CURSO DE DIREITO
HERMENÊUTICA JURÍDICA
Prof. MsC. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
Plano de Ensino:
II. ESPECIFICIDADES DA HERMENÊUTICA JURIDICA
(Plano de Aula nº 4B)
OBJETO: Continuação das principais Escolas Hermenêuticas
OBJETIVOS: Caracterizar as Escolas do Direito Livre, Histórica
de Direito e as principais teorias.
A ESCOLA DO DIREITO LIVRE
Exacerbou a idéia de liberdade do juiz para decidir. No sentido
Kelseniano a escola é voluntarista, pois a vontade do intérprete
predominava sobre a mens legis e mens legislatoris.
Hemann Kantorowicz foi o seu maior representante. Ele admitia a
existência de um direito livre, paralelo ao estatal. Preconizava que a
ciência do direito deveria desenvolver-se totalmente autônoma da lei,
com liberdade, criando as suas próprias definições e atuando por um
procedimento integralmente livre.
Hemann Kantorowicz declarava, segundo as palavras do Prof. Miguel
Reale, que: haja ou não lei que reja o caso, cabe ao juiz julgar segundo
os ditames da ciência e de sua consciência, devendo ser devidamente
preparado, por conseguinte, para tão delicada missão.
O juiz, em suma, era investido de tantos poderes para decidir que se
confundia com a própria lei. A pretensão da escola do direito livre em
reduzir o direito à Sociologia do Direito deu ensejo a que o conhecimento
da realidade social tomasse o lugar do próprio poder estatal de dizer
direito, nos limites da lei.
O magistrado, porém, não pode usurpar os domínios do legislador. A
autoridade do juiz cinge-se aos limites da lei, e, no exercício da sua
atividade, os fundamentos para estabelecer a sua convicção residem nos
fins sociais e no bem comum.
Nesse sentido, a grande contribuição da Escola do Direito Livre residiu
na força criadora atribuída ao magistrado em motivar as suas decisões,
repercutindo na formação valiosa da atual jurisprudência.
ESCOLA HISTÓRICA DE DIREITO
Surgiu na Alemanha, onde não existia uma burguesia interessada em
reter o poder e manter as condições sociais, senão que, pelo contrário,
pretendia questionar e reformar pressupostos de um Direito despótico,
baseado num excessivo formalismo e racionalismo.
Para essa nova concepção uma linha de pensamento central: Não existe
nenhum fato isolado nem autônomo, mas é a história o vínculo orgânico
no qual se relacionam todas as coisas.
Savigny, o principal representante dessa corrente, afirmava que
compreender o presente é igual a desenvolver as possibilidades do
passado. A criação do Direito segue uma linha contínua de progresso e
evolução, sendo um erro definir o Direito como absoluto e válido para
sempre, como assim era entendido pelo antigo Direito natural.
O processo histórico do Direito segue o caminho da construção da
história do povo em que se desenvolve. Dessa maneira, a ciência jurídica
é uma importante fonte de progresso, mas, antes, é preciso captar o seu
“sentido”, para o qual era necessário, em primeiro lugar, reproduzir em
nós a “idéia original” da norma e, em segundo lugar, considerar os fatos
históricos e o sistema em que a norma está inserida.
Foi, contudo, na escolha dessa metodologia para a análise da ciência
jurídica que essa Escola cometeu um grave erro, pois se dedicou
simplesmente a investigar historicamente o Direito e não, como deveria
ter sido correto, utilizar sua história para compreendê-lo na atualidade.
TEORIAS
No Fim do século XIX, DILTHEY desenvolveu uma nova teoria sobre as
ciências que não podiam experimentar-se ou observar-se empiricamente
(como no caso da história, da ética, da lingüística, da ciência jurídica,
entre outras), cujo objeto era a realidade histórico-social da vida
humana. Assim , também, introduziu um novo termo para o conceito de
entender, o “compreender”, para designar o conhecimento próprio
dessas ciências sociais; enquanto que para as ciências da natureza
utilizou o termo “explicar”. Compreender seria a captação do profundo e,
nesse sentido, a hermenêutica deixava de ser simplesmente explicativa
para ser a compreensão da realidade.
A teoria hermenêutica de Gadamer definia a compreensão do “ser” (o
chamado “giro hermenêutico”), expõe a respeito da natureza ontológica
da experiência humana, identificando-a com a compreensão,
“compreender e interpretar textos no es solo uma instancia científica,
sino que pertence com toda evidência a la experiencia humana del
mundo”.
HOLMES, o grande juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, entendia
que o principal problema do Direito não se centraliza numa questão de
lógica, e sim de experiência. De forma que em Holmes vamos encontrar
importante contribuição ao bem interpretar, atividade que, para ele, se
deve desenvolver sempre tendo em vista o fato de que o Direito, para
ser justo, deve ser buscado á luz de uma interpretação fundada no bom
senso, sobretudo quando se cuida da tarefa de sua individualização sob
o caso concreto. Aí, sim, é que não cabem os arrazoados que se fincam
apenas numa Lógica silogística e matemática.
Ainda nos Estados Unidos, a Jurisprudência dos Interesses
desabrochará em forma de uma dualismo marcadamente sociologista.
Essa Jurisprudência dos Interesses tem muito a ver com a interpretação,
porquanto, nas palavras do próprio Heck, é uma especial maneira de se
meditar acerca da função do juiz, do que resulta, agora na opinião de
Rümellin, que o verdadeiro sentido da norma jurídica há de vincular-se
ao disciplinamento adequado das relações intersubjetivas, devendo o
juiz ter em mente o conselho de que se deve guiar mais pelas palavras
da lei do que pelas valorações que o inspiraram, eis que o jogo dos
interesses opostos não dá margem a desvios perante a idéia-mestra do
bem comum. Haverá casos em que, por um processo de arbítrio judicial,
o juiz, por outorga legal, decidirá baseado em suas pautas axiológicas,
sub-rogando-se à função legisferativa.
Na esteira de Holmes, Pound, Cardozo e outros desenvolverão uma
Jurisprudência Sociológica, fadada a ter, nos Estados Unidos,
ponderável influência no pensamento jurídico em geral e nas
elaborações hermenêuticas em particular. Partem eles do convencimento
de que os grandes avanços sociais e econômicos que tiveram lugar
desde o fim do século XIX não poderiam deixar de produzir efeitos sobre
a prática da função judicante. Uma nova interpretação far-se-ia
indispensável, e deveria ser conseguida fora das súmulas e dos rótulos
dedutivistas. Uma honesta compreensão e uma correta ponderação
estimativa das realidades sociais em curso dariam o substrato adequado
a complementar, na prática da função jurisdicional, os subsídios teóricos
que a especulação filosófica oferecesse. Ainda nos casos em que a
norma se encaixa com perfeição a determinado fato, o juiz não será um
aplicador mecânico apenas.
Outra importante contribuição foi a teoria do argentino CARLOS COSSIO.
Para ele, aplicar a lei implica utilizá-la como ângulo de visualização de
uma conduta. Importa dar sentido a uma determinada conduta. Sentido
carregado de valor, ou seja, sentido axiológico. Mas, ao mesmo tempo
em que se põe sentido na conduta considerada, pratica-se o ato de retirar
sentido dessa mesma conduta. É um processo de mão dupla: pomos
sentido na conduta e dela o extraímos também. Dá-se uma dúplice
interpretação, portanto.
USO ALTERNATIVO DO DIREITO
“Vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei; nunca se viu a lei
reformar a sociedade” (Jean Cruel. A VIDA DO DIREITO E A INUTILIDADE
DAS LEIS. 1ª edição. Salvador: Editora livraria Progresso, 1956.
A inquietação é um dos primeiros motores do raciocínio (senão da
Filosofia). O Uso Alternativo do Direito surgiu na Itália, entre o fim da
década de sessenta e início da setenta, como um processo de crítica ao
Direito desenvolvido até então.
A carência de resultados concretos das oposições até então levantadas
desencadeou a idealização de um movimento teórico prático, o qual
propugnasse a utilização do ordenamento jurídico vigente e de suas
instituições (Direito Burguês Capitalista) para a consolidação de uma
prática judicial emancipadora, eminentemente voltada às classes ou
setores sociais menos favorecidos, valendo-se para tanto do uso da
chamada guerra de posição, ou seja, a busca efetiva de saídas e opções
concretas ao regime vigente.
O movimento nega o intento da substituição da ciência jurídica
positivista, e busca, apenas, uma aplicação diferente da dogmática
dominante, explorando para tanto as contradições e crises que lhe são
inerentes, de sorte a obter formas mais democráticas que venham
superar e substituir a ordem burguesa.
“Apoiando-se em pressupostos do pensamento neomarxista
contemporâneo, que explora as fissuras, as antinomias e as
contradições da ordem jurídica burguesa, os adeptos do modelo
alternativo do Direito consideram a relevância de dois aspectos: a) a
estreita relação entre a função política do direito enquanto instrumento
de dominação e as determinações socioeconômicas do modo de
produção capitalista; b) o Poder Judiciário, que assegura o status quo
estabelecido, agindo não só como aparelho ideológico do Estado, mas
também como instrumento de repressão e controle institucionalizado”
(WOLKMER, Antonio Carlos. INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO
CRÍTICO, 2ª edição. São Paulo: Editora Acadêmica, 1995, p. 46).
Observando-se os pontos assinalados, percebe-se que busca o Uso
Alternativo do Direito desmascarar certos postulados da cultura jurídica
burguesa, tais como a apoliticidade, a imparcialidade e a independência
dos juízes, visto que o Poder Judiciário é instituição de natureza política,
puro reflexo da peculiar dinâmica do poder no Estado capitalista.
Assim, partindo de um melhor uso desta função política do Direito, o Uso
Alternativo conclama a magistratura a ampliar os espaços democráticos,
devendo o ápice do Poder Judiciário limitar-se a ser mero homologador e
unificador (reduzindo a um sistema) dos critérios utilizados pelas
instâncias inferiores, as quais gozariam de um alargamento do processo
hermenêutico para atender às reivindicações dos setores populares,
notadamente os mais carentes.
DICAS DE ESTUDO
FALCÃO, Raimundo Bezerra. HERMENÊUTICA, 3ª tiragem. São Paulo:
Malheiros Editores, 2004.
LIBERATO, Gustavo Tavares Cavalcanti. O DIREITO ALTERNATIVO E A
ESCOLA
DO
DIREITO
LIVRE.
Disponível
em:
<http://www.pgm.fortaleza.ce.gov.brqrevistaPGM/vol09/13DireitoAlternat
ivo.htm>. Acesso em: 21/01/2008.
LOPES, Ana Maria D’Ávila. A HERMENÊUTICA JURÍDICA DE
GADAMER. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 37, n. 145
jan/mar. 2000, p. 101-112.
SILVA, Edvaldo Assunção e. A INTERPRETAÇÃO E A RIQUEZA DO
SENTIDO.
Disponível
em:
<http://www.pgm.fortaleza.ce.gov.br/revistaPGM/vol11/llInterpretaçãoSe
ntido.htm>. Acesso em: 22/01/2008.