DIREITOS DE PERSONALIDADE DO EMPREGADO E A TERCEIRIZAÇÃO*
PERSONALITY RIGHTS OF THE EMPLOYEE AND THE OUTSOURCING
Leda Maria Messias da Silva
Lory Kurahashi
RESUMO
O presente trabalho tem como escopo, analisar os direitos da personalidade no que tange
à pessoa do empregado. Primeiramente abordou-se um estudo dos direitos da
personalidade, e posteriormente, seu alcance no âmbito das relações de trabalho, e
novas formas de trabalho que vem para suprir o desemprego, a crise econômica das
empresas, e a globalização. A precarização das condições de trabalho, pode ferir a
dignidade humana do trabalhador, e repercutirá em toda a sociedade. Várias são as
espécies de flexibilizar, mas o objeto de estudo aqui em questão, é a terceirização. A
terceirização consiste na transferência das atividades-meio da empresa a terceiros.
Portanto, o processo de terceirização envolve a tomadora de serviços, a prestadora de
serviços e o empregado. Este processo produtivo, confere à empresa lucratividade,
competitividade, qualidade do produto e menos riscos e encargos, porém traz
insegurança jurídica de fato aos direitos trabalhistas, previdenciários e da personalidade
aos empregados. Sendo assim, a terceirização é permitida somente nos casos previstos
na súmula 331 do TST. Se de um lado há os que entendem a terceirização como algo
positivo ao desenvolvimento, de outro, há os que pregam tratar-se de retrocesso. Uns
desfavoráveis à terceirização, outros favoráveis, ela é uma realidade na economia de
mercado. Assunto polêmico e contemporâneo devido à positivação dos direitos da
personalidade vir com Código Civil de 2002, apesar da terceirização ter se expandido
nos fins do século passado no Brasil, se mal empregada, afronta os direitos de
personalidade, que ainda, carecem de mais estudos e conscientização.
PALAVRAS-CHAVES: DIREITOS DE PERSONALIDADE; TERCEIRIZAÇÃO;
PRECARIZAÇÃO; EMPREGADO; DIGNIDADE HUMANA.
ABSTRACT
The present paper has as aim to analyze the personality rights concerning to employee.
At first it was approached a study of the personality rights, and afterwards, its grasp
within the ambit of work ratio, in which new kinds of job rises to supply
unemployment, enterprise economic crisis, and globalization. A precariousness,
situation’s work’s, can hurt the worker human dignity, and will have repercussion in the
whole society. There are various types of flexibility, but the subject of study here is
outsourcing. The outsourcing consists in the company’s activities transference to the
outsourcing. Thus, the process of outsourcing involves a company, a serviceable
company and the employee. This productive process provides profits, competitiveness
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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and product quality to the company, and fewer risks and responsibilities, but it also
brings juridical insecurity to the labourist rights, social security and to the employees’
personality. So that it is considered legal, the outsourcing is only permitted in cases that
were anticipated in abridgment 331 from TST. If there are those who understand the
outsourcing as something positive to the development, on the other side, there are those
who understand a retrocession. Although some are for and others against, outsourcing is
a reality in the market economy. Controversial and contemporary subject, due to
positivism of the personality rights in the Civil Code of 2002, and despite the fact that
outsourcing has expanded at the end of the last century in Brazil, and the bad works
conditions, outrages the personality rights, it needs much more studies and
consciousness.
KEYWORDS: PERSONALITY RIGHTS; OUTSOURCING; PRECARIOUSNESS;
EMPLOYEE; HUMAN DIGNITY.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho se justifica pela necessidade de proteção aos direitos da personalidade do
empregado frente às novas formas de trabalho flexibilizadas, como a terceirização.
O objetivo geral é analisar e compreender a correlação da terceirização com os direitos
de personalidade do empregado, tendo como objetivos específicos, servir de alerta para
os vários problemas no que tange a este assunto, quando a terceirização se apresenta de
forma ilegal.
A nova realidade econômica, caracterizada pela abertura da economia brasileira, a
liberação dos preços, a privatização, a formação dos blocos econômicos, a criação dos
controles de qualidade, afirmação do capitalismo, desenvolvimento tecnológico e
globalização, exigem que as empresas busquem alternativas para viver neste novo
momento da economia de mercado e de produção, com baixos custos. No entanto, as
grandes questões que se colocam é como fazê-lo sem ferir a dignidade do trabalhador?
Como competir, principalmente, as pequenas empresas com as grandes, sem aviltar os
direitos personalíssimos dos empregados subordinados e principalmente em momentos
de crise mundial?
Em razão da rápida difusão das notícias envolvendo interesses sociais e particulares e
também valores culturais, o tema que ora se propõe é proeminente, não só pela
complexidade, como também pela violência do desrespeito aos direitos da
personalidade do trabalhador empregado, ferindo a dignidade humana, em muitos casos,
quando inserido em processos de terceirização precária.
No segundo capítulo, abordam-se os direitos da personalidade, que tecnicamente traz
conceitos, os quais valorizam os valores extrapatrimoniais do homem.
Desta feita, a proteção aos direitos da personalidade tornou-se tema de grande
importância, alcançando posição de destaque tanto na doutrina quanto nas legislações. E
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nos meandros dessa nova tendência, foi no direito público que os direitos da
personalidade foram reconhecidos, depois, timidamente, foram ingressando na esfera
privada, por intermédio dos Códigos Civis. Além da Constituição Federal de 1988, que
tutela, em vários dispositivos, direitos fundamentais do homem, tais como: direito à
vida, liberdade, igualdade, inviolabilidade da vida privada, honra, imagem,
consagrando, em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana, princípio
considerado o pináculo dos direitos da personalidade; os direitos essenciais da pessoa
também são protegidos por leis infraconstitucionais.
O tema dos direitos da personalidade nas relações privadas é complexo, portanto, há
anseio de trazer uma análise acerca desses direitos frente à dignidade humana do
empregado, que também é direito fundamental consagrado pelo texto constitucional.
A positivação no Código Civil Brasileiro de 2002, no qual conferiu-lhe tratamento
especial, e reservou um Capítulo próprio para os direitos da personalidade, dedicando
11 (onze) artigos, agrupados em um Capítulo, denominado: Dos Direitos da
Personalidade, e no qual também traz as características dos direitos de personalidade,
sendo estes natos, absolutos, imprescritíveis, essenciais, e irrenunciáveis.
O rol dos direitos de personalidade são o direito à honra, à imagem, à privacidade, à
dignidade humana, dentre outros, que no meio ambiente de trabalho, trazem direitos
diretamente conexos aos empregados, pois a competição gerada pela globalização,
novas tecnologias, e metamorfoses do trabalho, cada vez mais representam ameaças aos
atributos personalíssimos do homem, especialmente o subordinado-empregado, os quais
possuem necessidades imediatas.
Ressalta-se o meio ambiente de trabalho, pois não se restringe somente ao local da
empresa, e sim nos lugares em que o empregado interage para realizar o serviço, e que
este seja provido de segurança, higiene, harmonia e equilíbrio, para melhor qualidade de
vida.
As formas de flexibilizar não são poucas, sendo: Contratos por prazo determinado;
trabalho temporário; trabalho a tempo parcial; empreitadas; cooperativas; redutibilidade
salarial por acordo ou convenção coletiva; flexibilização das jornadas de trabalho e a
terceirização de serviços está entre essas formas de flexibilizar as relações de trabalho.
Porém, estas modernas formas de flexibilização das normas de direito do trabalho, são
entendidas por alguns como negativas, assim, a terceirização, que é um processo de
transferência de atividades não essenciais da empresa para serem executadas por
terceiros, pode constituir-se em precarização do trabalho, ou seja, colocar o empregado
numa situação de risco e indignidade, quando ilegal.
. A terceirização envolve três sujeitos na relação jurídica: empresa tomadora de
serviços, empresa prestadora de serviços e empregado, apesar de que as quarteirizações
e quinterizações são factuais, e tem como principal finalidade, reduzir os custos. A
intenção a princípio, foi trazer maior agilidade e competitividade, calcada na qualidade
e produtividade, tornando as empresas mais flexíveis e mais enxutas, mas por outro lado
estas empresas interpostas trazem insegurança jurídica.
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Abordaremos, portanto, ao longo desse trabalho, a súmula 331 do TST e todas as
principais questões que envolvem esta súmula, a qual prevê a existência da terceirização
lícita, porém, é vedada pela legislação, que seja utilizada como meio de fraudar a lei ou
simular o ato, como, por exemplo, o empregador isentar-se de encargos trabalhistas,
previdenciários e fiscais, agindo com desrespeito aos direitos dos empregados, o que
pode trazer responsabilidades para o empregador de forma subsidiária e solidária.
Saliente-se, que diante dos direitos da personalidade do trabalhador, principalmente a
integridade física e psíquica, embora hajam opiniões favoráveis e desfavoráveis à
terceirização, ela é uma realidade na economia de mercado.
O tema que ora se propõe, é bastante complexo, portanto, não há pretensão em esgotálo, e sim, trazer uma reflexão acerca destas questões, ficando apenas a expectativa de
que o presente trabalho possa servir como contribuição, ainda que modesta, aos
estudiosos e aplicadores do Direito, sobre a aplicação dos direitos de personalidade, a
fim de assegurar os direitos dos empregados da prestadora de serviços, quando a mesma
apresenta-se inserida num processo de terceirização de forma ilegal.
2 DIREITOS DA PERSONALIDADE
A idéia de personalidade está ligada à pessoa, pois estas têm capacidade de obterem
direitos e adquirirem deveres. O direito de personalidade, tratado neste estudo, é
imposto pelo ordenamento jurídico, e atinge um conjunto de valores intelectual, moral e
físico do ser, considerando a pessoa em si, ou ligada a uma sociedade.
2.1 Conceito e previsão legal
Para Amauri Mascaro Nascimento, “Direitos de personalidade são aqueles de natureza
extrapatrimonial que se referem aos atributos essenciais definidores da pessoa, e dentre
todos os direitos são aqueles que mais de perto procuram valorizar a dignidade do ser
humano”.[1]
Os direitos extrapatrimoniais são aqueles além do material, pois toda matéria é provida
de um valor econômico, por isso denominado de patrimônio. Não se esta mencionando
metafísica em si, mas de um adjetivo, na qual cada pessoa possui em maior ou menor
valoração.
Direitos da personalidade e o vocábulo personalidade são diferentes, apesar de próximos
por se interligarem no que tange a causa e efeito, Giselle Câmara Groeninga, vem
esclarecer sobre a formação da personalidade em vocábulo, “[...] É a condição ou
maneira de ser da pessoa”. A autora relata:
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Em Psicanálise, o termo personalidade tem um sentido dinâmico, do desenvolvimento
do ser e do vir-a-ser, e da forma como o indivíduo se mostra e é percebido pelos outros.
A personalidade se constrói pela combinação de aspectos herdados e constitucionais,
com experiências marcantes da vida infantil e da vida adulta, que darão um sentido de
continuidade ao ser.[2]
O meio ambiente social, familiar, e profissional, contribui para a formação da
personalidade de um ser humano, no qual será sempre passível de amadurecimento.
Porém esse trabalho não pretende abordar questões de cunho psicológico, mas sim
jurídicas que têm a finalidade de trazer proteção ao rol dos direitos da personalidade,
quando ofendidos. Esta ofensa vem a ser a causa, que tem como efeito um prejuízo
pessoal individual, que encontra proteção e restabelecimento nos direitos da
personalidade.
Os bens da personalidade se referem à essência do ser humano, e consequentemente, o
direito da personalidade vem para proteger estes bens, para dar existência digna à
pessoa, e de acordo está Sérgio Iglesias Nunes de Souza:
A personalidade é um complexo de características interiores com o qual o indivíduo
pode manifestar-se perante a coletividade e o meio que o cerca, revelando seus atributos
materiais e morais. Com efeito, no sentido jurídico, a personalidade é um bem, aliás, o
primeiro pertencente à pessoa.[3]
Os direitos da personalidade são valores subjetivos e razão de existência do ser humano.
Adriano de Cupis comenta em sua obra:
No entanto, na linguagem jurídica, esta designação é reservada aos direitos subjetivos,
cuja função, relativamente à personalidade, é especial constituindo o minimum
necessário e imprescindível ao seu conteúdo.
Por outras palavras, existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma
susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos
sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o
indivíduo – o que equivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria
como tal [...].[4]
Antonio Bento Betioli, preleciona:
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O que se entende, então, por direitos da personalidade? São aqueles direitos que o ser
humano tem em face de sua própria condição. Voltam-se para aspectos íntimos da
pessoa, ou seja, tomada esta em si, como ente individualizado na sociedade. Através
deles, a pessoa é protegida em seus mais íntimos valores e em suas projeções na
sociedade; eles compreendem atributos próprios de sua individualidade, e não
componentes gerais (como a idade, a saúde mental, o fato do nascimento, etc.) levados
em conta nos direitos da pessoa.[5]
Qualidades internas do homem são o que diferencia dos demais, e segundo Ana Cláudia
Pirajá Bandeira, personalidade vem a ser:
A personalidade é atributo que se agrega ao homem, conferindo-lhe características
próprias e diferentes de todos os demais seres existentes na natureza. De fato, é a
personalidade que confere ao indivíduo, de modo geral, uma fisionomia única, e
peculiar, derivando daí a característica de irrepetibilidade de cada ser humano, à medida
que a configuração biopsíquica nunca se manifesta igualmente em duas pessoas. Em
razão desses fatos, evidente a necessidade de proteção da personalidade em face de
eventuais lesões contra ela perpetradas.[6]
Goffredo Telles Júnior, traz os ensinamentos de Adriano De Cupis, que ressalta
o valor dos bens extrapatrimoniais, ou seja, valores de coisas que não tem preço:
Entendida como bem, a personalidade subdivide-se em categorias imateriais de bens: a
vida, a liberdade, a honra, a intimidade, entre outros. Em torno destes gravitam todos os
bens materiais, dado o caráter de essencialidade e qualidade jurídica atribuída ao ser.[7]
Carlos Alberto Bittar corrobora sua opinião sobre a dificuldade da teoria dos
direitos da personalidade:
Em verdade, o universo desses direitos está eivado de dificuldades, que decorrem
principalmente: a) das divergências entre os doutrinadores com respeito à sua própria
existência, À sua natureza, à sua extensão e à sua especificação; b) do caráter
relativamente novo de sua construção teórica; c) da ausência de uma conceituação
global definitiva; d) de seu enfoque, sob ângulos diferentes, pelo direito positivo
(público, de um lado, como liberdades públicas; privado, de outro, como direitos da
personalidade), que lhe imprime feições e disciplinações distintas.[8]
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A projeção de um homem na sociedade, tem importância individual de cada ser,
naturalmente, envolve o complexo valorativo intrínseco (intelectual e moral) e
extrínseco (físico) do ser, abrangendo a pessoa em si, ou integrado à sociedade.
Ademais Silvio Romero Beltrão complementa, que os bens extrapatrimoniais de um
indivíduo não têm preço, que se lesados apresenta reflexo patrimonial, porém não
devem utilizar o instituto como forma de enriquecimento, apesar de que a reparação de
uma ofensa física ou moral é subjetiva de cada ser, o que leva o assunto a uma
polêmica:
[...] os bens da personalidade possuem uma correlação imediata com o interesse
econômico, em que, diante da evolução social e correspondente disposição
constitucional e civil, há um reflexo patrimonial nos direitos da personalidade. É certo
que o remédio contra lesões aos direitos da personalidade são de fato as aplicações de
medidas próprias que visem à cessação da ofensa e à reintegração específica do bem
violado, acrescido do ressarcimento patrimonial. Por sua vez, o valor da indenização vai
depender da hipótese em concreto, como resposta ao fato que constitui a lesão. Contudo
já apresentava Adriano de Cupis, há uma indiscutível tendência em se atribuir uma
maior preocupação pela possibilidade de enriquecimento do que pelo bem físico ou
moral da pessoa.[9]
Os direitos da personalidade diferenciam-se dos outros direitos por serem direitos
absolutos, já que toda pessoa está obrigada a defender e respeitar seus próprios direitos
humanos, de modo que outrem não possa atentar contra sua vida, sua saúde, seu corpo,
sua honra, entre outros.
No Código Civil de 2002, o legislador se preocupou em destacar um capítulo somente
aos direitos da personalidade, expondo a respeito no Título I – Das Pessoas Naturais,
em seu capítulo II, dos artigos 11 ao 21, essa inovação foi um progresso, que resultou na
inserção de um novo capítulo no diploma, e esta novidade contemporânea positivada,
apesar da proteção do bem imaterial ser antigo, todas têm como centro, o ser humano,
como traz em seu primeiro livro Das pessoas.
A fundamentação constitucional, também é bem colocada por Giselle Câmara
Groeninga, a qual corrobora que, “[...] se podem observar os movimentos de
constitucionalização e de repersonalização do Direito Civil”.[10]
A Constituição permitiu que aparecessem alguns direitos da personalidade em seus
primeiros artigos, que são nomeados de fundamentais, como os:
a) Da dignidade humana no artigo 1º, inciso III;
b) Artigo 5º, X, da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, que se feridos
encontram proteção;
c) Artigo 60, § 4º, IV, não discutir assuntos tendentes à abolir os direitos e garantias
fundamentais;
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d) Artigos 194 e 196 - saúde;
e) Artigo 199 §4º - integridade pessoal;
f) Artigo 205 – educação;
g) Artigo 220 – liberdade de pensamento;
h) Artigo 228 – inimputabilidade dos menores de 18 anos;
i) Artigo 229 – alimentos;
j) Artigo 230 – dignidade à vida.
Não se podem confundir direitos fundamentais com os direitos de personalidade. A
maioria dos direitos fundamentais são direitos da personalidade, porém, nem todos os
direitos fundamentais são direitos de personalidade. Ou seja, todo direito da
personalidade são direitos fundamentais, mas nem todo direito fundamental é direito da
personalidade.
Portanto, não há em que se falar em diferenças, mesmo porque os direitos sociais, da
personalidade e o princípio da dignidade humana estão dentro dos direitos
fundamentais, conforme comenta Zulmar Antonio Fachin, “[...] Ao estabelecer as
cláusula pétreas, o constituinte vedou a supressão dos direitos fundamentais da pessoa
humana, nos quais estão incluídos os direitos da personalidade”.[11]
Ademais, os direitos da personalidade têm recebido da doutrina várias denominações.
Assim, pode-se discorrer em direitos fundamentais, direitos do homem, direitos
personalíssimos, direitos essenciais da pessoa, direitos subjetivos essenciais, direitos
humanos, direitos privados da personalidade, direitos subjetivos de caráter privado e
não patrimoniais, direitos individuais e direitos inatos, como virão a seguir.
2.2. lesões aos direitos de personalidade dos empregados
Edwin Krautler e Ivan Dias da Motta justificam que mesmo com o poder nas mãos do
Estado, em relação aos direitos trabalhistas, e com as intenções de bem comum, se os
direitos de personalidade do trabalhador vierem a ser ofendidos, levará a graves
consequências:
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[...] podem oferecer uma tendência ao esmagamento do ser humano, é na esteira de tais
balizamentos que se haverão de entender os direitos da personalidade, mormente no
âmbito do direito do trabalho, já que tais direitos, muitas vezes, sucumbem aos
interesses econômicos.[12]
Os direitos da personalidade, em especial aqui o do empregado, tem a finalidade de
manter a sua dignidade enquanto labora, e Amauri Mascaro Nascimento, a respeito,
declara:
Os direitos de personalidade e as relações de trabalho destacam-se pelo seu significado,
tendo em vista a defesa da dignidade do trabalhador. Há valores protegidos pela lei,
como a personalidade e a atividade criativa, tão importantes como outros direitos
trabalhistas, sem os quais ao trabalhador, como pessoa, não estariam sendo prestadas
garantias respeitadas quanto a todo ser humano, muitas confundindo-se com os direitos
humanos fundamentais, outras com os direitos de personalidade, todas tendo
características peculiares em função do pressuposto que as justifica: a relação de
emprego.[13]
O cerne deste estudo é o ser humano, e consequentemente sua dignidade, pois há que se
ter e manter a dignidade humana mesmo enquanto se trabalha, pois o trabalho além de
contribuir para o desenvolvimento do negócio, contribui para a sua vida digna. Os
direitos de personalidade são os que asseguram essa dignidade ao trabalhador.
Portanto, são exemplos de lesões aos direitos de personalidade dos empregados: revistas
íntimas, discriminação de pessoas deficientes, acidentes de trabalho com perda da
capacidade, ou partes do corpo, ou até a morte, escravidão em adultos ou infantil,
discriminação por raça, deficiências físicas, idade, exagerado grau de exigência levando
ao estresse provocado pelo trabalho, patologias ligadas ao esforço repetitivo,
intensificação do trabalho, más condições ambientais, ergonômicas, avaliações de
potencial com aumento de pressão em questão de produtividade, higiene e segurança do
trabalho, jornadas excessivas, serviços superiores às forças do trabalhador, o desvio
funcional, o assédio sexual ou moral, despedida injuriosa, a punição injusta, o não
reconhecimento do vínculo empregatício a dificultar a vida do trabalhador no que tange
ao seu acesso ao crédito e a bens de consumo essenciais a uma vida digna, roubar-lhes
os momentos de lazer, os períodos de férias, o convívio com a família, o exercício da
cidadania, discriminação de gênero (se mulher ou homem), comercialização de listas
negras ou deixá-la pública virtualmente, exigência de certidões negativas (quem ajuizou
ação trabalhista), orientação sexual, aparência física, motivo religioso, opção política,
colocar câmeras de vídeo em vestiários, banheiros, refeitórios ou outras áreas da
empresa destinadas à socialização dos empregados, exigir que divulgue segredos
profissionais, violação de sua correspondência pessoal, correio eletrônico,
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, incomodar o
empregado a todo momento após o expediente, em seu momento de descanso, convívio
familiar, por telefone, e/ou exigir certa conduta do empregado, dentre outros.
5499
.
Importante ressaltar que pode ocorrer na terceirização o desrespeito à dignidade do
trabalhador, quando a terceirização somente objetiva a redução de custos trabalhistas,
não respeitando a dignidade do trabalhador, no tocante aos seus direitos de
personalidade, através de infra-estrutura precária, salários não dignos, desrespeito à
saúde, intimidade, rigor excessivo, dentre outros direitos personalíssimos dos
empregados da empresa prestadora de serviços.
O trabalhador não é uma máquina sem sentimentos e dores físicas, é um ser humano.
Existem empregadores, que tratam o trabalhador como se o trabalho do mesmo fosse
escravidão remunerada, e por outro lado, outros que pensam que o trabalho molda o
caráter do ser. Tanto um como o outro moldará o caráter do ser, fixando o direito à
dignidade, que se lesadas, encontram proteção no princípio da dignidade humana, e
também proteção jurídica, que remete à proteção do dano moral.
Segundo o disposto no artigo “Dano moral: direitos da personalidade e o poder diretivo
do empregador”, Leda Maria Messias da Silva, menciona a previsão legal do dano
moral para esses casos:
Com o advento da Constituição de 1988, a indenização por danos morais, passou a ter
relevo constitucional, especialmente no artigo 5º, incisos V e X, onde ficou exposto que
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: (...) V – é
assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem; (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação”.
Outrossim, o art. 186 do Código Civil de 2002, reafirma a possibilidade de reparação
por danos morais, ao enunciar que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
[...]
E, nesse contexto, a recém promulgada Emenda Constitucional n. 45, que
definitivamente fixou a competência da Justiça do Trabalho para “as ações de
indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”.[14]
Ainda Leda Maria Messias da Silva comenta sobre o dano moral, “[...] a indenização
pecuniária jamais seria suficiente para o ressarcimento integral ou jamais restabeleceria
o status quo ante, mas ao menos serviria como lenitivo ao lesionado”.[15]
Afinal, o homem é um ser titular de direitos, e o Código Civil de 2002, têm como
princípio, a dignidade da pessoa humana.
5500
A dignidade humana também encontra positivação importante na Carta Maior, e aplicase às relações de trabalho o princípio da dignidade humana, constante do art. 1º, inciso
III da Constituição Federal.
Assim, será visto no próximo capítulo a terceirização, que quando não atende aos
preceitos legais, poderá atingir os direitos da personalidade do trabalhador.
3 TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização foi introduzida no Brasil, buscando baixar custos trabalhistas, ou
seja, como uma forma de flexibilizar as normas trabalhistas. No entanto, conforme já
comentamos, se utilizada de forma não precária, não ferirá os direitos de personalidade
dos empregados. O problema é quando esse limite é ultrapassado e esse consiste o
objeto de nosso estudo.
3.1 Histórico
A indústria de armas e de montagens de carro, foram pioneiras na
desverticalização da produção. “A origem mais remota encontrada na literatura
estabelece que a terceirização surgiu com a indústria automobilística, que comprava
peças fabricadas por terceiros e efetuava a montagem”[16], segundo Giuseppe Russo.
Giosa apud Giuseppe Russo, complementa que:
A terceirização originou-se nos Estados Unidos, logo após a eclosão da Segunda Guerra
Mundial. As indústrias bélicas tinham como desafio concentrar-se no desenvolvimento
da produção de armamentos a serem usados contra as forças do Eixo, e passaram a
delegar algumas atividades de suporte a empresas prestadoras de serviços mediante
contratação.[17]
No Brasil, com a elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, na
década de 1940, não houve menção expressa acerca da terceirização, mas apenas
referências que atualmente são interpretadas próximas ao que subtende-se por
5501
terceirização, como, por exemplo, a subcontratação de mão-de-obra[18], mas que no
entanto não confundem-se.
O fenômeno da terceirização surge a partir do momento em que há desemprego na
sociedade, e, no Brasil, principalmente em face das crises econômicas enfrentadas, foi
adotada pela classe empresarial.[19]
Segundo Gabriela Neves Delgado, o implemento da terceirização no Brasil passou por
três fases, em momentos distintos: década de 1970, com a implantação do modelo
toyotista de produção, o qual adota novas tecnologias e controles de qualidade; em
1980, período em que também se adotou programas de qualidade total; e, em 1990, o
fenômeno da globalização, o qual revolucionou a economia no País.
O toyotismo foi um novo modelo de gestão e organização trabalhista desenvolvido no
Japão, implantado, especificamente, pela empresa Toyota. Este modelo de produção
visou reduzir os custos com salários mais baixos, enxugar o número no quadro de
pessoas com jornada de trabalho mais longa e alta rotatividade da mão-de-obra, (pois
um trabalhador acumula tarefas de produção e administrativa), aumentar a eficiência, e,
ainda, sem estoques, garantir a qualidade, e conquistar um mercado cada vez mais
exigente. O modelo toyotista, ou asiático, substitui o antigo modelo fordista de
produção, que caracterizava pela produção em série, com uma clara divisão de trabalho
entre os operários e um grande estoque de produtos.
Tal modelo produtivo, o toyotismo, adotou controles interno e externo de produção,
com técnicas aprimoradas, finalizando inserir a qualidade total em todo o processo
produtivo. É o chamado just in time, ou seja, o sistema justamente no tempo
cronometradamente, filosofia sem estoque, a produção de uma mercadoria é para venda
imediata. Por conseguinte, trouxe significativas alterações para o processo de labor
industrial.
No Brasil, final da década de 1970, é nítido o implemento deste modelo produtivo
frente à adoção, pelas empresas, do controle de qualidade. E a autora Gabriela, assevera:
“O implemento da terceirização no Brasil é resultado do processo periódico, gradual e
incisivo de inserção do modelo toyotista de organização e gestão do trabalho, que se
estende desde a década de 1970. A primeira fase de caracterização do modelo de
produção toyotista no Brasil ocorreu ao final da década de 1970, como resposta ao
período recessivo vigorante no país, mediante a inserção dos “círculos de controle de
qualidade” nas grandes empresas. [...] A segunda fase ocorreu em meados dos anos
1980, após o período recessivo, pela difusão de inovações gerenciais e organizacionais
nas empresas, que passaram a adotar novas tecnologias de automação. Destacaram-se,
na época, os programas de qualidade [...]. Nos anos de 1990, em função da maior
abertura do mercado econômico internacional, via globalização, fez-se necessário
impulsionar novas estratégias produtivas e de competição nas empresas do país. Instituise a terceira e atual fase, que preconiza, além do implemento dos mecanismos de gestão
já adotadas desde a década de 1970, a inserção, quase que absoluta, de programas de
qualidade total e práticas de terceirização nas empresas”.[20]
5502
Percebe-se, assim, que o fenômeno da terceirização veio como forma de combater o
período recessivo, o qual levou as empresas a adotarem técnicas novas e a
implementarem programas de controle de qualidade, tudo com vistas a reduzir seus
custos, aumentar a qualidade de produção e a competitividade no mercado nacional e
internacional, bem como a enxugarem as empresas.
Tendo em vista o crescimento dos casos de terceirização no Brasil, surgiram
alguns dispositivos legais que começaram a autorizar a terceirização em situações
específicas, como a Lei 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e a Lei nº 7.102/83, que
regula a terceirização dos serviços de vigilância (Segurança), porém, os citados
diplomas legais ficaram aquém da expansão do processo terceirizante.[21]
A falta de legislação, no entanto, obrigou a um posicionamento do Tribunal do
Trabalho através da jurisprudência, publicando então, ainda sob antiga denominação de
Enunciado, o de nº 256[22], que afora as duas leis citadas no parágrafo anterior, tratava
como ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta.
Assim, com vistas à necessidade de uma regulamentação mais consistente, a
revisão jurisprudencial deu origem a, agora denominada Súmula, de nº 331 do Tribunal
Superior do Trabalho no final do ano de 1993.[23]
Na esfera da Administração Pública alguns diplomas legais também propiciaram
mecanismos jurídicos para a realização da terceirização, como o Decreto Lei nº 200, de
1967 (art. 10) e a Lei n. 5.645, de 1970.[24]
A origem deste fenômeno remonta a preocupações do meio empresarial, concernentes
ao controle e evolução tecnológica de atividades de apoio, redução de ativo imobilizado,
flexibilidade e competitividade (redução de custos e incremento de qualidade). Nota-se
que a preocupação por parte das empresas, com o produto final para os consumidores,
na qual na posição de clientes exigentes quanto a preço e qualidade, e sempre tem razão,
são primordiais, e nessa energia despendida, colocam em segundo plano outra face do
capitalismo, os empregados em relação aos direitos trabalhistas e previdenciários, o
Estado com os diretos tributários, e até a sociedade com o direito ambiental,
responsabilidade social e desenvolvimento sustentável. Diante destes fatos, aclamam
por uma forma de terceirização saudável, e não precária.
A terceirização é um mecanismo que está cada dia mais presente, pois as empresas estão
buscando, constantemente, maior eficiência e rentabilidade. Mostra-se, atualmente,
como fonte de estratégia na organização e métodos da atividade empresarial. A
terceirização é uma técnica administrativa que requer o enxugamento da empresa,
transferindo parte dos serviços da empresa para outras empresas. No entanto há que ser
empregador e/ou empregado com cautela para não cair no idealismo neo-liberal,
obcecado pelos lucros, lesionando os direitos de personalidade do empregado.
5503
3.2 Conceitos de Terceirização
As relações de trabalho tradicional são bilaterais, de um lado o empregador e de outro o
empregado, mas a terceirização, quarteirização e quinterização, transforma esta relação
para triangular ou na forma de pirâmide.
O termo terceirização advém da palavra terceiro, do latim tertium, que expressa
intermediário ou interveniente.
A terceirização é tida como forma de estruturar o funcionamento de uma empresa,
repassando a terceiros especialistas, prestadores de serviços, a responsabilidade pela
execução de atividades não essenciais da tomadora de serviços, que o terceirizador não
quer fazer.
Ante a inexistência de um conceito jurídico no ordenamento, apresentam-se abaixo
conceitos dados à terceirização por alguns autores.
Segundo Leda Maria Messias da Silva,
Entendemos que é o processo pelo qual se delega a terceiros, denominados parceiros, a
produção de serviços ou bens que não façam parte da atividade-fim da tomadora de
serviços.
Como “terceiro” há que se entender a pessoa física ou jurídica que não se vincula como
empregado da tomadora de serviços, porque é estranho à relação de emprego que
envolve os trabalhadores que praticam atividades-fim na empresa tomadora.[25]
Nas palavras de Wilson Alves Polonio, a terceirização pode ser definida como “um
processo de gestão empresarial consistente na transferência para terceiros (pessoas
físicas e jurídicas) de serviços que originalmente seriam executados dentro da própria
empresa”.[26]
Valentin Carrion a conceitua como “o ato pelo qual a empresa produtora, mediante
contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos
seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta”.[27]
Sergio Pinto Martins, assim define:
Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de
atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode
envolver tanto a prestação de serviços quanto a produção de bens. A terceirização é
5504
vista como uma forma de administração da empresa, que objetiva organiza-la de acordo
com os novos métodos da atividade empresarial.[28]
Mister se faz, comentar da figura do gato. Antigamente, chamavam de gato, o
intermediário entre o fazendeiro e os trabalhadores, no auge da era da ruralização em
meados século passado, o gato era considerado um caçador de bóias-frias temporários
em meio a mata, por isso chamado na época, de gato do mato. Ainda, atualmente no
setor rural, é uma pessoa, que seleciona os bóias-frias, para fins de trabalho temporário
nas fazendas, em diversos serviços seja de lavoura ou de pecuária, ou seja, são aqueles
que buscam trabalhadores para uma safra.
Ademais, existem os gatos urbanos, que também escolhem trabalhadores para prestarem
serviços no carregamento ou descarregamento de numa carga.
O Escritor e sociólogo Eugênio Giovenardi vai além do gato privado:
O governo vem imitando essa forma de prestação de serviços públicos designada como
terceirização sem controle sobre o desenho e a qualidade do serviço. Encontrou-se boa
argumentação para oficializar os gatos, bem conhecidos entre os cafeicultores e
canavieiros. Desburocratização, rapidez no atendimento, diminuição da presença do
Estado e do governo em matéria não política são argumentos que sustentam os gatos
oficiais. Essa é uma das formas de democratizar a terceirização e reduzir à expressão
mínima os gatos oficiais. Eles operam nos três níveis da administração pública como se
fosse um grande canavial onde os trabalhadores de qualquer empresa prestadora desses
serviços são pouco mais do que escravos.[29]
Diego Cruz entende que os gatos podem vir além da pessoa física contratante, e sim
como pessoa jurídica que contrata internacionalmente:
Com a grande procura por mão-de-obra barata, multiplicam-se as empresas
especializadas em oferecer trabalho terceirizado. Tais empresas atuam como
verdadeiros “gatos” internacionais do século XXI. A conhecida figura do gato alicia
trabalhadores nas grandes cidades para o serviço no campo, em geral degradante.[30]
Portanto, o gato também migrou dos campos para cidade, e além disso, foi mais longe,
se modernizou e virou pessoa jurídica, e atualmente é uma empresa formalmente
constituída, ou informal, mas que terceiriza e se responsabiliza por determinada obra.
5505
Portanto a empresa-gato funciona como um laranja, ou seja, de fato a empresa é de um
tomador de serviços, que coloca a responsabilidade na pessoa de direito que é a
prestadora.
A empresa terceirizada, que geralmente são pequenas, fecham negócios, e o serviço fica
abaixo do preço de mercado, como por exemplo o produto chinês em relação aos
demais do mundo, depois não tem condições de cumprir os direitos mínimos trabalhista
e previdenciários, e informaliza através do gato, levando os que trabalham, a um regime
quase escravo. É notório que os empresários querem menos riscos e responsabilidades,
mas o maior problema estão no altos custo dos tributos que recaem sobre as empresas,
que para sobreviverem, diminuem nos direitos trabalhistas, ferindo os direitos de
personalidade do trabalhador.
Portanto, é fácil ver a possibilidade da precarização do trabalho via terceirização.
3.3 Fundamentação Legal
3.3.1 Evolução da Normatividade Jurídica
A terceirização vem recebendo estímulos explícitos da legislação pátria desde a década
de 1970. A primeira lei (em sentido lato) a prever tal instituto foi o Decreto-Lei nº 200,
de 25 de fevereiro de 1967, em seu Capítulo III, Artigo 10, § 7º,[31] bem como a Lei nº
5.645/70, parágrafo único do artigo 3º,[32] criando meios legais para que a
administração pública, direta ou indireta, da União, dos Estados e dos Municípios,
pudessem se utilizar do trabalho assalariado sem precisar de empregados próprios para
executarem atividades secundárias, descentralizando, assim, a organização
administrativa do setor público, concedendo a terceiros sua execução.
A estatal encontra proteção no princípio da legalidade, porém Godinho enfatiza:
A autorização legal à terceirização no âmbito das entidades estatais é, como visto,
limitada exclusivamente a atividades-meio, atividades meramente instrumentais. Não há
na ordem jurídica até então qualquer permissivo à terceirização de atividades-fim dos
entes tomadores de serviço.[33]
5506
No setor privado, primeiramente, encontra-se a Lei nº 6.019, de 03.01.1974, que
instituiu o trabalho temporário nas empresas urbanas, definindo-o como “aquele
prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de
substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de
serviços” (artigo 2º).
E em seu artigo 4º prevê:
Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica
urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas,
temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por eles remunerados e
assistidos.
O trabalho temporário é aquele em que há substituição de empregados permanentes da
empresa tomadora de serviços, permitida somente em casos excepcionais, como por
exemplo, substituir empregado em férias e licenças.
Portanto, a intermediação de mão-de-obra, coloca o trabalhador vinculado diretamente
com a empresa fornecedora e subordina-se juridicamente à empresa tomadora, ficando
patentes quase todos os requisitos da relação de emprego, previstos na CLT, à exceção
da contraprestação, que é paga pela primeira, somente é admitida, no Brasil, na hipótese
de trabalho temporário, conforme previsto na Lei nº 6.019, de 1974.
Na sequência, tem-se a Lei nº 7.102, de 20.06.1983, que disciplina os serviços
especializados prestados por vigilantes nas empresas de segurança para
estabelecimentos financeiros, empresas de vigilância e transportes de valores, alterada
pela Lei nº 8.863/94, Decreto nº 89.056/83 e Súmula 331, III, do Tribunal Superior do
Trabalho.
Assevera-se que o artigo 53 do Decreto nº 89.056/83 autoriza a prestação de serviços
por empresas especializadas também a estabelecimentos não financeiros. O que se exige
é a especialização dos trabalhadores e das prestadoras de serviços, e não, das tomadoras
dos serviços de vigilância, segurança e transporte de valores, podendo, assim, ser ou não
estabelecimentos financeiros.
O artigo 442 da CLT diferencia a figura do cooperado do empregado, e as condições de
empregado são dentre outras a subordinação, pessoalidade, remuneração e nãoeventualidade, e o cooperado possue uma relação horizontal e não vertical entre os
associados, e Leda Maria Messias da Silva complementa:
Bem, guardadas as devidas ressalvas no tocante à aplicação inadequada desse
dispositivo para servir àqueles que, mal-intencionados, querem apenas burlar direitos de
verdadeiros empregados, tem-se que de forma alguma confunde-se a figura do
“cooperado” com a figura do “empregado”.[34]
5507
Atualmente, no país, ainda não há normas para a terceirização, apenas pontuações,
como ver-se-á na Súmula 331 do TST.
3.3.2 Súmula 331 do TST
Dá-se continuidade à evolução histórica jurídica da terceirização, porém antes de
adentrar na análise da súmula 331 do TST, não se pode deixar de falar do enunciado
256 do TST, pois a diferença consiste em esse enunciado ser ante-posto à Súmula 331
do TST. O enunciado[35] significa argumentos expostos para fundamentar o direito, e a
súmula[36] significa várias decisões que possuem mesmas interpretações de um mesmo
tribunal. E o Tribunal Superior do Trabalho editou, anteriormente, o Enunciado 256 de
1986. In verbi da seguinte forma:
Enunciado nº 256 – Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade: Salvo os casos
previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a
contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo
empregatício diretamente com o tomador de serviços.
A súmula nº 331 de 1993, do Tribunal Superior do Trabalho ampliou a possibilidade de
utilização da terceirização de serviços temporários ou especializados permanentes,
desde que inexista os requisitos da pessoalidade ou da subordinação direta, nas
hipóteses legalmente contempladas, sem que implique a formação de vínculo de
emprego dos trabalhadores com as empresas tomadoras, como prossegue:
Súmula nº 331: Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade - Revisão do Enunciado
nº 256:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou
Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
5508
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde
que este tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial
(Res. OE nº 23, de 17.12.1993 - DJU de 21.12.1993).
Apesar do artigo 170 da Constituição Federal prever que a busca do pleno emprego é
livre, não empolga aplicação ampla, posto que a terceirização, forma de contratar,
restringe-se ao labor temporário e a atividade-meio.
Na contratação de serviços específicos, como nos casos de limpeza, segurança e
vigilância, legalmente disciplinados, a subordinação é direta à empresa de prestação de
serviços, havendo, apenas, fiscalização por parte do tomador. Da mesma forma, no que
diz respeito a serviços ligados à atividade-meio da empresa terceirizante.
A Súmula 331 do TST pontua o instituto da terceirização, porém, ainda há ausência de
penalidades para a terceirização não saudável. Pontua, ainda, a existência do labor na
atividade meio para que a terceirização seja saudável, pois esta, apesar de essencial, não
é aquela para a qual a empresa foi criada, ou seja, seu objeto social, que é a atividadefim. Na atividade-fim, devem atuar apenas empregados, em conformidade com a
Súmula 331 do TST, sob pena de estabelecer-se uma rede de intermediários, onde todos
os serviços seriam terceirizados, e, quicás, ou quarteirizado, na qualidade de explorador
da mão-de-obra alheia lucraria com o empreendimento, no qual nada produz.
3.3.3 Terceirização lícita e ilícita
No Brasil, o processo de terceirização deve observar os preceitos normativos, a fim de
ser considerada lícita ou legal. Esta entendida como aquela que obedece aos preceitos
legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los. Ao revés,
será tida como terceirização ilegal ou ilícita, que consiste na locação permanente de
mão-de-obra na atvidade-fim, com pessoalidade e subordinação, podendo dar ensejo a
fraudes e prejuízos aos trabalhadores.
As hipóteses de terceirização lícita previstas pela legislação trabalhistas são as
seguintes:
5509
a) trabalho temporário – circunstâncias empresariais que autorizam contratação de
trabalho temporário (Súmula 331, I), e pela Lei nº 6.019/74, quando possui necessidades
transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora de
serviços;
b) atividade de vigilância – Lei nº 7.102/83 (Súmula 331, III) – expansão dos serviços
de vigilância aos demais setores empresariais, e não restrito somente ao setor bancário,
no entanto, deve ser respeitada a norma específica que rege a vigilância bancária, pois o
vigilante faz parte de uma categoria com normas próprias, estruturação, formação e
treinamento específico, considerado mão-de-obra especializada;
c)
atividade de conservação e limpeza – Lei nº 5.645/70, artigo 3º, parágrafo único
(Súmula 331, III);
d) atividade-meio em serviços especializados– representa a quarta hipótese sujeita à
terceirização lícita, e a empresa pode buscar serviços especializados, ou seja, empresas
prestadoras de serviços para executarem suas atividades secundárias.
São estas as atividades consideradas lícitas pela Súmula 331 do TST, entretanto, afirma
que são lícitas, desde que inexista a pessoalidade e subordinação direta (nº III, in fine),
ou seja, que a contratação de prestação de serviços seja entre duas empresas e que a
empresa prestadora, responda pela direção dos serviços executados. A terceirização,
para ser lícita, será sempre firmada entre duas empresas: a prestadora de serviços e a
tomadora de serviços, com pessoa jurídica constituída formalmente, caso contrário será
uma contratação ilícita. Destaque-se, que numa terceirização ilícita, os direitos de
personalidade dos empregados da empresa prestadora de serviços, serão lesionados.
4 A PRECARIZAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
TRABALHADOR EM FACE AO PROCESSO DE TERCEIRIZAÇÃO
DO
A terceirização não saudável provém de pessoas sem consciência moral, e
obedecer à lei ou não, é uma decisão comercial, e tornar precária a vida de um ser
humano que trabalha, é friamente decidido em prol de seus lucros.
A riqueza privada e a desregulamentação levam a uma desordem social, pois
toda instituição, seja ela industrial, comercial, religiosa, familiar, dentre outros, propicia
um papel social aos seus membros.
5510
Como visto nos direitos da personalidade, pode-se precarizar o ambiente de
trabalho, trazer riscos a integridade física e psíquica do empregado, quando a
subordinação estrutural se alarga demasiadamente.
Várias são as opiniões, e, consequentemente precarização do trabalho, sobre a
terceirização como afronta aos direitos da personalidade do empregado. E Jorge Luiz
Souto Maior assevera:
Em concreto, a terceirização, esta “técnica moderna de produção”, nos termos em que
foi regulada pelo En. 331, do TST, significou uma espécie de “legalização” da redução
dos salários e da piora das condições de trabalho dos empregados. [...]
Sob o prisma da realidade judiciária, percebe-se, facilmente, o quanto a terceirização
tem contribuído para dificultar, na prática, a identificação do real empregador daquele
que procura a Justiça para resgatar um pouco da dignidade perdida ao perceber que
prestou serviços e não sabe sequer de quem cobrar seus direitos. A Justiça do Trabalho
que tradicionalmente já se podia identificar como a Justiça do ex- empregado, dada a
razoável incidência desta situação, passou a ser a Justiça do “ex-empregado de alguém,
só não se sabe quem”.
Aliás, este alguém, em geral, depois de algum tempo de atuação na realidade social, e
quando seus contratos de prestação de serviços não mais se renovam, começa a não
mais comparecer às audiências e vai para LINS (lugar incerto e não sabido),
provocando, em geral, adiamento das audiências, para que se tente a sua localização e
não raras vezes a tentativa acaba se revertendo em citação por edital. Custo e demora
processual, 10, efetividade, 0. [...]
Essa foi a realidade criada, ou pelo menos incentivada, pelo Súmula 331 do TST, razão
pela qual torna-se urgente repensá-lo.
Aliás, nos países europeus, as intermediações de mão-de-obra são restritas as hipóteses
do trabalho temporário. Na França, por exemplo, a intermediação de mão-de-obra, com
fim de lucro da empresa prestadora, é considerada como tráfico de mão-de-obra, nos
termos das definições dos artigos 125-1 e 125-3, do Code du Travail.[37]
Não se pode olvidar da quarteirização, quinterização etc, pois a terceirização já é
considerada como precarização para alguns, ainda mais em tempos de responsabilidade
social e ambiental, gerando mais a figura de um intermediário que não produz e apenas
lucra com o trabalho dos outros, como ocorre nesses casos.
Várias são as ameaças, aos direitos da personalidade com a terceirização
precária, atingindo os direitos da personalidade do trabalhador. A vida psíquica de
qualquer ser humano é frágil, e a rotina do trabalho constitui a vida do trabalhador, que
pede condições saudáveis ou não.
Ainda, Annie Thébaud-Mony apud Leda Maria Messias, comentam sobre a
saúde do trabalhador no ambiente de trabalho, e revelam que a terceirização foi um dos
grandes fatores das más condições do ambiente de trabalho, diante da precarização das
5511
mesmas relações, levando muitas vezes o trabalhador a adoecer em decorrência
deste.[38]
Giselle Câmara Groeninga,” Os direitos da personalidade são essenciais, pois sem eles
não se concretiza a dignidade humana”.[39]
Todo fato social que diz respeito diretamente à pessoa humana, tem conotação com os
direitos humanos, porque o que se busca não é apenas um trabalho, mas que o
trabalhador tenha com a venda do seu serviço, condições dignas de desenvolver-se a si e
zelar pela sua família. Um trabalho bem remunerado, um meio ambiente saudável para
o trabalho, uma carga horária adequada com melhores condições de vida no trabalho.
Pode-se assim deduzir, que a manutenção de boas condições de emprego é uma
condição de dignidade do trabalho, portanto, direito social assegurado pela nova ordem
constitucional.
Enfim, Bobbio, ao se referir a dignidade do trabalhador, comenta, “Não importa que o
indivíduo seja livre em face do Estado se, depois não é livre na sociedade. Não importa
que o Estado seja liberal se a sociedade subjacente a ele é despótica. Não importa que o
indivíduo seja politicamente livre se depois não é socialmente livre”.[40]
Portanto, se a terceirização é usada de forma ilegal, com o fito de reduzir por demais os
custos do trabalho, de forma a precarizar às relações de trabalho, tornam, pois, o
ambiente precário, indigno ao trabalhador.
Sobre a terceirização precária vir como consequência ou causa da lesão à personalidade
do empregado, fica evidente, que a terceirização selvagem, é o que causa lesão aos
direitos personalíssimos do empregado, devido a trazer danos a sua integridade física e
psíquica, ou em outras palavras, que os danos aos empregados é uma consequência da
terceirização precarizada.
A terceirização ilegítima traz idéia de exclusão, de forma a querer reduzir o
trabalhador a uma máquina, já que uma máquina é desprovida de necessidades vitais e
psíquicas e morais, portanto sendo a igualdade passível de inclusão, a desigualdade traz
exclusão. Assim, tratar sem valor aquele que gera produtos de valores, é ferir o
princípio da isonomia, assunto na qual se tratará adiante.
A terceirização legítima não atinge os direitos da personalidade do empregado, mas se a
terceirização for precária ou ilegítima, ela atingirá diretamente os direitos da
personalidade do empregado, pois na falta de remuneração, isso atinge diretamente a
natureza alimentar do salário, que vai afetar a necessidades vitais, ofendendo a
integridade física do empregado, e de toda a sua família, e isto está previsto na
Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho. Apesar dos artigos 11 a
21 do Código Civil de 2002, que tratam dos direitos da personalidade, não trazerem de
forma clara a questão ora comentada, no caso de negação de remuneração ao
empregado, redução de direitos, e vem ferir seus direitos trabalhistas e fundamentais,
previstos na Constituição, isso atingirá a sua
5512
É notório que há muitas tomadoras que de um dia para outro desaparecem, e isso tem
levado os tribunais, a imputarem as responsabilidades dos créditos trabalhistas destas
empresas prestadoras desaparecidas para o tomador de serviços, assim vem sendo
imposto o princípio da isonomia, para empresas prestadoras particulares e estatais, para
não ofender os direitos da personalidade do empregado, pois do contrário lesionaria tais
direitos, ou seja, se os tribunais não imputassem ao Estado tal responsabilidade sobre os
créditos trabalhistas dos empregados, estaria diante de uma situação de não igualdade de
tratamento para com as empresas públicas e com as empresas particulares.
O Estado e a imprensa, devem conscientizar a sociedade sobre a precarização do
trabalho através da terceirização, e a sociedade se mobilizar deixando de comprar e
consumir produtos que são frutos de empresas sem responsabilidade social, inclusive no
meio ambiente de trabalho, e/ou desenvolvimento sustentável. Deve-se aclamar, que a
produção sem responsabilidade social, cujos produtos tenham procedência precária de
trabalho, que desrespeita os direitos de personalidade devem ser abolidos com a
terceirização ilegal, também como aprovar projetos de lei específicos para melhor
esclarecimentos do Instituto, no qual haja proteção dos trabalhadores envolvidos em
processo de terceirização ilegal.
5 CONCLUSÕES
Concluí-se ao longo do trabalho, que na sociedade pós-moderna, o Código Civil de
2002, veio tratar dos direitos da personalidade, nos artigos 11 ao 21, que a fim de
proteger o valor subjetivo de cada ser, e que os bens inerentes à pessoa não podem ser
tabelados com preço, tal qual fosse um patrimônio.
Os direitos de personalidade, também são aplicáveis à terceirização quando serve-se à
precarização das relações de trabalho.
Esse ordenamento, aplicado às relações de emprego, não visa acarretar insegurança
jurídica, nem tão pouco acabar com a autonomia da vontade, e sim apresentar a
equidade, a igualdade, para o alcance da dignidade humana nestas novas formas de
trabalho.
O novo quadro econômico e social refletiu nas relações de trabalho, mas os danos aos
bens extrapatrimoniais aos empregados não são fatos contemporâneos, já existem há
muito tempo, e várias são as lesões aos direitos de personalidade dos empregados, que,
inclusive, podem ser até fatais quando envolvem a integridade física e psíquica deste. .
O meio ambiente de trabalho, local em que se realiza o serviço, compreendendo todas as
espécies onde este interage, para tanto, deve estar provido de estrutura para atender as
5513
necessidades dos empregados, para a manutenção do princípio da dignidade humana, na
qual repousa a existência do direito no homem.
O rol dos direitos da personalidade, se lesados, atingem a relação de trabalho na pessoa
do empregado subordinado, e são inúmeros, não se tratando de rol taxativo.
A terceirização é uma das formas de flexibilizar as relações de trabalho, a qual se
constitui numa relação triangular e, no contexto da súmula 331 do TST, relatou-se todas
as pontuações que abarcaram a atividade meio e atividade fim, terceirização lícita e
ilícita, e as responsabilidades solidárias e subsidiárias, que podem atingir os direitos da
personalidade do trabalhador, principalmente na integridade física e psíquica.
Conclui-se que não são atuais os problemas que envolvem a precarização do empregado
na terceirização, a qual pode lesar os direitos da personalidade dos empregados, e, é
necessário que os mesmos sejam aplicados para assegurar a dignidade do trabalhador, a
coibir práticas de terceirização ilícita, que não atendem aos ditames da Súmula 331 do
TST.
Porém, ainda são poucos os trabalhadores, que tem conhecimento e procuram proteção
aos seus direitos da personalidade quando ofendidos, portanto, que num futuro próximo,
este assunto seja cada vez mais debatido no Brasil, a fim de serem respeitados
rigorosamente os direitos da personalidade do empregado frente à terceirização, para
solucionar tantos problemas advindos do desrespeito a tais direitos e, através das
devidas compensações e ressarcimentos aos empregados lesados, proporcionar a
dignidade do mesmo, que dedica e passa a maior parte do tempo de sua vida.
E ao final chegou-se à conclusão que o Estado e a imprensa, devem conscientizar a
sociedade sobre a precarização do trabalho através da terceirização, e a sociedade se
mobilizar deixando de comprar e consumir produtos que são frutos de empresas sem
responsabilidade social, inclusive no meio ambiente de trabalho, e/ou desenvolvimento
sustentável. Deve-se aclamar, que a produção sem responsabilidade social, cujos
produtos tenham procedência precária de trabalho, que desrespeita os direitos de
personalidade devem ser abolidos com a terceirização ilegal, também como aprovar
projetos de lei específicos para o instituto da , no qual haja proteção dos trabalhadores
envolvidos em processo de terceirização ilegal, aplicando-se de forma mais eficaz os
direitos de personalidade para proteger os empregados envolvidos em processos de
terceirização precária.
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[2] GROENINGA, Giselle Câmara. Os direitos da personalidade e o direito a ter uma
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[3] SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Responsabilidade civil por danos à
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[4] CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Trad. Afonso Celso Furtado
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[7] TELLES JUNIOR, Godofredo apud SOUZA, loc. cit.
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[8] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. atual. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 01-02.
[9] BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o Novo
Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 28.
[10] GROENINGA, op. cit., p. 100.
[11] FACHIN, Zulmar Antonio. A proteção jurídica da imagem. São Paulo: Celso
Bastos Editor. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 42.
[12] KRAUTLER, Edwin.; MOTTA, Ivan Dias. Os direitos da personalidade, nas
relações de trabalho. In: Revista Jurídica Cesumar Mestrado. v. 6 n. 1. (dez. 2006).
Maringá, PR: Centro Universitário de Maringá, 2006. p. 500.
[13] NASCIMENTO, loc. cit.
[14] SILVA, Leda Maria Messias. Dano moral: direitos da personalidade e o poder
diretivo do empregador. Legislação do trabalho. In Revista LTr. Publicação mensal de
legislação doutrina e jurisprudência. v. 69, n. 04, abr. 2005. São Paulo, 2005, p.42.
[15] SILVA, loc. cit.
[16] RUSSO, Giuseppe. Guia prático de terceirização: como elaborar um projeto de
terceirização eficaz. Rio de Janeiro: Elsevier; Brasília, DF, 2007. p. 10.
[17] GIOSA, L. A. apud RUSSO, loc. cit.
[18] “Na subempreitada, quem se comprometeu a efetuar certa obra a repassa a alguém
para que este a execute parcial ou totalmente; assim se procede a empresa construtora de
todo um edifício, quando subcontrata a carpintaria ou a eletricidade; na autêntica
subempreitada, existe do lado subcontratado um empreendedor, uma empresa (mesmo
informal e sem personalidade jurídica) que desenvolve a atividade pactuada com ordens
próprias, iniciativa e autonomia. Na locação de mãe-de-obra e na falsa subempreitada,
quem angaria trabalhadores os coloca simplesmente (ou quase) à disposição de um
empresário, de quem recebem as ordens, com quem se relacionam constante e
diretamente, inserindo-se no meio empresarial do tomador de serviço, muito mais do
que no de quem os contratou e os remunera; o locador é apenas um intermediário que se
intromete entre ambos, comprometendo o relacionamento direto entre o empregado e
seu patrão natural.” CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do
trabalho. 32. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 306.
[19] RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização a administração pública. São
Paulo: Ltr, 2001. p. 15.
[20] DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do direito do trabalho
contemporâneo. São Paulo: LTr, 2003. p. 118-119.
5518
[21] DELGADO, 2008, op. cit., p. 435.
[22] Enunciado 256 – TST - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Res.
4/1986, DJ 30.09.1986. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de
vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal
a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo
empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
[23] PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Terceirização e responsabilidade patrimonial
da
administração
pública.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2036>. Acesso em: 24 ago. 2008.
[24] DELGADO, 2008, op. cit., p. 434.
[25] SILVA, Leda Maria Messias. Cooperativas de trabalho: terceirização sem
intermediação: as cooperativas de mão-de-obra e a terceirização sem fraudes. São
Paulo: LTr, 2005. p. 83.
[26] POLONIO, Wilson Alves. Terceirização: aspectos legais, trabalhistas e
tributários. São Paulo: Atlas, 2000. p. 97.
[27] CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho:
legislação complementar – jurisprudência. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 290.
[28] MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. São Paulo:
Atlas, 2001. p. 23.
[29] GIOVENARDI, Eugênio. Terceirização democratizada: gatos oficiais.
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[30] CRUZ, Diego. Multinacionais aprofundam terceirização e precarização da
mão-de-obra.
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em:
<www.piniweb.com.br/construção/noticias/ametamorfose-dos-gatos-86284-1.asp>. 25 abr. 2009.
[31] Art 10, § 7º do Decreto-lei nº 200/67 - Para melhor desimcumbir-se das tarefas de
planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o
crescimento desmensurado da máquina administrativa, a administração procurará
desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que
possível, a execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa
privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de
execução.
[32] Art 3º, § Ú da Lei nº 5.645/70 - As atividades relacionadas com transporte,
conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de
preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7, do
Decreto-Lei nº 200/67 [...].
[33] DELGADO, 2008, loc. cit.
5519
[34] SILVA. 2005. op.cit., p. 85.
[35] ENUNCIADO. Assim se diz da série de argumentos ou exposição de razões
manifestadas, por escrito ou verbalmente, com o fim de mostrar a procedência de uma
afirmativa ou de demonstrar o fundaemnto de um direito. Por extensão, dá-se a
designação ao próprio escrito, em que se faz fazem ou se escrevem os argumentos.
SILVA, Plácido de. Vocabulário jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.
310.
[36] SÚMULA. Do latim summula (resumo, epítome breve), tem o sentido de sumário,
ou de índice de alguma coisa. É o que de modo abreviadíssimo explica o teor, ou o
conteúdo integral de alguma coisa. Assim, a súmula de uma sentença, de um acórdão, é
o resumo, ou a própria ementa da sentença ou do acórdão. No âmbito da uniformização
da jurisprudência, indica a condensação de série de acórdãos, do mesmo tribunal, que
adotem idêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter obrigatório, mas
persuasivo, e que, devidamente numerados, se estampem em repertórios. SILVA, 2002,
op. cit., p. 784.
[37] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Trabalho descentralizado: Terceirização não
pode
ser
usada
para
burlar
direitos.
Disponível
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http://www.macielneto.adv.br/index.php?id=mnnews/097>. Acesso em: 25 abr. 2009.
[38] Annie Thébaud-Mony apud SILVA, op cit. p. 02.
[39] GROENINGA, op. cit. p. 104.
[40] BOBBIO apud ZENNI, op. cit., p. 111.
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