Movimento para o Direito Livre
Reação ao conceitualismo e formalismo do
Direito da pandectista alemã.
Não era um grupo específico, mas eram
iniciativas isoladas de juristas alemães.
Direito = lei + conjunto dos institutos jurídicos +
fatos e valores sociais (moral, costumes, usos do
dia-a-dia...)
Serão abordados três pensadores ligados a este
movimento.
●
●
●
●
OSKAR BÜLOW
A decisão judicial não é simples aplicação da norma, mas
atividade criadora do juiz;
A lei apenas prepara o Direito e estabelece parâmetros; o
juiz executa na sentença;
Toda lei permite uma pluralidade de significações; a
conclusão não brota pelo nexo causal ou por uma conclusão
lógico-formal;
O juiz escolhe a significação mais justa ao caso concreto
Defeito: não explicitou se os critérios usados pelo juiz são
subjetivos (direito livre) ou objetivos (teleologia do Direito) –
foi interpretado dos dois modos.
●
●
●
●
●
EUGEN EHRLICH
distingue o direito vivo (presente na sociedade) e o
direito vigente (usado nos tribunais)
direito vivo domina a vida; fontes: sentenças dadas nos
casos concretos + observação direta das relações
comerciais, costumes sociais, associações
reconhecidas, ignoradas e até as ilegais;
decisão judicial é uma produção pessoal do juiz,
impossível excluir a subjetividade;
subjetividade = lógica jurídica + compreensão dos fatos
+ sensibilidade
●
●
●
●
HERMAN KANTOROWICZ
a lei não é a única fonte do Direito, nem a mais
importante;
normas mais significativas brotam do convívio social
(direito espontâneo);
este direito espontâneo existe ao lado do direito estatal
e suas fontes são:
●opinião jurídica dos membros da sociedade;
●sentenças judiciais;
●ciência jurídica;
a decisão judicial deve dispensar a lei, quando esta não
for justa no caso concreto;
●
●
●
●
HERMAN KANTOROWICZ
o compromisso do juiz é com a justiça e com sua
própria convicção;
o juiz não é um aplicador mecânico da lei, mas deve
interpretar os anseios da sociedade;
desafio: problema do direito estanque x sociedade em
movimento
direito espontâneo é superior ao direito legislado,
porque baseia-se no novo direito natural, agora com
base histórica.
Crítica: põe em risco a segurança jurídica.
●
●
●
●
●
DIREITO ALTERNATIVO
Direito Alternativo surgiu na Itália no começo da
década de setenta, como um processo de crítica ao
Direito desenvolvido até então.
Busca desmascarar certos postulados da cultura
jurídica burguesa, tais como a apoliticidade, a
imparcialidade e a independência dos juízes, visto que
o Poder Judiciário é instituição de natureza política,
puro reflexo da peculiar dinâmica de poder no Estado
capitalista.
No Brasil, surgiu ao final da década de oitenta, como
uma disciplina ministrada na Escola da Magistratura do
Rio Grande do Sul, tendo por coordenador o juiz
Amilton Bueno de Carvalho.
DIREITO ALTERNATIVO
Atuação do Direito: utilização, via interpretação diferenciada,
das contradições, ambigüidades e lacunas do direito legislado
numa ótica democratizante.
Tríplice dimensão:
1. Dimensão do instituído-sonegado: legalidade sonegada. É a
nível da cobrança pela efetividade de normas jurídicas já
abarcadas no sistema jurídico, a começar pela Constituição
Federal.
2. Dimensão do instituído-relido: legalidade relida. É o nível da
releitura hermenêutica, a polissemia, a legislação
infraconstitucional.
3. Dimensão do instituinte-negado: legalidade negada. É o
nível das lutas e conflitos não institucionalizados, como o dos
movimentos dos sem-terra. Trata-se do Direito alternativo por
excelência, sendo também o lugar do pluralismo jurídico"
DIREITO ALTERNATIVO
Esta corrente jurídica teve várias denominações: na França, a Livre
Indagação (Libre Recherche); na Suíça, Áustria e Alemanha, Direito Justo
(Richtiges Recht), ou Livre Pesquisa do Direito (Freie Rechtsfindung).
Chamavam-lhe Escola do Direito Livre (Freies Recht) os adversários; e alguns
adeptos repetiam, tolerantes, a denominação.
Em geral, adota-se a nomenclatura Escola do Direito Livre para denotar a
visão global da teoria, dividindo-a em extremada (Escola do Direito Justo,
Contra Legem) e moderada (Escola da Livre Indagação Científica, Livre
Investigação do Direito).
Esta corrente obteve importante vitória com a inclusão dos seus
ensinamentos no Código Civil suíço. Reza o art. 1 °: 'Aplica-se a lei a todas as
questões de Direito para as quais ela, segundo a sua letra ou interpretação,
contém um dispositivo específico. Deve o juiz, quando se lhe não depara
preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito Consuetudinário, e,
na falta deste, segundo a regra que ele próprio estabeleceria se for a
legislador. Inspira-se na doutrina e jurisprudência consagradas'"
DIREITO ALTERNATIVO
Uma característica do Direito Alternativo é a referente ao pluralismo das
fontes do Direito. Abandonar-se-ia a idéia do Estado como único produtor de
normas jurídicas, reconhecendo-se outras instituições e fatos como
igualmente geradores de normas jurídicas.
Outra característica importante é viabilizar a concretude e efetividade das
normas do Direito Positivo, que provém em benefício dos mais necessitados,
de sorte a ter, assim, um caráter eminentemente social.
A grande novidade do Direito Alternativo é o interesse por desenvolver uma
visão neomarxista do Direito, na busca de uma sociedade socialista, eis que a
Escola do Direito Livre sempre aproximou-se mais do sociologismo.
A adoção de tendências inovadoras no Direito só se concretizará com o
apoio dos magistrados, tanto no plano das idéias como das práticas efetivas.
"Na personalidade do juiz está o único perigo do exercício do Direito, mas
também na mesma se encerra a garantia real da verdadeira justiça". (Carlos
Maximiliano).