários, ressalvadas as restrições legais; = liberdade
física
II - opinião e expressão; = liberdade de pensamento
III - crença e culto religioso; = liberdade de pensamento
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;
VI - participar da vida política, na forma da lei;= liberdade de
pensamento
VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.
Note que os incisos IV, V e VII são tipos de liberdades que
escapam da classificação clássica, demonstrando com isso
que o rol das liberdades humanas não é, e nem poderia ser
taxativo. Note-se, ademais, que o inciso IV é tipo de liberdade
próprio e peculiar à criança e ao adolescente.
Tanto a criança quanto o adolescente não gozam da
plena liberdade de ir, vir e permanecer. É necessária a
restrição à sua locomoção mesmo em face de sua
condição especial, que inspira cuidados. O artigo visa,
sobretudo, impedir constrangimentos abusivos, cruéis e
desnecessários.
Dessa maneira, justificam-se os artigos 74 a 80 e 84 e
85 do Estatuto.
- O remédio jurídico adequado é o Habeas Corpus.
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da
integridade física, psíquica e moral da criança e do
adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da
identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos
espaços e objetos pessoais.
a)
Integridade física e psíquica inviolável
Objetiva assegurar o desenvolvimento sadio, além de
preservar direito da personalidade
Tal proteção ainda aparece em outros artigos do ECA.
A integridade física engloba o corpo, a vida e a saúde. A
psíquica visa garantir o desenvolvimento mental, moral e
espiritual da criança, de maneira sadia.
b)
Integridade moral
Abrange o direito da criança em ver respeitados seus vários
direitos da personalidade, como intimidade, segredo, honra,
identidade pessoal, familiar e social, etc. É pois a tutela que
garante à criança o direito de não ver-se atingida em sua
honra pessoal, em sua fama, em seus sentimentos pessoais.
- Vê-se a aplicação de tal matéria no que concerne ao
direito de visitas do pai, da mãe e dos avós; ao direito
da criança e do adolescente de ser informado, na
medida do razoável, acerca das matérias que lhes
digam respeito, dentre outros.
- Eventual ferimento a tais direitos podem ensejar a
propositura de ação indenizatória.
c) Preservação da imagem
R. Limongi França: direito classificado tanto no direito a
integridade física quanto no direito à integridade moral.
- A imagem da criança não poder ser exposta ou
veiculada por outros sem autorização. A proteção se
aplica ainda que não se veja de plano ofensa ao decoro
ou a reputação.
- Note-se que a proibição destina-se, inclusive, para fins
policiais e judiciais.
Art. 143. É vedada a divulgação de atos
judiciais, policiais e administrativos que digam
respeito a crianças e adolescentes a que se
atribua autoria de ato infracional.
Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do
fato não poderá identificar a criança ou
adolescente, vedando-se fotografia, referência a
nome, apelido, filiação, parentesco, residência
e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.
(Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 10.764,
de 12.11.2003, DOU 13.11.2003)
Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida,
por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de
procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança
ou adolescente a que se atribua ato infracional:
Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o
dobro em caso de reincidência.
§ 1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente,
fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional,
ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos
que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação,
direta ou indiretamente.
§ 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de
rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a
autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da
publicação ou a suspensão da programação da emissora até por
dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois
números. (Declarado inconstitucional pela ADIN869-2)
-
-
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança
e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório
ou constrangedor.
Reprodução de princípio constante da Declaração
Universal dos Direitos da Criança, das Regras Mínimas
da ONU para a Administração da Justiça de Menores e
da Convenção sobre os Direitos da Criança
Reprodução do conteúdo do art. 227 da CF.
O desrespeito pode culminar em ação civil pública
A intenção do legislador foi a de responsabilizar a
sociedade como um todo e, para alguns, implica a
manutenção do status dignitatis da criança em
verdadeira preservação do Estado Democrático de
Direito.
3- Direito à convivência familiar e comunitária (arts. 19 ao
32)
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser
criado e educado no seio da sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da
presença de pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes.
- Decorrência do art. 227 da CF.
- O artigo acaba sendo verdadeira norma de orientação ao
legislador ordinário
- O direito pode ser exigido pelo menor em face de seus
pais, naturais ou adotivos.
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações,
proibidas
quaisquer
designações
discriminatórias relativas à filiação.
- Cópia literal de dispositivo constitucional já estudado.
Art. 21. O pátrio poder será exercido, em
igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na
forma do que dispuser a legislação civil,
assegurado a qualquer deles o direito de, em
caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da
divergência.
- Ver CC, arts. 1.630 a 1.638 e CF, art. 226, § 5º
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
- Decorre do fato de a CF considerar a família como base da
sociedade, sendo, portanto, da competência dos pais o
atendimento às primeiras necessidades da criança e do
adolescente.
- O cumprimento dos deveres de guarda, sustento educação
e outros está associado concomitantemente à necessidade
da proteção e assistência a ser prestada pelo Estado no
caso da impossibilidade insuficiência de recursos da
família.
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não
constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do
pátrio poder.
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só
autorize a decretação da medida, a criança ou o
adolescente será mantido em sua família de origem, a qual
deverá obrigatoriamente ser incluída em programas
oficiais de auxílio.
- A criança e o adolescente devem ser mantidos na família
de origem, independentemente da condição sócioeconômica desta, mesmo porque incumbe ao Estado
promover-lhes a devida assistência quando necessário.
Somente havendo motivos outros que seja relevantes é
que poderá haver a retirada do menor de sua família.
- Fica, assim, claro que o Estatuto restabeleceu
o
verdadeiro conceito de abandono como omissão
voluntária da família em relação aos filhos.
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão
decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos
casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de
descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que
alude o art. 22.
-
As hipóteses legais que ensejam a decretação judicial da
perda do pátrio poder previstas no art. 24 do ECA seriam:
• CC, Art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade,
faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens
dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o
Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o
poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do
poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença
irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos
de prisão.
Art. 1638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a
mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente.
- Pode, ademais, haver a perda ou a suspensão no caso do
descumprimento dos deveres de guarda, sustento e
educação dos filhos menores.
- A suspensão perdurará até que removida a causa que a
ensejou.
- O processo exige contraditório e pode ser iniciado pelo MP
ou por quem tenha legítimo interesse.
- Não há proibição para o pedido de restituição do poder
familiar.
3- Direito à convivência familiar e comunitária (família
natural e substituta) = arts. 19 ao 32
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser
reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no
próprio termo de nascimento, por testamento, mediante
escritura ou outro documento público, qualquer que seja a
origem da filiação.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o
nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar
descendentes.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser
exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
restrição, observado o segredo de Justiça.
•
Segundo Paulo Luiz Neto Lobo: “A posse do estado de filiação
constitui-se quando alguém assume o papel de filho em face
daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai
ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos. A
posse de estado é a exteriorização da convivência familiar e da
afetividade, segundo as características adiante expostas,
devendo ser contínua.”
• E por último assevera: “Estado de filiação é gênero do qual são
espécies a filiação biológica e a filiação não-biológica. Daí, é de
se repelir o entendimento que toma corpo nos tribunais
brasileiros de se confundir estado de filiação com origem
biológica, em grande medida em virtude do fascínio enganador
exercido pelos avanços científicos em torno do DNA. Não há
qualquer fundamento jurídico para tal desvio hermenêutico
restritivo, pois a Constituição estabelece exatamente o contrário,
abrigando generosamente o estado de filiação de qualquer
natureza, sem primazia de um sobre outro.
Segundo GUSTAVO TEPEDINO, a identidade genética pode
ser visualizada como forma da manifestação da dignidade e,
para assegurar o respeito a tal direito há as ações de estado,
que se utilizariam de três critérios básicos para aferição do
vínculo filial: o vínculo jurídico, o sócio-afetivo e o biológico.
Todos, concomitantemente, devem atuar de maneira a
salvaguardar o conhecimento da origem biológica, mas
temperá-lo diante dos demais vínculos de afeto construídos
diante da posse do estado de filho.
A jurisprudência, na esteira da posição da jurista ROSE
MELO VENCESLAU e de PAULO LUIZ NETTO LOBO,
manifesta-se no sentido de que deve prevalecer sempre o
melhor critério a tutelar num caso concreto a dignidade da
pessoa humana.
“A ação negatória de paternidade é imprescritível, na
esteira do entendimento consagrado na Súmula nº
149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da
pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No
confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de
DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da denominada
'adoção à brasileira' (isto é, da situação de um casal ter
registrado, com outro nome, menor, como se deles filho
fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de
prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da
pessoa humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando
baseada na tendência de personificação do direito civil, vê
a família como instrumento de realização do ser humano;
aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o
histórico de vida e condição social, em razão de aspectos
formais inerentes à irregular 'adoção à brasileira', não
tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso
concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente
formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilícitos e as
negligências utilizadas em benefício do próprio apelado.”
(TJPR/Ap.CIV. N. 108.417-9, Rel. Des. Accácio Cambi, j.
unânime 12.12.2001)