DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO
CLAUDIO DOS PASSOS
SOUZA
DIREITO PROCESSUAL
TRIBUTÁRIO
• OUTROS TIPOS DE AÇÕES RELATIVAS AO
PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO
• Diversamente do que se possa entender, o
processo judicial tributário não se exaure na Ação
de Execução Fiscal, pois existem outras ações.
• Claudio Carneiro em sua obra Processo Tributário
Administrativo e Judicial fez a classificação destas
ações em função do sujeito ativo, denominando-as
como ações
exacionais e antiexacionais,
conforme sejam propostas pelo fisco ou pelo
contribuinte, respectivamente. As principais ações
exacionais
são
a
execução
fiscal
(vista
anteriormente) e a ação cautelar fiscal, que
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1.3 MEDIDA CAUTELAR FISCAL
1.3.1 – Considerações iniciais
Esta ação pode ser ajuizada contra o contribuinte ou
responsável tributário e pode ser proposta antes ou
depois da inscrição em divida ativa. Cabe salientar
esta medida cautelar é cabível pela existência de um
crédito regularmente constituído. Não basta que tenha
havido um procedimento, consubstanciado no ato de
lançamento, por exemplo.
Desta forma tem que existir um ato relacionado ao
lançamento que tenha se tornado definitivo no âmbito
administrativo quer por não ter havido impugnação,
que pelo por ter havido impugnação e o processo
administrativo correspondente ter sido julgado a favor
do fisco em última instância.
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1.3.2 Conceito
É uma medida preparatória da ação principal que é a
execução fiscal e seu principal objetivo é promover
o arresto ou o seqüestro de bens do devedor que
tenta aliená-los para frustrar a execução fiscal ou a
penhora de um bem. Ou seja, sua finalidade maior é
tornar indisponível os bens do devedor até o limite
da garantia do crédito devido.
Está disciplinada na Lei 8.372/92 e para ser proposta a
fazenda pública deve possuir a seu favor além de
um crédito tributário regularmente constituído
( aparência do direito) que este crédito esteja com
seu pagamento ameaçado por possíveis atos
fraudulentos do sujeito passivo (perigo da demora)
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1.3.3 Requisitos da inicial
De acordo com o artigo 6º da Lei 8.397/92, a medida
cautelar fiscal deve ser pleiteada pela Fazenda
Pública em petição na qual
fundamentará a
necessidade de sua concessão e ainda indicará:
•
I - o Juiz a quem é dirigida;
•
II - a qualificação e o endereço, se conhecido, do
requerido;
•
III - as provas que serão produzidas;
•
IV - o requerimento para citação.
• Ressalte-se que o juiz competente para conhecer a
cautelar fiscal é o mesmo que detiver a competência
para fazê-lo em relação à execução fiscal.
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1.3.4 Efeitos do provimento da medida
que concede a medida cautelar fiscal.
O principal efeito desta medida é tornar indisponíveis os
bens do sujeito contra o qual se requereu a medida,
sendo, portanto, uma forma de garantir o adimplemento
do crédito a ser posteriormente objeto da execução
fiscal.
Ressalte-se
que a indisponibilidade somente pode
alcançar os bens necessários à satisfação do alegado
crédito. Não é possível tornar indisponíveis todos os
bens do devedor sob a justificativa de que “outros”
créditos podem vir a ser constituídos, pois neste caso
haveria uma clara ilegalidade além de uma flagrante
afronta ao princípio da proporcionalidade.
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• È importante observar ainda que de acordo com art. 4ª, §1º
da Lei 8.397/93, no caso da pessoa jurídica, a
indisponibilidade somente recairá sobre bens do ativo
permanente, como por exemplo, o imóvel onde funciona a
sociedade, não atingindo, os bens do ativo circulante , tais
como as mercadorias em estoque. Esta ressalva tem por
objetivo impedir que a pessoa jurídica tenha suas
atividades paralizadas por conta da medida em questão.
• Ressalte-se ainda que a indisponibilidade dos bens da
pessoa juridica, pode ser estendida aos bens do acionista
controlador e aos dos que em razão do contrato social ou
estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir
suas obrigações fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos
casos de lançamento de ofício; b) do inadimplemento da
obrigação fiscal, nos demais casos.
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1.3.5 Resposta do requerido.
Deferida liminarmente a cautelar, ou não, o requerido
deverá ser citado para contestar a ação no prazo de
quinze dias, contado da citação ou da medida cautelar
fiscal concedida liminarmente.
Em sua contestação o requerido deverá demonstrar a
ausência dos pressupostos que autorizaram a
concessão da medida, seja questionando a existência
ou validade do crédito (fumus), seja negando a
ocorrência de atos que justifiquem o receio de que
esse crédito não será adimplido. Poderá, caso deseje,
tomar os bens alcançados pela medida cautelar, ou
evitar a concessão da mesma ( caso não tenha sido
objeto de provimento liminar), ou ainda oferecer desde
logo garantia à dívida objeto de futura execução.
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1.3.6 Perda da eficácia da cautelar fiscal.
Deferida a medida cautelar, seja liminarmente, seja por
instrução,
a fazenda pública, deverá no prazo de
sessenta dias, propor a correspondente ação de
execução fiscal.
A medida cautelar mantém sua
eficácia durante este prazo e durante todo o prazo que
tiver
pendente
o
processo
executivo,
salvo,
naturalmente, expressa revogação pelo juízo que a
concedeu ou pelas instâncias que lhe são superiores.
A ação em questão perde também a eficácia na hipótese
de ser deferida e não executada dentro de trinta dias;
no caso do débito ser pago, ou ainda no caso da
execução ser extinta ( por exemplo, no caso da
Fazenda Pública dela desistir ou de haver sido julgada
procedente ação de embargos oposta pelo executado).
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• 1.3.7 Considerações finais
• Apesar de a medida cautelar fiscal servir de
instrumento de garantia do crédito tributário e
conseqüentemente de seu credor, ela é pouco
utilizada na prática por dois motivos: Primeiro porque
o fisco, geralmente, prefere promover direto a
execução fiscal. Segundo porque
dificilmente a
Fazenda Pública, toma conhecimento de que o
devedor está tentando se desfazer do bem antes do
ajuizamento da execução fiscal.
• Ressalte-se ainda que o artigo 185 do CTN
modificado pela LC 118/05, traz a presunção de
fraude quando o contribuinte regularmente inscrito
em dívida ativa aliena seus bens, sem deixar bens
suficientes para garantir a execução.
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• O processo de execução para a cobrança
da dívida ativa da União, dos Estados e dos
Municípios
e
de
suas
autarquias
atualmente é regulado pela Lei 6380/80,
aplicando-se no que couber as disposições
do Código de Processo Civil.
• O procedimento previsto nesta lei é simples
e desburocratizado, permitindo alcançar os
objetivos
visados,
sem
subterfúgio
assegurando-se,
entretanto,
a
ampla
defesa.
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• Em síntese, a ação cautelar fiscal tem natureza
assecuratória, pois garante que a execução fiscal não
será frustrada.
• Vale ressaltar que não se deve confundir esta ação com
a ação cautelar de caução que é usada pelo
contribuinte para antecipar os efeitos da penhora em
futura execução fiscal e assim obter uma certidão
positiva com efeitos negativos. Observe que o STJ tem
entendido que contribuinte pode dar um bem como
garantia, de modo antecipar os efeitos da execução
fiscal.
• Saliente-se que o caráter cautelar, também ocorre na
citada ação, pois a ação de execução fiscal ainda não
foi ajuizada e na verdade o que o contribuinte está
querendo, é antecipar este efeito.
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• Ações de controle de constitucionalidade
• Feito o estudo das principais ações que podem ser
impetradas pela Fazenda Pública na área fiscal
(exacionais), entendo ser necessário fazer uma
abordagem a respeito das ações relativas ao controle
de constitucionalidade, antes de partir para o estudo
das principais ações antiexacionais ( aquelas que são
de iniciativa do contribuinte). Para tanto, inicialmente é
preciso uma rápida revisão de alguns conceitos de
controle de constitucionalidade, para que em um
segundo momento se aborde as principais ações neste
campo, que são a ação direta de inconstitucionalidade e
a ação declaratória de constitucionalidade.
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• I – Conceito
• O controle da constitucionalidade se
constitui em um meio no qual se promove
a verificação da adequação vertical que
deve
haver
entre
as
normas
infraconstitucionais e a Constituição. O
seu fundamento principal é a supremacia
que a Constituição tem sobre as demais
normas jurídicas existentes num dado
ordenamento.
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• II- Órgãos de controle
• O controle jurisdicional pode ser feito por meio
de órgãos distintos: por órgão político e órgão
jurisdicional.
• O controle por órgão político assenta-se na
idéia de que o órgão controlador deve ocupar
posição superior no Estado e deve ser distinto
do Legislativo, Executivo e judiciário. Esta
concepção ganhou força na França onde a
tentativa mais eficaz naquele país, foi a
criação
do
conselho
constitucional
na
Constituição de 1958.
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• O controle por órgão jurisdicional é aquele feito
pelo Poder Judiciário e é o mais conhecido e
aplicado. Tem a atribuição de manifestar-se
sobre o direito infraconstitucional que deve
permanecer no sistema , porque a este não
vulnera. Trata-se de interpretação de normas, de
apreciação do direito, atividade decorrente da
jurisdição.
• O Brasil adota o controle jurisdicional (feito
pelo STF), somando-se a ele o controle político
que é feito pelo Senado.
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• III- Formas de controle
• A Constituição vigente permite a identificação
do controle preventivo e repressivo, o primeiro
é também chamado de prévio e é feito antes
que a lei ou ato normativo seja inserido no
sistema, impedindo assim, sua promulgação (é
realizado sobre o projeto de lei). Já o controle
repressivo ou posterior, é possível desde a
publicação da lei, não sendo necessário a lei
estar vigente.
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• IV- Meios de controle (repressivo) da inconstitucionalidade
• O controle repressivo jurisdicional pode realizar-se por dois
meios distintos. Pela via indireta, também chamada de
controle difuso, via de exceção; ou pela via direta, também
denominada de controle concentrado, via de ação.
• IV.I Via indireta, controle difuso e via de exceção
• O objeto principal da ação não é a declaração de
inconstitucionalidade da norma, questão incidental no
processo, e sim a solução do caso concreto. Pleiteia-se, no
caso da via de exceção, o direito ao não cumprimento da
norma que o indivíduo acredita ser inconstitucional. A
decisão sobre a obrigatoriedade, ou não, do cumprimento da
norma passa pela decisão da norma ser ou não
inconstitucional.
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• IV.2 Via direta, controle concentrado e via de ação
• Na via direta a norma em tese será questionada. Não
há caso concreto, mas interpretação em abstrato.
As ações previstas para este de controle são : a
ação direta de inconstitucionalidade (art 102, I “a”
da CF/88), ação declaratória de constitucionalidade
(art 102, I “a” da CF/88), ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (art 103, § 2º da
CF/88) e argüição de descumprimento de preceito
fundamental (art 102, § 1º da CF/88).
• Para efeitos do estudo na área tributária, serão
abordadas as duas primeiras.
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• 1.4 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
• O objeto desta
ação
é a declaração de
inconstitucionalidade em tese de ato normativo federal ou
estadual, não se aplicando, portanto, a casos concretos.
• Em que pese o fato do termo ação já estar consagrado na
expressão “ Ação direta de inconstitucionalidade¨¨, não se
trata propriamente de uma ação no sentido processual da
palavra. Isto porque , não há exercício de jurisdição, pelo
menos no sentido tradicional, que é a resolução de um
conflito em um caso concreto. Ao julgar as ações de
inconstitucionalidade, o STF não aplica a Constituição a
um caso concreto, mas sim corrige um defeito que, no
plano hipotético, normativo, da abstração jurídica é
verificado no ordenamento. O STF atua como legislador
negativo, de modo “erga omnes”.
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• Este tipo de ação está disciplinado na Lei 9.868/99 e suas
principais regras serão resumidas a seguir:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Podem propor a ADIN (art. 2º da Lei 9.868/99 e 103 da CF/88)
I - o Presidente da República,
II- a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.
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• Proposta a ação, cuja inicial deverá conter os requisitos
enumerados no artigo 3º, sob pena de indeferimento do
relator (art.4º), serão requisitadas informações das quais
emanou a Lei ou ato impugnado, informações estas que
deverão ser prestadas em 30 dias.
• Esta ação não comporta desistência e o processo
respectivo, não admite intervenção de terceiros (arts 5º e
7º), entretanto, o relator considerando a relevância da
matéria e a representatividade dos postulantes, poderá
por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de
outros órgãos e entidades.
• Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos,
sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o
Procurador-Geral da República, que deverão manifestarse, cada qual, no prazo de quinze dias (art.8º) .
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• Vencidos os prazos, o relator entregará relatório a todos os
Ministros, e pedirá dia para julgamento. (art.9º)
• Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou
circunstância de fato ou de notória insuficiência das
informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar
informações adicionais, designar perito ou comissão de
peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data
para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas
com experiência e autoridade na matéria. (art.9º, § 1º)
• O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais
Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais
acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua
jurisdição (art.9º, § 2º).
• As informações, perícias e audiências anteriormente citadas
serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da
solicitação do relator (art.9º, § 2º)
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• Proclamada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo
impugnado por pelo menos seis ministros, presentes no mínimo
oito deles ( arts. 22 e 23), julgar-se –á procedente a ação direta
ou improcedente eventual ação declaratória.
• A decisão definitiva é irrecorrível, salvo se a interposição de
eventuais embargos declaratórios
e não comporta ação
rescisória (art.26).
• Tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de
seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (art.27)
• A declaração de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação
conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia
contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do
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• 1.5-AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
• A ação declaratória de constitucionalidade
tem por
objeto obter a declaração em tese de constitucionalidade
de ato normativo federal ou estadual. Seu objetivo é por
termo a insegurança jurídica ou estado de incerteza
sobre a validade da norma. Transforma-se a presunção
relativa de constitucionalidade em absoluta, obstando o
controle difuso. Para tanto é imprescindível que tenha
ocorrido a controvérsia jurídica que é caracterizada
quando uma lei ou ato normativo federal é produzido e
começa a ser questionado através do controle difuso,
havendo uma proliferação de ações.
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• As regras relativas a esta ação estão dispostas nos artigos 13
a 20 e 22 a 28 da Lei 9.868/99, merecendo destaque as
seguintes situações:
• O art.13 da referida lei, determina que têm competência para
interpor a citada ação o Presidente da República, a Mesa do
Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados e o
Procurador-Geral da República; Entretanto, de acordo com o
artigo 103 da CF/88, alterado pela EC 45/04, a titularidade para
propor esta ação é idêntica aquela para a ADIN (estudada no
item anterior)
• Sendo assim, também se incluem na citada competência a
Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara
Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou o
Governador do Distrito Federal; o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil; o partido político com representação
no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade
de classe de âmbito nacional.
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• O artigo 14 enumera os requisitos da inicial, entre os
quais a existência de controvérsia judicial relevante
sobre a aplicação da disposição objeto da ação, sob pena
do indeferimento do relator.
• Uma outra observação relevante a ser feita é que a
decisão sobre a constitucionalidade de um dispositivo
que esteja
sendo duramente atacado pelo juízes
e
tribunais inferiores, afasta
o controle difuso, pois
declarada a constitucionalidade da norma, o Judiciário e
também o executivo ficam vinculados a decisão proferida.
• Este afastamento do controle difuso é visto por muitos
autores como fortemente autoritário. Entretanto, Hugo de
Brito Machado, oferece as seguintes ponderações em
sentido contrário.
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• Ele considera extremamente válida a ADC, na medida em
que se presta para evitar grande número de processos
inteiramente inúteis. Diz que editada uma lei tributária que
os contribuintes reputam inconstitucional, surge uma
enorme quantidade de ações atacando a exigência e Juízes
e Tribunais geralmente divergem, e seja qual for o sentido
das decisões, a parte vencida sempre recorre, cabendo ao
final, ao STF decidir em caráter definitivo.
• Conclui o citado autor, que diante de tais divergências é que
se torna possível a propositura da ação declaratória de
constitucionalidade, que vai permitir ao STF, decidir a
questão de saber se há, ou não a questionada
constitucionalidade. Como a decisão tem efeito vinculante,
porá fim,
a todas as questões a ela concernentes ,
contribuindo para o descongestionamento do Judiciário e
para um tratamento isonômico dos contribuintes.