CEAP / CURSO DE DIREITO
Disciplina: HERMENÊUTICA JURÍDICA
Professor: UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA
Plano de Ensino: Unidade II. PRINCIPAIS ESCOLAS HERMENÈUTICAS
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA AULA Nº 02
ESCOLA → do grego skhole. Conjunto de adeptos de uma doutrina ou seita de algum mestre
em qualquer ramo do conhecimento.
→ fazer Escola significa determinar princípios ou organizar processos que, mais
adiante, serão seguidos e imitados.
TEORIA → Conhecimento especulativo, meramente racional; abstração; conjunto doutrinário
bem elaborado, sistemático, seja de um pensamento, seja de uma ciência; é a vinculação com
o objeto pesquisado, e, portanto, com a experiência, ou experimentação, na relação direta de
causa-efeito.
O Homem é por natureza um ser pensante; para expressar-se põe em execução o que
aprendeu; o que sente; e o que pensa.
O modelo de conduta do homem agrega valores que guardam sintonia com a sua
formação, seja familiar ou acadêmica, com a sua ideologia e com as experiências
vivenciadas. Assim entendido, os objetos do conhecimento estão na vida humana, se
manifestam na realidade do dia-dia, ou, sob o aspecto jurídico, “são apanhados na
conduta em interferência intersubjetiva” (Carlos Cossio, apud VASCONCELOS,
Arnaldo. TEORIA GERAL DO DIREITO. TEORIA DA NORMA JURÍDICA, vol. 1, 4ª
edição. São Paulo: Malheiros Editora, 1996).
O homem é quem regra sua liberdade, e o faz através da linguagem. Sem idéias não se
pensa e sem língua (sistema de símbolos e relações) não se fala (uso atual da língua).
A fala emite palavras dando a entender a alguém alguma coisa pensada, ou seja, as
palavras se constituem no veículo de exteriorização das idéias.
A linguagem ideal, não só para o Direito, seria aquela apregoada pelas nominalistas,
consoantes a qual cada palavra pudesse designar ou apontar apenas uma coisa,
corresponde-se a uma só idéia ou conceito, tivesse um só sentido (significado). As
palavras por natureza se apresentam polissêmicas, sobretudo para o operador do
Direito que se depara ora com o seu sentido vulgar ora com o seu uso técnico,
compelindo-o no mais das vezes a buscar o seu significado mediante a interpretação
no contexto em que ela se insere.
Captar a vontade expressa na norma jurídica, assim, constitui-se não só num processo
de raciocínio, mas de conhecimento (= compreensão) e de liberdade. De
conhecimento, porque envolve um fato a ser valorado como objeto cultural; de
liberdade, porque o intérprete é livre para escolher e para decidir. Mais decidir dentre
as possibilidades selecionadas na moldura da lei, com justiça.
ESCOLA DA EXEGESE
Movimento transcorrido no século XIX que sustentava haver no Código Civil de
Napoleão a possibilidade de uma solução para todos os eventuais conflitos de vida
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social. Significava dizer que lei era tudo. Os usos e costumes não tinham validade, a
não ser que a lei lhes fizesse expressa referência.
O intérprete devia ater-se ao texto da lei, extraindo dele exatamente o seu sentido, sem
procurar soluções estranhas a ele. Todos os preceitos jurídicos que regiam a vida em
sociedade estavam ali positivados. Cabia ao interprete analisar a disposição legal
captando a plenitude do seu valor. A vontade do legislador, declarada na lei, deveria
reproduzir-se com exatidão e fidelidade (Teoria Subjetiva).
A interpretação gramatical (onde o intérprete vincula-se tão só ao sentido literal das
palavras) era, num primeiro momento, uma imposição dessa escola. Os termos
utilizados no texto legal tinham que ter um sentido próprio, não contraditório e não
supérfluo, procurando uma compreensão harmônica em seu âmbito.
Isso, no entanto, era impossível, porque o homem na sua imperfeição, não tinha – e
não tem – como estabelecer um sentido exato das palavras empregadas.
Pela Revolução Francesa se declarou a igualdade de todos perante a lei. Surgiram,
então, os primeiros interpretes que diziam estarem todas as parcelas da sociedade sob
a proteção da lei. O Código Civil de Napoleão representava a expressão da vontade
geral do povo (Jean – Jacques Rousseau). A lei passou a ser como que a única fonte
do Direito, submetendo-se à interpretação sistemática.
Mas o desajuste entre a lei, agora codificada, e as profundas mudanças decorrentes da
revolução francesa, com reflexos na vida sócio-econômica dos povos, levaram os
intérpretes a estabelecer o processo de interpretação histórico-evolutivo, onde o objeto
da interpretação é o desenvolvimento histórico das instituições jurídicas (ratio legis),
envolvendo o histórico de todo o processo legislativo, as condições culturais ou
psicológicas em torno das quais a norma jurídica surgiu (occasio legis).
O descompasso entre a causa que gerou a norma jurídica e o conteúdo que este encerra
não granjeou a simpatia dos antigos intérpretes, porquanto o seu “valor decresce à
medida que o tempo transcorre após o surgir da regra, escrita ou consuetudinária”.
Se a lei é a ordenação da razão, resulta evidente que a finalidade constitui-se elemento
essencial ao seu bom entendimento, tendo tudo a ver, portanto, com o processo
teleológico, previsto no artigo 5º, na lei de Introdução ao Código Civil, cuja
preocupação perscruta as necessidades práticas da vida social.
A ESCOLA DA LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTÍFICA
Tem em François Gény o seu fundador. Gény parte do princípio de que, num primeiro
momento, o intérprete deve ater-se ao texto da lei. Num segundo momento, não
encontrando o intérprete a solução do caso na lei, emprega a analogia, o costume e a
sua livre pesquisa.
O intérprete deve fidelidade ao texto legal, objetivando reproduzir a vontade do
legislador. Verificando, porém, que a lei já não atende a solução de fatos
supervenientes, o intérprete, então, tem a liberdade de buscar a solução nos elementos
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da analogia, do costume e da livre pesquisa, ou até, por desatualizada em face da
occasio legis, procurar outra, que melhor atende aos fins sociais do problema em
estudo.
O que o juiz não pode é deixar de sentenciar, suprindo a lacuna da lei mediante o
processo da livre investigação do direito tomando como base a observação dos fatos
sociais. Ao realizar sua pesquisa, o jurista deve ter sempre presente que as leis
existentes são balizas ao trabalho. A fórmula Gény é esta: Além do Código Civil, mas
através do Código Civil.
Como esclarece o Prof. Miguel Reale, o jurista tinha que obedecer a índole do sistema
positivo. A Livre Investigação Científica seria apenas uma terceira etapa para,
supletivamente, encontrar a solução do caso concreto. Daniel Coelho de Souza leciona
que Gény caracterizou com precisão a Escola da Livre Investigação Científica: livre,
porque realizada fora da ação de uma autoridade positiva; científica, porque apoiada
em elementos objetivos relevados cientificamente.
De forma percuciente, o Professor de Filosofia nas Universidades Federal e Católica
do Paraná, Luiz Fernando Coelho, argumenta que a livre investigação não é, pois, a
liberdade para o jurista de investigar nos fatos da vida qual a melhor solução para as
controvérsias e para as lacunas da lei; ela não é uma livre criação do direito, uma
criação arbitrária do juiz; produto das convicções pessoais do intérprete, ela consiste
na técnica de construir os meios de realizar o direito e conseguir justiça; é o trabalho
científico de extrair, do “donées” da realidade social, o direito, sempre levando em
conta os interesses das partes em conflito.
Verifica-se que a escola da livre investigação científica trouxe uma grande
contribuição, qual a de ter propiciado o desenvolvimento intelectual do intérprete,
como anotou L. Fernando Coelho: o essencial para o intérprete é saber distinguir, nos
elementos de que se serve, os que lhe são impostos como dados e os que ele pode
construir para a consecução dos fins do direito.
A ESCOLA DO DIREITO LIVRE
Exacerbou a idéia de liberdade do juiz para decidir. No sentido Kelseniano a escola é
voluntarista, pois a vontade do intérprete predominava sobre a mens legis e mens
legislatoris.
Hemann Kantorowicz foi o seu maior representante. Ele admitia a existência de um
direito livre, paralelo ao estatal. Preconizava que a ciência do direito deveria
desenvolver-se totalmente autônoma da lei, com liberdade, criando as suas próprias
definições e atuando por um procedimento integralmente livre.
Hemann Kantorowicz declarava, segundo as palavras do Prof. Miguel Reale, que: haja
ou não lei que reja o caso, cabe ao juiz julgar segundo os ditames da ciência e de sua
consciência, devendo ser devidamente preparado, por conseguinte, para tão delicada
missão.
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O juiz, em suma, era investido de tantos poderes para decidir que se confundia com a
própria lei. A pretensão da escola do direito livre em reduzir o direito à Sociologia do
Direito deu ensejo a que o conhecimento da realidade social tomasse o lugar do
próprio poder estatal de dizer direito, nos limites da lei.
O magistrado, porém, não pode usurpar os domínios do legislador. A autoridade do
juiz cinge-se aos limites da lei, e, no exercício da sua atividade, os fundamentos para
estabelecer a sua convicção residem nos fins sociais e no bem comum.
Nesse sentido, a grande contribuição da Escola do Direito Livre residiu na força
criadora atribuída ao magistrado em motivar as suas decisões, repercutindo na
formação valiosa da atual jurisprudência.
ESCOLA HISTÓRICA DE DIREITO
Surgiu na Alemanha, onde não existia uma burguesia interessada em reter o poder e
manter as condições sociais, senão que, pelo contrário, pretendia questionar e reformar
pressupostos de um Direito despótico, baseado num excessivo formalismo e
racionalismo.
Para essa nova concepção uma linha de pensamento central: Não existe nenhum fato
isolado nem autônomo, mas é a história o vínculo orgânico no qual se relacionam
todas as coisas.
Savigny, o principal representante dessa corrente, afirmava que compreender o
presente é igual a desenvolver as possibilidades do passado. A criação do Direito
segue uma linha contínua de progresso e evolução, sendo um erro definir o Direito
como absoluto e válido para sempre, como assim era entendido pelo antigo Direito
natural.
O processo histórico do Direito segue o caminho da construção da história do povo em
que se desenvolve. Dessa maneira, a ciência jurídica é uma importante fonte de
progresso, mas, antes, é preciso captar o seu “sentido”, para o qual era necessário, em
primeiro lugar, reproduzir em nós a “idéia original” da norma e, em segundo lugar,
considerar os fatos históricos e o sistema em que a norma está inserida.
Foi, contudo, na escolha dessa metodologia para a análise da ciência jurídica que essa
Escola cometeu um grave erro, pois se dedicou simplesmente a investigar
historicamente o Direito e não, como deveria ter sido correto, utilizar sua história para
compreendê-lo na atualidade.
TEORIAS
No Fim do século XIX, DILTHEY desenvolveu uma nova teoria sobre as ciências que
não podiam experimentar-se ou observar-se empiricamente (como no caso da história,
da ética, da lingüística, da ciência jurídica, entre outras), cujo objeto era a realidade
histórico-social da vida humana. Assim , também, introduziu um novo termo para o
conceito de entender, o “compreender”, para designar o conhecimento próprio dessas
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ciências sociais; enquanto que para as ciências da natureza utilizou o termo “explicar”.
Compreender seria a captação do profundo e, nesse sentido, a hermenêutica deixava
de ser simplesmente explicativa para ser a compreensão da realidade.
A teoria hermenêutica de Gadamer definia a compreensão do “ser” (o chamado “giro
hermenêutico”), expõe a respeito da natureza ontológica da experiência humana,
identificando-a com a compreensão, “compreender e interpretar textos no es solo uma
instancia científica, sino que pertence com toda evidência a la experiencia humana
del mundo”.
HOLMES, o grande juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, entendia que o
principal problema do Direito não se centraliza numa questão de lógica, e sim de
experiência. De forma que em Holmes vamos encontrar importante contribuição ao
bem interpretar, atividade que, para ele, se deve desenvolver sempre tendo em vista o
fato de que o Direito, para ser justo, deve ser buscado á luz de uma interpretação
fundada no bom senso, sobretudo quando se cuida da tarefa de sua individualização
sob o caso concreto. Aí, sim, é que não cabem os arrazoados que se fincam apenas
numa Lógica silogística e matemática.
Ainda nos Estados Unidos, a Jurisprudência dos Interesses desabrochará em forma
de uma dualismo marcadamente sociologista. Essa Jurisprudência dos Interesses tem
muito a ver com a interpretação, porquanto, nas palavras do próprio Heck, é uma
especial maneira de se meditar acerca da função do juiz, do que resulta, agora na
opinião de Rümellin, que o verdadeiro sentido da norma jurídica há de vincular-se ao
disciplinamento adequado das relações intersubjetivas, devendo o juiz ter em mente o
conselho de que se deve guiar mais pelas palavras da lei do que pelas valorações que o
inspiraram, eis que o jogo dos interesses opostos não dá margem a desvios perante a
idéia-mestra do bem comum. Haverá casos em que, por um processo de arbítrio
judicial, o juiz, por outorga legal, decidirá baseado em suas pautas axiológicas, subrogando-se à função legiferativa.
Na esteira de Holmes, Pound, Cardozo e outros desenvolverão uma Jurisprudência
Sociológica, fadada a ter, nos Estados Unidos, ponderável influência no pensamento
jurídico em geral e nas elaborações hermenêuticas em particular. Partem eles do
convencimento de que os grandes avanços sociais e econômicos que tiveram lugar
desde o fim do século XIX não poderiam deixar de produzir efeitos sobre a prática da
função judicante. Uma nova interpretação far-se-ia indispensável, e deveria ser
conseguida fora das súmulas e dos rótulos dedutivistas. Uma honesta compreensão e
uma correta ponderação estimativa das realidades sociais em curso dariam o substrato
adequado a complementar, na prática da função jurisdicional, os subsídios teóricos que
a especulação filosófica oferecesse. Ainda nos casos em que a norma se encaixa com
perfeição a determinado fato, o juiz não será um aplicador mecânico apenas.
Outra importante contribuição foi a teoria do argentino CARLOS COSSIO. Para ele,
aplicar a lei implica utilizá-la como ângulo de visualização de uma conduta. Importa
dar sentido a uma determinada conduta. Sentido carregado de valor, ou seja, sentido
axiológico. Mas, ao mesmo tempo em que se põe sentido na conduta considerada,
pratica-se o ato de retirar sentido dessa mesma conduta. É um processo de mão dupla:
pomos sentido na conduta e dela o extraímos também. Dá-se uma dúplice
interpretação, portanto.
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USO ALTERNATIVO DO DIREITO
“Vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei; nunca se viu a lei reformar a
sociedade” (Jean Cruel. A VIDA DO DIREITO E A INUTILIDADE DAS LEIS. 1ª
edição. Salvador: Editora livraria Progresso, 1956.
A inquietação é um dos primeiros motores do raciocínio (senão da Filosofia). O Uso
Alternativo do Direito surgiu na Itália, entre o fim da década de sessenta e início da
setenta, como um processo de crítica ao Direito desenvolvido até então.
A carência de resultados concretos das oposições até então levantadas desencadeou a
idealização de um movimento teórico prático, o qual propugnasse a utilização do
ordenamento jurídico vigente e de suas instituições (Direito Burguês Capitalista) para
a consolidação de uma prática judicial emancipadora, eminentemente voltada às
classes ou setores sociais menos favorecidos, valendo-se para tanto do uso da chamada
guerra de posição, ou seja, a busca efetiva de saídas e opções concretas ao regime
vigente.
O movimento nega o intento da substituição da ciência jurídica positivista, e busca,
apenas, uma aplicação diferente da dogmática dominante, explorando para tanto as
contradições e crises que lhe são inerentes, de sorte a obter formas mais democráticas
que venham superar e substituir a ordem burguesa.
“Apoiando-se em pressupostos do pensamento neomarxista contemporâneo, que
explora as fissuras, as antinomias e as contradições da ordem jurídica burguesa, os
adeptos do modelo alternativo do Direito consideram a relevância de dois aspectos: a)
a estreita relação entre a função política do direito enquanto instrumento de dominação
e as determinações socioeconômicas do modo de produção capitalista; b) o Poder
Judiciário, que assegura o status quo estabelecido, agindo não só como aparelho
ideológico do Estado, mas também como instrumento de repressão e controle
institucionalizado” (WOLKMER, Antonio Carlos. INTRODUÇÃO AO
PENSAMENTO JURÍDICO CRÍTICO, 2ª edição. São Paulo: Editora Acadêmica,
1995, p. 46).
Observando-se os pontos assinalados, percebe-se que busca o Uso Alternativo do
Direito desmascarar certos postulados da cultura jurídica burguesa, tais como a
apoliticidade, a imparcialidade e a independência dos juízes, visto que o Poder
Judiciário é instituição de natureza política, puro reflexo da peculiar dinâmica do
poder no Estado capitalista.
Assim, partindo de um melhor uso desta função política do Direito, o Uso Alternativo
conclama a magistratura a ampliar os espaços democráticos, devendo o ápice do Poder
Judiciário limitar-se a ser mero homologador e unificador (reduzindo a um sistema)
dos critérios utilizados pelas instâncias inferiores, as quais gozariam de um
alargamento do processo hermenêutico para atender às reivindicações dos setores
populares, notadamente os mais carentes.
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REFERÊNCIAS
FALCÃO, Raimundo Bezerra. HERMENÊUTICA, 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros
Editores, 2004.
LIBERATO, Gustavo Tavares Cavalcanti. O DIREITO ALTERNATIVO E A ESCOLA
DO
DIREITO
LIVRE.
Disponível
em:
<http://www.pgm.fortaleza.ce.gov.brqrevistaPGM/vol09/13DireitoAlternativo.htm>. Acesso
em: 21/01/2008.
LOPES, Ana Maria D’Ávila. A HERMENÊUTICA JURÍDICA DE GADAMER. In:
Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 37, n. 145 jan/mar. 2000, p. 101-112.
SILVA, Edvaldo Assunção e. A INTERPRETAÇÃO E A RIQUEZA DO SENTIDO.
Disponível
em:
<http://www.pgm.fortaleza.ce.gov.br/revistaPGM/vol11/llInterpretaçãoSentido.htm>. Acesso
em: 22/01/2008.
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