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Pedro Carlos Sam paio Garcia
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Não é propósit o dest e est udo definir o poder norm at ivo da Just iça do Trabalho,
exam inar sua nat ureza e discut ir sua conveniência em nosso sist em a com o m eio de
solução dos conflit os colet ivos de t rabalho. A t arefa da qual procurarei m e desincum bir
é a de est udar seus lim it es m at eriais, diant e das m odificações int roduzidas pela
Const it uição Federal de 1988 quando t rat a desse poder, especialm ent e em razão das
recent es decisões do Suprem o Tribunal Federal delim it ando seu alcance.
Esse int ent o, no ent ant o, exige que se verifiquem , ainda que superficialm ent e,
quest ões que concernem à nat ureza j urídica do poder norm at ivo, pois seu
enquadram ent o com o at ividade própria do Poder Judiciário ou do Legislat ivo influi, sem
dúvida, na sua delim it ação m at erial. Procurarei fazer esse est udo, dando ênfase
especialm ent e à ut ilização da eqüidade nas decisões norm at ivas, conceit o- chave para
a invest igação que proponho.
Não será exagero, assim , fazer um a resum ida dist inção da at uação da Just iça do
Trabalho nos conflit os colet ivos, bem com o um breve relat o do surgim ent o do poder
norm at ivo em nosso sist em a const it ucional, para est abelecer com clareza qual o obj et o
de nosso est udo. É necessário não confundir o cham ado poder norm at ivo com out ras
com pet ências específicas da Just iça do Trabalho quando soluciona conflit os colet ivos de
t rabalho, pois nem sem pre, nessa int ervenção, esse ram o especializado do Judiciário
est á no exercício de um poder norm at ivo.
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A diferenciação dout rinária é por dem ais conhecida. A int ervenção da Just iça do
Trabalho nos conflit os colet ivos se faz por m eio de sent enças proferidas em dissídios
colet ivos, que se dist inguem em dissídios de nat ureza j urídica e econôm ica. São
j urídicos os " conflit os fundados em norm a preexist ent e em t orno da qual divergem as
part es, quer para sua aplicação, quer para sua int erpret ação" [ 1] . Sua finalidade é a
int erpret ação do Direit o, m as sem pre diant e de um caso concret o. Com o lem bra
PEDRO VI DAL NETO, em sua m onografia sobre o poder norm at ivo da Just iça do
Trabalho, " é a declaração da exist ência ou inexist ência de um a relação j urídica. Trat ase de um a ação de nat ureza declarat ória perfeit am ent e com pat ível com os princípios
processuais com uns" [ 2] . São ações colet ivas declarat órias, inseridas na at ividade
j urisdicional própria do Poder Judiciário. Não est am os ainda no cam po do poder
norm at ivo.
Nos dissídios colet ivos, m uit as vezes a Just iça do Trabalho se vê na necessidade de
exam inar at os de t rabalhadores e em pregadores relacionados ao direit o de greve. A
greve é, por definição, um m ovim ent o colet ivo de paralisação do t rabalho. A
abusividade no exercício desse direit o, a ação pat ronal ilegal o im pedindo, a
necessidade de m anut enção de serviços essenciais à população são m at érias que
decorrem da nat ureza colet iva desses conflit os. Adequado, assim , o exam e dessas
quest ões em sede de um a ação colet iva, ainda que se possa dissent ir das regras
relacionadas à com pet ência funcional originária para o conhecim ent o do dissídio
colet ivo decorrent e de greve. Novam ent e é PEDRO VI DAL NETO quem dest aca que " a
hipót ese é de ação colet iva de nat ureza declarat ória. Não se t rat a de int erpret ação de
lei em t ese, m as de int erpret ação da lei frent e a um caso concret o: um a det erm inada
greve" [ 3] . A sent ença, no caso, é m eram ent e declarat ória, caract erizando t ípica
at uação do poder j urisdicional da Just iça do Trabalho. Tam bém aqui não ingressam os
no t erreno do poder norm at ivo.
É nos cham ados dissídios colet ivos de nat ureza econôm ica que podem os falar em
poder norm at ivo da Just iça do Trabalho. Com o preleciona o em inent e Minist ro
ORLANDO TEI XEI RA DA COSTA, essa com pet ência norm at iva é " o poder at ribuído pela
Const it uição ( art . 114) à Just iça do Trabalho, para conciliar e j ulgar dissídios colet ivos
de nat ureza econôm ica, est abelecendo norm as e condições para t odos os int egrant es
de cat egorias em pregada e em pregadora afins, quando as m esm as, m anifest ando
ant agonism os e divergências, recusam - se a resolvê- los m ediant e negociação colet iva
ou arbit ragem " [ 4] .
Nos dissídios colet ivos de nat ureza econôm ica, denom inação nem por t odos aceit a,
pois rest rit iva quant o à abrangência da m at éria ali debat ida, a Just iça do Trabalho não
realiza t ípica at ividade j urisdicional. Sabe- se que a j urisdição se caract eriza pela
aplicação do direit o j á exist ent e a um caso concret o. Com o ensina o nosso grande
processualist a CÂNDI DO RANGEL DI NAMARCO, ao t rat ar dos escopos da j urisdição,
" dessa dest inação do poder est at al VXEVSHFLHMXULVGLFWLRQLV, decorre um a caract eríst ica
m uit o visível, que é a sua aplicação a casos concret os. Não é m ais lícit o pensar nessa
concreção com o m anifest ação de rest rições individualist as ao exercício da j urisdição
( se bem sej a assim a est rut ura fundam ent al da sua disciplina posit iva ainda em
t em pos at uais) , m as parece indubit ável que a j urisdição não t em vocação às
generalizações ou ao abst rat o, com o é próprio da função legislat iva" [ 5] .
Não é hora de debat er t ão polêm ico conceit o, nem de aprofundar qual o papel do j uiz
no exercício da at ividade j urisdicional. Mas qualquer que sej a a corrent e dout rinária,
não se nega à j urisdição sua função t ípica de aplicadora e não criadora do direit o.
Quando no exercício do poder norm at ivo, no ent ant o, a Just iça do Trabalho foge desse
papel, pois cria direit o novo, cria norm a nova, abst rat a e genérica, buscando a solução
de conflit os econôm icos ou de int eresse ent re cat egorias de t rabalhadores e
em pregadores.
Nesse t rabalho, port ant o, ao falar dos lim it es do poder norm at ivo da Just iça do
Trabalho, est arei t rat ando apenas do exercício dessa at ividade específica de criação de
novas condições de t rabalho na solução dos conflit os colet ivos de nat ureza econôm ica
que não são resolvidos pela negociação diret a e pela arbit ragem . Est ão fora dessa
análise os dissídios colet ivos de nat ureza j urídica e os que t rat am da aplicação da lei
de greve, em que a at ividade da Just iça do Trabalho é em inent em ent e j urisdicional.
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O poder norm at ivo da Just iça do Trabalho nasceu j unt o com ela, ainda na sua fase
adm inist rat iva. Faz part e do processo de im plant ação da legislação t rabalhist a de
nít ido carát er corporat ivist a, que t ant o ent usiasm ava o novo governo que assum ia a
direção do País no início da década de 30. Com o bem assevera JOSÉ AUGUSTO
RODRI GUES PI NTO, o corporat ivism o nas relações de t rabalho era " peça fundam ent al
da int egração Est ado/ em presa, envolvendo o t rabalho, fat or essencial ao
desenvolvim ent o dest a últ im a. Por isso, o t raço m ais fort e do nosso m odelo legislat ivo
saiu da &DUWDGHO/DYRUR it aliana, de 1927, que consolidou a aut orização ao Judiciário
para criar condições de t rabalho, fundando- se no princípio da eqüidade que deveria
presidir a solução dos conflit os de int eresses ent re as cat egorias profissionais e
econôm icas" [ 6] .
Já com a criação, por Lindolfo Collor, prim eiro Minist ro do Trabalho do Brasil, em 1932,
de Com issões Mist as de Conciliação ent re em pregados e em pregadores, e do Conselho
Nacional do Trabalho, buscava- se um a solução para os conflit os colet ivos de t rabalho.
Em 1936 foi rem et ida m ensagem presidencial à Câm ara dos Deput ados com o
ant eproj et o de criação da Just iça do Trabalho, que deu origem à fam osa polêm ica
ent re Oliveira Viana, um dos responsáveis pela elaboração do proj et o, e Waldem ar
Ferreira, seu relat or na Com issão de Const it uição e Just iça, que t inha com o um dos
pont os m ais cont rovert idos exat am ent e a previsão de com pet ência norm at iva para o
órgão que se criava.
Em 1939, o Decret o- lei n. 1.237, de 1939, deu organização à Just iça do Trabalho,
com o órgão adm inist rat ivo, prevendo a com pet ência norm at iva para os Conselhos
Regionais do Trabalho, no j ulgam ent o de dissídios colet ivos. O art . 94 do m encionado
Decret o- lei balizava o cont eúdo dessas decisões ao est abelecer que " na falt a de
disposição expressa de lei ou de cont rat o, as decisões da Just iça do Trabalho deverão
fundar- se nos princípios gerais do direit o, especialm ent e do direit o social, e na
eqüidade, harm onizando os int eresses dos lit igant es com os da colet ividade, de m odo
que nenhum int eresse de classe ou part icular prevaleça sobre o int eresse público" . É a
prim eira referência legal à solução dos conflit os de int eresse pela Just iça do Trabalho,
que não se lim it a a um j uízo legal, podendo a aut oridade decidir por um j uízo de
eqüidade.
Em 1946, a Const it uição que redem ocrat izou o País incorporou a Just iça do Trabalho
ao Poder Judiciário, m ant endo o que j á havia sido est abelecido no Decret o- lei n. 9.797,
do m esm o ano. Na Cart a de 46, definiu- se a com pet ência da Just iça do Trabalho para
conciliar e j ulgar dissídios individuais e colet ivos do t rabalho, com expressa previsão,
no seu art . 123, § 2.º , de um poder norm at ivo, nos seguint es t erm os: " A lei
especificará os casos em que as decisões nos dissídios colet ivos poderão est abelecer
norm as e condições de t rabalho" . A com pet ência norm at iva é agora expressa, ainda
que condicionada à previsão da legislação ordinária.
A Const it uição Federal
o t ext o da Cart a de
" hipót eses" . A Just iça
condições de t rabalho,
de 1967, com a Em enda n. 1, de 1969, m ant eve int egralm ent e
1946, subst it uindo apenas o vocábulo " casos" pela palavra
do Trabalho m ant eve sua com pet ência para est abelecer novas
quando aut orizada pela lei ordinária.
Na Const it uição Federal de 1988, significat iva alt eração sofreu a regra que previa essa
com pet ência norm at iva. O art . 114 do novo t ext o const it ucional dispõe sobre a
com pet ência da Just iça do Trabalho na solução dos conflit os colet ivos de t rabalho
dizendo, no seu § 2.º , que " recusando- se qualquer das part es à negociação ou à
arbit ragem , é facult ado aos respect ivos sindicat os aj uizar dissídio colet ivo, podendo a
Just iça do Trabalho est abelecer norm as e condições, respeit adas as disposições
convencionais e legais m ínim as de prot eção ao t rabalho" .
A m odificação é significat iva. O poder norm at ivo, exercido nos casos especificados pela
lei, passaria apenas a respeit ar as disposições convencionais e legais m ínim as.
Alargou- se o poder norm at ivo da Just iça do Trabalho, que agora t em apenas um lim it e
m ínim o a ser respeit ado, ou perm anece ele ainda lim it ado por out ros parâm et ros
fornecidos pelo ordenam ent o j urídico. É essa a quest ão que esse t rabalho passa a
enfrent ar.
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Não parece haver dúvida de que o poder norm at ivo da Just iça do Trabalho, nas
Const it uições de 1946 e 1967, com a Em enda n. 1, de 1969, sofria lim it ações da lei
ordinária. A referência era expressa no t ext o const it ucional, pois o legislador ordinário
iria especificar em que hipót eses a Just iça do Trabalho poderia criar novas norm as e
condições de t rabalho no j ulgam ent o dos dissídios colet ivos.
Há que se considerar, no ent ant o, com o bem regist ra o Minist ro ORLANDO TEI XEI RA
DA COSTA, que " essas hipót eses j am ais foram sist em at icam ent e enum eradas por
qualquer lei, o que levou os Tribunais a um esforço de pesquisa e de exegese, para
encont rar a aut orização legislat iva quant o ao uso dessa com pet ência..." [ 7] . Em raras
oport unidades se encont rava lei t rat ando da m at éria, podendo ser lem brada a regra do
art . 766 da CLT, quando se refere a " dissídios sobre est ipulação de salários" , com o um
desses casos isolados em que o poder norm at ivo podia ser exercido por expressa
aut orização da lei. Na m aioria dos casos, no ent ant o, a com pet ência norm at iva era
desenvolvida por um esforço de int erpret ação a fim de descobrir a aut orização legal
necessária.
Essas dificuldades fizeram com que a dout rina apresent asse concepções diversas sobre
a lim it ação do poder norm at ivo àquela época. Aproveit ando- se do est udo aprofundado
da m at éria realizado pelo Professor e Magist rado PEDRO VI DAL NETO[ 8] , t alvez quem
m ais t enha cuidado desse t em a sob o ângulo j urídico, verifica- se que part e
considerável da dout rina t inha a convicção de que o âm bit o de at uação do poder
norm at ivo da Just iça do Trabalho era o m esm o das convenções colet ivas. Cit a o
Professor Pedro Vidal Net o o ent endim ent o de Rezende Puech, para quem havia
ident idade do cam po de ação da convenção colet iva e da sent ença norm at iva, pois
am bas cobriam a m esm a lacuna. Sust ent ava esse ent endim ent o o papel
desem penhado pelos dois m ecanism os de solução dos conflit os colet ivos de t rabalho,
j á que a sent ença norm at iva era o sucedâneo da convenção colet iva m alograda. Dessa
form a, aquilo que poderia ser obj et o de convenção colet iva t am bém poderia ser obj et o
de decisão da Just iça do Trabalho. A aut orização legal se encont rava exat am ent e na
obrigat oriedade da negociação colet iva ( art . 616 e parágrafos) para a inst auração do
dissídio colet ivo.
Essa int erpret ação foi cont est ada por dout rinadores com o Wilson de Souza Cam pos
Bat alha, Eduardo Gabriel Saad e Ant onio Lam arca, que apresent avam concepção
rest rit iva do poder norm at ivo. Para Bat alha, o poder norm at ivo est ava rest rit o às
cham adas cláusulas salariais, com o as de reaj ust es e suas cláusulas acessórias,
concernent es à dat a- base, aos crit érios aplicáveis aos em pregados adm it idos
post eriorm ent e, à dat a de vigência e out ras da m esm a nat ureza. Segundo BATALHA,
cit ado por Pedro Vidal Net o, à Just iça do Trabalho " não foi deferida com pet ência para
fixar norm as além das norm as legais e m uit o m enos para m odificar ou alt erar
cláusulas dos cont rat os exist ent es ou do direit o consuet udinário laboral" [ 9] .
LAMARCA, lem bra Pedro Vidal Net o, é t axat ivo: " o poder norm at ivo da Just iça do
Trabalho lim it a- se à cláusula salarial, porquant o o legislador não edit ou lei
regulam ent adora, senão da part e salarial" [ 10] . Havendo polít ica salarial est abelecendo
índices oficiais de reaj ust es salariais, o poder norm at ivo é m eram ent e adm inist rat ivo e
se rest ringe a at os hom ologat órios de índices oficiais.
A posição int erm ediária parece que acabou prevalecendo na dout rina e na
j urisprudência. O próprio Professor PEDRO VI DAL NETO é defensor dessa concepção,
observando não ser possível a decisão da Just iça do Trabalho, de carát er het erônom o,
t er a m esm a ext ensão que o poder negocial das part es: " As part es podem aj ust ar
validam ent e a concessão de núm ero indefinido de benefícios de t oda a sort e, não
conferidas ao t rabalhador por lei. Não se vê com que fundam ent o a sent ença
norm at iva poderia im por benefícios cuj a obrigat oriedade não é est at uída pela própria
lei e que não t enham sido volunt ariam ent e acat adados" [ 11] .
Por out ro lado, lem bra o em inent e Professor, nem t oda aut orização legal est á expressa
no ordenam ent o j urídico. Afirm ando que o poder norm at ivo é um a m odalidade do
poder j urisdicional com um , quando orient ado para o preenchim ent o das lacunas do
ordenam ent o j urídico, e fazendo uso da cham ada dout rina dos SRGHUHV LPSOtFLWRV,
PEDRO VI DAL NETO delim it a a am plit ude do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho
com o seguint e enunciado: " à Just iça do Trabalho cabe dar eficácia às norm as
t rabalhist as em vigor, aplicando- as e int erpret ando- as em conform idade com suas
finalidades e com os princípios do ordenam ent o j urídico; em conseqüência, t em
com pet ência para dispor as norm as com plem ent ares necessárias à efet iva at uação do
direit o posit ivo vigent e" [ 12] . Trat a- se de um com ando im plícit o da norm a, que podia
ser revelado pelo poder norm at ivo, visando concret izar direit os previst os no
ordenam ent o que encont ravam obst áculos para serem concret izados. É o esforço
herm enêut ico ressalt ado por Orlando Teixeira da Cost a, servindo o poder norm at ivo
para realizar o direit o obj et ivo.
A j urisprudência forneceu exem plos dem onst rando a preponderância desse
ent endim ent o. A est abilidade provisória da m ulher gest ant e foi consagrada em
sent enças norm at ivas com o m eio para assegurar à t rabalhadora o gozo da licençam at ernidade previst a na lei. A fixação do adicional de horas ext ras na sent ença
norm at iva t am bém era adm it ida, at é pelo Suprem o Tribunal Federal, em razão de a lei
ut ilizar a expressão " pelo m enos" , quando est abelece os percent uais para o t rabalho
ext raordinário. A est abilidade ao m enor em idade de alist am ent o m ilit ar, ao
t rabalhador acident ado, o abono de falt a ao est udant e nos dias de exam es escolares e
a com unicação escrit a do m ot ivo da dispensa são exem plos da aceit ação do crit ério
int erm ediário defendido pela m aior part e de nossos dout rinadores.
O poder norm at ivo passou, assim , a ser exercido com o m ecanism o de int egração da
lei, por aut orização im plícit a dest a. Seus lim it es eram indefinidos, m as poderíam os
dizer que, ao cont rário do que est abelecia a Const it uição ent ão vigent e, eram eles
m uit o m ais negat ivos do que posit ivos, não se adm it indo a com pet ência norm at iva da
Just iça do Trabalho apenas quando houvesse clara rest rição legal.
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Sensível m udança na com preensão do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho surgiu
com a redação do § 2.º do art . 114 da at ual Const it uição Federal. Com o j á vist o, o
novo preceit o aut oriza a Just iça do Trabalho a criar novas condições de t rabalho,
respeit ados os pat am ares m ínim os fixados em lei ou convenção colet iva. A m odificação
causou repercussão im ediat a na dout rina.
O Minist ro ORLANDO TEI XEI RA DA COSTA, no art igo j á cit ado, considera que o esforço
herm enêut ico exigido pela Const it uição ant erior " agora não se faz m ais necessário,
pois o t ext o const it ucional não subordinou o est abelecim ent o de 'norm as e condições' à
exist ência de qualquer especificação de lei precedent e. Concedeu, pura e
sim plesm ent e, à Just iça do Trabalho, o poder de est abelecer norm as e condições,
exigindo apenas, afora obediência às lim it ações inerent es ao princípio da harm onia e
independência dos poderes, respeit o às disposições convencionais ou legais m ínim as
de prot eção ao t rabalho" [ 13] .
Lem bra ainda o saudoso Minist ro do TST que não há sequer rest rição quant o à
nat ureza da norm a, podendo a Just iça do Trabalho no exercício dessa com pet ência
excepcional est abelecer novas condições de t rabalho e norm as de nat ureza cont rat ual,
obrigando os sindicat os que part icipam do processo.
O m ais novo Minist ro do TST, I ves Gandra da Silva Mart ins Filho, t am bém considera
superada a disput a herm enêut ica exist ent e at é 1988. Afirm a I VES GANDRA que, pela
nova redação do art . 114, § 2.º, da Const it uição Federal, " o poder norm at ivo da
Just iça do Trabalho saiu fort alecido e, de cert a form a am pliado, um a vez que não
suj eit o quer à lim it ação da lei ordinária ao seu exercício, quer à int erpret ação
cast rat iva levada a cabo pelo Pret ório Excelso" [ 14] . Para o em inent e ex- Procurador e
at ual Magist rado, os lim it es do poder norm at ivo são fixados pelos pat am ares
const it ucional e legal que est abelecem os direit os m ínim os do t rabalhador, e pelo t et o
que represent a a j ust a ret ribuição ao capit al, de que t rat a o art . 766 da CLT. Do lim it e
ao t et o, degraus serão ult rapassados com o result ado da at ividade do Magist rado do
Trabalho, baseada na eqüidade e no bom - senso, que decidirá com o legislador, sem
apoiar- se em norm a j urídica.
Assevera I VES GANDRA que " nesse sent ido, no período inicial de im plant ação da nova
ordem const it ucional, em que m uit os disposit ivos const it ucionais carecem da legislação
que os t ornem aplicáveis, m orm ent e na orla t rabalhist a, t erem os um poder norm at ivo
da JT ainda m ais am plo, pois inexist indo as leis com plem ent ares ( que seriam
lim it ações ao exercício desse poder) , caberá aos t ribunais t rabalhist as realizarem a
int egração das norm as const it ucionais de eficácia lim it ada, no âm bit o das cat egorias
para as quais est abelecerem novas condições de t rabalho" [ 15] .
Ainda que cont inue não adm it indo a at ividade de carát er legislat ivo da Just iça do
Trabalho no exercício do poder norm at ivo, Pedro Vidal Net o reconhece que as novas
disposições const it ucionais a respeit o da m at éria alargaram o cam po de at uação da
Just iça do Trabalho nos dissídios colet ivos de nat ureza econôm ica. Lem brando as
concepções dout rinárias ant eriores à Cart a de 1988, afirm a PEDRO VI DAL NETO que " a
luz do novo t ext o const it ucional t orna- se ext rem e de dúvidas que as decisões
norm at ivas poderão regular t oda a m at éria pert inent e às convenções colet ivas de
t rabalho" [ 16] . Sua lim it ação est aria apenas nos pat am ares m ínim os fixados em lei ou
convenção colet iva, observando PEDRO VI DAL NETO que dent ro desses lim it es deve o
poder norm at ivo " ser inform ado por crit érios de oport unidade e conveniência, assim
com o pelas exigências da eqüidade" [ 17] .
Para o ent ão Minist ro Corregedor do Tribunal Superior do Trabalho, LUI Z JOSÉ
GUI MARÃES FALCÃO, t am bém houve um alargam ent o do cam po de at uação norm at iva
da Just iça do Trabalho. Diz o em inent e Magist rado que " exam inando- se os disposit ivos
da at ual Const it uição, not a- se claram ent e que o Const it uint e de 1988 decidiu alt erar
subst ancialm ent e o sist em a ant erior subst it uindo o poder norm at ivo condicionado e
rest rit ivo por out ro m ais livre e am plo. Fosse a int enção inst it uir um poder norm at ivo
condicionado não precisaria alt erar o t ext o da Const it uição ant erior" [ 18] .
Busca o Minist ro GUI MARÃES FALCÃO dist inguir a at ividade legislat iva com o algo
diverso do poder norm at ivo, para caract erizá- la com o nít ida at uação j urisdicional da
Just iça do Trabalho, afirm ando que " a função legislat iva do Congresso Nacional
configura os direit os e condições legais m ínim os de prot eção. A part ir desse piso, a
Const it uição aut oriza a função norm at iva da Just iça do Trabalho, com fundam ent o na
eqüidade, desde que o poder se exerça est rit am ent e nos lim it es da inst it uição de
norm as e de condições de t rabalho..." [ 19] .
Esse m esm o ent endim ent o, com pequenas discrepâncias, aparece em vários out ros
dout rinadores, podendo- se m esm o afirm ar que é preponderant e a posição de que
houve um alargam ent o da com pet ência norm at iva da Just iça do Trabalho. Mas j urist as
de renom e se posicionaram de form a cont rária. ARI ON SAYÃO ROMI TA é o m ais
cont undent e ent re eles. Para o Professor do Rio de Janeiro, " não é exat o que, para o
poder norm at ivo da Just iça do Trabalho, à luz da Const it uição de 1988, R FpX p R
OLPLWH" [ 20] . Diz ROMI TA que " realm ent e, a Const it uição explicit ou o m ínim o, m as esse
procedim ent o não aut oriza a ilação de que ela deixou de consagrar lim it e m áxim o para
o exercício da com pet ência norm at iva" [ 21] .
Segundo sua concepção, o poder norm at ivo da Just iça do Trabalho cont inua a t er
lim it es m ínim os e m áxim os. Os m ínim os, expressam ent e referidos no t ext o
const it ucional. Os m áxim os acham - se im plicit am ent e fixados por font es m at eriais e
form ais. As font es m at eriais são represent adas por valores const it ucionalm ent e
consagrados, com o o direit o de propriedade, da livre iniciat iva e da livre concorrência.
As font es form ais encont ram - se nos art s. 5.º, I I , e 49, XI , da Const it uição Federal. O
prim eiro assegura o direit o fundam ent al de que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer algum a coisa senão em virt ude de lei. O segundo est abelece que o
Congresso Nacional deve zelar pela preservação de sua com pet ência legislat iva em
face da at ribuição norm at iva dos out ros Poderes. Result a da int erpret ação desses dois
preceit os que, havendo t ext o de lei regulando det erm inada m at éria, a com pet ência
norm at iva respeit ará o com ando legal, não podendo am pliar nem reduzir a garant ia ali
est abelecida. Na ausência de t ext o legal, afirm a ROMI TA, haverá o int érpret e que
concluir pela im possibilidade do exercício do poder norm at ivo, diant e de duas
considerações essenciais: " a) o Brasil se const it ui em Est ado Dem ocrát ico de Direit o
( Const it uição, art . 1.º) e est e, com o se sabe, é o Est ado que se subm et e à lei ( lei em
sent ido form al) ; b) no exercício da com pet ência norm at iva, o Judiciário Trabalhist a não
pode, sem violação da ordem const it ucional, usurpar a at ribuição legislat iva do Poder
respect ivo, ant e o respeit o, que se lhe exige, ao dispost o no art . 2.º da Const it uição,
segundo o qual os Poderes da União são independent es e harm ônicos ent re si" [ 22] .
Encerra ROMI TA observando que o poder norm at ivo deve ser exercido " com respeit o à
lei e nos lim it es im post os pela lei" [ 23] .
Tam bém OTÁVI O BUENO MAGANO considera o poder norm at ivo da Just iça do
Trabalho, na nova ordem const it ucional, lim it ado ao ordenam ent o j urídico. Definindo
essa com pet ência especializada com o t ípica at ividade j urisdicional, pois do cont rário
est aria o Poder Judiciário invadindo área do Poder Legislat ivo, Magano afirm a que a
Const it uição de 1988 apenas ext inguiu a com part im ent ação do cam po de at uação do
poder norm at ivo que ant es exist ia. Não há m ais que esperar o legislador ordinário
indicar qual a m at éria possível de ser decidida pela Just iça do Trabalho nos conflit os
colet ivos. A descom part im ent alização " não significa, cont udo, m udança na nat ureza da
at ividade, a cargo da Just iça do Trabalho, que cont inua a ser j urisdicional. Mais
porm enorizadam ent e há de se dizer que ao j ulgar dissídios colet ivos de nat ureza
econôm ica, cabe- lhes apenas aplicar norm as lat ent es do ordenam ent o j urídico" [ 24] .
São os com andos im plícit os da lei, que em basavam a at uação norm at iva da Just iça do
Trabalho ainda no sist em a const it ucional ant erior a 1988. Faz o Professor Magano
inclusive um a analogia com o poder regulam ent ar do execut ivo, que j am ais pode
confront ar a lei, lem brando est udo feit o nesse sent ido pelo Minist ro do TST Manoel
Mendes de Freit as.
Com efeit o, o Minist ro Manoel Mendes de Freit as, em int eressant e t rabalho, faz um a
análise com parat iva do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho e do poder
regulam ent ar do Chefe do Execut ivo, lem brando que o decret o regulam ent ar est á, na
hierarquia das norm as, em posição inferior à da lei, não podendo cont er disposições
que a cont rariem ou que t enham cont eúdo inovador. No uso do poder regulam ent ar, o
Chefe do Poder Execut ivo lim it a- se a t orná- las m ais claras e, port ant o, de execução
m ais fácil. Quando se t rat a de um regulam ent o aut ônom o, a at ividade do Chefe do
Execut ivo é caract erist icam ent e criadora, dest inando- se aos espaços vazios da lei.
Observa o Minist ro do TST que é sem elhant e a nat ureza do poder norm at ivo da Just iça
do Trabalho. Dest acando que essa at ividade norm at iva cont inua lim it ada, pois não
pode ser exercida cont ra a lei, lem bra o em inent e Magist rado que " o poder norm at ivo
da Just iça do Trabalho é excepcional, com o o é, t am bém , o poder norm at ivo do Chefe
do Poder Execut ivo da União, eis que envolvem am bos exercício de at ribuições que são
t ípicas do Poder Legislat ivo. Bast a, pois, que se considerem as razões da separação
dos poderes do Est ado, para que se com preenda logo que é im possível o confront o
ent re os dois Poderes quando idênt ica a m at éria versada na at ividade norm at iva de
am bos" [ 25] .
Para o Minist ro MANOEL MENDES, no ent ant o, há um grande espaço regulam ent ador
para a at uação norm at iva da Just iça do Trabalho. Trat a- se de um a at ividade " com
discret o cont eúdo criador, na qual o j uiz do t rabalho, pelo seu conhecim ent o
especializado e cont at o perm anent e com os conflit os do t rabalho, fica em ót im a
posição para com plet ar a legislação t rabalhist a, explicit ando- a e t ornando- a ainda m ais
adequada às áreas específicas de cada cat egoria no período de int eresse da decisão
norm at iva" [ 26] .
$MXULVSUXGrQFLD
Com a Const it uição Federal de 1988, im ediat am ent e Tribunais Regionais do Trabalho
passaram a at uar com o verdadeiros legisladores, anim ados pela corrent e dout rinária
que viu nas m odificações do t ext o const it ucional um a am pliação da at ividade
norm at iva da Just iça do Trabalho, lim it ada agora apenas pelos pat am ares m ínim os da
lei e das convenções colet ivas. Os benefícios concedidos em sent enças norm at ivas
foram inúm eros, m uit os referindo- se a m at érias expressam ent e reguladas em lei.
O Tribunal Superior do Trabalho, m uit o em razão de pressões da classe em presarial e
do próprio Execut ivo, vinha lim it ando a concessão desses benefícios, com base m ais
em argum ent os de oport unidade e conveniência do que em ent endim ent os rest rit ivos
quant o à at uação do poder norm at ivo pela Just iça do Trabalho. Apenas a t ít ulo de
exem plo desse posicionam ent o do TST, t rago a Em ent a do Acórdão da SDC 0005/ 95,
no RO do DC n. 112.888/ 94.3, de 6.2.1995, cuj o Relat or foi o próprio Minist ro Manoel
Mendes de Freit as, na qual a m ais alt a Cort e t rabalhist a ent endeu que " não se afina
com as funções específicas da Just iça do Trabalho, ainda que no exercício do Poder
Norm at ivo ( art . 114 da Cart a Magna) , a t arefa de descobrir qual o índice corret o,
j ust o, equânim e, para o reaj ust e dos salários dos t rabalhadores. No período de
indexação da econom ia, lim it avam - se os Tribunais Trabalhist as à aplicação dos índices
oficiais. A part ir da Lei n. 8.030/ 90 e t erm inado o período de indexação, cabe às part es
int eressadas est abelecer o reaj ust e, m ediant e negociação colet iva ou valendo- se da
arbit ragem , sob pena de a Just iça do Trabalho est ar cont ribuindo para a volt a à
indexação e para o desest ím ulo à com posição diret a. Recurso ordinário provido para
afast ar- se o reaj ust e com base no I PC" [ 27] .
Percebe- se nessa decisão do TST a preocupação com a indexação salarial e com a
com posição diret a ent re as part es, sendo esses os fundam ent os apresent ados para a
lim it ação do exercício do poder norm at ivo. Não havia, ainda, na j urisprudência, um a
clara t om ada de posição no t ocant e aos lim it es m at eriais da at uação norm at iva da
Just iça do Trabalho, t endo em vist a a ordem const it ucional est abelecida pela Cart a de
1988.
O Suprem o Tribunal Federal, no ent ant o, a part ir de 1996, quando do j ulgam ent o do
RE n. 197911/ PE, pela sua 1.ª Turm a, que t eve com o relat or o Minist ro Oct ávio
Gallot t i, fixou diret rizes diversas daquelas at é ent ão obedecidas nas decisões da
Just iça do Trabalho. Ent endeu a m ais alt a Cort e do País ser a decisão da Just iça do
Trabalho, em sua com pet ência norm at iva, font e subsidiária do direit o, suscet ível de
operar apenas no vazio legislat ivo, suj eit a à suprem acia da lei form al. Não pode a
sent ença norm at iva invadir reserva legal específica, assegurada na própria
Const it uição, nem t am pouco cont rariar disposit ivo const it ucional ou legal, ainda que
est abelecendo vant agens aos t rabalhadores.
A 2.ª Turm a do Suprem o Tribunal Federal, no j ulgam ent o do RE n. 114836/ MG, cuj o
relat or foi o Minist ro Maurício Correa, adot ou posição ainda m ais rest rit iva, pois decidiu
que a com pet ência norm at iva apenas pode ser exercida quando a lei expressam ent e
perm it ir, sob pena de exorbit ar a Just iça do Trabalho de suas funções
const it ucionalm ent e definidas, invadindo área de at uação do Poder Legislat ivo.
O Suprem o Tribunal Federal, ao assim decidir, adot ou a concepção rest rit iva do poder
norm at ivo da Just iça do Trabalho, com cert eza ent endendo ser preciso com pat ibilizá- lo
com a necessidade de preservar a com pet ência legislat iva do Congresso Nacional.
Cabe, no ent ant o, ressalt ar que esse ent endim ent o cont raria a t ese am pliat iva do
poder norm at ivo, defendida pela m aior part e da dout rina e por m uit os de nossos
Tribunais Regionais, cont rovérsia que, m esm o diant e das recent es decisões do STF,
t em os cert eza, não t erm inará t ão facilm ent e no âm bit o da Just iça do Trabalho.
Por essa razão, para com plet ar esse t rabalho, cum pre t ent ar encont rar fundam ent os
para m elhor definir a delim it ação m at erial do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho,
que nos perm it am concluir se est á corret a a orient ação de nossa m ais alt a Cort e, ou se
é cert a a t ese daqueles que defendem um poder norm at ivo am plo. Para t ant o, não há
com o deixar de exam inar a exat a nat ureza dessa at ividade excepcional da Just iça do
Trabalho.
3RGHUQRUPDWLYR±MXULVGLomRRXOHJLVODomR±RSUREOHPDGDHTLGDGH
Os defensores da t ese am pliat iva do poder norm at ivo part em do pressupost o de que
essa at ividade da Just iça do Trabalho é t ipicam ent e j urisdicional, não havendo assim
nenhum a invasão da esfera própria de at uação do Poder Legislat ivo. O Professor
PEDRO VI DAL NETO, na sua m onografia sobre o t em a j á cit ada várias vezes durant e
est e est udo, é quem m ais busca ressalt ar o cont eúdo j urisdicional do poder norm at ivo,
afirm ando, ainda ant es da Const it uição Federal de 1988, que o poder norm at ivo é " at o
j urisdicional dest inado à colm at ação de lacuna do ordenam ent o j urídico. Lacuna
originária, int encionalm ent e deixada pelo legislador const it uint e" [ 28] . Logo a seguir,
acrescent a PEDRO VI DAL NETO que " t rat a- se de lacuna int encional, t écnica, cuj o
preenchim ent o deve ser feit o m ediant e a ut ilização do poder norm at ivo dent ro dos
lim it es do ordenam ent o j urídico e dos princípios e valores nele inerent es. Dessart e,
para preencher t ais lacunas, o j uiz at ua enquant o j uiz, valendo- se dos processos
idôneos à int erpret ação e int egração do direit o" [ 29] .
Ent re esses processos de int erpret ação e int egração do direit o, o Professor da USP faz
especial referência à eqüidade, ressalt ando que o " j ulgam ent o por eqüidade não difere
nos dissídios individuais e nos colet ivos. Aut orizado a decidir por eqüidade, o j uiz fica
invest ido de um poder discricionário..." [ 30] , lem brando ainda Pedro Vidal Net o que a
discrição j udiciária, assim com o a adm inist rat iva, est á suj eit a ao cont role de legalidade
e ao cont role de abuso ou desvio de poder.
Após a prom ulgação da Cart a Magna de 1988, em que o t ext o const it ucional foi
alt erado no t ocant e ao poder norm at ivo da Just iça do Trabalho, PEDRO VI DAL NETO
volt ou ao t em a no t am bém j á m encionado art igo publicado na revist a /7U, reit erando a
sua posição de que a am pliação dos lim it es m at eriais dessa at uação especial da Just iça
do Trabalho não m odifica sua nat ureza t ipicam ent e j urisdicional. Cit ando o art . 5.º,
LI CC, da Const it uição Federal e os art s. 8.º e 766 da CLT, reforça o aut or que " salt a
aos olhos que esses disposit ivos, m ais do que norm as legais são princípios de j ust iça, é
dizer, de eqüidade. De rest o, é cediço que a com pet ência norm at iva é um a j urisdição
de eqüidade" [ 31] .
A referência à eqüidade, com o m ecanism o próprio de int erpret ação e int egração do
ordenam ent o j urídico, é afirm ação corrent e na dout rina, com o j ust ificadora da
nat ureza j urisdicional da at ividade norm at iva da Just iça do Trabalho. Apenas para
lem brar, recorre à eqüidade o Minist ro Luiz José Guim arães Falcão, no t ext o acim a
dest acado, quando diz que a Const it uição aut oriza essa at uação norm at iva " com
fundam ent o na eqüidade" . I ves Gandra da Silva da Silva Mart ins Filho, t am bém na
obra aqui cit ada, ainda que reconheça um cert o cont eúdo legislat ivo no exercício do
poder norm at ivo, igualm ent e recorre à eqüidade para fundam ent ar a at uação do j uiz
do t rabalho nos conflit os colet ivos econôm icos de t rabalho.
I rani Ferrari, j urist a que t am bém vem dedicando est udo a esse t em a, em art igo
publicado na revist a /7U, igualm ent e defende a concepção am pliat iva do poder
norm at ivo da Just iça do Trabalho, lim it ado, na Const it uição de 1988, pelas disposições
legais e convencionais m ínim as, devendo esse poder especial ser exercido de acordo
com os princípios gerais do direit o, dos usos e cost um es, da analogia e da eqüidade.
Dest aca I RANI FERRARI que " a ênfase, cont udo, est ará no exercício legít im o e razoável
do j uízo de eqüidade, j á apresent ado por Arist ót eles com o um a form a 'superior' de
j ust iça..." [ 32] . Logo adiant e, o aut or assinala que " o poder norm at ivo, exist ent e
som ent e na Just iça do Trabalho, age flexibilizando o direit o colet ivo, at ravés da
aplicação precípua da eqüidade, apesar dos riscos da arbit rariedade e da incert eza, a
fim de cont ornar a predet erm inação norm at iva que por vezes se m ost ra inadequada e,
port ant o, inj ust a" [ 33] . Conclui I RANI FERRARI observando que " o eqüit at ivo é o j ust o,
em bora às vezes cont rarie o j ust o legal, est e quase sem pre firm ado para at ender
int eresses ou conveniências part iculares ou de grupos, deixando- se de part e o bem com um que é o escopo de t oda lei" [ 34] .
A eqüidade, port ant o, seria o grande suport e do poder norm at ivo da Just iça do
Trabalho, fornecendo a ele elem ent os caract erizadores de um a at ividade j urisdicional.
Ut ilizando- se desse m ecanism o especial de int erpret ação e int egração do ordenam ent o
j urídico, o Juiz do Trabalho at uaria sem escapar dos lim it es const it ucionais da at ividade
própria do Poder Judiciário, o que afast aria os obst áculos que alguns colocam ao poder
norm at ivo por considerá- lo invasor da esfera de at uação do Poder Legislat ivo.
Essas considerações a respeit o da eqüidade não podem , no ent ant o, ser acolhidas sem
algum a reflexão. Há m esm o uso da eqüidade nas sent enças norm at ivas da Just iça do
Trabalho, quando norm as genéricas e abst rat as são criadas pelo j uiz, ainda que para
aplicação no âm bit o de det erm inadas cat egorias profissionais e econôm icas? A
eqüidade é de fat o um inst rum ent o adequado ao exercício do poder norm at ivo da
Just iça do Trabalho? A respost a a essas indagações obriga a um rápido est udo a
respeit o desse inst it ut o, m uit o discut ido na filosofia do direit o.
A idéia da eqüidade com o um a form a de encont rar a j ust iça, ou da eqüidade com o
um a form a superior de j ust iça, é est udada desde a Grécia ant iga. Arist ót eles é o
grande form ulador de seu conceit o, at é hoj e repet ido, pois não suplant ado por m ais
ninguém . Vale a pena ir à font e e est udar os ensinam ent os do Est agirit a. Para
ARI STÓTELES, fazendo a dist inção ent re os conceit os de eqüidade e j ust iça, " a
eqüidade, m esm o sendo superior a um cert o t ipo de j ust iça, é, em si m esm a, j ust a;
quero dizer, que não é superior à j ust iça, no sent ido de que ela represent aria um a
realidade diferent e. Assim , j ust o e eqüit at ivo são um a só e m esm a coisa, são am bos
bons, ainda que o eqüit at ivo o sej a de m aneira superior" [ 35] .
Prossegue o grande filósofo grego esclarecendo que " se a eqüidade é assim , é porque
a lei é sem pre um a disposição universal e, em cert os dom ínios, é im possível falar
corret am ent e, perm anecendo no plano universal; onde, pois, se deve prom ulgar um a
disposição universal, sem que haj a a possibilidade de o fazer corret am ent e, a lei t om a
em consideração o que se decide na m aioria dos casos, sem ignorar a m argem de erro
de que est á enferm a" . E logo a seguir ARI STÓTELES ensina que " quando, port ant o, a
lei coloca um a regra universal e aparece inesperadam ent e um caso part icular que se
lhe escapa, é, ent ão, legít im o – na m edida em que a disposição t om ada pelo legislador
é insuficient e e errada por causa do seu carát er absolut o – aplicar um correct ivo, para
abviar a est a om issão, prom ulgando o que o legislador t eria no seu lugar e que t eria
previst o na lei, se t ivesse t ido conhecim ent o prévio do caso" [ 36] .
Vale a pena a longa cit ação quando se t rat a de Arist ót eles. Não posso, no ent ant o,
deixar de com plet á- la, com a afirm ação m ais conhecida do filósofo sobre o t em a, feit a
logo a seguir, no m esm o t ext o, quando observa que " a eqüidade é j ust a e m elhor que
um a det erm inada j ust iça; m as não é em sent ido geral, m as apenas naquilo em que,
pela sua form ulação absolut a, pode enferm ar de erro. A nat ureza essencial da
eqüidade é de ser XP FRUUHWLYR DSOLFDGR j OHL, na m edida em que a sua
universalidade t orna est a incom plet a" .
Não há na hist ória da ciência do Direit o, nas m ais variadas corrent es filosóficas e
dout rinárias, quem apresent e concepção m uit o divergent e dessa form ulada por
Arist ót eles a respeit o da eqüidade. S. Tom ás de Aquino, cit ado por Maria Helena Diniz,
filósofo conhecido por ret om ar m uit os dos conceit os de Arist ót eles a respeit o da
Just iça, dest aca que a lei não pode abranger t odos os casos, pois os at os hum anos são
part iculares e cont ingent es, podendo variar no infinit o, nada podendo fazer o legislador
a não ser legislar t endo em vist a o que sucede com m aior freqüência. Em cert os casos,
diz TOMÁS DE AQUI NO, quando o caso concret o foge à finalidade da lei, " seria um m al
observar a lei est abelecida; nem seria, ao cont rário, bom , pondo de part e suas
palavras, observar o que reclam am a idéia de j ust iça e a ut ilidade com um . E com isso
se harm oniza a (SLHLTXHLD, que nós cham am os de eqüidade" [ 37] . É a pont e que Tom ás
de Aquino est abelece ent re os princípios da razão e as necessidades concret as da vida
social.
O filósofo do direit o Giorgio Del Vecchio, norm alm ent e ident ificado à corrent e de
pensam ent o neokant iana, t am bém sust ent a que o carát er genérico do Direit o perm it e
o surgim ent o de dificuldades na aplicação da norm a j urídica ao caso concret o. Lem bra
que o int érpret e não deve ficar parado ant e a let ra da lei e sim buscar, por um
t rabalho especial de aplicação e int erpret ação, o significado int rínseco da norm a, o seu
sent ido próprio. Da m esm a form a, acrescent a o j urist a it aliano, o int érpret e deve ir
fundo ao caso concret o a que a norm a se aplicará. É nesse m om ent o que se j ust ifica o
uso da eqüidade. " A eqüidade" , afirm a DEL VECCHI O, " não quer a infração da norm a,
m as a sua adapt ação às diversas circunst âncias de fat o, pois só assim sat isfará o seu
fim e a sua função. Além disso, sem pre que falt ar norm a aplicável, surgirá, em nom e
da eqüidade, a exigência im post a ao j uiz de est abelecer um a nova norm a, adequada
ao caso não previst o pelo legislador" [ 38] .
Se exam inarm os o que diz um j urist a que se afast a da lógica racional do Direit o para
defender um a lógica do razoável, que MI GUEL REALE[ 39] prefere cham ar de lógica do
plausível, vam os verificar em Chaim Perelm an definições prat icam ent e idênt icas para a
eqüidade. Perelm an busca dem onst rar que a regra de j ust iça é um a regra form al, o
que j á se cham ou de j ust iça est át ica, pois de conform idade com a regra est abelecida
ou com o precedent e reconhecido, sej am eles quais forem . A regra de j ust iça, por
exigir a uniform idade, conduz à previsibilidade e à segurança. Perm it e o
funcionam ent o coerent e e est ável da ordem j urídica. Mas, lem bra PERELMAN, ist o não
bast a para sat isfazer a nossa necessidade de j ust iça. Ensina o filósofo que " a eqüidade
pode prevalecer sobre a segurança e o desej o de evit ar conseqüências iníquas pode
levar o j uiz a dar nova int erpret ação à lei, a m odificar as condições de sua aplicação.
Mesm o recusando ao j uiz o direit o de legislar, é- se obrigado a deixar- lhe, em nosso
sist em a, o poder de int erpret ação. Graças ao uso que dele fizer, o j uiz poderá, em
cert os casos, não se cont ent ar com a int erpret ação t radicional e com a aplicação
corret a da lei, em conform idade com a regra de j ust iça" [ 40] .
Ent re nós, o grande civilist a MI GUEL MARI A DE SERPA LOPES esclarece em seus
com ent ários à Lei de I nt rodução ao Código Civil que a eqüidade se apresent a no plano
j urídico com t ríplice função; a eqüidade na elaboração das leis, na aplicação do Direit o
e na sua int erpret ação. A eqüidade na elaboração da lei não é m at éria que se relacione
à at uação do Poder Judiciário. Nesse caso, a eqüidade at ua " com o um a noção idealist a,
im perando no espírit o do legislador para o fim de se crist alizar em norm as condizent es
com as necessidades sociais, com o equilíbrio dos int eresses" [ 41] . É a idéia do
equit at ivo com o um a noção genérica e abst rat a de j ust iça. Mas não é dessa eqüidade
que cuida a ciência j urídica e sim , com o lem bra Serpa Lopes, da eqüidade na aplicação
e na int erpret ação das leis.
O ilust re j urist a assevera que o problem a da eqüidade aparece sob o aspect o de um
aparent e conflit o ent re sua noção e o direit o posit ivo, cuj o enunciado seria o seguint e:
" o direit o posit ivo é corporificado sob a form a universal da norm a j urídica e est a,
m uit as vezes, pode se encont rar em conflit o com os princípios j ust os, aplicada à
part icularidade de um dado caso" [ 42] . Ensina SERPA LOPES que o conflit o, no ent ant o,
é apenas aparent e, " pois no fundo, direit o e eqüidade se polarizam num a só direção
idênt ica. Se o direit o represent a as j ust as exigências colet ivas, a eqüidade o com plet a,
t endo em vist a as circunst âncias individuais" [ 43] . Não é um cam po para o livre arbít rio
do j uiz, pois quando ut ilizada com o um elem ent o int erpret at ivo, a eqüidade " deve
buscar o sist em a que preside a lei, a própria idéia de lei e m ais part icularm ent e do
inst it ut o aplicável ao caso part icular, em conform idade com os dados m orais,
econôm icos, e não inspirações int eriores, nascidas puram ent e do sent im ent alism o do
int érpret e" [ 44] .
Com o se verifica em t odas essas definições da eqüidade, serve ela ao aplicador do
Direit o para buscar j ust iça no caso concret o. A eqüidade, com o m ét odo de aplicação e
int erpret ação do Direit o, aj ust a- se com o inst rum ent o próprio de at uação do Poder
Judiciário, nos seus obj et ivos de encont rar na norm a genérica um a solução j ust a para
o caso part icular. É m ais um m eio de concreção do Direit o e individualização da norm a.
Com o bem lem bra a Professora MARI A HELENA DI NI Z, não é a eqüidade " um a licença
para o arbít rio puro, m as um a at ividade condicionada às valorações posit ivas do
ordenam ent o j urídico" [ 45] .
O legislador, sim , age com liberdade, com absolut a discricionariedade. Seu lim it es
est ão na Const it uição Federal, obra aliás criada por ele. O legislador faz opções
axiológicas, escolhe cam inhos, est abelece regras genéricas a serem obedecidas no
âm bit o de sua vigência t em poral e t errit orial. Se usa da eqüidade, não é dest a t rat ada
na filosofia e ciência do Direit o, m as apenas daquela relacionada a um a idéia abst rat a
de equilíbrio.
O j uiz, não. Sua liberdade não é a m esm a, o que é próprio do poder que exerce. A
eqüidade lhe fornece apenas m ais um m ecanism o para m elhor revelar o direit o
exist ent e e nunca para criá- lo arbit rariam ent e. Pois a eqüidade, com o dem onst ra
MARI A HELENA DI NI Z, " é um at o j udiciário e não legislat ivo. É poder conferido ao
m agist rado para revelar o direit o lat ent e..." [ 46] , com pat ibilizando a norm a genérica ao
caso part icular.
&RQFOXVmR±SRGHUQRUPDWLYR±DWLYLGDGHMXULVGLFLRQDORXOHJLVODWLYD±VHXV
OLPLWHVPDWHULDLV
Diant e do breve est udo feit o no t ópico ant erior a respeit o da eqüidade com o
m ecanism o de aplicação e int erpret ação do Direit o, arrisco- m e a afirm ar que não há
uso da eqüidade no exercício do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho,
especialm ent e dent ro da concepção am pliat iva de seus lim it es, defendida por part e da
dout rina após a Cart a de 1988. O carát er genérico e abst rat o da sent ença norm at iva,
t ípico de um a lei, não se com pat ibiliza com a idéia de j ust iça para o caso concret o,
própria da eqüidade. Na sent ença norm at iva, a Just iça do Trabalho cria direit o novo,
com eficácia genérica no âm bit o das cat egorias envolvidas no conflit o de t rabalho. Age
o Juiz do Trabalho, nesse caso, m ovido por argum ent os de oport unidade e
conveniência, com o arbít rio de um legislador. Não busca t em perar nem aplicar um
corret ivo à lei genérica na sua aplicação a um caso concret o, pois na at uação
norm at iva o Juiz do Trabalho cria a regra genérica, que depois será ou não bem
aplicada.
A dout rina, na realidade, vem ut ilizando a eqüidade com o um suport e para defender a
alegada nat ureza j urisdicional do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho. Mas a
incom pat ibilidade dessa at ividade legislat iva do Poder Judiciário com o uso da eqüidade
com o m ecanism o de aplicação e int erpret ação do Direit o m e parece evident e, o que
revela bem com o o poder norm at ivo efet ivam ent e escapa dos lim it es próprios de
at uação j urisdicional a que deveria se at er a Just iça do Trabalho.
Tais considerações a respeit o da eqüidade m e convencem da absolut a necessidade de
lim it ação m at erial do poder norm at ivo, para im pedir que ele invada a esfera de
at uação do Poder Legislat ivo, respeit ando assim nosso sist em a const it ucional que
preserva a separação de poderes, ou m elhor, a separação de funções no exercício do
poder est at al, pois na realidade esse poder é único. Reconheço m esm o o acert o das
posições defendidas pelo Professor Arion Sayão Rom it a, no art igo dest acado, no
sent ido de que o poder norm at ivo não pode ser exercido onde haj a expressa definição
legal, nem m esm o para assegurar m ais vant agens aos t rabalhadores, com o t am bém
não pode ser exercido no silêncio da lei, pois não pode o j uiz legislar. A bem da
verdade, não há nenhum espaço para o poder norm at ivo no nosso sist em a
const it ucional, nem naqueles cham ados com andos im plícit os da lei, pois t am bém aí o
Juiz do Trabalho não usa da eqüidade, j á que não decide casos part iculares e sim
elabora, com m eros argum ent os de oport unidade e conveniência, norm as genéricas e
abst rat as, invadindo o cam po de at uação assegurado pela Const it uição Federal ao
legislador.
Por essa razão, a posição adot ada pelo STF no est abelecim ent o de lim it es ao poder
norm at ivo da Just iça do Trabalho, a m eu ver, se corrige os exageros da concepção
am pliat iva defendida por part e da dout rina, não resolve o problem a m aior, pois
sem pre que a Just iça do Trabalho est abelecer norm a genérica e abst rat a na solução
dos conflit os econôm icos de t rabalho est ará legislando e não j ulgando, invadindo o
t errit ório do Poder Legislat ivo, definido na Const it uição Federal.
Concluo afirm ando que a verdadeira solução para a delim it ação m at erial do poder
norm at ivo da Just iça do Trabalho é a sua sim ples ext inção, com pat ibilizando a
at ividade desse ram o do Poder Judiciário aos lim it es do exercício do poder j urisdicional,
ainda que em ações colet ivas com o nos dissídios colet ivos de nat ureza j urídica, quando
ent ão sim , adot ando m ecanism os de aplicação e int erpret ação do Direit o, inclusive a
eqüidade, a Just iça do Trabalho procurará na norm a genérica a solução j ust a para o
caso concret o.
_______________________
[ 1] NASCI MENTO, Am auri Mascaro. 'LUHLWR6LQGLFDO. São Paulo: LTr, 1982. p. 238.
[ 2] 'RSRGHUQRUPDWLYRGD-XVWLoDGR7UDEDOKR. São Paulo: LTr, 1983. p. 154.
[ 3] 2SFLW'RSRGHUQRUPDWLYRGD-XVWLoDGR7UDEDOKR p. 149.
[ 4] Do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho na Nova Const it uição. /7U, São Paulo, 1989, vol.
53, n. 11, p. 1.286.
[ 5] $LQVWUXPHQWDOLGDGHGRSURFHVVR. São Paulo: RT, 1987. p. 164.
[ 6] 'LUHLWR6LQGLFDOH&ROHWLYRGR7UDEDOKR. São Paulo: LTr, 1998. p. 351.
[ 7] Do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho na Nova Const it uição. /7U, São Paulo, 1989, vol.
53, n. 11, p. 1.287.
[ 8] 2SFLW 'RSRGHUQRUPDWLYRGD-XVWLoDGR7UDEDOKR. p. 146- 149.
[ 9] BATALHA, Wilson de Souza Cam pos. $SXG VI DAL NETO, Pedro. 2SFLW 'RSRGHUQRUPDWLYR
GD-XVWLoDGR7UDEDOKR. p. 148.
[ 10] LAMARCA, Ant onio. $SXG VI DAL NETO, Pedro. 2SFLW 'RSRGHUQRUPDWLYRGD-XVWLoDGR
7UDEDOKR. p. 148.
[ 11] 2SFLW 'RSRGHUQRUPDWLYRGD-XVWLoDGR7UDEDOKR. p. 147.
[ 12] 2SFLW 'RSRGHUQRUPDWLYRGD-XVWLoDGR7UDEDOKR. p. 151.
[ 13] Do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho na Nova Const it uição. /7U, São Paulo, 1989, vol.
53, n. 11, p. 1.288.
[ 14] MARTI NS FI LHO, I ves Gandra da Silva. O dissídio colet ivo na nova ordem const it ucional.
/7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 2, p. 199- 200.
[ 15] O dissídio colet ivo na nova ordem const it ucional. /7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 2, p.
200- 201.
[ 16] Poder norm at ivo da Just iça do Trabalho. /7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 2. p. 160- 162.
[ 17] Poder norm at ivo da Just iça do Trabalho. /7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 2. p. 160- 162.
[ 18] O dissídio colet ivo na nova Const it uição Federal. /7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 2, p. 12.
[ 19] O dissídio colet ivo na nova Const it uição Federal. /7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 2, p. 13.
[ 20] A com pet ência norm at iva da Just iça do Trabalho. /7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 8, p.
909.
[ 21] A com pet ência norm at iva da Just iça do Trabalho. /7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 8, p.
909.
[ 22] A com pet ência norm at iva da Just iça do Trabalho. /7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 8, p.
909.
[ 23] A com pet ência norm at iva da Just iça do Trabalho. /7U, São Paulo, p. 910- 911.
[ 24] Poder norm at ivo da Just iça do Trabalho. /7U, São Paulo, 1991, vol. 55, n. 9, p. 1.028.
[ 25] FREI TAS, Manoel Mendes de. Poder norm at ivo da Just iça do Trabalho – poder regulam ent ar
do Chefe do Execut ivo – análise com parat iva. /7U, São Paulo, 1991, vol. 55, n. 5, p. 651.
[ 26] Poder norm at ivo da Just iça do Trabalho – poder regulam ent ar do Chefe do Execut ivo –
análise com parat iva. /7U, São Paulo, 1991, vol. 55, n. 5, p. 653.
[ 27] Acórdão ext raído da 5HYLVWD /7U, São Paulo, 1995, vol. 59, n. 6, p. 821.
[ 28] 2SFLW Do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho. p. 145.
[ 29] 2SFLW Do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho. p. 145.
[ 30] VI DAL NETO, Pedro. 2SFLW 'RSRGHUQRUPDWLYRGD-XVWLoDGR7UDEDOKR. p. 135.
[ 31] Poder norm at ivo da Just iça do Trabalho. /7U, São Paulo, 1989, vol. 53, n. 2, p. 160- 161.
[ 32] Do poder norm at ivo da Just iça do Trabalho./7U, São Paulo, 1993, vol. 57, n. 3, p. 266- 267.
[ 33] /RFFLW
[ 34] /RFFLW
[ 35] /LYUR,±'D-XVWLoD±/LYUR9±,GHeWLFDVD1LFyPDFR – t ext os de Arist ót eles reunidos por
Paulo Ferreira da Cunha sob o t ít ulo 2EUDMXUtGLFD. Port o: Edição Resj urídica, 1989. p. 90.
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[ 37] $SXG Maria Helena Diniz. $VODFXQDVQR'LUHLWR. São Paulo: RT, 1981. p. 210.
[ 38] DEL VECCHI O, Giorgio. /Lo}HVGH)LORVRILDGR'LUHLWR. 5.ª ed. Ed. Arm ênio Am ado, edit or,
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[ 39] 1RYDIDVHGR'LUHLWR0RGHUQR. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 28.
[ 40] PERELMAN, Chaim . eWLFDH'LUHLWR. São Paulo, Ed. Mart ins Font es, 1996. p. 164- 166.
[ 41] /HLGH,QWURGXomRDR&yGLJR&LYLO. Rio de Janeiro: Livraria Jacint ho Edit ora, 1943. vol. I , p.
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[ 42] Miguel Maria de Serpa Lopes. 2SFLW/HLGH,QWURGXomRGR&yGLJR&LYLO p. 287.
[ 43] ,GHPLELGHP p. 188.
[ 44] ,GHPLELGHP p. 204.
[ 45] 2SFLW$VODFXQDVGR'LUHLWRp. 230.
[ 46] ,ELGHPp. 231.
FONTE: ht t p: / / www.dam asio.com .br/ novo/ ht m l/ fram e_art igos.ht m