Fascículo Semanal nº 26
FECHAMENTO: 29/06/2012
Ano XLVI
EXPEDIÇÃO: 01/07/2012
2012
PÁGINAS: 248/241
Sumário
DOUTRINA
– “Desaposentação e suas principais características” –
Sérgio Henrique Salvador ................................................247
JURISPRUDÊNCIA
Empregado público
– Quando a Administração Pública contrata empregados
pelo regime da CLT, tem ela o direito de
dispensá-los, arcando apenas com o ônus
decorrente da rescisão imotivada, não havendo
que se falar em reintegração no emprego. .........................245
Jornada de trabalho
Temas em Destaque
Benefício previdenciário
– Resta impossibilitada a acumulação
de auxílio-acidente e auxílio-doença,
quando decorrentes do
mesmo fato gerador............................................................245
– O uso de instrumentos de comunicação –
BIP, telefone celular ou rádio –, por si só,
não caracteriza o sobreaviso. .............................................244
Relação de emprego
– A controvérsia acerca do vínculo de emprego
não isenta o empregador do pagamento da
multa prevista no artigo 477 da CLT...................................244
Carteira de trabalho
Rescisão do contrato de trabalho
– A anotação, por si só, do cancelamento
– O acerto rescisório não se resume ao pagamento
do contrato de trabalho não se presta
a demonstrar o dano moral, mormente
se ressalvado que decorrera de
pedido do próprio empregado.............................................245
dos valores devidos ao empregado, pelo
levantamento dos itens constantes do TRCT. ....................244
Sucessão
– A solução de continuidade dos serviços não
Dano moral
– A indenização por dano moral revela
conteúdo de interesse público, na
medida em que encontra
ressonância no princípio
da dignidade da pessoa humana........................................245
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
obsta a sucessão, se evidenciados
indícios de fraude a credores..............................................244
ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
– Estabilidade Provisória – Indenização Compensatória –
Concessão de Auxílio-Doença
Após Demissão Imotivada ..................................................243
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FASCÍCULO SEMANAL 26/2012
CONSULTORIA TRABALHISTA
Doutrina
“DESAPOSENTAÇÃO E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS”
SÉRGIO HENRIQUE SALVADOR
Advogado em Minas Gerais – Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela EPD/SP – Pós-Graduando em Processo Civil
pela PUC/SP (COGEAE) – Presidente da Comissão de Assuntos Previdenciários da 23ª Subseção da OAB/MG (Itajubá/MG) –
Associado do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP) – Professor convidado do Instituto Brasileiro
de Estudos Previdenciários (IBEP) – Professor Titular de Direito Previdenciário da FEPI-UNIVERSITAS –
Sócio do Escritório “ADVOCACIA ESPECIALIZADA TRABALHISTA & PREVIDENCIARIA”
SUMÁRIO: Introdução; Principais Características; Conclusão.
INTRODUÇÃO
Crescente como verdadeiro instrumental de abrigo previdenciário, o instituto da Desaposentação ganha formato próprio e
abrangente, amoldando-se cada vez mais no cenário jurídico na
realidade diária dos segurados tutelados.
De fato, sua justificação está inserida dentro do conceito de
valor social, pois, o âmago previdenciário encontra na dignidade
humana um de seus principais aspectos propulsores.
Acerca da construção fática desse objetivo, Epaminondas
de Carvalho1, em singular artigo científico sobre o tema, aborda
que:
“O instituto da desaposentação objetiva uma melhor aposentadoria do cidadão para que este elo previdenciário se aproxime, ao máximo, dos princípios da dignidade da pessoa humana
e do mínimo existencial, refletindo o bem estar social.”
Por sua vez, o Professor Theodoro Vicente Agostinho2 com
especial maestria leciona acerca desse novel instituto:
“Urge ainda mencionar que a Desaposentação visa autenticamente o aprimoramento e concretização da proteção individual,
não tendo o condão de afetar qualquer preceito constitucional,
pois, jamais deve ser utilizada para a desvantagem econômica de
quem quer que seja. Também é fato, que, por meio da Desaposentação, o indivíduo, diante de realidades sociais e econômicas
divergentes, almeja em si, tentar superar as dificuldades encontradas, pugnando pela busca incessante por uma condição de vida
mais digna”.
Percebe-se então, que esse incontroverso instrumental, de
extrema atualidade no momento jurídico atual, detém vários caracteres que o coloca na condição de um autêntico instituto de
direito, ainda mais por se tratar de uma ferramenta de acesso ao
sistema protetivo.
PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
Neste ângulo, o estudo conceitual da Desaposentação, por
si só, retrata suas nuanças diretivas e comprovadoras de sua
absoluta legitimidade hodierna, ainda que contestada por alguns.
Sendo, pois, ferramenta do abrigo previdenciário, importante conhecer seus modulados caracteres, valendo destacar,
pontualmente, os seguintes:
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Ato Jurídico por excelência, já que, de fato, a manifestação
da Desaposentação, reflete essencialmente na ordem jurídica,
sobretudo pelo fato que uma relação constitucional é invocada,
como exercício de adequação de suas finalidades, onde a vontade
hipotética ganha terreno, no plano fenomênico, além, de que a
aludida característica insere o instrumental dentro do ordenamento pátrio, mitigado por um específico ramo da ciência jurídica;
Ato Deliberativo Voluntário, sendo plenamente inviável dissociar tal fato jurídico à incontroversa deliberação voluntária do
sujeito de direito, abrangido pela proteção previdenciária, onde o
destinatário do pacote previdenciário é que manifesta seu interesse jurídico em desfazer uma situação jurídica existente, almejando uma correta adequação futura, tendo, o direito social da
aposentadoria aprimorado, como finalidade direta justificadora;
Ato Temporal: como conceitualmente explicitado, o que se
vê, realmente é a alteração temporal de um ato jurídico do presente, constituído no passado, mas, com fim colimado de mudança para o futuro, isto é, com efeitos jurídicos a serem sentidos a
partir da alteração perpetrada;
Ato Personalíssimo: já que o objeto da pretensão a ser
desfeito, quer seja, a aposentadoria, também encontra individualidade do sujeito de direito, pois, esse interessado, manifesta o
manejo de sua pretensão conexa à sua personalidade jurídica;
Ato Subjetivo: na Desaposentação se perquiri as condições
subjetivas do indivíduo protegido, suas necessidades, especificidades, deliberações, condições de vida, enfim, ao contrário do
objetivismo, perpetra manifestação de vontade oriunda de condições subjetivas por excelência;
Ato Desconstitutivo: visa a desconstituição jurídica de uma
relação atual, a modificação estrutural de um vínculo previdenciário para a formação e constituição de outro, melhor, mais vantajoso e em melhores condições econômicas;
Direito Patrimonial: por certo, integrante do patrimônio jurídico do sujeito de direitos tutelado pelo plano constitucional previdenciário, já que, seu fim, objeto jurídico a ser desfeito representa
verdadeiro direito social que associa o patrimônio jurídico do trabalhador, razão de que, o inverso, tratante do mesmo objeto jurídico, não pode ter interpretação divergente. Oportuno, ressaltar
que o Colendo Tribunal Especial, confirma essa característica, ora
apontada,
247
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FASCÍCULO SEMANAL 26/2012
“PREVIDENCIÁRIO – RECURSO ESPECIAL – RENÚNCIA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – POSSIBILIDADE DIREITO DISPONÍVEL – ABDICAÇÃO DE APOSENTADORIA POR
IDADE RURAL PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR
IDADE URBANA. 1. Tratando-se de direito patrimonial disponível,
é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. 2. Faz jus o
autor a renúncia da aposentadoria que atualmente percebe –
aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade de natureza urbana. 3. Recurso especial conhecido e provido.”3
Ato de Renúncia Vinculado: como antes explicitado, implica
em uma verdadeira renúncia ao objeto da aposentação, mas de
maneira vinculada ou conexa, isto é, só se justificando para a ocorrência de uma transmudação jurídica a dar novos contornos a relação previdenciária a que o interessado se encontra inserido, onde
renuncia algo, mas, com projeção futura para a transformação
positiva do objeto da reversão, razão de que, a renúncia por si só
implicaria desta forma na desistência do exercício de um direito,
ao contrário da Desaposentação, que ratifica o desejo por uma
nova prestação previdenciária com novas perspectivas sociais;
Direito Disponível: indubitavelmente, o ato positivo da aposentação ganha contornos jurídicos da disponibilidade, inserindo-se no patrimônio jurídico do tutelado como de direito disponível, já que sua vontade, justificada pelo seu fim, ganha relevo
dentro da essência da tutela previdenciária.
Qualificando o ato positivo da aposentação, que resulta na
aposentadoria, como um direito disponível, o horizonte norteador
da Desaposentação ganha os mesmos ares, já que o titular de
direitos, delibera, a seu exclusivo crivo exercer ou não tal prerrogativa.
Em plena percepção acerca desta notória disponibilidade
da aposentadoria previdenciária, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça já há alguns anos, através de suas ínclitas duas Turmas
Julgadoras da matéria, sedimentou acerca deste prisma, onde, o
guardião da Legislação Federal, englobando a análise de todos os
diplomas jurídicos previdenciários correlatos, através de vários e
reiterados julgados asseverou sobre a disponibilidade jurídica da
prestação previdenciária.
Neste ínterim, vale conferir a compreensão do ínclito Tribunal,
“APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA – RENÚNCIA –
TEMPO – APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. A aposentadoria
previdenciária, na qualidade de direito disponível, pode sujeitar-se
à renúncia, o que possibilita a contagem do respectivo tempo de
serviço para fins de aposentadoria estatutária. Note-se não haver
justificativa plausível que demande devolverem-se os valores já
percebidos àquele título e, também, não se tratar de cumulação de
benefícios, pois uma se iniciará quando finda a outra.”4
Ato Instrumental: na sua essência, a Desaposentação se
revela como uma ferramenta, um verdadeiro utilitário disponível
ao sujeito de direitos, abrigado pela tutela previdenciária, que tem
ao seu dispor um mecanismo válido de exercício de um direito
social a ser aprimorado.
É que na Desaposentação ou desaposentadoria o que se
cogita é a modificação de um ato jurídico existente, inserido em
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
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uma prestação previdenciária plenamente validade e usufruída,
razão de que para esta alteração há a necessidade de se percorrer
pelo caminho deste utilitário previdenciário, cuja instrumentalidade demonstra, de outro lado, sua imprescindibilidade;
Ato Judicial: diante do contexto vigente, ante a inexistência de uma regulamentação expressa, cuja missão foi entregue
constitucionalmente ao Poder Legislativo, aludido instrumental
tem sido proclamado tão somente por intervenção do Poder Judiciário, razão de que postular no cenário administrativo do gestor
da prestação, seja pelo Regime Geral, seja pelo Regime Próprio
de Previdência, é esbarrar em vários entraves jurídicos restritivos que na verdade, exclui o interessado da própria proteção
previdenciária.
Neste âmbito, importante e necessário se torna uma análise mais acurada desta característica.
É que a dimensão adjetiva da Desaposentação tem sido
exaurida com todos os seus contornos pela tutela jurisdicional.
Essencialmente, ao que se percebe a Desaposentação
ganha oxigênio através da tutela jurisdicional, sendo inadmitida
perante o gestor autárquico.
Referida qualidade do instituto, demonstra, nada mais, do
que a complexidade do assunto, quando abordado em seu tecnicismo jurídico, quando os personagens integrantes da relação
previdenciária, devedores da aplicação da tutela social fomentam
discussões meramente técnicas, dissociados dos fundamentos
sociais do texto constitucional.
Logo, o atuar judicante, como verdadeiro guardião de direitos fundamentais e dirimidor de conflitos, contribui e muito para o
exercício dos até aqui explorados direitos sociais, pois, a natureza
social, existencial e substancial da aposentadoria é sempre destacada pelos pronunciamentos judiciais que dão vida ao tema.
De outro lado, tal aspecto de atual visibilidade no cenário
jurídico vigente, também reflete a análise restrita e fria dos
gestores de Previdência, que, invocam tão somente o equilíbrio
atuarial como óbice a pretensão, além de vários outros elementos.
Assim, sendo um ato exclusivo de atual pronunciamento
judicial, a Desaposentação, acaba ganhando mais força, coesão e
eficácia, onde o Poder Judiciário, por já reiteradas vezes, consigna
a plena viabilidade jurídica do instituto, reforçando a tese de que a
jurisprudência, como nobre fonte do direito e resultante de interpretação judicante, contribui e muito para a efetivação de direitos
fundamentais.
CONCLUSÃO
Ao que se vê, como todo instituto da ciência jurídica, a
Desaposentação possui caracteres próprios, específicos, que o
legitimam no cenário hodierno, dando coesão aos seus fundamentos originários, o que, por si só, já afasta qualquer tentativa
simplista e restritiva de sua atuação.
Portanto, mitigando a Desaposentação em seus caracteres
é aferir sua absoluta validade como utilitário jurídico de concretização de um ideário constitucional, que, nas palavras do Mestre e
Doutor Miguel Horvath Júnior5 “consistem em clausulas pétreas
implícitas na categoria de normas intangíveis relativas aos direitos
fundamentais”.
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CONSULTORIA TRABALHISTA
NOTAS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGOSTINHO, Theodoro Vicente/ SALVADOR, Sérgio Henrique.
Desaposentação – Instrumento de Proteção Previdenciária.
1ª Ed. São Paulo: Conceito, 2011. pg. 38/39;
1.
CARVALHO, Felipe Epaminondas de. Desaposentação: Uma Luz
no Fim. Disponível: httt//:forense.com.br/Artigos/Autor/Felipe Carvalho/desaposen-tacao.html
CARVALHO, Felipe Epaminondas de. Desaposentação: Uma Luz
no Fim. Disponível: httt//:forense.com.br/Artigos/Autor/Felipe
Carvalho/desaposen-tacao.html;
2.
AGOSTINHO, Theodoro Vicente/ SALVADOR, Sérgio Henrique.
Desaposentação – Instrumento de Proteção Previdenciária. 1ª Ed.
São Paulo: Conceito, 2011. pg. 38/39.
Revista de Direito Previdenciário da Escola Paulista de Direito.
Ano II. Número 02. São Paulo: 2006. pg. 247.
3.
STJ, REsp. nº 310884/RS. 5ª Turma. Relatora Ministra Laurita Vaz.
DJ 26-9-2005.
STJ, REsp. nº 310884/RS. 5ª Turma. Relatora Ministra Laurita
Vaz. DJ 26-9-2005;
4.
STJ, REsp. nº 692.628-DF, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17-5-2005.
5.
Revista de Direito Previdenciário da Escola Paulista de Direito.
Ano II. Número 02. São Paulo: 2006. pg. 247.
STJ, REsp. nº 692.628-DF, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 17-5-2005;
Jurisprudência
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITOS COLETIVOS E DIFUSOS – JORNADAS EXORBITANTES – CONDENAÇÃO EM
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER
– Mostra-se ilícita a prática da submissão, habitual e injustificada, dos empregados a jornadas superiores a dez horas diárias.
Condenação ao cumprimento de obrigação de não fazer, garantida
por multa adequada, em caso de inadimplemento. Sentença que se
mantém. (TRT-1ª R. – RO 154400-36.2009.5.01.0023 – Rel. Des.
Alexandre de Souza Belmonte – Publ. em 30-3-2012) @140294
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-ACIDENTE E
AUXÍLIO-DOENÇA – MESMO FATO GERADOR – IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO
– Conforme firme jurisprudência desta Corte a respeito da
matéria, resta impossibilitada a acumulação de auxílio-acidente e
auxílio-doença, quando decorrentes do mesmo fato gerador. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg-EDcl-REsp. 1.145.122 –
RJ – Relª Minª Laurita Vaz – Publ. em 27-4-2012)
@140235
CARTEIRA DE TRABALHO – ANOTAÇÃO DE CANCELAMENTO DO CONTRATO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – INDENIZAÇÃO INDEVIDA
– A anotação, por si só, do cancelamento do contrato de
trabalho não se presta a demonstrar o dano moral alegado, mormente se ressalvado que decorrera de pedido do próprio empregado. In casu, não restou demonstrado que tal conduta do Réu
fosse abusiva ou contrária ao direito, ainda que não se tenha valido
da melhor técnica para invalidar a anotação já procedida. Da mesma forma, não há prova nos autos de que a anotação “cancelado”
imposta na CTPS do Autor tenha lhe causado algum constrangimento ou dificultado/impedido contratações posteriores. Nesse diapasão, por constitutivo de seu direito, cabia ao Reclamante a prova
dos fatos narrados na peça de ingresso, hábeis a caracterizar a
ofensa ao seu patrimônio moral, ônus do qual não se desincumbiu.
Recurso do Reclamado a que se dá provimento, neste aspecto.
(TRT-9ª R. – RO 425-2011-654-09-00-1 – Rel. Des. Ubirajara
Carlos Mendes – Publ. em 3-4-2012)
@139813
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – PARÂMETROS RELEVANTES PARA AFERIÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO
– Dano moral consiste em lesão a atributos íntimos da
pessoa, de modo a atingir valores juridicamente tutelados, cuja mensuração econômica envolve critérios objetivos e subjetivos. A indenização por dano moral revela conteúdo de interesse público, na
medida em que encontra ressonância no princípio da dignidade da
pessoa humana, sob a perspectiva de uma sociedade que se
pretende livre, justa e solidária – CF, arts. 1º, III, e 3º, I. A dosimetria
do quantum indenizatório guarda relação direta com a existência e a
extensão do dano sofrido, o grau de culpa e a perspectiva econômica do autor e da vítima, razão pela qual a atuação dolosa do
agente reclama reparação econômica mais severa, ao passo que a
imprudência ou negligência clamam por reprimenda mais branda.
Assim, à luz do sistema aberto, cabe ao julgador, atento aos parâmetros relevantes para aferição do valor da indenização por dano moral,
fixar o quantum indenizatório com prudência, bom senso e razoabilidade, sob pena de afronta ao princípio da restauração justa e proporcional. (TST – AIRR 60100-50.2009-5.05.0030 – Rel. Min. Alberto
Luiz Bresciani de Fontan Pereira – Publ. em 16-3-2012) @140232
EMPREGADO PÚBLICO – DEMISSÃO – DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO
– Quando a Administração Pública contrata empregados
pelo regime da CLT, tem ela, no uso de seu direito potestativo, o
direito de, por sua conveniência, dispensá-los, arcando apenas
com o ônus decorrente da rescisão imotivada, não havendo que se
falar em reintegração no emprego. Nesses termos, deve ser
observado o que expresso na Orientação Jurisprudencial nº 247, I,
da SDI-1, do C. TST. Recurso a que se nega provimento. (TRT-1ª
R. – RO 552-12.2011.5.01.0491 – Rel. Des. Alberto Fortes Gil –
Publ. em 26-4-2012)
@140318
HORAS EXTRAS – ALEGAÇÃO DO EMPREGADO – ÔNUS
DA PROVA
– É da reclamante o ônus de comprovar o fato constitutivo do
seu direito, na forma do artigo 818, da CLT c/c 333, I, CPC, sob pena
de indeferimento do pedido postulado em Juízo. Não vindo aos
autos, prova da extrapolação da jornada normal, sem a respectiva
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contraprestação, a improcedência do pedido se impõe como corolário lógico e jurídico. (TRT-1ª R. – RO 1317-05.2010.5.01.0204 – Relª
Desª Mery Bucker Caminha – Publ. em 3-4-2012)
@140199
HORAS EXTRAS – EXERCÍCIO DE CARGO DE GESTÃO –
REQUISITOS DESATENDIDOS – VERBA DEVIDA
– Ainda que ratificado o exercício do cargo de gestão, como
não houve sequer alegação de percepção pelo obreiro de salário
superior em 40% ao do cargo efetivo, não ficou patenteado o
enquadramento do Autor na exceção descrita no artigo 62, II, da
CLT. Tem o Reclamante direito a receber, portanto, o pagamento
como extras das horas prestadas além da 8ª diária e da 44ª semanal. (TRT-5ª R. – RO 782-89.2010.5.05.0196 – Rel. Des. Jeferson
Muricy – Publ. em 1-2-2012)
@140236
JORNADA DE TRABALHO – HORAS DE SOBREAVISO –
USO DE CELULAR – REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO
– É necessária a permanência do empregado em sua casa
para que se configure o regime de sobreaviso, sendo certo que o
uso de instrumentos de comunicação – BIP, telefone celular ou
rádio –, per se, não caracteriza o sobreaviso. Incide a Súmula
nº 428 do TST. (TST – RR 10600-97.2008.5.05.0014 – Rel. Min.
Vieira de Mello Filho – Publ. em 9-3-2012)
@140270
RELAÇÃO DE EMPREGO – RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EM JUÍZO – MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT – CABIMENTO
– A controvérsia acerca do vínculo de emprego não isenta o
empregador do pagamento da multa prevista no art. 477 § 8º da
CLT. A adoção de entendimento diverso resultaria em premiação ao
empregador negligente, que desconsiderou o vínculo empregatício
na prestação dos serviços pelo empregado e sequer quitou as
verbas rescisórias. (TRT-3ª R. – RO 604-2011-113-03-00-5 – Rel.
Des. Luiz Ronan Neves Koury – Publ. em 13-4-2012) @140110
RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – ATRASO
NA HOMOLOGAÇÃO – MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT –
CABIMENTO
– O acerto rescisório não se resume ao pagamento dos
valores devidos ao empregado, pelo levantamento de itens constantes do TRCT, pois abrange todo o procedimento de rescisão do
contrato de trabalho, nos termos do § 1º do art. 477 da CLT. Assim,
mesmo que tenha havido depósito no prazo de dez dias, contados da comunicação de dispensa, dos valores que são pagos
diretamente pela empresa, há outras prestações, que se convertem em dinheiro, cuja documentação deve ser disponibilizada ao
autor naquele mesmo prazo e mediante assistência do sindicato.
(TRT-3ª R. – RO 97-2011-087-03-00-8 – Relª Convocada Juíza
Monica Sette Lopes – Publ. em 11-4-2012)
@140145
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR – POSTO DE
COMBUSTÍVEL – ASSALTOS A FRENTISTA-CAIXA – DANOS MORAIS E MATERIAIS
– A atividade de frentista-caixa de posto de combustível é de
risco, sendo a responsabilidade da empresa objetiva. Em resumo,
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a trabalhadora não teria ficado sob a mira de revólveres de assaltantes, se não trabalhasse em atividade de risco imposta pelo
empregador, que deve responder, portanto, objetivamente. Ainda
que a responsabilidade fosse aquiliana, não há nos autos elementos a demonstrar que a empresa tomou todas as precauções para
evitar o dano. Pelo contrário, deflui dos autos que a reclamante
trabalhava em área aberta em posto de combustíveis, onde os
assaltos a mão armada não são incomuns, conforme é notório.
Logo, satisfeitos os pressupostos exigidos pelos arts. 186 e 927 do
Código Civil/2002, o deferimento dos pleitos indenizatórios é mero
consectário. (TRT-3ª R. – RO 1802-2010-042-03-00-2 – Rel. Des.
Sebastião Geraldo de Oliveira – Publ. em 13-4-2012) @140147
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – GRUPO ECONÔMICO – CONFIGURAÇÃO
– Sempre que uma ou mais empresas, tendo cada uma
delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,
controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica serão, para
os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à
empresa principal e cada uma das subordinadas, nos termos do
§ 2º artigo 2º CLT. (TRT-3ª R. – RO 156-2011-152-03-00-2 – Rel.
Des. Jales Valadão Cardoso – Publ. em 13-4-2012) @140148
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CONTRATO DE
FACÇÃO – EXCLUSIVIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA
331 DO TST
– Nos contratos de facção, a existência de exclusividade de
fornecimento de produtos evidencia a relação de dependência da empresa de facção com a empresa tomadora de serviços e torna irregular
o contrato realizado entre as partes, amoldando-se, assim, à hipótese
de terceirização de serviços e atraindo a aplicação do disposto na
Súmula nº 331 do C. TST. Recurso da reclamante conhecido e parcialmente provido. (TRT-9ª R. – RO 1741-2011-661-09-00-9 – Rel. Des.
Cássio Colombo Filho – Publ. em 30-3-2012)
@140136
SUCESSÃO TRABALHISTA – REQUISITOS – INDÍCIOS
DE FRAUDE A CREDORES
– A sucessão trabalhista pressupõe a existência simultânea
de dois requisitos: a transferência da unidade econômico-jurídica de
um titular para outro; a continuidade da prestação de serviços. A solução de continuidade dos serviços, contudo, não obsta a sucessão,
se evidenciados indícios de fraude a credores. (TRT-1ª R. – AP
51700-19.2005.5.01.0056 – Rel. Des. Luiz Augusto Pimenta de
Mello – Publ. em 3-4-2012)
@140138
TERCEIRIZAÇÃO – ATIVIDADE-FIM – FORMAÇÃO DO
VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS
– Sendo ilícita a contratação de trabalhador através de
interposta empresa prestadora de serviços, para execução de
atividades essenciais na estrutura empresarial da tomadora dos
serviços, deve ser reconhecido o vínculo de emprego diretamente
com ela, beneficiária direta da mão de obra – Incidência da Súmula
331, I, do TST. (TRT-3ª R. – RO 174-2011-015-03-00-6 – Rel. Des.
Emerson José Alves Lage – Publ. em 11-4-2012)
@140140
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Acórdão na Íntegra
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA –
CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA APÓS DEMISSÃO IMOTIVADA
TST – Proc. RR 925800-40.2008.5.09.0651, publ. em 13-4-2012
ACÓRDÃO
RECURSO DE REVISTA – NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Ante a possibilidade de decisão favorável à recorrente, deixo de
apreciar o tema, com esteio no artigo 249, § 2º, do CPC.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A MOLÉSTIA E A ATIVIDADE PROFISSIONAL. A Corte Regional consignou que não havia nexo de causalidade entre a moléstia do
autor e as atividades desenvolvidas na empresa. Não obstante tal
fato, entendeu que o autor era detentor da estabilidade provisória,
porque, por ocasião da sua despedida, foi considerado “apto com
restrições”; bem como porque lhe foi deferido o auxílio-doença
pela autarquia previdenciária. Ao assim decidir, o Tribunal Regional incorreu em ofensa ao artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tendo em
vista que o referido dispositivo estabelece que o direito à estabilidade provisória depende da existência do acidente do trabalho ou
doença profissional. No mesmo sentido é o entendimento desta
Corte, consubstanciado no item II da Súmula nº 378, segundo o
qual são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a quinze dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida,
doença profissional que guarde relação de causalidade com a
execução do contrato de emprego. Recurso de revista de que se
conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de
Revista nº TST-RR-925800-40.2008.5.09.0651, em que é Recorrente Construtora Curitiba Ltda. e Recorrido Otacilio Correia da
Silva.
Em face do acórdão às fls. 299/307 – verso, complementado pela decisão às fls. 318/321 – verso, oriundos do Tribunal
Regional do Trabalho da 9ª Região, que deu provimento parcial ao
recurso ordinário do reclamante, a reclamada interpõe recurso de
revista às fls. 323/358.
Despacho de admissibilidade às fls. 361/361 – verso.
Contrarrazões às fls. 364/370.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do
Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno
do TST.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade,
passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso de
revista.
NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL, POR NEGATIVA
DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Ante a possibilidade de decisão favorável à recorrente,
deixo de apreciar o tema, com esteio no artigo 249, § 2º, do CPC.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A MOLÉSTIA E A ATIVIDADE PROFISSIONAL
CONHECIMENTO
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante
decisão às fls. 301/303, deu provimento ao recurso ordinário do
autor, para lhe deferir a indenização compensatória postulada.
Eis os fundamentos adotados:
“O MM. Juízo a quo indeferiu o pedido de estabilidade provisória nos seguintes termos:
‘O Autor alega (fls. 26-27) que foi dispensado, em que pese
possuir estabilidade no emprego decorrente de doença profissional, máxime porque em exame ‘demissional’ foi constatado que se
encontrava apto com restrições.
A Ré sustenta (fl. 134) que não houve afastamento superior
a quinze dias por doença profissional nem percepção de auxílio-doença acidentário. Alega que a doença do Autor é degenerativa, não há nexo causal entre a doença e o trabalho, e inexiste
doença profissional. Assevera que o exame ‘demissional’ que
concluiu que o Autor estava apto com restrições, não impede a
resilição contratual, porquanto inexiste a total incapacidade para o
trabalho, segundo a exegese que se extrai do artigo 60 da Lei
8.213/91.
Inexiste laudo pericial que comprove que o demandante
tenha sido acometido de doença ocupacional. Competia ao Autor
comprovar que contraiu doença profissional, por se tratar de fato
constitutivo do seu direito (CLT, art. 818; CPC, art. 333, I) e desse
ônus não se desincumbiu.
Registre-se, ainda, que o art. 118 da Lei 8.213/1991 prevê
expressamente que a estabilidade tem início após o término do
auxílio-doença acidentário. Trata-se, pois, de requisito indispensável para o reconhecimento dessa estabilidade ter o Autor recebido tal auxílio, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido vem
decidindo o Tribunal Superior do Trabalho:
(...)
É verdade que também seria admissível o reconhecimento
da estabilidade provisória se o demandante demonstrasse que
fazia jus ao afastamento superior a quinze dias e que esse direito
teria sido obstado pelo empregador. Não é esse, contudo, o caso
dos autos, pois quando foi dispensado o Autor estava apto para o
trabalho (ainda que com restrição de capacidade laborativa), fato
incontroverso, e não havia se afastado nos doze meses anteriores.
Em vista do que foi expendido, indefere-se o pedido.’
(fls. 193/194).
Reiterando as alegações da exordial, opõe-se o autor ao
decisum afirmando que o Atestado de Saúde Ocupacional, com
base nos exames de audiometria e Raio-X da coluna lombar e
dorsal, indica que o autor encontrava-se ‘apto com restrições’ para
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o trabalho quando de sua dispensa sem justa causa. Sustenta que
o ASO aponta a existência de doença ocupacional à época do
exame demissional. Assevera que a reclamada deixou de observar as normas de segurança do trabalho da Portaria nº 3.214 –
NR7. Aduz que as lesões no ombro e a artrose lombar com redução do espaço intervertebral seriam lesões degenerativas, adquiridas devido às posições forçadas, gestos repetitivos, ritmo de
trabalho penoso, e a omissão das devidas cautelas por parte da ré.
Em contestação, alega a reclamada que durante toda contratualidade o autor nunca esteve afastado do trabalho por mais de
15 dias ou mesmo por período inferior, em decorrência de acidente
de trabalho ou doença ocupacional, não tendo recebido qualquer
tipo de auxílio previdenciário que provasse que foi afastado de
suas atividades laborais em razão de doença ocupacional. Assevera que o reclamante jamais foi acometido de doença ocupacional e que as patologias citadas na peça de ingresso não podem ser
equiparadas à doença profissional, eis que, segundo o próprio
autor, se tratam de doenças degenerativas, logo não poderiam ser
equiparadas a acidente de trabalho. Aduz que durante todo o
vínculo empregatício o demandante jamais apresentou qualquer
queixa ou sintoma das patologias apontadas na inicial. Argumenta
que o exame demissional atestou que o obreiro encontrava-se
apto para o trabalho, e que as restrições ali constantes são decorrentes das doenças degenerativas não causadas pelas atividades
pelo autor desenvolvidas. Sustenta que a presença de ‘restrições’
no exame demissional do obreiro não tem o condão de obstar a
resilição contratual, porquanto ausente a incapacidade para o
trabalho, nos termos do artigo 60, da Lei nº 8.213/91. Alega que
somente após a ruptura contratual o autor foi buscar assistência
do Instituto Nacional da Seguridade Social, recebendo tão somente o benefício de auxílio-doença comum, não havendo, no seu
entender, que se falar em doença ocupacional.
Prossegue a ré, alegando que o autor não postulou reintegração ao trabalho, tendo limitado-se a requerer indenização
decorrente de suposto período estabilitário. Afirma que inexiste
previsão legal de indenização ou de garantia de salários ao empregado detentor de estabilidade provisória que não se propõe a reassumir seu emprego. Assevera que a conduta do reclamante
durante e após a ruptura contratual é incompatível com a garantia
de emprego pleiteada.
As partes trouxeram aos autos o Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) referente ao exame demissional ao qual foi submetido o autor (fls. 53 e 159). Referido documento traz a informação de que, quando de sua dispensa, o autor encontrava-se ‘apto
com restrições’ para o trabalho.
O documento de fl. 160, firmado pelo médico do trabalho,
Dr. Leandro Martinago, o mesmo profissional que assinou o
exame demissional, traz a seguinte declaração, in verbis:
‘(...) Quando da avaliação do referido empregado, e em
cumprimento a legislação pertinente, foram realizados dois exames, quais sejam, RX Coluna Lombar/Dorsal e Audiometria, os
quais concluíram pela existência de ‘discopatia e espondilose
difusa, com diminuição dos espaços discais e esteofitose marginal
em corpos vertebrais’ e ‘alteração auditiva neurosensorial moderada em 3000HZ e 4000HZ à direita e leve restrita a 4000hz à
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esquerda. Rebaixamento em 6000HZ e 8000HZ bilateralmente’
respectivamente.
Desta forma, em razão das alterações constatadas, foi
emitido o correspondente Atestado de Saúde Ocupacional – ASO,
no qual referido colaborador foi considerado ‘apto com restrições’.
Todavia esclareça-se que as restrições apontadas em nada
impedem a rescisão contratual de referido empregado, eis que as
alterações/patologias encontradas, em nada decorrem ou quiçá
foram agravadas pelas funções por este exercidas durante o
vínculo de emprego mantido com esta empresa, eis inexistir nexo
causal entre os misteres desenvolvidos e as patologias/reduções
sinalizadas, podendo-se concluir que referidas anomalias decorrem de sua pré-existência ou seja antes mesmo da admissão do
funcionário, sendo que essas alterações ocorrem por diversos
motivos, inclusive pela idade e pelo tempo de atividade na função
(pedreiro) mas não pelo pouco tempo que o colaborador prestou
serviço a essa empresa.’
Em audiência realizada em 3-9-2008 (fls. 108/110) foi deferida, a requerimento do autor, a produção de prova pericial com o
objetivo de verificar a existência ou não de doença profissional,
nomeando-se para o encargo o Dr. Benny Camlot. Contudo, em
13-10-2008, ante a inércia do reclamante, foi designado o encerramento da instrução processual para o dia 20-11-2008.
Em que pese o conteúdo da declaração prestada pelo
Médico do Trabalho, por ocasião do exame demissional ao qual foi
submetido o obreiro, restou claramente atestado que no momento
da dispensa o autor encontrava-se ‘apto com restrições’ para atividade laboral, o que autoriza a conclusão de que o autor estava
doente quando foi dispensado sem justa causa.
A corroborar tal conclusão, os atestados médicos de fls.
58,61, 62, 63 que informam ‘limitação de mobilidade ativa e
passiva e incapacidade funcional’, bem assim a Comunicação de
Decisão emitido pelo Órgão da Previdência Social, no sentido de
que o autor teve reconhecido o direito ao benefício de Auxílio-Doença em razão da constatação de sua incapacidade para o
trabalho.
Em face do que dispõe o artigo 168 da CLT, perfilho o
entendimento de que o empregado doente, ainda que não se trate
de doença ocupacional, não pode ter seu contrato de trabalho
rescindido sem justa causa. Tal procedimento significa verdadeira
afronta ao princípio da dignidade humana, bem assim evidente
inobservância à função social do trabalho.
(...)
Destarte, dada a impossibilidade de dispensa (CLT, art. 168),
reformo a sentença para conceder ao reclamante indenização
compensatória, fixada em montante equivalente aos salários correspondentes ao período que compreende a data da dispensa,
13-3-2007, até doze meses após, 13-3-2008 (aplicando-se, analogicamente, o previsto no art. 118, da Lei 8.213/91), considerando
como base o salário efetivamente percebido pelo obreiro por
ocasião da indevida dispensa. Juros e correção monetária desde a
data da dispensa até a data do efetivo pagamento.”
A reclamada sustenta, inicialmente, que o autor não faz jus
à indenização deferida, porquanto ficou devidamente consignado
no acórdão regional que a alegada enfermidade que o acometia
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não era de origem ocupacional e que o reclamante foi considerado
“apto com restrições” no momento da dispensa. De outra parte,
alega que houve julgamento extra petita, diante da ausência de
causa de pedir e de pedido relativos ao pagamento de indenização
compensatória. Aponta violação dos artigos 118 da Lei nº 8.213/91;
496 da CLT; 128, 293 e 460 do CPC e 5º, II, da Constituição Federal. Traz arestos para o confronto de teses (fls. 338/357).
Passo à análise.
Os artigos 20 e 118 da Lei nº 8.213/91 dispõem, verbis:
“Art. 20 – Consideram-se acidente do trabalho, nos termos
do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I – doença profissional, assim entendida a produzida ou
desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada
atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou
desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da
relação mencionada no inciso I.
§ 1º – Não são consideradas como doença do trabalho:
a) a doença degenerativa;
b) a inerente a grupo etário;
c) a que não produza incapacidade laborativa;
d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de
região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é
resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
§ 2º – Em caso excepcional, constatando-se que a doença
não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com
ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.”
“Art. 118 – O segurado que sofreu acidente do trabalho tem
garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do
seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxíliodoença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Na hipótese, a Corte Regional consignou que não havia
nexo de causalidade entre a moléstia do autor e as atividades
desenvolvidas na empresa. Não obstante tal fato, entendeu que o
autor era detentor da estabilidade provisória, porque, por ocasião
da sua despedida, foi considerado “apto com restrições”; bem
como porque lhe foi deferido o auxílio-doença pela autarquia previdenciária.
Ao assim decidir, o Tribunal Regional incorreu em ofensa
literal ao artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tendo em vista que o referido dispositivo estabelece que o direito à estabilidade provisória
de doze meses depende da existência do acidente do trabalho ou
doença profissional.
No mesmo sentido é o entendimento desta Corte, consubstanciado no item II da Súmula nº 378, segundo o qual são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a
quinze dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional
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que guarde relação de causalidade com a execução do contrato
de emprego.
Citem-se, ainda, os seguintes precedentes desta Turma:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...). REINTEGRAÇÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA –
ACIDENTE DE TRABALHO. O Tribunal Regional, soberano na
análise do conjunto probatório, consignou que o reclamante não
percebeu auxílio-doença-acidentário, mas, sim, auxílio-doença
simples. Registrou, ainda, que nem sequer restou comprovado o
nexo causal entre a doença do autor e as atividades exercidas por
ele. Nesse contexto, o acórdão regional que indeferiu a estabilidade provisória postulada não contraria a Súmula nº 378, II, desta
Corte; mas com ela se coaduna. Incide, no caso, o disposto no
artigo 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333 do Tribunal Superior
do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento.”
(TST-AIRR-80440-07.2001.5.04.0003, 7ª Turma, Rel. Min. Pedro
Paulo Manus, DEJT de 23-10-2009)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA –
DOENÇA OCUPACIONAL – ESTABILIDADE PROVISÓRIA –
SÚMULA Nº 378 – NÃO PROVIMENTO. 1. Comprovado o nexo
de causalidade entre a doença e a execução do contrato de trabalho, não se exige a percepção de auxílio-doença e o afastamento
por mais de quinze dias para o reconhecimento da estabilidade de
que trata o artigo 118 da Lei nº 8.213/91. 2. A decisão regional
nesse sentido está em consonância com o item II da Súmula nº
378. 3. Incidem os óbices do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula
nº 333. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento.”
(TST-AIRR-135540-39.2000.5.01.0043, 7ª Turma, Rel. Min. Caputo Bastos, DEJT de 5-3-2010)
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do
artigo 118 da Lei nº 8.213/91.
MÉRITO
A consequência do conhecimento do recurso, por violação
de dispositivo de lei federal, é o seu provimento, para, restabelecendo a sentença de origem (fls. 193/194), julgar improcedente o
pedido de indenização decorrente da alegada estabilidade provisória. Prejudicada a análise dos temas referentes aos honorários
advocatícios e ao julgamento extra petita, diante da improcedência dos pedidos iniciais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de
revista, por violação do artigo 118 da Lei nº 8.213/91, e, no mérito,
dar-lhe provimento, para, restabelecendo a sentença de origem
(fls. 193/194), julgar improcedente o pedido de indenização decorrente da alegada estabilidade provisória. Prejudicada a análise
dos temas referentes aos honorários advocatícios e ao julgamento
extra petita, diante da improcedência dos pedidos iniciais. Custas,
pelo reclamante, sobre o valor dado à causa, das quais se encontra isento do recolhimento, por ser beneficiário da justiça gratuita
(fl. 199).
Brasília, 11 de abril de 2012. (Pedro Paulo Manus – Ministro
Relator)
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