MEMORIAL DO DENUNCIADO
JOÃO PAULO CUNHA
ALBERTO ZACHARIAS TORON
CARLA VANESSA T.H. DE DOMENICO
EMENTA DO MEMORIAL:
1. Denúncia que articula a ocorrência de crime de corrupção passiva,
lavagem de dinheiro e peculato, sem base empírica apta a respaldá-la e
desrespeitando o artigo 41 do CPP;
2. Relativamente à corrupção passiva a denúncia assevera: “Em uma
dessas reuniões, Marcos Valério, em nome de Ramon Hollerbach, Cristiano
Paz e Rogério Tolentino, ofereceu vantagem indevida (50 mil reais) a
João Paulo Cunha, tendo em vista sua condição de Presidente da
Câmara dos Deputados, com a finalidade de receber tratamento
privilegiado no procedimento licitatório em curso naquela Casa
Legislativa para contratação de agência de publicidade” (fls. 5660/1).
2.1. Inexiste em qualquer parte dos autos, a não ser na “cabeça” do ilustre
subscritor da inicial acusatória, uma única referência a tal fato (oferecimento
da vantagem ilícita), suposição do Chefe do Parquet, que se revela abusiva:
“meras conjecturas sequer podem conferir suporte material a qualquer
acusação estatal. É que, sem base probatória consistente, dados
conjecturais não se revestem, em sede penal, de idoneidade jurídica,
quer para efeito de formulação de imputação penal, quer para fins de
prolação de juízo condenatório” (Min. Celso de Mello, HC n.º 84.409/SP, DJ
19/08/2005). E ainda: STF, Min. CELSO DE MELLO, HC n.º 72.271, DJ
04/10/1996; GILMAR MENDES, HC n.º 84.768/PE, DJ 27/05/05.
2.2. Afora ser esdrúxula a idéia de que o Presidente da Câmara dos
Deputados tivesse recebido R$ 50.000 para favorecer uma empresa em
licitação que atingiu a casa dos R$ 10 milhões, a Câmara Federal possuía
Comissão de Licitação independente e desvinculada do denunciado,
responsável pela contratação e pagamento das empresas citadas na
denúncia. Impossibilidade absoluta de o denunciado privilegiar ou beneficiar
o Sr. MARCOS VALÉRIO.
3. No que concerne à lavagem de dinheiro a denúncia destaca: “Nessa linha,
consciente de que o dinheiro tinha como origem organização criminosa
voltada para a prática de crimes contra o sistema financeiro nacional e
contra a administração pública, o João Paulo Cunha, almejando ocultar a
origem, natureza e o real destinatário do valor pago como propina,
enviou sua esposa Márcia Regina para sacar no caixa o valor de cinquenta
mil reais em espécie” (fls. 5.661).
3.1 É absurdo supor que alguém que quisesse ocultar um ativo ilícito tivesse
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mandado sua própria mulher, que se identificou e assinou recibo, para
sacá-lo. TRANSPARÊNCIA DO PROCEDIMENTO. Instituição financeira que
identificou sem qualquer dificuldade o sacador.
3.2 Recebimento de dinheiro advindo do Partido dos Trabalhadores e
sacado por indicação do Tesoureiro do Partido no Banco Rural. Declaração
do tesoureiro do partido afirmando cabalmente que o denunciado
desconhecia a origem real do dinheiro. Aplicação dos recursos em
pesquisas eleitorais totalmente comprovadas.
4. Quanto ao delito de peculato, afirma a denúncia: “A SMP&B, do núcleo
Marcos Valério, participou do contrato apenas pra intermediar
subcontratações, recebendo honorários de 5% por isso. Referida situação
caracteriza grave lesão ao erário, além do crime de peculato.
Com efeito, João Paulo Cunha desviou R$ 536.440,55 do contrato n.º
2003/204.0 em proveito do núcleo Marcos Valério da organização criminosa.
(...) João Paulo Cunha viabilizou o repasse indevido desse montante em
razão da subcontratação total do objeto, pois autorizava expressamente
todas as subcontratações” (fls. 5.666).
4.1 Imputação absolutamente desarrazoada e sem base empírica alguma.
4.2 As subcontratações que consubstanciariam o peculato eram previstas
contratualmente. Ao contrário do que assevera a denúncia, os pagamentos
não dependiam da autorização do denunciado, estes eram efetuados
mediante apresentação de notas fiscais vistadas por funcionários da Câmara
que conferia o serviço feito e só depois a agência realizava o pagamento. O
dinheiro não passava pela Câmara dos Deputados, pela Comissão de
Licitação e, muito menos, pelas mãos do denunciado.
4.3 Atipicidade da conduta. Delito que pressupõe a posse do valor, que
jamais esteve na esfera do denunciado. Como define HUNGRIA: “o peculato
pressupõe no agente a preexistência da legítima posse precária, ou em
confiança, da res mobilis de que se apropria, ou desvia do fim a que era
destinada. A posse antecedente da coisa e a infidelidade do agente ao seu
dever funcional são elementos tradicionalmente incluídos no conceito de
peculato” (“Comentários ao Código Penal”, Rio de Janeiro, ed. Forense,
Vol. IX, pág. 332).
5. Rejeição da denúncia.
I - A DENÚNCIA:
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A denúncia com relação ao denunciado
JOÃO PAULO CUNHA que, neste feito, nunca foi indiciado e, pelos mesmos fatos, foi
absolvido pela Câmara dos Deputados por 256 votos, articula a ocorrência dos
crimes de corrupção passiva, lavagem de dinheiro e peculato, dividindo as
referidas acusações em quatro partes. A primeira destaca:
“Em uma dessas reuniões, Marcos Valério, em nome de Ramon
Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino, ofereceu
vantagem indevida (50 mil reais) a João Paulo Cunha, tendo
em vista sua condição de Presidente da Câmara dos
Deputados, com a finalidade de receber tratamento
privilegiado no procedimento licitatório em curso naquela
Casa Legislativa para contratação de agência de publicidade”
(fls. 5660/1).
Depois:
“Nessa linha, consciente de que o dinheiro tinha como origem
organização criminosa voltada para a prática de crimes contra o
sistema financeiro nacional e contra a administração pública, o
João Paulo Cunha, almejando ocultar a origem, natureza e o
real destinatário do valor pago como propina, enviou sua
esposa Márcia Regina para sacar no caixa o valor de cinquenta
mil reais em espécie” (fls. 5.661).
E ainda:
“Iniciada a execução do contrato, João Paulo Cunha desviou R$
252.000,00 (duzentos e cinqüenta e dois mil reais) em proveito
próprio” (...) “o desvio perpetrado por João Paulo Cunha, no
período compreendido entre fevereiro de 2004 até dezembro de
2004, alcançou o montante de R$ 252.000,00 (duzentos e
cinqüenta e dois mil reais), valor pago ao Sr. Luis Costa Pinto”
(fls. 5664).
Por fim, diz a denúncia:
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“A SMP&B, do núcleo Marcos Valério, participou do contrato
apenas pra intermediar subcontratações, recebendo honorários
de 5% por isso. Referida situação caracteriza grave lesão ao
erário, além do crime de peculato.
Com efeito, João Paulo Cunha desviou R$ 536.440,55 do
contrato n.º 2003/204.0 em proveito do núcleo Marcos Valério
da organização criminosa.
(...) João Paulo Cunha viabilizou o repasse indevido desse
montante em razão da subcontratação total do objeto, pois
autorizava expressamente todas as subcontratações” (fls. 5.666).
Ao final, se lê a seguinte capitulação jurídica
para a imputação criminosa:
“Assim procedendo de modo livre e consciente, na forma do art.
29 do Código Penal:
João Paulo Cunha, em concurso material, está incurso nas penas
do:
a.1) artigo 317 do Código Penal Pátrio (recebimento de cinqüenta
mil reais);
a.2) artigo 1º, incisos V, VI e VII, da Lei n.º 9.613/98 (utilização
da Sra. Márcia Regina para receber cinqüenta mil reais); e
a.3) 02 (duas) vezes no artigo 312 do Código Penal (desvio de
R$ 252.000,00 em proveito próprio e R$ 536.440,55 em proveito
alheio);(fls. 5.667)”
Estas, eminentes Ministros, nas mais de 130
páginas da inicial acusatória, são as únicas referências ao denunciado.
Referências estas, como se verá neste julgamento, que decorre unicamente do
fértil imaginário do seu il. subscritor. Nas mais de 40.000 mil páginas que
compõem estes autos e, em meses de investigação por parte do Ministério
Público Federal, da Superintendência da Polícia Federal, Comissão Parlamentar
de Inquérito, Corregedoria da Câmara dos Deputados e Tribunal de Contas da
União, jamais se chegou aos fatos conforme a descrição que agora se articula
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para imputar ao acusado as práticas criminosas já referidas.
Aliás, o parecer ministerial exarado sobre a
defesa preliminar apresentada pelo denunciado só reforça o abismo probatório ou
mesmo indiciário para amparar as acusações absolutamente infundadas. Basta
ver que S. Exa. o ilustre e culto subscritor do parecer nas duas páginas e meia
referentes a JOÃO PAULO CUNHA se perde na argumentação, confunde coisas,
critica à defesa, sugere a indicação de depoimentos que não traduzem a premissa
colocada e, no fim, nada conclui.
Ao contrário do que sugere S. Exa., -- sem
nenhuma razão -- a defesa de JOÃO PAULO CUNHA e todos os depoimentos por
ele prestados foram absolutamente coincidentes e uníssonos. O questionamento
da credibilidade de suas palavras é leviano e não encontra respaldo nos
documentos juntados aos autos.
Aliás, apenas alguém sem subsídio é que se
socorreria de um argumento, com a devida e maxima venia, deplorável, para
justificar a denúncia ofertada. Esquecendo-se que o denunciado foi eleito por 434
votos à Presidência da Câmara dos Deputados, afirma o representante do
Parquet de forma absolutamente leviana em sua manifestação: “o Deputado
Federal João Paulo Cunha não era um simples parlamentar federal. Não, pelo
contrário. Era o Presidente da Câmara dos Deputados, função esta que
conseguiu com o apoio de seu partido político e seus líderes (José Dirceu,
Delúbio Soares, José Genoíno e Silvio Pereira). Por essa razão, era íntimo do
núcleo central da organização criminosa. Ou será que o seu cargo não passou
pela aprovação prévia do denunciado José Dirceu” (fls. 10.220).
No que importa, quanto às questões trazidas
pela defesa há um vazio absoluto!
A
denúncia,
no
que
diz
respeito
ao
defendente, é, data venia, capenga, desestruturada e não preenche, ainda que
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minimamente, as exigências do artigo 41 do Código de Processo Penal,
comprometendo a sua defesa. E aqui não se trata somente da ausência da
descrição pormenorizada dos fatos, é muito pior: falta à acusação suporte em
elementos informativos dos autos, donde decorre a manifesta falta de justa causa
para a ação penal. O Exmo. Sr. Procurador-Geral da República parte de fatos
inexistentes para concluir pela ocorrência de outros absolutamente divorciados da
realidade.
Contraposto esse cenário, que revela uma
acusação canhestra contra o denunciado, está o seu passado: um homem que
sempre se dedicou à vida publica, exercendo diversos mandatos (Vereador,
Deputado Estadual e Deputado Federal desde 1995) e teve seu trabalho
reconhecido quando da sua eleição em 2.003 com aproximadamente 434 votos à
Presidência da Câmara dos Deputados, função que exerceu com desenvoltura,
determinação e apoio de seus pares, melhorando, em muito, a realização dos
trabalhos legislativos.
A mesma função pública que o consagrou e
da qual o denunciado tem muito orgulho, hoje, de forma absolutamente açodada e
irresponsável, é apontada pelo em. Procuradoria Geral da República como meio
para o cometimento de crimes.
A denúncia, sem embargo da qualidade de
seu ilustre subscritor, deve ser rejeitada.
II – A RESPOSTA:
CORRUPÇÃO PASSIVA – ARTIGO 317, DO CÓDIGO PENAL:
I) DA INÉPCIA FORMAL:
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A imputação trazida na denúncia com
referência à corrupção passiva resume-se na seguinte descrição:
“Em uma dessas reuniões, Marcos Valério, em nome de Ramon
Hollerbach, Cristiano Paz e Rogério Tolentino, ofereceu vantagem
indevida (50 mil reais) a João Paulo Cunha, tendo em vista sua
condição de Presidente da Câmara dos Deputados, com a
finalidade de receber tratamento privilegiado no procedimento
licitatório em curso naquela Casa Legislativa para a contratação
de agência de publicidade” (fls. 5.660/1).
O delito previsto no artigo 317 do Código
Penal, como se sabe, tem o seguinte teor:
“Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,
mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de
tal vantagem”.
Portanto, além de “solicitar ou receber
vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem”, “para si ou para
outrem”, “direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumila”, deve fazê-lo sempre “em razão de ato inerente à função”.
É exatamente este elemento do tipo que
falta à descrição da denúncia.
Tal ressalva, ao contrário do que pode
parecer, não trata de nenhum preciosismo formal, mas da materialização da
garantia do direito de defesa do denunciado, que tem o direito impostergável de
saber porquê seria ou foi corrompido. A denúncia, de forma superficial, diz apenas
que o denunciado, na condição de Presidente da Câmara, recebeu R$ 50.000,00
e, por isso, daria tratamento privilegiado a MARCOS VALÉRIO no procedimento
licitatório. Não diz, porém, em que consistiria tal “tratamento privilegiado” e, mais,
qual ato seria – ou foi - praticado em razão da função!
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Com a devida venia, descrição insuficiente e
que impõe o reconhecimento da inépcia formal da denúncia. Aliás, para tanto,
basta saber que, embora omitido da denúncia, havia uma COMISSÃO ESPECIAL DE
LICITAÇÃO destinada apenas à contratação de serviço de publicidade e
propaganda (doc. anexo à resposta juntada aos autos).
A
legalidade
de
tal
procedimento
é
ressaltada no ofício encaminhado pelo Diretor Geral da Câmara dos Deputados,
Sr. SÉRGIO SAMPAIO CONTREIRAS
DE
ALMEIDA, expedido em 29/11/05 ao Conselho
de Ética e Decoro Parlamenter, no qual esclarece: “Indaga-se, primeiramente,
uma vez que a Câmara dos Deputados dispõe de uma Comissão Permanente de
Licitação, da necessidade de se compor uma comissão especial de licitação
destinada apenas à contratação de serviços de publicidade e propaganda. Quanto
a este aspecto da questão, de plano há que se ressaltar a existência de norma
legal expressa na Lei de Licitações, que autoriza tal procedimento administrativo
(art. 6º, XVI e art. 51, caput), que, nas condições particulares do que a
Administração pretendia, mostrava-se como o caminho mais natural e eficiente”
(doc. anexo à resposta juntada aos autos).
Para a contratação daqueles serviços, a
avaliação das propostas era de caráter eminentemente técnico e intelectual,
necessitando, portanto, que fosse executada por pessoas com capacitação
específica e elevado nível de conhecimento sobre a matéria. Daí a nomeação de
cinco servidores com formação e currículo funcionais que os apontavam como os
mais habilitados no universo da Câmara, para, formando a referida Comissão,
emitir avaliação técnica das propostas de modo a selecionar aquela que melhor
atendesse às expectativas da Casa e ao interesse público específico no ajuste
pretendido.
É bom dizer que a referida Comissão era
formada por cinco pessoas diferentes, as quais tinham total autonomia e
responsabilidade por todo o procedimento licitatório. O denunciado, como
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Presidente da Câmara, não tinha absolutamente qualquer interferência naquilo
que a denúncia diz que privilegiaria MARCOS VALÉRIO.
A denúncia silencia sobre o que seria o
“tratamento privilegiado” e, ademais, imputa ao denunciado um crime que lhe
seria impossível praticar. Afinal, basta olhar com atenção para ver que não havia
qualquer “ato inerente à função pública” do denunciado, como adverte CELSO
DELMANTO 1 , para que pudesse ser corrompido. No entanto, se a e. ProcuradoriaGeral da República entende diferente e acusa o denunciado do crime de
corrupção passiva, tinha que descrevê-lo em sua inteireza. Não o fez, talvez
porque não pudesse mesmo escapar da atipicidade da conduta.
O certo é que o ilustre Procurador-Geral
deixa de descrever uma elementar do tipo como lhe impunha. Afinal: Qual ato
privilegiaria Marcos Valério no procedimento licitatório? De que forma o
denunciado agiu ou agiria? De fato isto aconteceu? Qual a conduta
especificamente praticada pelo denunciado que levaria ao tal privilégio no
procedimento licitatório?
A denúncia não diz. Impossível defenderse, adivinhando. Como reiteradamente tem advertido este colendo Supremo
Tribunal Federal “trata-se, simplesmente, de observar a Constituição. A denúncia
tem que descrever o fato, dizer o que ocorreu, quando e em que condições
ocorreu, para que haja um mínimo de plausibilidade” (2ª Turma, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, HC n.º 84.388/SP, DJ 19/05/06).
Como se destacou no v. acórdão citado,
“denúncia imprecisa, genérica, vaga, além de traduzir persecução criminal injusta,
é incompatível com o princípio da dignidade humana e com o postulado do direito
à defesa e ao contraditório” (2ª Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, HC n.º
84.388, DJ 19/05/06).
1
Código Penal Comentado, ed. Renovar, 5ª ed., pág. 539.
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Dessa forma, aguarda-se, inicialmente, o
reconhecimento da inépcia formal da denúncia com relação ao crime de
corrupção passiva.
II) DA FALTA DE JUSTA CAUSA (IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO PENAL):
A) EM RAZÃO DA FALTA DE BASE EMPÍRICA:
Como é público e notório, o denunciado foi
largamente investigado perante a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito do
Mensalão, Comissão Parlamentar Mista dos Correios e pela Corregedoria da
Câmara dos Deputados e julgado perante os seus pares por ter sacado no Banco
Rural R$ 50.000,00, (cinqüenta mil reais). Tal quantia, segundo o denunciado
sustentou e provou, foi disponibilizado pelo Partido dos Trabalhadores. Como
reconhece e declara o próprio tesoureiro do partido, DELÚBIO SOARES (doc. anexo
à resposta juntada aos autos), jamais o denunciado soube da origem real do
dinheiro, ou seja, de que seria proveniente de conta corrente de empresa do Sr.
MARCOS VALÉRIO.
Nunca, jamais, foi dito por quem quer que
seja, -- e nem poderia --, ou mesmo existe qualquer documento juntado aos autos
que contrarie o fato de o denunciado desconhecer por completo a origem do
dinheiro que sempre acreditou provir do Partido ao qual sempre foi filiado. Mais do
que isso, não há qualquer elemento que indique que este valor tivesse sido
oferecido ou recebido pelo denunciado de MARCOS VALÉRIO. Muito menos que tal
dinheiro tivesse qualquer relação com a licitação realizada pela Câmara dos
Deputados na Presidência do denunciado. Ao contrário, há de sobejo, provas
apresentadas nas investigações realizadas perante a Câmara dos Deputados,
como depoimentos colhidos nesses autos que demonstram categoricamente que
o dinheiro foi disponibilizado pelo Partido dos Trabalhadores, na pessoa de seu
tesoureiro e investido em pesquisas pré-eleitorais do próprio Partido (fls. 978/980,
1876/1879, Declaração de DELÚBIO SOARES juntada com a resposta).
11
A despeito de tudo isto, o MPF, ignorando os
fatos como eles são, ofereceu denúncia contra o defendente e, referindo-se ao
mesmo saque de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), diz, numa construção sem
pé nem cabeça, sem lastro probatório, e com base, unicamente, em sua criação
mental, o seguinte:
“Em uma dessas reuniões, Marcos Valério, em nome de Ramon Hollerbach,
Cristiano Paz e Rogério Tolentino, ofereceu vantagem indevida (50 mil
reais) a João Paulo Cunha, tendo em vista sua condição de Presidente
da Câmara dos Deputados, com a finalidade de receber tratamento
privilegiado no procedimento licitatório em curso naquela Casa
Legislativa para contratação de agência de publicidade.
João Paulo Cunha, por seu turno, não apenas concordou com a oferta,
como ciente da sua origem criminosa, engendrou uma estrutura fraudulenta
para o seu recebimento.
Importante destacar que João Paulo Cunha tinha plena ciência da estrutura
delituosa montada pela organização criminosa descrita no tópico anterior.
Um dos coordenadores da campanha presidencial de 2002, ali teve início
seu relacionamento com Marcos Valério, que procurou o núcleo central da
organização delitiva para oferecer os préstimos da sua própria quadrilha.
Integrante de escol dos Trabalhadores, teve seu nome lançado para uma
função estratégica dentro das pretensões do grupo: presidir a Câmara dos
Deputados. Referida indicação contou com o aval do núcleo central da
organização composta por José Dirceu, Delúbio Soares, Silvio Pereira e
José Genuíno.
Diante disso, como já descrito, vinculou-se com grande intimidade a Marcos
Valério.
“Nessa linha, consciente de que o dinheiro tinha como origem organização
criminosa voltada para a prática de crimes contra o sistema financeiro
nacional e contra a administração pública, o João Paulo Cunha, almejando
ocultar a origem, natureza e o real destinatário do valor pago como
propina, enviou sua esposa Márcia Regina para sacar no caixa o valor de
cinqüenta mil reais em espécie.
(...)
A licitação na modalidade melhor técnica foi vencida pela empresa SMP&B,
de propriedade do grupo de Marcos Valério, tendo o contrato n.º 2003/204.0
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sido assinado em 31 de dezembro de 2.003 (fls. 5.661).
Esta é a fiel narração dos fatos que,
segundo a denúncia, consubstanciariam a hipótese criminosa prevista no artigo
317, do Código Penal, ou seja, a corrupção passiva.
Eminentes
Ministros:
com
a
devida
e
maxima venia, não se compreende de onde o ilustre Procurador Geral da
República tirou esta versão sobre o dinheiro sacado pelo denunciado. E aqui nem
se diga que no momento do recebimento da denúncia não se exige tal prova
porque no curso da ação penal ela poderá ser produzida. É que no limiar da ação
penal deve existir um mínimo de base empírica a sustentar a acusação. Do
contrário, teremos a imaginação do MPF, como suporte para a ação penal. Não
se pode descuidar da lição deste Pretório Excelso, lembrada pelo e. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE:
“Creio ser de Carnelutti a observação acerca de dramático paradoxo do
processo penal: para saber se se deve aplicar a pena, é necessário o
processo, mas o processo, pelo estigma que acarreta e os constrangimentos
que gera já é, em si mesmo, uma pena: assim, com o processo, começa-se
por punir aquele de quem se pretende saber se merece ser punido.
O paradoxo é quase sempre inevitável, pela impossibilidade de reclamar-se
do acusador, para a instauração do processo, certeza do crime e da
responsabilidade do acusado, que só para a sentença condenatória é dado
exigir.
Nem por isso é possível contentar-se com aptidão formal da denúncia –
ou seja, que nela se contenha imputação ao denunciado da comissão
de um fato penalmente típico, ainda quando, por exemplo, haja prova
inequívoca da inexistência do fato ou da autoria de que a afirmação de
uma ou de outra sejam mera “criação mental da acusação”, na
expressão sempre recordada do Orozimbo Nonato (HC 32.203, Rfor
150/393)” (HC n.º 80.161-7/RJ, DJ 08.09.2000).
No caso em discussão, com relação ao
denunciado, não existe base para a versão acusatória. Não há amparo em
documentos, testemunhas ou no que quer que esteja juntado nestes autos, ou até
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fora dele, com exceção da imaginação fértil e, data venia, inadmissível do d.
subscritor da denúncia. O denunciado sente-se como cera mole nas mãos do
ilustre Procurador Geral da República, que dispôs de seu nome e seu cargo como
bem quis, sem qualquer lastro probatório.
Afinal, é de se perguntar: como pode S. Exa.
afirmar sem qualquer elemento concreto que em uma reunião MARCOS VALÉRIO
“ofereceu vantagem indevida (50 mil reais) a João Paulo Cunha, tendo em vista
sua condição de Presidente da Câmara dos Deputados, com a finalidade de
receber tratamento privilegiado no procedimento licitatório em curso naquela Casa
Legislativa para contratação de agência de publicidade”?
Aliás, cabe perguntar, quando e onde foi a
tal reunião? Que tipo de tratamento privilegiado no procedimento licitatório
buscava? Não havia uma licitação em curso presidida por uma comissão, da qual
não pertencia o denunciado? De que forma o denunciado poderia beneficiá-lo?
De quais elementos concretos dos autos S. Exa. extrai esta conclusão fantástica?
A denúncia não diz. Não indica um elemento
concreto sequer, uma página dos autos para referendar suas assertivas. O
denunciado tem o direito de saber, é impossível se defender de uma coisa que
não existe.
Pior que isto, a denúncia vai mais longe.
Quando todos os elementos apontam que a real origem do dinheiro recebido pelo
denunciado era por ele desconhecida, uma vez que foi um valor solicitado e
disponibilizado pelo Partido dos Trabalhadores, como pode a inicial acusatória
afirmar peremptoriamente que “João Paulo Cunha, por seu turno, não apenas
concordou com a oferta, como, ciente da sua origem criminosa, engendrou uma
estrutura fraudulenta para o seu recebimento”? Com base em que elemento
informativo diz isto?
E, ainda, afirma que o denunciado “tinha
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plena ciência da estrutura delituosa montada pela organização criminosa descrita
no tópico anterior” e “teve seu nome lançado para uma função estratégica dentro
das pretensões do grupo: presidir a Câmara dos Deputados”? Com a devida e
maxima venia, tais assertivas extrapolam quaisquer limites!
Como o denunciado tinha plena ciência da
estrutura delituosa? Se tivesse e fizesse parte dela como sugere covardemente a
denúncia ao dizer que ocupava função estratégica dentro das pretensões do
grupo, certamente, o ilustre Procurador Geral da Republica não o teria deixado de
fora na parte da denúncia que trata da quadrilha.
É verdadeiramente imoral, data venia, que
se jogue o nome e a carreira política do denunciado de mais de 20 anos, sempre
filiado ao mesmo partido político e exercendo relevantes serviços à nação como
Deputado Federal na Câmara dos Deputados, no lixo. É bom lembrar que não
foram as pessoas apontadas como integrantes da organização criminosa que
elegeram o denunciado para a Presidência da Casa Legislativa, mas sim o voto
de mais de 434 Deputados Federais, que tem em seu nome uma referência de
capacidade e competência.
Isto sem dizer que o i. Procurador-Geral da
República faz afirmações peremptórias sobre o procedimento licitatório e
eventuais vantagens que o denunciado teria trocado com o Sr. MARCOS VALÉRIO -sem dizer quais e em troca do que concretamente – mas, esquece-se de contar
na denúncia que i) havia uma comissão de licitação absolutamente independente
do denunciado e ii) foi o próprio denunciado tão logo eclodiram os fatos
envolvendo a empresa do Sr. MARCOS VALÉRIO, que solicitou ao Tribunal de
Contas da União a realização de uma auditoria no referido certame, até hoje não
finalizada (doc. anexo à resposta juntada aos autos).
Daí porque não se pode admitir esse tipo de
afirmação, data venia, leviana e sem qualquer respaldo, apenas para satisfazer a
sanha punitiva do Ministério Público que, com a devida venia, resolveu inventar
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uma versão para os fatos e, assim, construiu a acusação.
É bom lembrar que a técnica da denúncia
tem sido objeto de análise reiterada por esta Corte Constitucional sempre
preocupada com o princípio da dignidade humana e da ampla defesa, impedindo
que uma pessoa possa ser levada ao pólo passivo de uma ação penal que não
tem qualquer supedâneo fático. As reflexões sobre a matéria são sintetizadas
com muita precisão em acórdão da lavra do eminente Min. CELSO
DE
MELLO,
ementado da seguinte forma:
“Persecução Penal – Ministério Público – aptidão da denúncia. O Ministério
Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por
suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse
grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução
estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência
de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento
atribuído ao réu “nem mesmo em tese constitui crime, ou quando,
configurando um infração penal, resulta de pura criação mental da
acusação (RF 150/393, Rel. Min. Orozimbo Nonato)” (HC nª. 72.271, DJ
04/10/1996).
E agora, com o Min. GILMAR MENDES, se
destaca o seguinte:
“Quando se fazem imputações vagas, dando ensejo à persecução criminal
injusta, está a se violar, também, o princípio da dignidade da pessoa
humana, que, entre nós, tem base positiva no artigo 1º, III, da Constituição.
Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização
ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O
Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra
exposição a ofensas e humilhações” (...) Não é difícil perceber os danos que
a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Daí a necessidade
de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas
ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso” (HC n.º
84.768/PE, DJ 27/05/05).
Eminentes
Ministros,
é
inexorável
16
a
constatação da manifesta falta de justa causa para a acusação que não encontra
lastro algum a não ser no fértil imaginário de seu ilustre subscritor. Insista-se:
como narrado, os fatos apontados na denúncia simplesmente não existem!
É por isso que vale a advertência do
eminente Min. CELSO
DE
MELLO “Na realidade, os princípios democráticos que
informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem
qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por
presunção,
nem
responsabilidade
criminal
por
mera
suspeita.
MERAS
CONJECTURAS SEQUER PODEM CONFERIR SUPORTE MATERIAL A QUALQUER ACUSAÇÃO
ESTATAL.
É que, sem base probatória consistente, dados conjecturais não se
revestem, em sede penal, de idoneidade jurídica, quer para efeito de
formulação de imputação penal, quer para fins de prolação de juízo
condenatório. Torna-se essencial insistir, portanto, na asserção de que “por
exclusão, suspeita ou presunção, ninguém pode ser condenado em nosso
sistema jurídico-penal”, consoante proclamou, em lapidar decisão, o E. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo” (RT 165/596, Rel. Des. Vicente de Azevedo,
Apud: voto do Min. CELSO DE MELLO no HC n.º 84.409/SP, DJ 19/08/2005).
Parafraseando a precisa lição do eminente
Min. GILMAR MENDES: na denúncia tal qual lançada “há um forte quid de
imaginação e de ausência de elementos de realidade” (voto do e. Min. GILMAR
MENDES no HC n.º 84.388, DJ). É exatamente isto. Simplesmente, não há
qualquer realidade nos fatos narrados na inicial acusatória.
É
por
isso
que
o
eminente
Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE em v. aresto da Col. Primeira Turma do E. STF, advertiu:
“ ... falta de justa causa para ação penal: hipótese que, por imperativo da
Constituição, há de abranger tanto a ilegalidade stricto sensu, quanto o
abuso de poder, a fim de remediar a indevida instauração de processos
penais não apenas por força de denúncias formalmente ineptas, mas
também de denúncias arbitrárias e abusivas, porque manifestamente
despidas do mínimo necessário de suporte informativo, ou, como
sucede no caso, confessadamente baseadas em mera suposição do
17
Ministério Público...” (HC n.º 80.161-7/RJ, DJ 08.09.2000).
As lições pretorianas são claras nesse
sentido. A aplicabilidade ao caso concreto e inafastável. Eminentes Ministros:
Vossas Excelências estão diante da narração de fatos que não encontram
ressonância em qualquer elemento dos autos, resultando unicamente da “criação
mental” de seu ilustre “inventor”, constatação esta que se repete, como se verá
com as demais imputações lançadas contra o denunciado.
B) EM RAZÃO DA ATIPICIDADE DELITIVA:
O artigo 317, do Código Penal, dispõe:
“Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”
Portanto, são elementares do tipo:
1) ser funcionário público;
2) solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela;
3) vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.
Lendo-se e relendo-se a peça acusatória,
além de um amontoado de afirmações desconectadas da realidade probatória e
aleivosias, não se encontra a imputação criminosa definida e clara com a
descrição de todos os seus elementos. Tal fato, como já se disse, além de
configurar inépcia da denúncia, só reforça a hipótese que há atipicidade da
conduta veiculada na denúncia.
É inquestionável que o crime de corrupção
passiva só pode ser praticado em razão da função pública, no dizer de CELSO
DELMANTO “a solicitação, recebimento ou aceitação deve ser para a prática ou
18
omissão de ato inerente à sua função” (ob. cit.,pág. 633). E acrescenta o saudoso
jurista, a denúncia “Deve descrever a relação entre a “vantagem econômica”
recebida ou aceita e a prática ou omissão de fato inerente à função pública
do agente, sob pena de trancamento da ação penal por falta de justa causa (TRF
da 1ª Reg., RT 783/756; TJSP, RT 761/592)” (ob. cit., pág. 635).
A jurisprudência é pacífica nesse sentido.
Aliás, o Pleno deste Col. Supremo Tribunal Federal, apreciando a matéria,
decidiu:
“Crime de Corrupção passiva. Art. 317 do Código Penal. A denúncia é uma
exposição narrativa do crime, na medida em que deve revelar o fato com
todas as suas circunstâncias. Orientação assentada pelo Supremo Tribunal
Federal no sentido de que o crime sob enfoque não está integralmente
descrito se não há na denúncia a indicação de nexo de causalidade
entre a conduta do funcionário e a realização de ato funcional de sua
competente. Caso em que a aludida peça se ressente de omissão quanto a
essa elementar do tipo penal excogitado. Acusação rejeitada” (Rel. Min.
ILMAR GALVÃO, Inq. 785/DF, DJ 07/12/00).
No mesmo diapasão, a E. Sexta Turma do
Colendo Superior Tribunal de Justiça se pronunciou:
“O delito de corrupção passiva, consoante inteligência ministrada pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Penal n.º 307-DF –
para sua configuração reclama que o funcionário público tenha
solicitado ou recebido vantagem indevida ou aceito sua promessa em
razão de ato específico de sua função ou cargo, ou seja, ato de ofício
(omissivo ou comissivo)” (Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, HC n.º
13.487/RJ, DJ 27/05/2002).
No corpo do v. aresto lê-se que, segundo a
orientação deste Col. STF, para a configuração do delito tipificado no art. 317, do
Código Penal “há a exigência de não ser bastante a solicitação, recebimento ou
aceitação de promessa de vantagem indevida pelo funcionário público em razão
do exercício de sua função, ainda que fora dela ou antes de seu início.
Indispensável se torna, diz o acórdão, “a existência de nexo de causalidade
19
entre a conduta do funcionário e a realização de ato funcional de sua
competência” (Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, HC n.º 13.487/RJ, DJ
27/05/2002).
Ora, no caso em exame, a denúncia
genericamente diz que MARCOS VALÉRIO ofereceu os cinqüenta mil reais ao
defendente para que fosse beneficiado na licitação que se fazia na Câmara dos
Deputados. Mais do que não dizer que tipo de benefício seria concedido, a
denúncia não diz de que forma esse benefício seria dado. E nem poderia, o
defendente, em razão de sua função pública, não tinha competência ou
independência para conceder qualquer facilidade às empresas concorrentes.
Insista-se:
havia
uma
Comissão
de
Licitação que atuava com absoluta independência, responsável pela escolha
da empresa vendedora da licitação, formada por cinco integrantes, todos
servidores efetivos da Câmara dos Deputados: RONALDO GOMES
DE
SOUZA,
presidente da CPL; MARCOS MAGNO, consultor legislativo, especialista em
propaganda; RUBENS FOIZER FILHO, assessor jurídico do diretor geral da Câmara;
FLAVIO ELIAS FERREIRA PINTO, profissional da Secretaria de Comunicação, com
experiência em publicidade; e MARCIO MARQUES DE ARAÚJO, na condição de diretor
do órgão técnico, responsável pela gestão do contrato (doc. anexo à resposta
juntada aos autos).
Os
atos
contratuais
foram
todos
transparentes e, em conformidade com avaliações técnicas e jurídicas rigorosas,
sujeitas a controle interno e externo.
A responsabilidade pela gestão do contrato
foi mantida no âmbito da área afim e cumprindo orientação do Tribunal de Contas
da União – TCU - foi nomeado o servidor responsabilizado pela fiscalização do
contrato: MARCIO MARQUES DE ARAÚJO.
Como se vê, a Comissão de Licitação, não
20
tinha em nenhuma esfera ou assunto a participação do denunciado, sendo
formada por um grupo absolutamente heterogêneo e independente.
Tudo isto, como parece óbvio, não foi trazido
a Vossas Excelências na denúncia.
Eminentes
Ministros,
se
como
leciona
DELMANTO “a solicitação, recebimento ou aceitação deve ser para a prática ou
omissão de ato inerente a sua função”, parece evidente que se tomarmos por
base a versão acusatória de que se tratava verdadeiramente de um pedido de
MARCOS VALÉRIO, este era impossível de ser atendido. Conferir benefícios à
empresa concorrente da licitação fugia completamente da função, capacidade e
competência do denunciado. Nada poderia fazer, nem se quisesse, para
privilegiar MARCOS VALÉRIO.
Talvez por isso, a denúncia não tenha
conseguido apontar o liame entre o defendente e a suposta conduta tida por
ilícita, tendo-o afirmado apenas ilusória e genericamente. Aliás, de forma bastante
criativa, ao descrever que “em uma reunião...”. Não se compreende de onde se
partiu para “descrever a cena do crime”! Que reunião?
Tal
prática
tem
sido
repelida
sintomaticamente por nossa jurisprudência. A col. Quinta Turma do e. STJ,
decidiu no que toca a imputação de corrupção passiva:
“Não obstante o entendimento de que, na hipótese de concurso de agentes,
é prescindível a exata individualização das condutas dos envolvidos, não se
pode aceitar acusação fundada, basicamente, na condição de delegado do
paciente, à época dos fatos apurados, sem a indicação de consistente
liame entre o paciente e as condutas apontadas como ilícitas.
Evidenciando-se o apontado prejuízo à defesa, que se sujeitava a vagas
acusações, deve ser reconhecida a inépcia da denúncia no que concerne ao
paciente” (Rel. Min. GILSON DIPP, HC n.º 16.924/SP, DJ 22/10/2001).
E no voto do eminente Relator, se lê:
21
“...alega-se que, quanto à corrupção passiva na forma continuada, a
denúncia não teria descrito o modo, o lugar, o tempo e as circunstâncias nas
quais as várias infrações penais teriam ocorrido, limitando-se a repetir
genericamente o tipo penal. Não constaria, da mesma forma, qual o
montante da vantagem econômica indevida, supostamente recebida pelo
paciente, quando e de que forma teria sido paga e por quem. Por outro, não
descreveria quais os atos de ofício que teriam sido praticados pelo
paciente, com infringência de dever funcional, em razão das tais
vantagens recebidas, ainda não descrevendo qual o fato praticado pelo
paciente, que constituiria crime de corrupção passiva e quais os deveres
funcionais que teria infringido em razão do recebimento das vantagens
econômicas indevidas.” (Rel. Min. GILSON DIPP, HC n.º 16.924/SP, DJ
22/10/2001).
Concluindo S. Exa., o eminente Ministro:
“Penso que assiste razão à impetração.
Pelo exame da peça pórtica, parcialmente referida acima, sobressai que não
houve concreta descrição de comportamento praticado pelo paciente
Hélio Pantaleão. Ao contrário, quanto à corrupção passiva na forma
continuada, a ele atribuída, realmente não há descrição do modo, lugar,
tempo e circunstâncias em que ocorridas as infrações penais, mas, tão
somente, afirmações genéricas no sentido de que o paciente teria
recebido vantagens indevidas em razão da função pública que
ocupava, tendo praticado atos de ofício infringindo deveres funcionais.
O certo é que não foi especificado o valor eventualmente recebido
especificamente pelo paciente, a ocasião ou a forma como o mesmo
teria se dado. Do mesmo modo, não houve a descrição dos atos de
ofício que teriam sido praticados por Hélio Pantaleão, com infringência
de dever funcional, relativamente às vantagens recebidas” (Rel. Min.
GILSON DIPP, HC n.º 16.924/SP, DJ 22/10/2001).
Eminentes Ministros, o julgado trazido à
colação retrata exatamente a hipótese dos autos, sem tirar ou por. Aqui também
não se encontra a descrição de quais atos de ofício teriam sido praticados pelo
denunciado, com a infringência do dever funcional, em razão das tais vantagens
recebidas, ainda não descrevendo qual o fato praticado pela denunciado,
22
constituiria o crime imputado ou mesmo o benefício.
É muito cômodo o ilustre Procurador-Geral
da República simplesmente inventar que “em uma dessas reuniões, Marcos
Valério, (...) ofereceu vantagem indevida (50 mil reais) a João Paulo Cunha, tendo
em vista sua condição de Presidente da Câmara dos Deputados, com a finalidade
de receber tratamento privilegiado no procedimento licitatório em curso naquela
Casa Legislativa para contratação de agencia de publicidade” e não dizer, como
era seu dever, qual o ato o denunciado praticou ilegalmente em razão da sua
função, demonstrando o nexo causal, em desrespeito não só da necessidade da
subsunção do fato à norma jurídica, como da própria garantia a ampla defesa!
Insista-se, tal obrigação era ainda mais clara, porque havia uma Comissão
independente de licitação, sobre a qual a denúncia não descreve nenhuma linha!
Premissas
equivocadas.
Conclusões
distorcidas. Ausência de demonstração dos fatos.
De fato, uma das empresas de MARCOS
VALÉRIO já havia prestado serviços em anterior campanha do denunciado. No
entanto, não mantinham, ao contrário do que diz a denúncia, nenhuma relação de
amizade ou intimidade. Aliás, nem o depoimento de FERNANDA KARINA, aquela
secretária que sabe e vê tudo, diz o contrário.
No exercício da Presidência da Câmara,
percebendo a insatisfação de alguns com a empresa que cuidava da publicidade
da Casa Legislativa, o denunciado decidiu promover uma pesquisa entre
funcionários e Deputados, o que culminou com a decisão de se realizar novo
procedimento licitatório para troca do serviço prestado.
Daí porque, todas as providências legais
necessárias para a contratação da empresa de publicidade da Câmara dos
Deputados no biênio seguinte (2.004/2.005), foram tomadas. A primeira delas foi
a formação de uma COMISSÃO
DE LICITAÇÃO
absolutamente independente,
23
responsável por todas as etapas do certame, composta por cinco pessoas. Da
licitação participaram oito empresas. A ausência de questionamentos das
concorrentes quanto a legalidade e licitude dos atos praticados pela Comissão
demonstra o acerto dos Atos Admnistrativos realizados quando da disputa
licitatória, bem conduzida pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação
da Câmara dos Deputados, o servidor Ronaldo Gomes de Souza, que também
presidiu, naquela oportunidade a Comissão Especial.
Aqui, é bom frisar. O denunciado não tinha
qualquer interferência, ingerência, comando ou poder de decisão sobre referida
comissão. Daí porque, jamais poderia conferir a quem quer que seja “tratamento
privilegiado no procedimento licitatório”. Insista-se: nada poderia oferecer.
Talvez seja por isso que a denúncia tenha
afirmado apenas genericamente que a vantagem oferecida e paga pelo sr.
MARCOS VALÉRIO seria para receber um “tratamento privilegiado”. Insista-se: qual
tratamento? Para qual finalidade? Na função pública que exercia tinha poderes
para facilitar ou favorecer o Sr. MARCOS VALÉRIO? Ora, como já se destacou, é
imprescindível a existência de nexo de causalidade entre a conduta do
funcionário e a realização de ato funcional de sua competência” (Rel. Min.
FERNANDO GONÇALVES, HC n.º 13.487/RJ, DJ 27/05/2002). Aqui, não há o nexo
causal e, tampouco, era da competência funcional do denunciado a pratica de
qualquer ato pelo qual pudesse ser corrompido.
Nesse sentido já decidiu o E. Tribunal de
Justiça de São Paulo ao deixar expresso que “não se pode aceitar denúncia
oferecida contra funcionário público sem a indicação de qual é o ato funcional
vinculado à suposta vantagem indevida”(TJSP, HC nº 261.928, Rel. Des.
Gonçalves Nogueira, JUBI 30/99 – Apud: “Código Penal Comentado”, GUILHERME
DE SOUZA NUCCI,
ed. RT, 2002, pág. 882).
Em aresto conduzido pelo preclaro ALBERTO
SILVA FRANCO, ficou assentado e com muita propriedade:
24
"Num processo de tipo acusatório não se compreende que o objeto da
acusação fique ambíguo, indefinido, incerto ou logicamente
contraditório pois é ele que estabelece os limites das atividades cognitiva e
decisória do juiz". ( AC n.º 184.801, j. 28.9.78, v.u.).
Aqui, eminentes Ministros, a ilegalidade
acusatória vai muito além da inépcia, maculando a própria tipicidade delitiva,
devendo a denúncia ser rejeitada.
Bem se sabe que nessa fase, ou seja, do
recebimento ou não da denúncia, sobrepõe-se ao in dubio pro reu, o princípio do
in dubio pro societate, aplicável sempre quando há “fato típico e ilícito” (TRF 3ª
Região, 5ª T., RCCR 2377, Rel. Des. RAMZA TARTUCE, DJU 12.11.2002, p. 386) o
que, como se destacou, não existe na hipótese vertente.
Aliás, a Corte Especial do Col. Superior
Tribunal de Justiça, já decidiu que “o momento também não se presta ao exame
da culpabilidade ou de outra forma de exclusão de criminalidade, pois a questão
é restrita à verificação de eventual atipicidade do fato...” (APN 195, Rel. Min.
GILSON DIPP, DJU 15/09/2003).
E ainda a Col. 6ª Turma do STJ, reafirmou o
mesmo entendimento que “... com a decisão prelibatória de recebimento da
denúncia, na qual o juiz, no verbo comum da doutrina e da jurisprudência,
somente deve verificar se o fato imputado ostenta, primus ictus oculi,
tipicidade penal, à luz, de resto, a servir-lhe de limite...”(Rel. Min. HAMILTON
CARVALHIDO, Resp n.º 295.215, DJU 19/12/2002, p. 461 – cf. fls. 1918).
No caso em exame, o i. Procurador-Geral da
República, perdendo-se em ilações, deixou de descrever o fato típico,
restringindo-se a colocar o tipo penal que se pretende ver aplicado a uma conduta
virtual, daí porque, a denúncia pode e deve ser, desde logo, rejeitada.
25
DA LAVAGEM DE DINHEIRO -ARTIGO 1º, INCISOS V, VI E VII, DA LEI N. 9.613/98:
I) DA INÉPCIA FORMAL:
Diz o diploma legal:
“Art. 1º - ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,
disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
V- contra a administração publica, inclusive a exigência, para si ou
para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem,
como condição ou preço para a pratica ou omissão de atos
administrativos;
VI – contra o sistema financeiro nacional;
VII – praticado por organização criminosa.
Descreve a denúncia:
“... consciente de que o dinheiro tinha como origem organização
criminosa voltada para a prática de crimes contra o sistema
financeiro nacional e contra a administração pública, o João Paulo
Cunha, almejando ocultar a origem, natureza e o real destinatário
do valor pago como propina, enviou sua esposa Márcia Regina
para sacar no caixa o valor de cinquenta mil reais em
espécie” (fls. 5.661).
Independentemente da dificuldade de o
denunciado se defender de fatos que não tem qualquer base empírica, o que se
discutirá adiante, também com relação à descrição da lavagem de dinheiro, a
denúncia desatende a exigência contida no artigo 41 do CPP. É que, como se
verifica facilmente, os elementos do tipo não foram descritos de molde a se
conhecer todas as suas circunstâncias.
Como tem decidido este colendo Supremo
Tribunal Federal “não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que a análise
de qualquer peça acusatória apresentada pelo Ministério Público impõe que nela
se identifique, desde logo, a narração objetiva, individuada e precisa do fato
26
delituoso, que deve ser especificado e descrito, em todos os seus
elementos estruturais e circunstanciais, pelo órgão estatal da acusação penal”
(2ª T., HC n.º 84.409/SP, DJ 19/08/2005)
Se é assim, é fácil perceber que não foram
descritos como deveriam os elementos típicos da prática imputada, causando
prejuízo irreparável à defesa do denunciado.
Em primeiro lugar, não custa lembrar que
não fosse a pequena indicação entre parênteses contida apenas no final da
denúncia após a capitulação jurídica, na qual se lê a “utilização da Sra. Márcia
Regina para receber cinqüenta mil reais” (fls. 5.667), seria difícil identificar em
qual ponto da narrativa se encontra a descrição do delito de lavagem de dinheiro.
A propósito, em memorável aresto da lavra
do saudoso Ministro SOARES MUÑOZ este Col. Supremo Tribunal Federal, com a
sua mais alta autoridade, deixou assentado o seguinte:
"O apelante defende-se da imputação concretizada em fatos, tais como
são narrados na denúncia. Cerceada é a defesa, se a acusação é vaga e
imprecisa. Daí salientar, com acerto, Borges da Rosa:«a denúncia é uma
exposição narrativa e demonstrativa. É narrativa, porque deve revelar o fato
com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a
pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o
mal que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a
maneira por que o praticou (quomodo), o lugar onde o praticou (ubi), e o
tempo (quando). É demonstrativa, porque deve dar as razões de convicção
ou presunção da criminalidade do fato praticado e fazer a indicação das
provas» (Comentários ao Código de Processo Penal, págs. 128/29, 3ª
edição atualizada por Angelito A. Aiquel)". RTJ 110/110; obs.: ementa na p.
107.
Desse modo, não basta afirmar que o
denunciado recebeu um dinheiro ilícito e, mandando sacá-lo na agência bancária
da conta-corrente da empresa de seu corruptor, praticou lavagem de dinheiro.
27
Fosse diferente, tudo seria lavagem de dinheiro. Não é assim.
Como leciona RAUL CERVINI há “três grandes
fases na conduta de lavagem de dinheiro”:
1) a primeira delas é a fase de “ocultação, onde o dinheiro obtido diretamente
com a atividade criminosa passa por sua primeira transformação, visando
conseguir uma menor visibilidade. A criminalidade organizada, principalmente
o mercado de droga, produzem grandes quantidades de dinheiro em espécie, um
alto volume de pequenas notas, além de objetos de valor. Assim, o criminoso
necessita transformar esse conjunto de capitais em correspondentes
quantias mais manejáveis e menos visíveis (...);
2) Com a posse do dinheiro já manipulado, tem início a segunda fase: a
“cobertura” ou “fase de controle”. O objetivo principal do agente é distanciar
ao máximo o dinheiro de sua origem, apagando os vestígios de sua
obtenção. Durante todo o tempo o dinheiro é controlado, e para tanto entra
em cena uma complexa rede de operações econômico-financeiras, numa
cascata e negócios jurídicos envolvendo pessoas e instituições. São comuns
múltiplas transferências de dinheiro, compensações financeiras, manipulação das
bolsas, remessas aos paraísos fiscais, superfaturação das exportações etc.
3) Finalmente, o dinheiro deve retornar ao normal circuito econômico: é
chamada “fase da integração”. Nesse momento o agente converte o dinheiro
“sujo” em capital lícito, adquirindo propriedades e bens, pagando dívidas,
constituindo empresas e estabelecimentos lícitos, financiando atividades de
terceiros, concedendo empréstimos, além de inverter parte do capital na prática
de novos delitos” (ob. cit., p. 321/1).
Eminentes Ministros, em qual parte da
denúncia está descrita a lavagem de dinheiro? Será que dizer que o denunciado
recebeu dinheiro consciente de sua ilicitude e “almejando ocultar a origem, natural
e o real destinatário do valor pago como propina”, mandou sua mulher para
sacar o dinheiro no caixa, satisfaz a exigência de descrever todas as
circunstâncias do delito?
28
É evidente que não.
Aqui, na linha do que define CERVINI, não há
primeira transformação alguma. Não há primeira, segunda, nem terceira fases.
Ademais, que ocultação se pretendia fazer mandando sua própria mulher –
lembre-se o denunciado era nada menos do que o Presidente da Câmara dos
Deputados, figura notória e conhecida - no Banco Rural sacar dinheiro mediante
recibo e sua identificação!
Insista-se, a denúncia é inepta porque se
limita a repetir a letra da lei. Para dizer que houve ocultação tinha que dizer de
que forma ela se deu. De que forma se pretendia lavar os cinqüenta mil reais para
reintegrá-lo ao sistema financeiro. Nenhuma linha se lê a respeito.
Pretendia como ocultar a origem? Sacando o
dinheiro da conta corrente, segundo a denúncia, do próprio corruptor? Pretendia
ocultar a natureza? De que forma? Passando um recibo do que retirou do Banco?
E a ocultação do real destinatário? Foi ocultada com o saque feito pela mulher do
conhecido Presidente da Câmara dos Deputados, Deputado João Paulo Cunha,
aquele que em Brasília “ninguém conhece”!?
É, data venia, pueril, a descrição capenga
dos fatos.
E nem se diga, como fez o ilustre Procurador
Geral da República que sua mulher só foi identificada porque houve a adoção de
medida invasiva com a execução de mandado de busca e apreensão.
A informação sempre esteve no Banco
Rural. A mulher do denunciado nunca se ocultou ou escondeu a sua identidade.
Assinou recibo e assinou o documento para o saque do dinheiro. Se há meios
processuais próprios para obter provas, especialmente, cobertas por sigilo
bancário, não se pode atribuir essa dificuldade ao denunciado ou que este
29
pretendia “embaraçar a atuação estatal na descoberta dos crimes” (fls. 10.220).
Se,
ocultar,
como
define
HOUAISS
é
“encobrir, esconder, não revelar, não demonstrar, disfarçar, dissimular, camuflar
(...)” 2 , não se vê nos fatos articulados – “enviou sua esposa Márcia Regina para
sacar no caixa o valor de cinqüenta mil reais em espécie” – a satisfação dos
requisitos previstos no artigo 41, do CPP, como tem reiteradamente sido exigido
por esta Corte Constitucional.
Isto sem dizer que se articula, além do inciso
V, que trata do proveito de crime contra a administração pública, a prática dos
incisos VI e VII, do artigo 1º, da Lei n.º 9.613/98. Nesse ponto, aliás, não basta a
mera inferência sobre o que quer dizer a denúncia, deve-se fazer um verdadeiro
exercício de adivinhação, pois não há uma linha sequer sobre isto. Aliás, se a
denúncia fala de um único saque de R$ 50 mil é possível admitir-se que se refere
a prática do inciso V, VI, ou VII?
Ademais, se o dinheiro pago, segundo a
denúncia, foi uma operação particular entre o denunciado e MARCOS VALÉRIO, de
que organização criminosa e crimes contra o sistema financeiro nacional está se
falando. A denúncia não diz e, nesse caso, a defesa também não conseguiu
adivinhar.
Daí porque, a única solução possível é o
reconhecimento da inépcia formal da denúncia também com relação ao delito de
lavagem de dinheiro.
II) DA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A IMPUTAÇÃO DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO:
“Parece que estamos no domínio da imprecisão absoluta, da
indeterminação ilimitada, da acusação pela acusação” (Rel. para
2
Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, ed. Objetiva, Rio de Janeiro, 2001, p. 2049.
30
acórdão Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, HC n.º 84.768/PE, DJ
27/05/2005).
Se com relação ao crime de corrupção, as
dificuldades de compreensão existiam, com relação ao crime de lavagem de
dinheiro, estas são intransponíveis.
Apenas para facilitar a leitura, transcreve-se
novamente o trecho da denúncia que neste ponto interessa:
“Nessa linha, consciente de que o dinheiro tinha como origem
organização criminosa voltada para a pratica de crimes contra o
sistema financeiro nacional e contra a administração pública, o
João Paulo Cunha, almejando ocultar a origem, natureza e o
real destinatário do valor pago como propina, enviou sua
esposa Márcia Regina para sacar no caixa o valor de cinqüenta
mil reais em espécie” (fls. 5.661).
Eminentes Ministros, a defesa tem uma
dificuldade enorme de responder à acusação, porque esta se lastreia em fatos
que não existem.
Dizer que o denunciado recebeu dinheiro de
propina paga por MARCOS VALÉRIO é, data venia, surreal.
Dizer que esta propina foi paga para que
MARCOS VALÉRIO fosse beneficiado na licitação, é impossível. Como já se disse, o
denunciado não exercia com relação à licitação, qualquer função pública que
permitisse beneficiar uma das empresas.
Dizer,
porque
supostamente
recebeu
propina, que o denunciado tinha consciência da ilicitude do dinheiro, não tem, in
casu, qualquer cabimento. O denunciado nunca soube na época dos fatos que o
dinheiro vinha de MARCOS VALÉRIO!
31
Em conclusão, dizer que o denunciado
estava consciente de toda a ilicitude, e, portanto, pretendia lavar o dinheiro ao
mandar sua mulher sacá-lo no banco, é, data venia, um total disparate!
Apenas para lembrar: a versão real sobre os
fatos comprovada nos autos e nos documentos que ora se apresentam é única e
se extrai da primeira defesa apresentada pelo denunciado durante as
investigações que se procederam:
“Em meados de 2003, ainda no calor da vitória eleitoral do Partido dos
Trabalhadores e, diante das boas expectativas para as eleições de 2004, como,
freqüentemente, acontece no cotidiano político-partidário, fui procurado pelo
coordenador do PT da macro-região de Osasco, por vários diretórios municipais e
por pré-candidatos solicitando apoio na preparação do processo eleitoral,
inclusive para a realização de pesquisas de opinião para avaliação dos cenários
políticos nas respectivas cidades.
15.3. Em face das dificuldades financeiras partidárias fiz o que deveria ter
feito: busquei auxílio junto à Tesouraria Nacional do Partido. O então
tesoureiro Delúbio Soares se comprometeu a ajudar, visto que o PT
Nacional iria definir prioridades e, inclusive, estava preparando pesquisas
em diversas cidades do País.
15.4. Essa ajuda foi processada através da quantia de R$ 50.000,00
(cinqüenta mil reais), que foi disponibilizada na agência do Banco Rural de
Brasília. O saque foi efetuado por minha mulher, Márcia. A indicação para o
local de retirada do dinheiro foi feita pelo Tesoureiro do Partido dos
Trabalhadores.
15.5. Esclareço que recorrer à Tesouraria Nacional para socorrer diretórios
municipais e estaduais no pagamento de dívidas de eleições pretéritas ou na
preparação de processos eleitorais é uma prática na vida partidária brasileira.
15.6. Portanto, este é o contexto que envolve o referido saque bancário.
Todo, absolutamente todo recurso sacado, foi investido naquilo que denominamos
“pré-campanha” com a execução de 4 (quatro) pesquisas que agora ficam à
disposição de Vossa Excelência para conhecimento e comprovação inclusive com
a comprovação fiscal” (defesa do denunciado na Corregedoria da Câmara ).
32
Nada, absolutamente nada diferente disto
existe. Tanto é assim, que toda a argumentação lançada na denúncia, não está
lastreada em prova ou sequer elemento indiciário algum. Basta ver que no meio
da narrativa, como se fosse uma produção cinematográfica, o ilustre Procurador
Geral da República passa a narrar uma reunião onde o oferecimento de propina
teria ocorrido. Pura criação mental, data venia.
Com a devida venia, não se pode conceber
tal prática num Estado Democrático de Direito. Não estamos num concurso
literário de ficção.
Atentem
Vossas
Excelências
para
o
seguinte:
Objetivamente,
falando,
a
acusação,
inovadora e despregada da realidade, em síntese, resume-se no fato de o
denunciado ter recebido cinqüenta mil reais de propina paga por MARCOS VALÉRIO
oferecida em uma reunião para que fosse “privilegiado” na licitação da Câmara
dos Deputados e, depois, consciente da ilicitude deste dinheiro, almejando ocultálo, ter enviado sua mulher sacá-lo na boca do caixa do Banco Rural exatamente
da conta corrente do seu corruptor.
Em português claro: “de onde S. Exa. tirou
isto?”
Tudo parte da elucubração mental do i.
Procurador-Geral da República. A premissa de que o denunciado tivesse
consciência da ilicitude do dinheiro e, portanto, tenha arquitetado a sua ocultação
é falsa. NADA, ABSOLUTAMENTE, NENHUM ELEMENTO INFORMATIVO DOS AUTOS APONTA
NESTE SENTIDO.
Ao contrário, como já se destacou, o tesoureiro do Partido dos
Trabalhadores declara expressamente que o dinheiro sacado pelo denunciado foilhe destinado via partido para auxílio na pré-campanha eleitoral e que este
desconhecia a sua origem (doc. anexo à resposta juntada aos autos), não há
qualquer demonstração que o denunciado tenha recebido dinheiro de MARCOS
33
VALÉRIO.
Eminentes Ministros: a tal propina não
existe!
Ademais: será que é crível, ainda que por
amor ao debate, que uma pessoa -–
CÂMARA
DOS
NÃO QUALQUER PESSOA, O
PRESIDENTE
DA
DEPUTADOS -- consciente de que recebeu dinheiro em razão de
propina, mande sua mulher sacar o dinheiro no Banco diretamente da conta
da empresa com quem teria feito o “negócio”, e esta se identifica, apresenta
documento de identidade, assina um recibo, com o fim de “ocultar ou
dissimular a origem, natureza e o real destinatário do valor pago”?
E mais, aplica este dinheiro em pesquisas
pré-eleitorais, como se comprovou documentalmente em sua defesa na Câmara
dos Deputados? De que ocultação está se falando? Mais uma vez, seguindo-se a
linha de tudo o que já se disse com relação ao delito de corrupção passiva, não
há qualquer lastro probatório, senão as meras conjecturas e invencionices do i.
Procurador-Geral da República para respaldar a versão acusatória.
Que ocultação ou dissimulação é esta, que
qualquer um poderia identificar? Aliás, bastou um mero ofício para se saber que
os referidos R$ 50.000,00 foram destinados ao defendente.
Como insistentemente tem decidido este
colendo Supremo Tribunal Federal: “A imputação penal não pode ser o resultado
da vontade pessoal e arbitrária do acusador” (STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, HC
n.º 70.763-7/DF, DJ 24.09.94), que é exatamente o que se verifica no caso em
exame. Não há nada nos autos que afirme o contrário. A denúncia é mera criação
de seu i. subscritor.
A falta de justa causa para a ação penal é
34
manifesta. O cerceamento de defesa imposto ao denunciado é indiscutível.
Por mais esforço que se faça, não se
consegue compreender a denúncia. Falta descrição das circunstâncias dos fatos,
aliás, faltam os fatos como realmente se deram, falta a demonstração com base
empírica de como se chegou a conclusão alcançada pelo representante do
Ministério Público Federal.
Ora, se como ensinam RAUL CERVINI,
WILLIAM TERRA e LUIZ FLAVIO GOMES o crime previsto no caput do artigo 1º indica a
razão do injusto, ou seja, “punir os processos de atribuição de aparência de
licitude a bens, direitos ou valores cuja origem deita raízes em fatos ilícitos
anteriores” 3 , e ainda o “conhecimento da ilicitude, a intenção do agente e as
finalidade que conduzem o comportamento são requisitos do crime, e devem ser
aferidos pela análise das circunstâncias objetivas de cada caso. Será de grande
importância para interpretar o elemento subjetivo a verificação da conduta do
agente no caso concreto e o estudo dos processos que utilizou para a
movimentação, ocultação ou dissimulação dos bens” 4 , era imprescindível que a
denúncia demonstrasse de forma real e objetiva, com elementos empíricos e
informativos, que o dinheiro sacado pela mulher do denunciado proveio de
um ilícito e que havia consciência por parte do denunciado desta ilicitude,
que, ademais, agia com o fim exclusivo e dirigido de ocultar e dissimular a
origem deste dinheiro.
A existência de pagamento de propina e,
consequentemente, a consciência da origem ilícita do valor é presumida,
inventada na denúncia. Presumindo-se, daí, tudo que segue a narrativa dos fatos.
De outra parte, é bom que se diga que,
tomados os fatos como eles se deram, ou seja, o denunciado retirou um dinheiro
por indicação do partido e, depois soube, que partiu da conta de uma das
3
4
In: Lei de Lavagem de Capitais, São Paulo, ed. RT, 1998, p. 319.
Ob. cit., pág. 327.
35
empresas de MARCOS VALÉRIO, pessoa a quem se imputam diversos ilícitos, nem
por amor ao debate poderia se sustentar a imputação criminosa. O denunciado
não tinha o dever de investigar a origem do dinheiro a ele destinado pelo seu
próprio partido 5 .
Aliás, neste sentido a lição de CERVINI é
clara “todos os crimes previstos na lei são dolosos. Em momento algum o
legislador fez menção a figuras culposas, razão pela qual somente será possível o
enquadramento de comportamentos onde a consciência da ilicitude esteja
patente. O autor somente poderá ser responsabilizado se tiver consciência de que
está ocultando ou dissimulando dinheiro, bens, direitos ou valores cuja
procedência sabe ser relacionada com os crimes previstos nos incs. I a VII do art.
1º (tráfico, terrorismo, contrabando de armas, extorsão mediante seqüestro etc.).
Em todas as operações que realize deve saber, ou ao menos admitir (teoria da
representação), que pratica ou concorre para a prática de lavagem de dinheiro” 6 .
Eminentes Ministros: hoje o denunciado e o
Brasil conhecem uma outra realidade sobre os fatos. Realidade esta que só com
o tempo e com o desenrolar das investigações, o denunciado e o povo brasileiro
5
Aliás, fosse outra a imputação, também o denunciado não poderia ser punido, porque não tinha
o dever de perquirir a origem do dinheiro. Aliás, este tema é objeto de preocupação no mundo
todo, chamado em Portugal de “branqueamento de capitais negligente”. Como leciona JORGE
ALEXANDRE FERNANDES GODINHO: “cumpre saudar o facto de o legislador português ter optado por
não punir o branqueamento de capitais negligente. Uma tal punição serviria para abranger os
casos em que não é possível provar que o agente tinha o conhecimento da proveniência ilícita dos
bens; tratar-se-ia de um “tipo de interceptação” que visaria aliviar dificuldades de prova” (ob. cit., p.
158). E citando FIGUEIREDO DIAS, transcreve: “acabaria assim por punir-se todo aquele que tivesse
actuado com negligência grosseira e não apenas aquele que tivesse actuado com dolo
insusceptível de prova – sem que o legislador tivesse feito, como se imporia, um juízo afirmativo
autônomo da dignidade punitiva do facto negligente. E estaria, afinal, a incorrer-se em
manipulações de princípios de prova que aliás, segundo o seu sentido, se ligam a exigências
jurídico-constitucionais em matéria de culpa e de presunção de inocência. Considerações que
crimes inteiramente pertinentes no caso do branqueamento de capitais” (ob. cit., p. 158). Sobre o
tema MUNÕZ CONDE destaca “que considera que o tipo de branqueamento de capitais negligente
vigente em Espanha só pode abranger, como autores, as pessoas que, por virtude de legislação
especial, se encontrem obrigadas a adoptar medidas de prevenção do branqueamento de capitais
(Derecho penal, Parte especial, p. 477)” (Apud: ob. cit., p. 158). O Brasil ao admitir apenas a forma
dolosa do crime de lavagem de dinheiro, afastou a figura existente em outros países que punem “a
imprudência ou negligência grave nos casos de lavagem de dinheiro”. E lembre-se, até para ser
omisso, deve-se provar o dolo!
6
Ob. cit., pág. 327.
36
puderam conhecer, ou seja, de que o Partido dos Trabalhadores, segundo afirma
seu ex-tesoureiro DELÚBIO SOARES, recebia dinheiro de MARCOS VALÉRIO. O certo
é que quando o denunciado em 2003 recebeu de seu partido político este
dinheiro, não havia absolutamente nada de estranho ou errado, que pudesse
fazê-lo desconfiar da sua origem.
Dessa forma, eminentes Ministros, não há
outra solução possível, senão a rejeição da denúncia pela prática do delito de
lavagem de capitais.
DO CRIME DE PECULATO – ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL:
I)
DA FALTA DE JUSTA CAUSA:
23. Pedindo escusas à Vossas Excelências,
mas com o intuito de facilitar a visualização do que se pretende demonstrar,
transcreve-se o primeiro trecho da denúncia que se refere ao delito em discussão:
“Iniciada a execução do contrato, João Paulo Cunha desviou R$ 252.000,00
(duzentos e cinqüenta e dois mil reais) em proveito próprio.
O completo entendimento do fato passa pela descrição das atividades
desempenhadas pelo Sr. Luis Costa Pinto.
Luis Costa Pinto era assessor direto de João Paulo Cunha pelo menos desde o
ano de 2.003.
Aliás, nessa condição, participou de diversas reuniões entre João Paulo Cunha e
Marcos Valério.
Após a formalização do contrato entre a Câmara dos Deputados e a empresa
SMP&B, a empresa IFT- Idéias, Fatos e Texto Ltda. foi subcontratada
supostamente para prestar assessoria de comunicação.
Entretanto, as provas colhidas demonstram que a contratação foi uma manobra
articulada por João Paulo Cunha para desviar recursos públicos em proveito
37
próprio.
Em razão da fluidez do serviço proposto, como forma de demonstrar o trabalho
que pretensamente seria realizado, a empresa IFT comprometeu-se a elaborar
“boletins mensais com resumo das ações propostas, a explicação dos trabalhos
desenvolvidos por ela e a avaliação da opinião da mídia em relação a Câmara
dos Deputados a ser produzida a partir de conversas reservadas em insights junto
aos fornecedores de opinião dos maiores meios de comunicação credenciados
junto a Câmara. Este trabalho, em caráter reservado será encaminhado ao
presidente da Câmara e ao diretor da SECOM. No conjunto deste trabalho
também esta obrigada a atividade de leitura e analise estratégica de pesquisas de
opinião – sejam eles encomendadas especificamente pela Câmara dos
Deputados ou não – e de elaboração de propostas de agendas legislativas que
sirvam para dar maior visibilidade ao trabalho dos parlamentares no ano de
2.004”.
O problema e que os referidos boletins jamais foram entregues na Secretaria de
Comunicação da Câmara dos Deputados, demonstrando que os serviços
subcontratados não foram prestados. Nesse sentido, documento subscrito pelo
Diretor da Secretaria de Comunicação Social da Câmara dos Deputados: “quanto
ao pedido constante da alínea “a” do mesmo oficio, cumpre-me, inicialmente,
esclarecer que assumia Direção da Secretaria de Comunicação Social da Câmara
dos Deputados em 18 de fevereiro de 2005 (fl. 4), não tendo acompanhado, direta
ou indiretamente, a contratação da execução dos serviços da IFT Consultoria em
Comunicação e Estratégia, previstos nos processos n.s 101.389/04 e 114.902/04.
Com o objetivo de atender citada solicitação da equipe de auditoria, foi promovida
pesquisa nos arquivos documentais da Secom e ouvidos servidores que
trabalhavam na Secretaria a época. Desse trabalho, resultou a conclusão que
inexistem, na Secom, os citados boletins da IFT Consultoria em Comunicação e
Estratégia” (fls. 5.664).
E segue a denúncia:
“A empresa IFT, e esse e o detalhe capital, pertence a Luis Costa Pinto.
Na verdade, a subcontratação foi uma armação para que Luis costa Pinto fosse
bem remunerado (vinte mil reais por mês) para prestar assessoria direta a João
Paulo Cunha.
Contratado pela empresa SMP&B sob o manto formal do serviço apresentado em
38
sua proposta, Luis Costa Pinto prestava assessoria direta a João Paulo Cunha. A
empresa IFT, cujos sócios são Luis Costa Pinto e sua esposa tem como endereço
registrado na Receita Federal exatamente a residência dos proprietários,
indicando que se trata de uma empresa de fachada.
O desvio perpetrado por João Paulo Cunha, no período compreendido entre
fevereiro de 2.004 até dezembro de 2.004, alcançou o montante de R$
252.000,00 (duzentos e cinqüenta e dois mil reais), valor pago ao Sr. Luis Costa
Pinto.
Observe-se que foi o próprio João Paulo Cunha quem autorizou a subcontratação
da empresa IFT, cuja proposta trouxe o nome de Luis costa Pinto” (fls. 5.664/5).
Mais uma vez, fatos descritos que não tem
base empírica alguma. Tais conclusões lançadas na denúncia como se fossem
verdades absolutas, não encontram respaldo em qualquer documento, prova ou
elemento concreto. Partem, exclusivamente, de meras conjecturas do ilustre
Procurador-Geral da República.
Para se chegar a tal conclusão, não é
preciso grande esforço, basta analisar a realidade simples e fácil de entender:
Durante o ano de 2003, a Câmara Federal
utilizou, para efeito de publicidade e propaganda, o contrato da mesa anterior no
valor de R$ 4,5 milhões por semestre, celebrado com a agência DENISON
PROPAGANDA. Eleito o denunciado como novo Presidente da Câmara dos
Deputados em fevereiro de 2.003, constatou-se uma insatisfação generalizada
com alguns serviços prestados na área de publicidade pela agência contratada.
Daí porque, em maio de 2.003, iniciou-se o
processo de nova licitação. A elaboração do edital levou em conta toda a
experiência e a credibilidade da COMISSÃO PERMANENTE
DE
LICITAÇÕES
DA
CÂMARA, fundamentando-se na política de comunicação construída pela
Secretaria de Comunicação da Câmara (SECOM), a partir de um amplo processo
de discussão e estudos. Foram dois seminários para os quais foram convidados
funcionários da Secom – concursados ou comissionados -, reuniões com
39
assessores de comissões da Casa e dos gabinetes e uma pesquisa realizada
com 102 deputados escolhidos de acordo com as diversas representações deste
parlamento.
A transparência e o profissionalismo foram a
referência para a política de comunicação da Câmara e para a elaboração do
edital que selecionaria a agência de propaganda para a Câmara. Foi um processo
consistente e fundamentado em amplas consultas e estudos técnicos.
Esta política de comunicação, sem dúvida
nenhuma, melhorou muito a imagem da Instituição, o que foi comprovado por
pesquisas.
A Comissão de Licitação que selecionou a
agência, como já se disse, foi formada por cinco integrantes, todos servidores
efetivos da Câmara dos Deputados: RONALDO GOMES
DE
SOUZA, presidente da
CPL; MARCOS MAGNO, consultor legislativo, especialista em propaganda; RUBENS
FOIZER FILHO, assessor jurídico do diretor geral da Câmara; Flavio Elias Ferreira
Pinto, profissional da Secretaria de Comunicação, com experiência em
publicidade; e MARCIO MARQUES
DE
ARAÚJO, na condição de diretor do órgão
técnico, responsável pela gestão do contrato.
Observa-se que o resultado da licitação foi
homologado sem recurso ou questionamento judicial.
Os
atos
contratuais
foram
todos
transparentes e, em conformidade com avaliações técnicas e jurídicas rigorosas,
sujeitas a controle interno e externo.
A responsabilidade pela gestão do contrato
foi mantida no âmbito da área afim e cumprindo orientação do Tribunal de Contas
da União – TCU - foi nomeado o servidor responsabilizado pela fiscalização do
contrato: MARCIO MARQUES DE ARAÚJO.
40
A Comissão de Licitação não tinha qualquer
subordinação ao denunciado, sendo formada por um grupo absolutamente
heterogêneo e independente.
Enfatizadas tais premissas, especificamente
com relação a subcontratação da empresa IFT – Idéias, Fatos e Texto Ltda, devese destacar o seguinte.
Referida
empresa,
de
fato
tem
como
proprietário LUIS COSTA PINTO, pessoa bastante conhecida e respeitada no meio
de assessoria de imprensa. Também é verdade que, com o prestigio que tem, foi
contratado pelo denunciado para realizar sua campanha à Presidência da Câmara
dos Deputados, sendo absolutamente vitorioso em seu trabalho.
Os esclarecimentos dados por LUIS COSTA
PINTO em suas declarações na fase policial são eloqüentes neste sentido (Vol. 29,
fls. 6.005/7).
Diante dos bons serviços prestados, a
agência DENISON PROPAGANDA, já contratada pela Câmara dos Deputados, antes
da gestão do denunciado, após realizar uma concorrência entre três ou quatro
empresas de assessoria de imprensa, contratou a IFT.
A subcontratação de empresas pela agência
de propaganda contratada pela Câmara dos Deputados é absolutamente
independente. De fato, por exigência contratual, para efetivar a contratação e com
o intuito de a Câmara ter o controle sobre o serviço prestado, a aprovação final da
subcontratada dependia da assinatura do Presidente: “A contratada poderá
subcontratar outras empresas, para a execução total ou parcial de alguns dos
serviços de que trata esta concorrência, mediante anuência prévia, por escrito,
da Contratante, ressaltando-se que a subcontratação não transfere as
responsabilidades a terceiros e nem exonera a contratada das obrigações
41
assumidas” (Apenso 84, fls. 723).
No entanto, a concordância do Presidente da
Câmara só ocorre após a apresentação de análise e solicitação por parte do
Diretor da Secretaria de Comunicação Social da Câmara dos Deputados, sr.
MÁRCIO MARQUES
DE
ARAÚJO, que como se vê do apenso 84, em pedido
fundamentado requeria a autorização do denunciado (p. ex. fls. 597/8; 681/2 e
683).
É importante ressaltar, no entanto, que não
há qualquer vinculação da Câmara dos Deputados e de seu Presidente sobre o
contrato formulado e o pagamento do subcontratado que ficam exclusivamente a
cargo da agência.
Insista-se,
eminentes
Ministros,
o
denunciado em nada influenciava na escolha por parte da agência de quem quer
que seja.
Tanto é assim, que, normalmente, havia uma seleção entre as
empresas antes da contratação de uma. As subcontratações eram absolutamente
independentes. Daí porque, é absurda a afirmação de que “as provas colhidas
demonstram que a contratação foi uma manobra articulada por João Paulo Cunha
para desviar recursos públicos em proveito próprio” (fls. 5.663).
Com a devida e maxima venia, tal asserção
representa um absurdo!
Primeiro: quais provas colhidas demonstram
tal manobra? Não está dito e nem há referência!
Segundo: De que forma o denunciado
influenciou na contratação e desviou recursos públicos em proveito próprio?
Terceiro:
houve
serviço
prestado
e
devidamente remunerado ou Luis Costa Pinto trabalhou de graça?
De fato, como diz a denúncia, os boletins
que deveriam ser elaborados pela IFT mensalmente, não o foram. Também, é
42
bom esclarecer, que não havia uma obrigatoriedade. Seja como for, a prestação
de serviços era notória. O memorial de serviços apresentado pela empresa
demonstra isto (doc. anexo). Quem estava ali – o que não é o caso do i.
Procurador-Geral da República – viu. O que era obrigatório e, quanto a isto a
denúncia silencia, era a apresentação das notas fiscais. Estas sim, que eram a
condição para o pagamento, eram VISTADAS por um funcionário da Câmara que
CONFERIA O SERVIÇO
feito e só depois a agência realizava o pagamento (doc.
anexo à resposta juntada aos autos).
A denúncia quer dar uma importância que
não existia para os tais boletins e, esqueceu-se, que todos os serviços eram
atestados e conferidos por meio da nota fiscal antes do pagamento (doc. anexo à
resposta juntada aos autos). Daí porque, não vale a argumentação de que o
serviço na verdade não foi prestado e de que a “subcontratação foi uma armação
para que Luis Costa Pinto fosse bem remunerado (vinte mil reais por mês) para
prestar assessoria direta a João Paulo Cunha” (fls. 5.664).
LUIS COSTA PINTO nunca prestou assessoria
direta ao denunciado. Prestava serviços, isto sim, para a Câmara dos Deputados,
na qual se inclui, como parece óbvio, a sua Presidência.
Eminentes Ministros, não havia armação, ou
manobra de nenhuma espécie. A IFT como foi subcontratada pela DENISON, foi
subcontratada pela SMP&B e de fato, como demonstram as notas fiscais que se
anexou à defesa e os relatórios posteriormente feitos por Luis Costa Pinto, os
serviços foram prestados.
Daí porque não se compreende a conclusão
da denúncia de que o denunciado desviou em proveito próprio o dinheiro que fora
destinado a IFT em razão da subcontratação. Com todo respeito, não se
compreende a lógica ministerial.
O denunciado nunca teve qualquer beneficio
43
com esta subcontratação, que dirá a afirmação de que desviou em proveito
próprio R$ 252.000,00 pagos ao Sr. LUIS COSTA PINTO. Aliás, não se pode deixar
de dizer, seguindo o que diz a denúncia, que o denunciado não só autorizou a
subcontratação de LUIS COSTA PINTO, como de todas as outras subcontratadas,
atendendo à exigência do próprio contrato. Daí porque não se compreende a
ironia da denúncia, que coloca este fator como demonstração de “conluio” ou do
próprio desvio.
O denunciado, não tinha dinheiro em sua
posse. O dinheiro pago à subcontratada o foi diretamente por parte da agência,
nenhuma relação o denunciado tinha com a IFT ou LUIS COSTA PINTO, além
daquela inventada na denúncia. Manifesta a falta de justa causa, data venia.
De outra parte, não custa dizer que a
denúncia argumenta que o endereço registrado na Receita Federal da empresa
IFT era da residência de LUIS COSTA PINTO e de sua esposa, também sócia,
concluindo que isto indica que “se trata de uma empresa de fachada” (fls. 5.664).
Com todo o respeito, típico argumento, de
quem não tem nada para dizer. Qual o problema de o endereço ser o da
residência dos sócios. A prestação de serviços feito pela IFT não demanda a
existência de um escritório formado, cheio de funcionários. Depende única e
exclusivamente do assessor de imprensa, neste caso, o próprio LUIS COSTA PINTO.
A natureza do trabalho é outra.
Diante de tudo o que se disse, verifica-se
que a acusação não se lastreia em elemento informativo algum, além da vontade
do órgão ministerial em divulgar fatos que pertencem unicamente ao seu universo
criativo.
É exatamente isto que acontece com o
segundo episódio descrito na denúncia como configurador do peculato:
44
“Todavia, uma ilegalidade, pelo seu caráter absurdo e delituoso, merece destaque
como meio de demonstrar a promiscuidade entre Marcos Valério e João Paulo
Cunha.
A empresa SMP&B, com o aval de João Paulo Cunha, subcontratou 99,9% do
objeto licitado. De uma soma total de R$ 10.745.902,17, somente R$ 17.091,00
foram pagos por serviços prestados direitamente pela SMP&B, representando
0,01%.
A SMP&B, do núcleo Marcos Valério, participou do contrato apenas para
intermediar subcontratações, recebendo honorários de 5% por isso. Referida
situação caracteriza grave lesão ao erário, além do crime de peculato.
Com efeito, João Paulo Cunha desviou R$ 536.440,55 do contrato n.º2003/204.0
em proveito do núcleo Marcos Valério da organização criminosa. Explica-se.
O núcleo Marcos Valério, por meio da empresa SMB&B assinou o contrato n.º
2003/204.0 para não prestar qualquer serviço. Nessa linha, subcontratou 99,9%
do objeto contratual.
Por conta disso, recebeu gratuitamente R$ 536.440,55, valor dos honorários
fixados na avença.
Foi remunerado para nada fazer.
João Paulo Cunha viabilizou o repasse indevido desse montante em razão da
subcontratação total do objeto, pois autorizava expressamente todas as
subcontratações” (fls. 5.665/6).
Eminentes Ministros: coloquem-se as coisas
nos seus devidos lugares. O ilustre Procurador-Geral da República perdeu-se,
data venia, em seus devaneios...
O contrato com a empresa SMP&B decorreu
de licitação, a qual até que o Tribunal de Contas da União diga o contrário, foi
absolutamente legal 7 . É inadmissível dizer que tenha “recebido gratuitamente R$
536.440,55” ou que “foi remunerado para nada fazer”.
No contrato estava, como se destacou
acima, expressamente prevista a possibilidade de subcontratação. De fato,
7
Aliás, como já se disse, auditoria esta requerida pelo próprio denunciado tão logo eclodiu a crise.
45
também por exigência contratual, após o parecer do Direito da Secretaria de
Comunicação, o Presidente da Câmara deveria aprovar a subcontratação, como
fez com todas aquelas empresas que entendeu adequadas.
Ademais,
percentagem
apresentada
pela
denúncia,
embora
ou
seja,
se
conteste
99,9%,
(na
a
qual,
equivocadamente, se leva em consideração os valores destinados à
veiculação nas redes de televisão, por exemplo) não havia limite contratual
para a subcontratação.
Apenas para que não reste qualquer dúvida
sobre a lisura do procedimento e da execução do contrato, é bom que se diga que
o contrato questionado estabelecia o pagamento de R$ 9 (nove) milhões por ano
– ou seja, o mesmo valor do contrato anterior, só que desta vez, anual. No ano de
2004 foram gastos R$ 10,7 milhões, ou seja, R$ 9 (nove) milhões do contrato
original, mais R$ 1,7 milhões correspondentes a 19% de aditamento conforme
previsão da Lei 8.666 – Lei das Licitações, sobre o qual também tive nenhuma
interferência.
A relação das despesas efetuadas foi
descrita pormenorizadamente na resposta apresentada e juntada aos autos.
Diante desse quadro, será que é admissível
a versão acusatória? Qual a base que a sustenta? Tudo o que o denunciado
afirma é comprovado documentalmente. Alguns documentos foram juntados à
defesa, outros, foram integralmente juntados nas investigações que se
procederam perante a CPI, Comissão de Ética, Corregedoria e Plenário da
Câmara dos Deputados, que podem, caso Vossas Excelências entendam
necessário ser requisitados para juntada a este procedimento.
A SMP&B foi a empresa vencedora da
licitação. Por essa razão ganhou o valor mencionado na denúncia. Não houve
desvio algum. Aliás, desvio este que seria impossível, como já se disse, ser
46
praticado pelo denunciado que não tinha em sua posse referidos valores. Dinheiro
este que era devido contratualmente. Dinheiro este que, ao contrário do afirmado
na denúncia representava remuneração pelo trabalho realizado pela empresa
em razão do contrato de publicidade.
Se porventura houve alguma irregularidade
no contrato ou no excesso de subcontratação isso não significa peculato. O
denunciado não pode ser processado antecipadamente por fatos que jamais
existiram e que não passam, como diz a lição sempre lembrada de OROZIMBO
NONATO de “criação mental da acusação”.
Eminentes Ministros: com todo o respeito,
mais uma vez, a denúncia representa a fantasia de seu ilustre subscritor,
devendo, por isso, ser reconhecida a falta de justa causa também com relação
ao delito de peculato, como medida de
J U S T I Ç A!
III) DA ATIPICIDADE DELITIVA:
Não bastasse tudo o que se disse, a
ausência de cumprimento ao artigo 41, do CPP, e a indiscutível falta de justa
causa para ação penal, é inafastável a conclusão de que o delito imputado ao
denunciado é atípico.
Como
ensina
CELSO
DELMANTO,
é
“imprescindível que o agente, em razão do cargo, tenha a posse dele. Os
doutrinadores dão sentido largo à posse, abrangendo tanto a detenção como a
posse indireta” (In: “Código Penal Comentado”, RJ, ed. Renovar, 2.000, pág. 553).
Eminentes Ministros: a atipicidade dos fatos
descritos como criminosos na forma de peculato é manifesta. O denunciado
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nunca teve a posse direta ou indireta e, nem mesmo, a detenção de qualquer
valor. Ao contrário, é notório e, contra isto, o Ministério Público não se opõe, de
que o dinheiro vinha destinado diretamente dos cofres da União para a agência
vencedora da licitação.
Jamais, em momento algum, o dinheiro
passava pelas mãos do Presidente da Câmara e, tampouco, da Comissão de
Licitação, que, jamais tiveram a posse deste a que título fosse.
Se não tinha posse, não podia o acusado se
apropriar do dinheiro e, tampouco, desviá-lo no sentido de dar “ao objeto material
destinação diferente daquela para a qual o objeto lhe foi confiado” (ob. cit., pág.
553). Primeiro porque o valor não lhe foi confiado e, segundo, porque jamais o
acusado poderia destinar o dinheiro para outro fim, já que não lhe cabia a
liberação ou entrega do dinheiro para quem quer que seja.
Portanto, ainda que quisesse – apenas para
argumentar -, o denunciado não teria meios materiais para desviar valor algum
proveniente do contrato de publicidade feito entre a empresa vencedora da
licitação e a Câmara dos Deputados, porque não tinha a posse deste.
É por isso que o mestre HUNGRIA define o
peculato:
“ é o crime do funcionário público que arbitrariamente faz sua ou desvia em
proveito próprio ou alheio a coisa móvel que possui em razão do cargo, seja
ela pertencente ao Estado ou apenas se ache sob sua guarda ou vigilância.
Tal como a apropriação indébita, o peculato pressupõe no agente a
preexistência da legítima posse precária, ou em confiança, da res
mobilis de que se apropria, ou desvia do fim a que era destinada. A
posse antecedente da coisa e a infidelidade do agente ao seu dever
funcional são elementos tradicionalmente incluídos no conceito de peculato”
(“Comentários ao Código Penal”, Rio de Janeiro, ed. Forense, Vol. IX, pág.
332).
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O denunciado nunca teve a posse de
dinheiro algum. E nem em razão do cargo que exercia, poderia dispor das verbas
como lhe aprouvesse. A prova dos autos espanca quaisquer dúvidas. O acusado
não tinha qualquer ingerência sobre o contrato, sobre os pagamentos das verbas
pagas, não havendo qualquer possibilidade de dispor sobre elas... Não se
esqueça, a denúncia não diz,
MAS
HAVIA
UMA
COMISSÃO
DE
LICITAÇÃO
INDEPENDENTE QUE TRATAVA DE TODOS OS ASSUNTOS REFERENTES AO CERTAME.
Além
disso, existia a Secretaria de Comunicação Social que tinha um diretor
responsável por tudo que cercasse a execução do contrato.
Sendo atípica a imputação de peculato, por
ausência de elemento essencial ao tipo penal, aguarda-se, também por este
motivo, a rejeição da denúncia.
CONCLUSÃO:
Eminentes Ministros: a análise da denúncia
no que toca o defendente leva à única conclusão possível: a rejeição da
denúncia, o que se espera e aguarda de Vossas Excelências por medida de J U S
T I Ç A!
São Paulo, 30 de julho de 2.007.
ALBERTO ZACHARIAS TORON
O.A.B./SP n.º 65.371
CARLA VANESSA T.H. DE DOMENICO
O.A.B./SP n.º 146.100
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