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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
EXCE LEN TÍSSIMA SEN HORA JUÍZA DE DIRE ITO DA 1ª
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO
SUL, por seu Promotor de Justiça que ao final subscreve, no uso de suas
atribuições constitucionais, com fundamento no artigo 129, III, da
Constituição Federal, no artigo 17 da Lei n. 8.429/92, e no artigo 26 e
seguintes da Lei Estadual nº. 072/94, vem à presença de Vossa
Excelência PROPOR a presente
AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
c.c. PEDIDO LIMINAR
em face de ELCIOMAR PAULO DE MENEZES, portador do RG
nº 879.953 SSP/MS e CPF nº 608.935.671-91, nascido em 27.04.1973,
natural de Cassilândia/MS, filho de Antônio Menezes da Silva e Olga
Paula da Silva, residente na Rua Izaías Candido Barbosa, n.° 266, Centro,
Cassilândia/MS; EDER PAULO DE MENEZ, brasileiro, portador do CPF
n.° 006.483.071-31, nascido em 10.02.1984, filho de Antônio Menezes da
Silva e Olga Paula da Silva, representante da pessoa jurídica EDER
PAULO DE MENEZ – ME, CNPJ nº 13.157.918/0001-90, localizada na
Rua Sebastião Leal, nº 565, Centro, Cassilândia/MS – (Supermercado
Três
Irmãos);
EDER
13.157.918/0001-90,
PAULO
pessoa
DE
MENEZ
jurídica
–
privada,
ME
–
localizada
CNPJ
na
nº
Rua
Sebastião Leal, nº 565, Cassilândia/MS – (Supermercado Três Irmãos);
JESUS BARBOSA FERREIRA, brasileiro, servidor público municipal,
portador do RG nº 041.266 SSP/MS e CPF nº 294.038.551-34, podendo
ser localizado na Secretaria Municipal de Educação, na Rua Laudemiro
Ferreira de Freitas, centro, nesta cidade de Cassilândia-MS; e CARLOS
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Se impresso, para conferência acesse o site http://www.tjms.jus.br/esaj, informe o processo 0802307-72.2014.8.12.0007 e o código 1F4DF6A.
VARA DA COMARCA DE CA SSILÂ NDIA -MS
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
AUGUSTO SILVA, empresário, exercendo a função de Prefeito Municipal,
portador do RG n.º 16.392.361 SSP/SP, inscrito no CPF sob n.º
083.666.928-25, residente na Rua Joaquim Balduíno, 514, Centro,
Cassilândia/MS, podendo ser encontrado no paço da Prefeitura Municipal,
1. DA C OMPETÊNCIA
Este procedimento é decorrente da investigação iniciada nas
medidas cautelares de n.° 0800529-67.2014.8.12.0007 e 000064339.2014.8.12.0007, distribuída perante a 1ª Vara da Comarca de
Cassilândia/MS.
Assim, por se tratar de continuidade investigativa, constata-se a
prevenção do Juízo da 1ª Vara da Comarca de Cassilândia/MS, para o
acompanhamento de uma das ações principais.
2. DOS FATOS
FATO
1:
FRAUDE
NA
EXECUÇÃO
DE
CONTRATOS
ADMINISTRAT IVOS .
ENRIQUECIMENTO ILÍCIT O. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS.
Conforme apurado, os requeridos praticaram o desvio de bens
públicos, em detrimento do erário municipal e da alimentação escolar dos
estudantes da rede municipal de ensino.
Após
procedimento
investigatório,
constatou-se
fraude
na
execução de contratos administrativos, em razão do fornecimento de
produtos com valor e qualidade significativamente inferiores ao objeto
contratado e pago pelos cofres públicos.
Segundo documentos obtidos junto à administração pública
municipal, como contratos administrativos, requisições, ordens
de
pagamento e notas fiscais, o Município de Cassilândia adquiria junto à
empresa requerida, Eder Paulo de Menez – ME, carne especificada como
de “primeira”, tipo “patinho, coxão mole e coxão duro”, contudo, a
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pelos fatos a seguir expostos:
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
empresa fornecia à rede municipal de educação e a outros setores,
valendo citar o “Projeto Amigão”, carne de “segunda” e até de “terceira”,
originárias da parte dianteira do animal, com menor qualidade e valor.
Durante fiscalização, inclusive acompanhada por técnico e
médica veterinária do Serviço de Inspeção Federal - SIF, realizou-se
da rede municipal de educação e “Projeto Amigão”, sendo encontrada a
mesma realidade em todos eles: carnes bovinas com elevado índice de
gordura, pelancas e nervos. Constituíam carnes de segunda ou
terceira, bem diferente do objeto contratado e pago pelo poder
público. Cabe ressaltar o Laudo elaborado por técnicos do Serviço de
Inspeção Federal - SIF:
1 – Qual o tipo de carne encontrado nas escolas e creches
municipais, detalhando-os?
Resposta: Foram encontradas peças de ACÉM,
MUSCULO, PALETA, PESCOÇO, PEITO E PALETA COM
MUSCULO.
2 – São peças qualificadas como de primeira ou de segunda,
ou outra denominação porventura existente?
Resposta: São todos considerados cortes de segunda,
com exceção do pescoço que é considerado um corte de
terceira.
Ouvidas neste órgão, merendeiras, cozinheiras e diretoras de
diversas instituições de ensino foram coesas no sentido de ser esta (a
carne constata in loco) aquela regularmente fornecida às escolas, durante
toda a vigência dos contratos, com o objetivo de alimentar bebês, crianças
e estudantes em geral, isto é, carnes denominadas de segunda ou terceira,
em regra duras, com elevado índice de gordura, nervos e pelancas.
Acrescentam a falta de orientação sobre qual carne deveriam
receber, informação que deveria partir dos gestores da administração
pública, que têm o dever de fiscalizar, bem como são enfáticas ao
afirmarem a total inexistência de fiscalização no recebimento do produto,
em que pese haver um setor específico para a alimentação escolar,
comandado pelo servidor público e requerido Jesus Barbosa Ferreira.
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constatação in loco em praticamente todos os estabelecimentos de ensino
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
Neste sentido, interessante observar, conforme documentos
obtidos, que o próprio setor de alimentação escolar supracitado elaborava
uma planilha entregue às instituições de ensino para conferência, quando
da entrega dos produtos (cópias em anexo), porém, causa estranheza que
NADA se menciona quanto ao tipo da carne a ser fornecida, no intuito de
menção de ser carne “moída” ou em “pedaço”.
Tal elemento de convicção é coerente com as oitivas de
merendeiras, cozinheiras e diretoras, no sentido de inexistir fiscalização
da administração pública, o que permitiu a prática da fraude apurada, a
qual, segundo diversos relatos, ocorre HÁ ANOS. Servidoras públicas
narraram: “A quantidade fornecida, semanalmente, em regra, de carne
bovina, é de 80 a 90 quilos. Afirma que “uma vez vai em peça, em outra
moída”, há uma espécie de revezamento. O fornecedor é o Supermercado
Três Irmãos. (...) é o Setor de Alimentos, cujo chefe é o servidor Jesus, quem
administra isto. (...) uma vez reclamou com o servidor Jesus que a carne
estava “feia”, “é a gente que corta e tem que jogar um monte de pelancaiada
fora”, e o referido servidor disse: “o que agente pode fazer?”, no sentido de
não
poder
fazer
nada.
(...)
Questionada,
informa
que
a
carne
costumeiramente entregue é do mesmo tipo da carne vistoriada por este
órgão. Afirma que a declarante nunca foi orientada a verificar qual o tipo de
carne é entregue na instituição de ensino”. (depoimento em anexo).
Ainda: “...informa que a carne regularmente entregue ao Projeto é
do mesmo tipo da carne vistoriada por este órgão, mas, muitas vezes vai
pior, no dia da fiscalização estava até com boa aparência, embora seja
carne de segunda. Muitas vezes a carne vai bem escura, e mais gordurosa.
Acrescenta, ainda, que quando preparou a carne moída fiscalizada,
novamente teve que utilizar o procedimento de retirar a gordura/óleo com a
concha. Não se trata de caso esporádico, e regularmente jogam fora uma
boa parte que retiram (gorduras, pelancas e nervos). Acredita que fazem
isto, pois são crianças muito carentes, “muitas vão lá só para comer
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informar e instruir as merendeiras, cozinheiras e diretoras. Há apenas a
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
mesmo”. Afirma que nunca foram orientadas a verificarem qual o tipo de
carne que é entregue na instituição de ensino.” (declaração em enexo)
Outro aspecto extremamente relevante advém da oitiva do ora
requerido e servidor público Jesus Barbosa Ferreira, Chefe do Setor de
Alimentação
Escolar,
pois,
além
de
ratificar
a
falta
de
carne de primeira, em razão de normativas do FNDE.
Em síntese, a administração pública tinha total ciência da
necessidade da carne de primeira, a verba pública municipal foi alocada
para esta finalidade (carne de primeira), solicitou-se licitação para tal
produto, a concorrência foi feita para referido produto e balizada em seu
preço, contratou-se o fornecimento do mesmo e pagou-se por ele, mas
recebia-se outro, muito inferior em valor e qualidade.
Assim, quanto aos fraudadores, os fornecedores/requeridos Eder
Paulo de Menez – ME, Eder Paulo de Menez e Elciomar Paulo de Menezes,
há ato de má-fé que gerou lesão ao erário, porquanto houve desvios de
recursos públicos em razão do emprego doloso e desonesto de fraude, e,
como consequência direta, há o enriquecimento ilícito destes.
Já a omissão/negligência dos agentes públicos é no mínimo é
gravíssima. Trata-se de desídia ofensiva aos comandos de moralidade,
legalidade e eficiência estampados no artigo 37 da Constituição da
República.
Neste contexto, inclusive, a desídia na fiscalização acima referida
foi indispensável para a concretização da fraude.
Não há como afastar a seguinte conclusão: houve dolosa lesão
aos cofres públicos diante da desonesta fraude na execução dos contratos;
houve omissão de fiscalização da administração pública, sem a qual não
seria possível a fraude.
Também vale ressaltar, conforme Laudo Técnico em anexo,
embasado em tabelas nutricionais expedidas pela ANVISA, que tais carnes
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fiscalização/controle, afirma que a educação somente poderia comprar
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
realmente fornecidas à rede municipal de educação e outros setores,
possuem, em média, o dobro ou mais da quantidade de “Gorduras
Totais” e “Gorduras Saturadas” em comparação às carnes de
primeira, aquelas pagas pelos cofres públicos.
Ainda, segundo Laudo Técnico e Pesquisa de Preços em anexo,
chegam, no máximo, ao patamar de R$ 11,00, enquanto os fraudadores
recebiam o valor de R$ 16,45 por cada quilo, por produto que em verdade
não forneceram ao Município.
Há uma diferença média, um sobrepreço decorrente da fraude,
na ordem de 33%, comparando-se o que deveria ser entregue com a carne
de segunda regularmente fornecida (sequer entrou na comparação a carne
de terceira, e considerou-se o valor mais alto de mercado para as carnes
de segunda).
Segundo relatório de notas fiscais em anexo, somente de carne
fornecida única e exclusivamente para a secretaria municipal de educação
(merenda escolar), no período de 2012, 2013 e início de 2014, tem-se a
quantia de 22.703 quilos, e o valor de R$ 333.868,03.
Segundo relatório de todas as requisições/compras de carnes
(englobando secretaria municipal de educação e outros setores da
administração municipal) em anexo, no período de 2012, 2013 e início de
2014, tem-se a quantia de 27.850,50 quilos, e o valor de R$ 418.861,781.
Inclusive, muito do que foi entregue pela empresa ré, em 2013,
era carne moída, ainda de valor menor e com qualidade péssima, como se
observa da análise e diante dos depoimentos.
Em 2011, conforme extratos fornecidos pela administração pública municipal, o total
pago à empresa EDER PAULO DE MENEZ foi de R$ 343.110,56; em 2012, o total foi de
R$ 714.479,97; em 2013, foi de R$ 648.789,96; e neste ano, até 12.03.2014, foi de R$
47.442,00. Chega-se à cifra, neste período, de valores já pagos à empresa requerida, de
R$ 1.753.822,49 (um milhão setecentos e cinqüenta e três mil oitocentos e vinte e dois
reais e quarenta e nove centavos).
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os valores de mercado (local) dos produtos entregues, no tocante às peças,
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
FATO 2: FRAUDE
NO DIREC IONAMENTO DE COMP RAS ADMINISTRATIVAS EM
DETRIMENTO DE EMPRESA VENCEDORA DE LICITAÇÃO.
PAGAMENTO
SUP ERIOR AO
VALOR LICITADO E CONTRATADO. ENRIQUECIMENTO ILÍC ITO. DANO AO ERÁRIO.
E aqui outro fato chama a atenção: em 2013, outra empresa
ganhou a licitação e formalizou contrato para fornecer carne moída, trataLtda., da cidade de
Campo
Grande/MS, pelo valor de R$ 14,15 o quilo (carne moída de primeira),
mas, somente em duas ocasiões (?) foram requisitadas carne moída a
mesma. Em verdade, de forma totalmente irregular, sem que fosse
apresentada qualquer justificativa, passou-se a requisitar do outro,
daquele que fraudava o Município, Eder Paulo de Menez – ME, que
fornecesse a carne moída, mas como se estivesse fornecendo carne
em peças, e por isso recebia do erário o valor de R$ 16,45 por quilo,
ao invés dos R$ 14,15 por quilo da carne de primeira conforme
contratado com a empresa vencedora do certame.
Melhor elucidando: até por diferença de preços, realizou-se
licitações distintas e contratos também, uma para a carne de
primeira em pedaços (licitação vencida pelos requeridos) e outra para
a carne de primeira moída (licitação vencida por terceira empresa).
Esta terceira empresa, que venceu a licitação para fornecer
carne moída, com preço menor, simplesmente foi preterida sem
receber qualquer justificativa.
O representante da terceira empresa, formalmente ouvido neste
órgão, ainda destaca que “somente após meses da celebração do contrato
veio a primeira requisição, isto em junho de 2013... Depois, somente em
agosto houve nova requisição... Não sabe o motivo, mas o Município deixou
de requisitar a carne da empresa do declarante. Apresenta neste ato
planilha com as únicas duas vendas realizadas. (...) Questionado, informa
que em nenhum momento foi notificado de alguma irregularidade na carne
fornecida. Não houve qualquer justificativa dada ao declarante do porquê
não comprarem a carne objeto da licitação. Simplesmente deixaram de
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se da empresa Embutidos Tradição
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
requisitar.... fornece carne para cerca de 20 Municípios, para órgãos do
Estado de Mato Grosso do Sul, como Agraer, Imasul, Detran e Setas
(Secretaria do Estado de Trabalho e Assistência Social), diversas empresas,
e cumpre rigorosamente o objeto contratado, para manter a credibilidade, e
em razão de rigorosa fiscalização que a empresa... é submetida pelos
Inspeção... Afirma categoricamente que a carne fornecida pela empresa do
declarante ao Município de Cassilândia, inclusive a moída, obedecia o
licitado e contratado, era de primeira, e muito diferente do que vê nas fotos,
não tinha todas as partes esbranquiçadas de gordura. Acrescenta que as
carnes fornecidas pelo declarante são embaladas à vácuo e assim
entregues aos contratados, em razão da melhor conservação do alimento.”
No caso em apreço, além do afastamento injustificado da
empresa vencedora da licitação configurar ato ilegal por si só, é agravado
pelo fato de beneficiar empresa que comprovadamente fraudava a
administração pública.
A lesão ao erário e à moralidade administrativa clama uma justa
responsabilização, porquanto fulmina não apenas o erário, mas o próprio
Estado Democrático de Direito.
O chefe do Executivo e ora requerido Carlos Augusto da Silva,
em 09 de setembro de 2014, foi formalmente notificado para apresentar
documentos, informar e justificar “a) se cozinheiras, merendeiras e
diretoras de escolas eram orientadas sobre o tipo de carne que era
adquirida pelo Município? b) o motivo de nas planilhas fornecidas às
escolas não ser identificado o tipo da carne a ser fornecida, no sentido de
instruir e orientá-las a conferirem? (...) e) qual a justificativa para a carne
encontrada durante fiscalização, conforme perícia do Serviço de Inspeção
Federal – SIF, ser diferente (inferior) em relação à carne contratada pelo
poder público? f) o fornecedor Eder Paulo de Menez-ME, além de fornecer
carne em pedaços, forneceu carne moída, no ano de 2013? g) a empresa
Embutidos Tradição Ltda. era contratada para, no mesmo período, fornecer
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órgãos de Vigilância Sanitária e pela fiscalização técnica do Serviço de
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
carne moída? h) qual a justificativa para em apenas duas oportunidades
terem sido requisitadas carne moída desta última empresa? (...).”
Não apresentou, até o presente, passados muito mais de 10 (dez)
dias
úteis, em
verdade,
mais
de
um
mês e
meio,
QUALQUER
Com base apenas nos documentos, não é possível precisar a
quantia exata da carne moída entregue, irregularmente, pelos requeridos,
pois formalmente consta, via de regra, nas requisições e notas fiscais,
como carne de primeira em peça, objeto do contrato firmado com o
Município.
Assim, o fato ocorria clandestinamente, mas resta forte a prova
testemunhal de que havia uma espécie de revezamento, tanto que na
fiscalização in loco (Auto de Constatação e fotos) o que mais se achou foi
carne moída.
Como exemplo, cita-se uma das testemunhas: “Afirma que “uma
vez vai em peça, em outra moída”, há uma espécie de revezamento. O
fornecedor é o Supermercado Três Irmãos.”
No caso, em preliminar conclusão, e embora em uma análise
superficial pudéssemos pensar que o prejuízo seria somente em relação à
diferença do produto de primeira pago para o de segunda (e de terceira)
entregues, tal análise seria parcial e incorreta.
Ora, os requeridos não cumpriram os termos do contrato, não
forneceram o objeto contratado, mas sim outro em seu lugar, de qualidade
e valor inferiores. Receberam por algo que não entregaram, ludibriaram a
sociedade. O prejuízo é total.
Chegaram ao ponto de a administração comandada pelo
requerido
Carlos
Augusto
da
Silva
afastar/preterir
a
empresa
regularmente contratada, vencedora de licitação, para em seu lugar os
fraudadores venderem produto comprovadamente diferente (inferior) do
contratado, e ainda recebendo mais, porquanto em regra o vendia como
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INFORMAÇÃO, QUALQUER DOCUMENTO, QUALQUER JUSTIFICATIVA.
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
peça, cujo valor é consideravelmente superior ao valor contratado com a
terceira empresa para carne moída.
Neste caso, não se volta ao tempo. Muito se jogou fora dada a
imprestabilidade, e pior: aos alunos foi fornecido produto mais gorduroso,
com maiores índices de colesterol maléfico à saúde, de menor maciez, não
as exigências do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação –
FNDE.
É límpido que agiram com má-fé, com dolo de lesar os cofres
públicos.
FATO 3: FRAUDE. ALTERAÇÃO DA RAZÃO SOCIAL. CONDENAÇÃO PRECED ENTE POR
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
BURLA
ÀS RESTRIÇÕES JUDICIAIS E LEGAIS PARA CONTRATAR COM O
PODER
PÚBLICO. DESVIOS DE RECURSOS PÚBLICOS.
Ainda segundo apurado, embora em nome de terceiro, seu
irmão, é o requerido ELCIOMAR PAULO DE MENEZES quem comanda a
empresa
responsável
pelas
fraudes
supracitadas
(nome
fantasia:
Supermercado Três Irmãos), inclusive mediante procurações para
representá-lo junto ao poder público municipal, e de fato foi quem
comandou o ardil, o meio fraudulento empregado para obter vantagem
ilícita em prejuízo do erário e da comunidade local.
Em real, há anos esta empresa comandada por Elciomar
mantém negócios escusos com o poder público municipal.
Constituída em 18 de março de 2004, a empresa Supermercado
Três Irmãos tinha como razão social 3 E. Comercial de Alimentos Ltda.,
CNPJ nº 06.176.464/0001-30, e desde o início era administrada por
Elciomar, o qual também figurava como sócio-proprietário (contratos
sociais em anexo).
Entretanto, em 18 de fevereiro de 2009, Elciomar é condenado
pelo e. TJMS por crime contra a administração pública municipal, ao
participar de grande esquema de desvio de dinheiro público, utilizando-se
______________________________________________________________________________________
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condizente com o dinheiro gasto, com o objeto contratado, inclusive com
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fls. 11
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
do Supermercado Três Irmãos, então razão social 3 E. Comercial de
Alimentos Ltda.
A condenação criminal transitou em julgado em 13.10.2011,
sendo expedida
a Execução Penal nº
0035386-64.2012.8.12.0001,
Também em ação civil por ato de improbidade administrativa, foi
condenado em 25 de fevereiro de 2010, inclusive com pena de “proibição
de contratar com o Poder Público de qualquer esfera ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo de 05 (cinco) anos”.
Conforme constou na sentença proferida nos autos 000099626.2007.8.12.0007, teve “fundamental importância no esquema de
corrupção, pois foi quem forneceu notas fiscais ‘frias’”.
Condenação esta, em ação civil por ato de improbidade
administrativa, que posteriormente foi confirmada pelo e. TJMS, nos autos
do recurso de Apelação nº 0000996-26.2007.8.12.0007.
Pois bem, e para burlar restrições à habilitação para participar
de certames e ou contratar com o poder público, o mesmo e agora seu
irmão EDER PAULO DE MENEZ praticaram a fraude em comento.
Mesmo sem estar formalmente encerrada (3 E. Comercial de
Alimentos Ltda.), constituiram a empresa individual Eder Paulo de Menez
– ME, CNPJ nº 13.157.918/0001-90, isto em 26 de janeiro de 2011, e
com esta nova roupagem Elciomar e o mesmo Supermercado Três Irmãos,
desde o início localizado na Rua Sebastião Leal, nº 564, Centro, nesta
cidade, continuaram as negociações com o poder público.
Em síntese, agindo com má-fé e dolosamente, Elciomar e Eder
fraudam as restrições judiciais e legais para contratar com o poder
público. Trata-se, em verdade, de fraude precedente àquelas referidas nos
itens
anteriores,
relativas
à
execução
fraudulenta
de
contratos
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Este documento foi assinado digitalmente por ADRIANO LOBO VIANA DE RESENDE. Protocolado em 03/11/2014 às 15:55:43.
Se impresso, para conferência acesse o site http://www.tjms.jus.br/esaj, informe o processo 0802307-72.2014.8.12.0007 e o código 1F4DF6A.
atualmente em trâmite nesta Comarca.
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fls. 12
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
administrativos.
Foi este estratagema de meramente alterar a razão social
(formalmente não participando da empresa) que possibilitou ao requerido
Elciomar, embora condenado por crime contra a administração pública e
por ato de improbidade administrativa, burlar a ordem judicial e as
legais
e
continuar
participando
de
licitações
para,
posteriormente, fraudar a execução dos contratos.
Constituíram uma farsa, inclusive reconhecia por ambos,
objetivando desrespeitar o Estado-Juiz, almejando transgredir as vedações
legais e judiciais, e de fato fizeram com êxito.
O legislador notou que aquele que deixa de cumprir com
exatidão as ordens judiciais e que cria obstáculos de
qualquer natureza à efetivação dos provimentos judiciais,
em sede de tutela antecipada ou definitiva, além de
prejudicar a parte contrária, desrespeita o Estado-juiz. Essa
percepção de que a maior vítima dos atos descritos no
inciso ora comentado é o próprio Estado faz com que tais
condutas sejam chamadas de ato atentatório à dignidade da
Jurisdição (NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual de
Direito Processual Civil, 2012, p. 83, grifei).
E mais, as condenações precedentes foram decorrentes das
denominadas operações Judas e Pilatos, de grande comoção pública local,
envolvendo ex-prefeito, vereadores e empresários locais, de forma que as
condenações, inclusive de Elciomar, são de conhecimento dos gestores
atuais, dada a grande e inegável repercussão.
O chefe do Executivo e ora requerido Carlos Augusto da Silva,
em 09 de setembro de 2014, foi formalmente notificado para apresentar
documentos, informar e justificar “...k) por que o Município admitiu como
contratante empresa gerenciada por condenado por crime contra a
administração pública e por improbidade administrativa? (...) m) se Elciomar
Paulo de Menezes tinha procuração para negociar com o Município, inclusive
receber? n) e se assim o fazia, representando a empresa em nome do irmão
Eder Paulo de Menez-ME?”.
______________________________________________________________________________________
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restrições
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fls. 13
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
Não apresentou, até o presente, passados muito mais de 10 (dez)
dias
úteis, em
verdade,
mais
de
um
mês e
meio,
QUALQUER
INFORMAÇÃO, QUALQUER JUSTIFICATIVA.
Neste caso, o próprio requerido Eder Paulo de Menez destacou:
“Logo que a empresa passou para seu nome, já repassou procurações para
bancárias, aos fornecedores ou clientes, tudo é Elciomar quem administra”.
E um detalhe clama seja observado: enquanto empresa idônea é
injustificadamente preterida pelo requerido Carlos Augusto da Silva (caso
da
Embutidos
sistematicamente
Tradição
Ltda.),
contemplados
Elciomar
com
e
inúmeros
sua
empresa
contratos
são
com
a
administração municipal.
Conforme documentos em anexo, de 2011 (início da empresa
Eder Paulo Menez-ME) a 2013, são formalizados 26 (vinte e seis)
contratos entre o Município e Eder Paulo Menez-ME, totalizando os
contratos R$ 2.573.605,64 (dois milhões quinhentos e setenta e três
mil seiscentos e cinco reais e sessenta e quatro centavos).
PRE
GÃO
013/
2011
021/
2011
028/
2011
037/
2011
038/
2011
061/
2011
075/
2011
078/
2011
081/
2011
085/
2011
RELAÇÃO CONTRATOS ANO 2011
VCTO
CONTRATADO
CONTRATO
INICIO
VALOR
024/2011
28/03/2011
28/09/2011
EDER PAULO DE MENEZ - ME
92.836,39
068/2011
04/05/2011
04/11/2011
EDER PAULO DE MENEZ - ME
40.121,30
080/2011
26/05/2011
26/11/2011
EDER PAULO DE MENEZ - ME
214.741,70
095/2011
20/06/2011
20/12/2011
EDER PAULO DE MENEZ - ME
20.079,22
097/2011
20/06/2011
20/12/2012
EDER PAULO DE MENEZ - ME
28.316,34
128/2011
24/08/2011
24/02/2012
EDER PAULO DE MENEZ - ME
141.091,67
156/2011
04/10/2011
04/04/2012
EDER PAULO DE MENEZ - ME
156.950,00
158/2011
17/10/2011
17/04/2012
EDER PAULO DE MENEZ - ME
51.062,70
165/2011
04/11/2011
04/05/2012
EDER PAULO DE MENEZ - ME
75.735,00
171/2011
11/11/2011
11/05/2012
EDER PAULO DE MENEZ - ME
27.661,80
Total: R$ 848.596,12
PRE
GÃO
006/
2012
CONTRATO
INÍCIO
015/2012
03/02/2012
RELAÇÃO CONTRATOS 2012
VCTO
CONTRATADO
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
VALOR
67.323,70
______________________________________________________________________________________
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que Elciomar a gerenciasse integralmente. Não tem acesso às contas
025/
2012
026/
2012
031/
2012
032/
2012
047/
2012
052/
2012
053/
2012
054/
2012
057/
2012
fls. 14
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
063/2012
04/04/2012
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
179.175,5
5
23.793,67
064/2012
10/04/2012
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
072/2012
23/04/2012
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
074/2012
23/04/2012
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
105/2012
21/06/2012
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
114/2012
27/06/2012
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
217.134,0
0
107.954,3
0
189.490,0
0
66.970,10
115/2012
27/06/2012
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
67.402,40
117/2012
29/06/2012
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
118/2012
04/07/2012
31/12/2012
EDER PAULINO DE MENEZ
180.586,0
0
131.377,6
0
Total R$ 1.231.207,32
PRE
GÃO
014/2
013
015/2
013
019/2
013
020/2
013
055/2
013
065/2
013
CONT.
RELAÇÃO CONTRATOS 2013
INÍCIO
VCTO
PROC.
ADM
318/2013
CONTRATADO
VALOR
054/2013
01/04/2013
31/12/2013
EDER PAULO DE MENEZ
01/04/2013
31/12/2013
EDER PAULO DE MENEZ
065/2013
05/04/2013
31/12/2013
EDER PAULO DE MENEZ
477/2013
066/2013
08/04/2013
31/12/2013
EDER PAULO DE MENEZ
1501/2013
122/2013
15/07/2013
15/07/2014
EDER PAULO DE MENEZ
1766/2013
135/2013
12/08/2013
31/12/2013
EDER PAULO DE MENEZ
69.826,2
0
147.885,
00
47.944,4
8
35.773,7
4
137.676,
78
54.696,0
0
319/2013
055/2013
475/2013
Total R$ 493.802,20
Também, segundo análise bancária e fiscal do requerido Eder
Paulo Menez-ME, constatou-se que, como procurador de suas contas
bancárias, aparece o requerido Elciomar Paulo de Menezes, condenado
por crimes contra a administração pública e improbidade administrativa.
Ainda segundo a análise, “Quando se observa os créditos que
foram pagos pelo poder público, nota-se que os valores foram altamente
relevantes se comparados com aqueles recebidos por outros credores”.
Somente na conta 9660019845, do HSBC, no período em que
afastado o sigilo (2012, 2013 e parte de 2014), constatou a entrada de
créditos do poder público municipal no total de R$ 775.957,34, enquanto
outros créditos que também configuram “efetiva entrada” totalizaram
apenas R$ 125.216,71.
Destacou a análise: “Conforme esses dados, a referida empresa
recebeu do município de Cassilândia,MS, através da conta n. 966019845,
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fls. 15
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
ag. 966 do banco HSBC, R$ 775.957,34 no período de 2012, 2013 e parte
de 2014, ou seja, o poder público foi o maior remetente de valores
para a conta do investigado”. (destaque nosso)
E outro fato que chamou a atenção, ao analisar os débitos da
empresa correspondentes a pagamentos de fornecedores, foi “a nítida
pese os maiores pagamentos serem para fornecedores, “trata-se o
investigado de um comércio e nesse sentido, por lógica, deve haver
credor(es) – ainda assim, esse pagamento é diminuto em relação ao
volume de recursos ingressados na conta”, destacando-se que “esses
recursos vieram em grande parte de órgãos públicos”.
A mesma situação foi apurada em outras contas bancárias
utilizadas pela empresa e requeridos.
Assim, a par destes créditos oriundos do poder público
municipal, em tese decorrentes de vendas feitas pela empresa, esta não
registrou compatível gasto com fornecedores para aquisições de produtos
que justificassem as supostas vendas.
O fato é extremamente grave, notadamente ao considerarmos
que o responsável pela empresa foi condenado justamente porque teve
“fundamental importância no esquema de corrupção, pois foi quem
forneceu notas fiscais ‘frias’” (0000996-26.2007.8.12.0007).
Prática esta que se repete no momento.
Lembremos que restou cabalmente provado acima que a
empresa requerida não fornecia o produto (carne) que falsamente
registrava nas notas fiscais emitidas e apresentadas ao Município.
Enfim, o surgimento fraudulento da empresa individual Eder
Paulo de Menez – ME, CNPJ nº 13.157.918/0001-90, em 26 de janeiro de
2011, mas que sempre foi a mesma empresa de fato, Supermercado Três
Irmãos, localizado na Rua Sebastião Leal, nº 564, Centro, nesta cidade; a
ocultação de pessoa condenada e com restrições para contratar com o
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discrepância de valores entre entradas e saídas de valores”, isto é, em que
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poder
fls. 16
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
público,
seu
verdadeiro
gestor;
as
imediatas
e
sucessivas
contratações com o Município de Cassilândia/MS, cujos valores somam
milhões; os créditos recebidos do erário e preponderantes na receita desta
“novata” empresa; a falta do correspondente gasto com fornecedores (que
justificariam as vendas); práticas anteriores (condenações com trânsito em
atual e concomitante na execução dos contratos de fornecimento de carne
(entregando-se produto diverso do pago pelos cofres públicos), inclusive
falsificando-se documentos; e a ilegal preterição de contratante (vencedor
de licitação) em benefício dos fraudatários revelam um complexo
mecanismo ilegal que causou lesão ao erário municipal, gerando
enriquecimento ilícito de terceiros, bem como atentando-se contra os
princípios da administração pública.
3. DO DIREITO
3.1
A
Lei
n.º
8.429/92
conferiu
ao
Ministério
Público, em
concorrência com a pessoa jurídica de direito público interessada, a
legitimidade para promover a ação civil, sob o rito ordinário (art. 17), cuja
sentença, no caso de procedência da lide, condenará o agente público e
terceiros à “reparação do dano” ou à perda dos bens havidos ilicitamente,
conforme o caso (art. 18).
No presente, vemos dos fatos acima alinhavados a inegável
existência de atos ímprobos.
Neste
sentido
a
própria
Constituição
Federal
previu
expressamente:
Art. 37 (...) § 4º Os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em
lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Em decorrência, veio a Lei n.º 8.429/92 definir os atos de
improbidade e, em seu art. 10, previu o caso em análise, vejamos:
______________________________________________________________________________________
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julgado) de emissão de notas fiscais falsas, fictícias; a comprovada fraude
fls. 17
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a
incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou
jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
(...)
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se
enriqueça ilicitamente;
Os artigos 3º, 4º, 5º e 6º da Lei n.º 8.429/92 deixam evidente a
responsabilidade dos requeridos, que por meio de ações e omissões
dolosas, desonestas e fraudulentas, causaram lesão ao erário. Vejamos:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que
couber, àquele que, mesmo não sendo agente público,
induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia
são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no
trato dos assuntos que lhe são afetos.
Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou
omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, darse-á o integral ressarcimento do dano.
Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente
público ou terceiro beneficiário os bens ou valores
acrescidos ao seu patrimônio.
Importante ressaltar o entendimento do ínclito Wallace de Paiva
Martins Júnior que obtempera, in verbis:
“Nesse artigo cuida-se de hipóteses de atos lesivos ao
patrimônio público que, por obra do comportamento doloso
ou culposo do agente público, causaram bônus indevido ao
particular e impuseram ônus injusto ao erário,
independentemente de o agente público obter vantagem
indevida. Esta, no art. 10, é angariada pelo particular,
muito embora possam concorrer, não necessariamente, o
enriquecimento ilícito do agente (art. 9º) e do particular (art.
10). Combate-se, pois, o enriquecimento ilícito do particular
em regra.
(...)
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fls. 18
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
A lei descreve os requisitos para a transferência da
titularidade de domínio dos bens, tendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades da
Administração Pública. Desse modo, o agente público que
facilita, de qualquer forma, ostensiva ou dissimuladamente,
a incorporação de tais bens ao patrimônio privado ou para
isso concorre comete ato lesivo ao patrimônio público, pois
a redução patrimonial é inadmissível a partir de ato ilícito.
O art. 10, I, reprime a conduta daquele que beneficia o
particular (pessoa física ou jurídica), que incorpora ao seu
patrimônio, por obra do agente público, bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial da
Administração
Pública,
seja
pela
preterição
das
formalidades legais exigíveis (autorização legislativa,
avaliação, licitação), seja pelo desvio em proveito do
beneficiário, que se apodera de elementos patrimoniais
públicos.
(...)
É bem amplo o art. 10, XII, na medida em que conceitua
como ato lesivo ao patrimônio público qualquer conduta
(permissão, facilitação ou concurso) que tenha como meta,
aparente ou dissimulada, o enriquecimento ilícito de
terceiro à custa do erário.”2
No mesmo sentido é o posicionamento do renomado Paulo
Mascarenhas que aduz:
“O inciso I desse art. 10 considera ato de improbidade
facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para que
terceiros, pessoa física ou jurídica, incorporem ao seu
patrimônio, bens (móveis, imóveis ou semoventes), rendas,
verbas ou valores integrantes do patrimônio público das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e
exaustivamente explicitadas no exame dos artigo anteriores.
Essa participação pode ser por exemplo, facilitando a
tramitação de processo de requerimento de doação de bem
público (terreno) que sabe irregular.
(...)
O inciso XII qualifica como ato de improbidade
administrativa, permitir, facilitar ou concorrer pra que
terceiro se enriqueça ilicitamente. Dentre as obrigações do
agente público está a de zelar pelo erário e pelo patrimônio
público, e como tal, jamais permitir que o terceiro, pessoa
física ou jurídica, tire proveito indevido da Administração
Pública, enriquecendo ilicitamente à custa do erário e, por
que não dizer, roubando do contribuinte, do cidadão que
paga corretamente os seus impostos e vê o seu dinheiro
escoar pelo ralo pela incúria dos seus governantes.”3
Probidade Administrativa. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, 249/276.
Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito. 2ª Ed. Leme: Editora Direito, 2001, p.
33/39.
2
3
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fls. 19
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
Também esclarecedor o ensinamento dos ínclitos doutrinadores
Adriano Andrade, Cleber Masson e Lindolfo Andrade que obtempera, in
“A expressão auferir advém do Latim auferre e significa
perceber, obter, colher, ter, tirar. O sentido da expressão
“vantagem patrimonial” é qualquer modalidade de
prestação positiva (apropriação de bens) ou negativa
(economia de recursos), geradora de um plus patrimonial
para o agente público ou para outrem.
A prestação positiva opera um acréscimo à fortuna do
sujeito ativo (como na hipótese do agente público que recebe
dinheiro para facilitar a locação de um bem público por
preço inferior ao de mercado).
A prestação negativa, por sua vez, nada acrescenta,
diretamente, à fortuna do agente, mas evita uma
diminuição dos bens ou valores existentes em seu
patrimônio,
fazendo
com que determinado
ônus,
preexistente ao ilícito, ou não, seja assumido por terceiro.
Exemplo: utilização de serviço de qualquer natureza
(transporte, hospedagem, alimentação, locação de veículo
etc.), gratuitos ou pagos por terceiros.”4
E sobre o sujeito ativo nos casos de improbidade administrativa,
Dirley da Cunha Júnior, em Curso de Direito Administrativo, Salvador,
ed. JusPodivm, 2009, 7ª edição, pág. 551, preleciona:
“Pela Lei 8.429/92, podem ser sujeito ativo da improbidade
administrativa os agentes públicos (considerado todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer
outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades consideradas sujeito
passivo) e os terceiros que, mesmo não sendo agentes
públicos, induzam ou concorram para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta
ou indireta.”
É remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
sobre o tema:
STJ – “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA SOB A IMPUTAÇÃO DE ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AS DISPOSIÇÕES DA LEI
8.429/92 SÃO APLICÁVEIS AO PARTICULAR QUE, EM
TESE, INDUZA OU CONCORRA PARA A PRÁTICA DO ATO
DE IMPROBIDADE OU DELE SE BENEFICIE SOB
4
Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado. São Paulo: Método, 2011, p. 646.
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verbis:
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fls. 20
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
QUALQUER FORMA DIRETA OU INDIRETA. O MINISTÉRIO
PÚBLICO POSSUI LEGITIMIDADE ATIDO PARA A
PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE. (...).
(...).” (REsp 952.351/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2012,
DJe 22/10/2012)
Deste modo, quando se frauda a constituição de empresa;
quando se opera de forma temerária com o poder público (créditos
incompatíveis com gastos com fornecedores); quando se frauda a execução
de contratos administrativos, inclusive entregando-se produto diverso do
contratado, com qualidade e preço consideravelmente inferiores, obtém-se
inegável vantagem patrimonial indevida em
detrimento
do erário,
constituindo-se ato ilegal e imoral.
Mas não é só, restam caracterizadas a omissão e a ineficiência
dos agentes públicos, causas ou facilitadoras do locupletamento ilegal e
imoral dos particulares em prejuízo do interesse público.
Não há como pensar no ganho indevido, inquestionavelmente
existente, sem antes reconhecer a omissão do dever de agir de ofício, que
era o de fiscalizar o produto entregue à municipalidade.
Ainda, não há como deixar de reconhecer que a fraude também
ocorreu em razão de o requerido e chefe do Executivo ilegalmente preterir
a empresa vencedora do certame (fornecimento de carne moída), e
injustificadamente passar a beneficiar a empresa responsável pela fraude,
adquirindo desta os produtos que deveria adquirir daquela, inclusive, de
qualidade e preço consideravelmente inferiores ao objeto contratado e
pago com recursos públicos.
Não parando por aí, e agravando a situação, vemos que,
antecedente aos atos acima, os requeridos fraudaram a constituição de
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1.
Nos termos do art. 3o. da Lei 8.429/92, é
considerado sujeito ativo da Lei de Improbidade o
particular que, em tese, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta.
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fls. 21
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
uma nova empresa, que de fato nunca mudou a atividade, local, reais
proprietários e nome fantasia (Supermercado Três Irmãos), para burlar
restrições judiciais e legais que impediam os condenados pela Justiça de
contratarem
com
o
Poder
Público
(crimes
precedentes
contra
a
Administração Pública e por Ato de Improbidade Administrativa).
pequena cidade (22.000 habitantes), não passaram desapercebidas dos
agentes públicos requeridos, que mais uma vez permitiram e facilitaram o
locupletamento ilegal e imoral dos particulares.
3.2
Por mais, vemos que os requeridos, por meio de ações e
omissões desonestas, além do enriquecimento ilícito e do dano ao erário,
violaram os princípios da Administração Pública, especialmente os da
legalidade, moralidade e eficiência.
Desatenderam o interesse público, do bem comum. Houve
ofensa aos princípios da administração pública, além dos reais prejuízos
ao erário.
Dispõe o artigo 11 da Lei n.° 8.429/92:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
(...)”
Maria Sylvia Zanella Di Pietro obtempera:
“Em resumo, sempre que em matéria administrativa se
verificar que o comportamento da Administração ou do
administrado que com ela se relaciona juridicamente,
embora em consonância com a lei, ofende a moral, os
bons costumes, as regras de boa administração, os
princípios de justiça e equidade, a ideia comum de
honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da
moralidade administrativa.”5
5
Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2008, pág. 74.
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Condenações estas que, dada a notoriedade dos crimes nesta
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Alexandre de Moraes, em Constituição do Brasil Interpretada e
Legislação Constitucional, São Paulo, ed. Atlas, 2002, pág. 782/783,
preleciona:
Dessa forma, deve o Poder Judiciário, ao exercer o controle
jurisdicional, não se restringir ao exame estrito da legalidade
do ato administrativo, mas, sim, entender por legalidade
ou legitimidade a conformação do ato não só com a lei,
como também com a moral administrativa e com o
interesse coletivo. (grifo nosso)
Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento
da preclara Fernanda Marinela de Souza Silva, que preleciona:
“O princípio da moralidade administrativa não se confunde
com a moralidade comum. Enquanto a última preocupa-se
com a distinção entre o bem e o mal, a primeira é composta
não só por correção de atitudes, mas também por regras
da
boa
administração,
pela
idéia
de
função
administrativa, interesse do povo, de bem comum.
Moralidade administrativa está ligada ao conceito de bom
administrador.”6
E especificamente sobre a dolosa omissão de fiscalizar/controlar
a aquisição dos produtos, vemos que os agentes públicos, apesar de terem
o poder-dever de agir, foram omissos, e assim causaram, permitiram o
prejuízo ao erário público.
Segundo Hely Lopes Meireles, “a omissão da autoridade ou o
silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera
responsabilidade para o agente omisso”7.
A
corroborar
o
exposto,
necessário se
faz
mencionar o
entendimento do renomado José dos Santos Carvalho Filho que aduz, in
verbis:
6
7
Direito Administrativo. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 38.
Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 102.
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A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da
moralidade administrativa como vetor da atuação da
administração pública, igualmente consagrou a necessidade
de proteção à moralidade e responsabilização do
administrador público amora ou imoral.
fls. 23
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“Desse modo, as prerrogativas públicas, ao mesmo tempo
em que constituem poderes para o administrador público,
impõe-lhe o seu exercício e vedam a inércia, porque o
reflexo desta
atinge,
em
última instância,
a
coletividade, esta a real destinatária de tais poderes.
(...)
Corolário importante do poder-dever de agir é a situação
de ilegitimidade que reveste a inércia do administrador: na
medida em que lhe incumbe conduta comissiva, a omissão
(conduta omissiva) haverá de configurar-se como ilegal.
Desse modo, o administrado tem o direito subjetivo de exigir
do administrador omisso conduta comissiva imposta na lei
(...).”8
Não há como falar em mero ilícito, mas sim em ato doloso de
improbidade, pois deliberadamente e dolosamente omitiram-se do dever
de agir, e com isto geraram e permitiram dano ao erário.
O descaso e a negligência aqui escancarados são absurdos, e as
consequências lesivas ao erário também.
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves definem como forma
específica de violação ao princípio da eficiência a “indevida omissão na
prática de atos que exigiam atuação de ofício do agente público.”9.
Em conclusão, nesta ação, busca-se a tutela jurisdicional para
condenar os requeridos ao ressarcimento dos danos causados ao erário
público, dentre a aplicação das demais sanções previstas da Lei de
Improbidade Administrativa.
4. DA INDISPONIBILIDADE LIMINAR DOS B ENS
E para evitar a dificuldade ou a inviabilidade do ressarcimento
ao erário, como providência de natureza cautelar, o art. 7º prevê, nas
hipóteses de “lesão ao patrimônio público” ou de “enriquecimento ilícito”,
a propositura de medida eficaz que possibilite a “indisponibilidade dos
bens do indiciado”.
8
9
Manual de Direito Administrativo. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 36.
Improbidade Administrativa. 2ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 288
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O art. 7º da Lei nº 8.429/92 é claro em tornar devida a
decretação da indisponibilidade de bens do agente, diante da só existência
de ato de improbidade administrativa, que tenha causado lesão ao
patrimônio público ou ensejado enriquecimento ilícito, presumindo-se,
nestas hipóteses, a necessidade legal da medida.
propiciar enriquecimento ilícito com recursos públicos evidencia a
necessidade da medida cautelar, pois os requeridos são obrigados à
reparação do dano e ao pagamento de multa civil.
Vale lembrar que ocorrendo lesão ao patrimônio público por
ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o
integral ressarcimento do dano. E mais, nos casos de enriquecimento
ilícito, perderá o agente público ou o terceiro beneficiário os bens ou
valores acrescidos ao seu patrimônio, por força dos artigos 5º e 6º da Lei
n.º 8.429/92.
Para tanto, é indispensável garantir o ressarcimento por meio da
medida constritiva ora pleiteada, por expressa disposição legal contida no
art. 7º da Lei de Improbidade Administrativa, que prevê nas hipóteses de
lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito o pedido de
indisponibilidade dos bens dos indiciados.
Ademais, é sempre melhor prevenir um dano, do que, ao depois,
tentar remediá-lo, especialmente quando se cuida de recursos públicos.
No caso em tela, é preciso mencionar que a ação principal busca
a condenação dos requeridos ao ressarcimento do prejuízo causado ao
erário, além da aplicação de multa civil, de forma que a indisponibilidade
de bens revela-se efetivamente necessária, para se garantir o resultado
útil do processo, com a prolação de eventual sentença condenatória que
tenha condições de vir a ser executada, bem como de surtir aos requeridos
os efeitos preventivos e repressivos esperados em decorrência de suas
condutas.
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O simples fato de causar lesão ao patrimônio público e de
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No caso em apreço, têm-se provas contundentes de que os
requeridos desviaram bens públicos, em detrimento da alimentação dos
estudantes da rede municipal de ensino, houve fraude na execução de
contratos administrativos, em razão de fornecimento de produto com valor
e qualidade significativamente diferente do objeto contratado.
cabimento da medida de indisponibilidade de bens, em havendo lesão ao
patrimônio público “ou” enriquecimento ilícito, hipóteses perfeitamente
ajustáveis ao caso em concreto ora explicitado.
A Constituição Federal estabeleceu, em seu art. 37, caput, os
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e da
eficiência, pilares da Administração Pública, e no § 4º do mesmo artigo,
ampliou sua proteção, dispondo que: "§ 4º. Os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei,sem prejuízo da ação penal cabível”.
É real o grave risco de que, ao final das investigações, com a
conclusão
do
Procedimento
Investigatório,
tenham
os
requeridos
dilapidado o patrimônio que deve garantir o cumprimento de eventual
sentença condenatória, tornando irremediável o prejuízo por eles causado
ao Erário.
Do mesmo modo, o art. 16 da Lei n° 8.429/92 prescreve como
requisito para decretação do sequestro dos bens a existência de fundados
indícios de responsabilidade de enriquecimento ilícito ou prejuízo ao
erário - “fumus boni iuris” -, não sendo necessária a comprovação do
“periculum in mora”. Aliás, este é o entendimento da doutrina mais
abalizada sobre a matéria:
“A indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois
traduz conseqüência jurídica do processamento da ação, (...)
forte no art. 37, parágrafo 4°, da Constituição Federal. (...)
Com efeito, o que se deve garantir é o integral ressarcimento
ao erário. Assim, o patrimônio do réu da ação de
improbidade fica, desde logo, sujeito às restrições do art. 37,
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Observe-se, ainda, que o art. 7º da Lei da Improbidade prevê o
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parágrafo 4°, da Carta Magna, pouco importando, nesse
campo, a origem lícita dos bens. Trata-se de execução
patrimonial decorrente de dívida por ato ilícito.”10 (grifamos)
É ainda o ensinamento de Emerson Garcia e Rogério Pacheco
Alves, constante da obra que, hodiernamente, mais aprofundadamente
"Quanto ao periculum in mora, parte da doutrina se inclina
no sentido de sua implicitude, de sua presunção pelo art. 7º
da Lei de Improbidade, o que dispensaria o autor de
demonstrar a intenção de o agente dilapidar ou desviar o
seu patrimônio com vistas a afastar a reparação do dano.
Neste sentido, argumenta Fábio Osóro Medina que ‘O
periculum in mora emerge, via de regra, dos próprios termos
da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese dos
prejuízos causados ao erário", sustentando, outrossim, que
‘a indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois
traduz conseqüência jurídica do processamento da ação,
forte no art. 37, § 4º, da Constituição Federal’. De fato,
exigir a prova, mesmo que indiciária, da intenção do agente
de furtar-se à efetividade da condenação representaria, do
ponto de vista prático, o irremediável esvaziamento da
indisponibilidade perseguida em nível constitucional e legal.
Como muito bem percebido por José Roberto dos Santos
Bedaque, a indisponibilidade prevista na Lei de
Improbidade é uma daquelas hipóteses nas quais o próprio
legislador dispensa a demonstração do perigo de dano.
Deste modo, em vista da redação imperativa adotada pela
Constituição Federal (art. 37,§4º) e pela própria Lei de
Improbidade (art. 7º), cremos acertada tal orientação, que
se vê confirmada pela melhor jurisprudência."11
Ainda, Excelência, tal entendimento foi recentemente pacificado
pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que após
reiterados julgados sedimentou:
STJ. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. ADMISSIBILIDADE. 1.
Trata-se, originariamente, de Agravo de Instrumento, em
Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, proposto
pelo ora recorrente contra
Medida Cautelar de
indisponibilidade de bens que foi indeferida. 2. A Primeira
Seção do STJ (REsp 1.319.515/ES, Rel. Ministro Napoleão
10
11
FÁBIO MEDINA OSÓRIO, Improbidade Administrativa, Editora Síntese, Porto Alegre, 1997, pág. 159.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ed. Lúmen Juris: Rio de Janeiro, 2002. p. 641.
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aborda a improbidade administrativa:
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Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell
Marques, DJe 21.9.2012) firmou o entendimento de que a
decretação de indisponibilidade de bens não se condiciona
à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de
patrimônio, porquanto tal medida consiste em "tutela
de evidência, uma vez que o periculum in mora não é
oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio
e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo
causado ao erário, o que atinge toda a coletividade". 3.
Recurso Especial provido (STJ - REsp: 1306834 PR
2011/0262013-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN,
Data de Julgamento: 07/05/2013, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2013)
STJ. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
INDISPONIBILIDADE
DE
BENS.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO. PERICULUM IN MORA
IMPLÍCITO.
PRECEDENTES.
LEGITIMIDADE
PARA
FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. NÃO
PREQUESTIONAMENTO. 1. A questão dos autos se traduz
em saber se, para decretar a indisponibilidade dos bens em
uma ação de improbidade administrativa, é necessária a
demonstração do periculum in mora concreto, ou seja, a
prova de que os acusados estejam se desfazendo, ou na
iminência de desfazer, do patrimônio. 2. A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido da
desnecessidade de prova de periculum in mora concreto.
Precedentes: AgRg no AREsp 194.754/GO, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 9.10.2013; AgRg no
REsp 1.256.287/MT, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 21.9.2011; REsp 967.841/PA, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08.10.2010; REsp
1.115.452/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe
20.04.2010; REsp 1.190.846/PI, Rel. Min. Castro Meira,
Segunda Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 10.2.2011. 3.
A tese inerente à suposta ilegitimidade passiva do agente
político, ex-prefeito da cidade de João Pessoa, não foi
prequestionada pela Corte a quo, pois não foram analisados
os artigos 80 do Decreto-Lei n. 200/67 e 3º do Código de
Processo Civil. Assim, incide, no caso, o enunciado das
Súmulas ns. 282 e 356 do Excelso Supremo Tribunal
Federal. Recurso especial conhecido em parte e improvido.
(STJ - REsp: 1417942 PB 2013/0376201-9, Relator:
Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento:
05/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe 16/12/2013)
Já destacou o Ministro Castro Meira: “É desnecessária a prova
do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando
seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da
prática de atos de improbidade. Precedentes” (RESP 201001254860).
5. DAS RAZÕES PARA O AFASTAMENTO LIMINAR PRETENDIDO
para garantir a escorreita instrução do feito, inclusive para que se
restabeleça a confiança da sociedade nos institutos estatais, pleiteia-se a
necessária concessão de medida liminar, a fim de ser decretado o
afastamento do Prefeito Municipal de Cassilândia, com fulcro no artigo 20,
parágrafo único, da Lei nº 8.429/92 e com base, também, no poder geral
de cautela de que dispõe o juiz, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias.
Neste sentido lecionam os professores Emerson Garcia e Rogério
Pacheco Alves, na obra: “Improbidade Administrativa”, “Lumen Juris”
editora, 2º edição, página 812:
“O art. 20 da Lei de Improbidade dispõe que a perda da
função pública e a suspensão dos direitos políticos só se
efetivam com o trânsito em julgado da sentença
condenatória, autorizando, em seu parágrafo único, que a
autoridade judicial ou administrativa competente determine
o afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando
a medida se fizer necessária à instrução processual”.
E continua a ensinar na página seguinte na obra mencionada:
“Busca-se, enfim, propiciar um clima de franco e
irrestrito acesso ao material probatório, afastando
possíveis óbices que a continuidade do agente no
exercício do cargo, emprego, função ou mandato eletivo
poderia proporcionar”.
No caso em comento, tal agente, caso permaneça exercendo seu
múnus junto à administração municipal, representará obstáculo à
instrução processual.
a) Conforme comprovam notificação e certidão em anexo,
regularmente expedidas pelo órgão incumbido de fiscalizar, o requerido e
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À vista dos graves fatos narrados, sobejamente demonstrados, e
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
chefe do Executivo sonega informações requisitadas, conforme detalhadas
nos itens acima: “Fato 02” e “Fato 03”.
b) Ainda, e mais importante: vemos que os fatos foram provados
em grande parte diante das oitivas de inúmeros servidores públicos
municipais, testemunhas da realidade ora apurada no âmbito do serviço
adotadas pelo requerido em questão, de habituais represálias, que abaixo
exemplificaremos, é impossível acreditar na isenção destas testemunhas
acaso
não
afastado
o
investigado/requerido
de
suas
funções,
hierarquicamente superiores.
O afastamento cautelar, assim, é imprescindível para a garantia
da instrução e como mecanismo de resguardo da legalidade, porquanto
boa parte das testemunhas são seus subordinados.
Destaca-se, em primeiro, as declarações da testemunha Rosicler
Ramos da Silva, dada pouco depois de ser notificada e vir a este órgão
onde esclareceu sobre os fatos ora investigados:
A declarante informa que é merendeira na escola de
educação infantil Rosinele da Silva, Vila Izanópolis, neste
Município, há aproximadamente oito anos, e desde o início
ocupou a função de merendeira. Inclusive, por imposição do
Município, realizou curso culinário oferecido pelo órgão,
obteve aprovação e certificado. Todavia, recentemente, foi
notificada a vir a este órgão prestar esclarecimentos
sobre a carne que era fornecida à escola, e então relatou
a verdade, que era de péssima qualidade. Logo após, já na
escola, foi questionada pela Diretora, senhora Márcia
Estela, o quê teria dito na Promotoria de Justiça, então
relatou o que narrara aqui, ocasião em que foi duramente
repreendida pela diretora, a qual disse que não poderia
revelar os fatos, disse “que se não ficasse de boquinha
fechada, ia ver onde ia parar”, isto em tom de ameaça.
Poucos dias depois, foi retirada da função de merendeira
e alocada como atendente/babá, inclusive, embora
esteja faltando merendeiras em outros locais, a diretora
trouxe uma outra funcionária de outro lugar para ocupar
a função exercida pela declarante, então transferida sem
qualquer justificativa. Não houve qualquer documento, foi
tudo verbal. Relata que se sentiu muito injustiçada, e
inclusive envergonhada, pois nitidamente, na visão dos
demais funcionários e da declarante, foi punida por ter
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público de educação, assim, e também diante de condutas objetivas
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
falado o que realmente via no exercício da função. Relata
que até o presente passa pelo constrangimento imposto pela
diretora. Foi ao sindicato dos servidores reclamar, e,
segundo a presidenta, esta procurou a secretária de
educação, e a informação recebida foi de que a transferência
da declarante foi a mando do prefeito municipal, Carlos
Augusto da Silva, tudo por conta do depoimento dado a este
órgão. Todas as demais merendeiras ficaram sabendo da
“punição” e estão receosas de represálias acaso falem a
verdade. Acrescenta, ainda, que a assessora da secretaria
de educação, Silvana, disse ao marido da declarante, senhor
Alzenir Nunes, que se quisesse a declarante poderia ser
merendeira na escola Balmant, longe de sua casa, o que
mostra claramente a intenção da administração de punir a
declarante e impedir que fale os fatos já narrados em
procedimento de investigação. (Termo de Declarações em
anexo).
Também, há alguns meses, houve reclamação formal neste órgão
de comportamento truculento do requerido em detrimento de médica
contratada pelo Município, conforme documentos em anexo, onde afirmou
a contratada, neste órgão, que após sofrer assédio moral praticado pelo
requerido, como se não bastasse, foi injustificadamente demitida do cargo
de médica (atendia na Unidade Penal de Cassilândia).
Foi instaurado procedimento formal de apuração, neste órgão,
sob
nº
006/1ªPJ/2014
(cópia
em
anexo),
para
averiguar
o
ato
administrativo da demissão, porquanto o aspecto do assédio moral seria
direito individual da ofendida.
Foram ouvidas testemunhas e colhidas provas documentais,
comprovando-se o assédio moral, bem como a subseqüente e imediata
demissão da contratada, em nítida represália, porém, no âmbito do
Ministério Público, o procedimento foi arquivado, pois a médica não era
servidora pública, mas contratada precariamente, prática também ilegal e
habitual do requerido, razão pela qual não era possível falar em
estabilidade na função pública.
Fato é que, independente deste aspecto técnico, e principalmente
para os trabalhadores mais humildes, passa-se a visível mensagem de
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que se o requerido pode impor represálias a uma médica quiçá aos
ocupantes de cargos mais singelos.
Em síntese: seu comportamento revela a atitude objetiva de
impor receio aos subalternos, neste caso, as principais testemunhas.
em outro procedimento, que redundou na Ação Civil por Ato de
Improbidade Administrativa nº 0802160-46.2014.8.12.0007, contra o
chefe do Executivo, veio posteriormente a este órgão e narrou que a
administração do requerido, após ciência de seu depoimento, deixou de
fornecer-lhe transporte para tratamento médico em outra cidade (o que
fazia há sete anos), sem apresentar justificativa, fato que levou à ação civil
pública de obrigação de fazer de nº 0801928-64.2014.8.12.0007. Assim
declarou:
Vejamos seu depoimento prestado nesta Promotoria de Justiça:
O declarante informa que recentemente prestou
declarações neste órgão sobre problema envolvendo o
prefeito municipal, hoje, teve seu pedido de transporte
para tratamento médico negado pela prefeitura
municipal. Informa que faz tratamento médico pelo Sistema
Único de Saúde, e foi encaminhado ao Hospital das Clínicas
da Unicamp, em Campinas/SP, depois de uma cirurgia
realizada em Campo Grande/MS, há sete anos. Tudo pelo
SUS, pois não tem condições de pagar, inclusive acrescenta
que recebe o LOAS, diante da incapacidade para trabalhar.
E acrescenta que cerca de quatro vezes por ano tem que
comparecer naquela unidade de saúde, Hospital das
Clínicas, para exames e consultas. Teve amputação do
calcanhar esquerdo por problemas de osteomielite e o
acompanhamento é para estabilizar a doença, bem como
tem problema nos rins e diabetes, sendo que tudo é
avaliado conjuntamente, diante das complicações que têm.
Sempre o Município forneceu transporte até aquela cidade,
onde faz o tratamento, porém, como dito, agora informou
que não irá fornecer o transporte. Acrescenta que não tem
condições de arcar com a passagem, e sem a mesma terá o
tratamento médico inviabilizado, o que lhe está deixando
muito preocupado com sua saúde. Afirma que o tratamento
especializado não é oferecido nesta cidade, por isso há o
encaminhamento ao centro especializado.” (termo de
declaração em anexo)
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Ainda, recentemente, testemunha que fora ouvida neste órgão,
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1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
Cabe destacar que é perceptível o temor de testemunhas que são
regularmente ouvidas neste órgão, muitas dizendo que só podem falar algo
se for no "anonimato", muitas vezes inviabilizando a apuração de fatos e
assim permitindo atos desonestos na gestão da coisa pública.
Por outro lado, o requerido e chefe do Executivo agracia aqueles
pública, como retrata a Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa
nº 0800917-67.2014.8.12.0007, onde nomeou para cargo efetivo um
parente de ocupante de cargo comissionado seu (secretária municipal),
mesmo inexistindo a vaga criada por lei.
Na Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa de autos nº
0802307-09.2013.8.12.0007, restaram provadas inúmeras contratações
precárias e ilegais, desprovidas de concurso público, de amigos e parentes
de amigos, bem como em benefício de vereadores.
Recentemente, beneficiou sua “aliada” e presidente do sindicato
dos servidores municipais, contratando-a por mais 20 horas (contratação
temporária de excepcional interesse público), mas, no mesmo ato, a
licenciou das atividades (?) – não precisa prestar o “serviço de excepcional
interesse público” – ora, mas a contratação não pressupõe a necessidade
imperiosa do serviço público? Não é isto, a necessidade, que a justificou?
É o que prevê a legislação, assim, o ato guarda uma contradição em si
mesmo, e revela a prática imoral de beneficiar pessoas certas em
detrimento do interesse público. Este fato é objeto de investigação
autônoma.
Enfim, tanto represálias praticadas quanto cooptações são
condutas que evidentemente comprometem a lisura e isenção no
depoimento de testemunhas, notadamente em casos como o presente.
E
mais.
Nos
autos
de
execução
fiscal
nº
0802120-
35.2012.8.12.0007, deixou de cumprir decisão judicial que determinava
ao requerido dar prosseguimento em demanda de interesse do Município.
Em conseqüência, foi instaurado procedimento neste órgão para apuração.
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que são cooptados com benesses e favores dados pela administração
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Notificado, nenhuma justificava apresentou, mais uma vez revelando a
obstrução da investigação. Foi ajuizada ação civil por ato de improbidade
de autos nº 0800956-64.2014.8.12.0007.
Na ação civil por ato de improbidade administrativa movida
contra si, por conta do uso de servidores públicos em seu benefício
destacando
que
tais
condutas
têm
verossimilhança com
atos
de
improbidade administrativa. Não adiantou. Em que pese a decisão judicial,
continua a utilizar servidores públicos em seu benefício particular, a
exemplo dos autos nº 0800917-67.2014.8.12.0007 e até mesmo na
própria ação em que deferida a liminar.
Nos
autos
da
ação
civil
pública
nº
0800971-
67.2013.8.12.0007, novamente o requerido descumpriu decisão judicial
ali proferida. Houve Agravo de Instrumento por ele manejado e o e. TJMS
confirmou a decisão e determinou o cumprimento da obrigação de fazer
(Agravo
de
Instrumento
nº
4005231-76.2013.8.12.0000),
mas
novamente não a cumpriu e sequer apresentou justificavas.
Em conclusão, obstrui investigações, oculta ilegalidades, adota
posturas
que
intimidam
subalternos/testemunhas,
que
configuram
represálias pela colaboração com a Justiça, coopta pessoas em seu
benefício, descumpre decisões judiciais, transgride a Constituição Federal
e as leis, reitera e persiste nestas condutas.
O “fumus boni iuris” é aqui devidamente caracterizado diante das
provas já obtidas e que instruem a inicial, fazendo verossímeis os fatos
narrados.
O “periculum in mora” é patente, eis que a medida tem por
finalidade a proteção do interesse público, objetivando proporcionar
transparência na busca dos elementos para a instrução da presente ação
civil por ato de improbidade administrativa.
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particular, autos nº 0800361-65.2014.8.12.0007, teve decisão liminar
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O interesse público e a preservação da moralidade pública têm
que sobressair frente aos interesses puramente particulares.
O Superior Tribunal de Justiça já autorizou o afastamento
cautelar de Prefeito, inclusive, como único meio possível de obter-se uma
investigação imparcial das irregularidades que lhe são atribuídas, como
“(STJ-182278) MEDIDA CAUTELAR PARA EMPRESTAR
EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. PREFEITO
DESTITUÍDO DO CARGO. MUNICÍPIO DE OIAPOQUE/AP.
...
2. É possível o afastamento in limine do agente público
do exercício do cargo, emprego ou função, quando a
medida se fizer necessária à instrução processual. No
entanto, para que se possa cogitar da aplicação dessa
exceção, faz-se mister demonstração da necessidade de
aplicação da medida extrema.”
STJ – “PROCESSO CIVIL – ADMINISTRATIVO – PREFEITO –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ART. 12, LEI Nº 7.347/85 C/C ART.
20 DA LEI NO. 8.429/92 – AFASTAMENTO DO CARGO –
INSTRUÇÃO PROCESSUAL – MEDIDA CAUTELAR –
EXCEPCIONALIDADE
DE
SEU
CONHECIMENTO
–
RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
RETIDO – ART. 542, PARÁG. 3o. DO CPC – PRESENÇA DO
‘FUMUS BONI IURIS” E DO “PERICULUM IN MORA. 1 – O
cabimento de Medida Cautelar tem como pressuposto, a teor
do art. 800, par. Único do Código de Processo Civil, o
deslocamento da competência jurisdicional para a Corte ad
quem. Diante da exceção do caso concreto, posto que o
recurso de Agravo de Instrumento encontra-se retido por
força do art. 542, par. 3o., do CPC, não há como obstar o
conhecimento desta sem afrontar o direito constitucional de
ampla defesa do requerente, uma vez que este nem
processado foi, em virtude do novo dispositivo processual.
Cautelar
que se
conhece,
neste
diapasão,
pela
excepcionalidade do tema. 2 – Para a condução imparcial da
coleta de provas na instrução processual relativa a
eventuais crimes de improbidade administrativa (Lei nº
8.429/92), é imperioso o afastamento do Prefeito de suas
funções, nos termos do art. 20 do referido diploma legal. 3 –
Caracteriza-se,
entretanto,
como
dano
irreparável
(“periculum in mora”) se, decorrido um ano de afastamento,
a instrução processual não se encerra, reduzindo o mandato
eletivo em um quarto e assemelhando tal ato judicial a uma
verdadeira “cassação”. 4. Presente, também, o “fumus
boni iuris”, porquanto o processo, na esteira de
consagrados doutrinadores, não é só um instrumento
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demonstra os arestos abaixo:
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meramente técnico, mas acima de tudo, um meio ético
para proporcionar segurança jurídica à sociedade.
Estando o Recurso Especial retido por força da norma
processual civil insculpida no parág. 3o. do art. 542, deve
prevalecer o princípio constitucional de que a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer ameaça
de lesão a um direito ( art. 5o., inciso XXXV). 5 – Medida
Cautelar conhecida e julgada procedente, exclusivamente
para determinar a subida do Recurso Especial interposto e
retido nos autos do Agravo de Instrumento, restando
prejudicado o pedido de efeito suspensivo e mantido o
afastamento do Prefeito, até apreciação do mesmo por esta
Corte” ( MC 2299 – MEDIDA CAUTELAR – DJ 01.08.2000,
p.216, Rel. MIN. FRANCIULLI NETO, - SEGUNDA TURMA).
Nessa esteira do mesmo entendimento, assim se manifestou o
Tribunal de Justiça de São Paulo:
TJSP – “Constitucionalidade do art. 20 da Lei 8.429/92
e requisitos para sua aplicação: TJSP - responsabilidade
civil - Improbidade administrativa – Prefeito - fastamento
liminar do cargo com fundamento no art. 20, Parágrafo
único, da Lei n. 8.429 - Medida necessária para a instrução
processual - Recurso provido (TJSP – 4º Câmara de Direito
Público - Ag. Instr. nº 11.027/Guarulhos - Rel. Des.
Jacobina Rabelo, decisão: 11-2-1999). Como destacado pelo
Desembargadorrelator
Jacobina Rabelo, ..., não havia mesmo como se considerar
inconstitucional o parágrafo único do artigo 20 da Lei
8.429, que, como deixou entendido o Ministério Público
(fls. 54 do agravo), surgiu a Lei nº 8.429 para
regulamentar o disposto na própria Constituição
Federal, que, dentre outras regras, estabelece, no § 4º
do artigo 37... o afastamento do exercício do cargo
estaria a apresentar indispensabilidade, porque, em
ficando naquele, o Prefeito poderia ser causa natural de
perturbação à coleta de provas no processo, como
advertiu o MM. Juiz na decisão impugnada. A propósito,
é preciso se ressaltar que a prova que justifica o
afastamento é a de natureza processual, como diz a lei,
pouco importando, pois, para tal fim, com a devida
licença, que a inicial da ação civil já tivesse vindo
instruída com alguns volumes de elementos coletados
durante o inquérito administrativo. Demais disso, como
alertou ainda o Ministério Público, é preciso se
considerar que está em causa a própria credibilidade do
cargo de Prefeito. Igualmente, afirmou o Des. Soares Lima:
no momento, o agravante se debate contra a medida
prevista no artigo 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92
(Lei de Improbidade Administrativa), que determinou seu
afastamento do cargo de Prefeito do Município. De início,
nem de longe ganha força a colocação do patrono do
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agravante, na petição inicial deste recurso, no tocante à
insinuação
de
inconstitucionalidade
do
dispositivo
invocado. Vale dizer, a propósito, que a própria
sobrevivência do Estado Democrático de Direito passa,
necessariamente, por uma batalha dura e sistemática aos
casos de corrupção e improbidades administrativas,
mormente porque o direito público proclama sobre o
interesse do particular, como condição, até mesmo, de
manutenção e asseguramento deste último. Eis, pois, que o
Constituinte de 1988 proclamou a necessidade de
observância dos princípios da moralidade e legalidade
administrativas (art. 5°, inciso LXXIII, artigo 85, V, artigo
15, V e artigo 37, §4º, todos da Constituição da República),
proibindo, nessa linha, a improbidade dos agentes públicos,
sendo que o legislador atendeu ao comando constitucional
editando a Lei n.º 8.429, de 24-6-92, disciplinando as
hipóteses de improbidade administrativa e cominando as
respectivas sanções... Com a devida vênia, entendo por
demais simplista, a inteligência de que o agravante estaria a
salvo, a teor do artigo 20, caput, da Lei n.° 8.429/92,
porque a perda do cargo somente se efetivaria após o
trânsito em julgado da sentença... Esbarraria no espírito da
legislação, desde que nada obsta, ao contrário, mostrandose salutar o afastamento do agente público, posto
satisfeitos, quantum satis, os elementos definidores do
enriquecimento ilícito. Porque a lógica meramente formal
não é apropriada ao trabalho dos operadores jurídicos, na
compreensão do alcance prático da Lei nº 8.429/92. Ora, a
expressa instrução processual há de ser interpretada com o
máximo rigor. Em primeiro lugar, se existem indícios de que
o administrador público, ficando em seu cargo, poder
perturbar, de algum modo, a coleta de provas do processo, o
afastamento liminar se impõe, imediatamente, inexistindo
poder discricionário da autoridade judiciária. Nem seria
preciso tanto como se imagina para se determinar essa
providência. Basta que, pela quantidade de fatos, pela
complexidade da demanda, pela notória necessidade de
dilação probatória, se faça imperioso o afastamento
compulsório e liminar do agente público do exercício de seu
cargo, sem prejuízo de seus vencimentos, enquanto persistir
a importância da apuração de dados informativos ao
processo... E ? indubitável que sua presença é testa da
Chefia Municipal pode transformar ou inibir os servidores
locais, na prestação de informações de real interesse ao
resultado do processo. Nem é dado presumir que sua
presença não irá exercer nenhuma influência, na colheita
de novas provas... O afastamento provisório constitui
medida acautelatória prevista no artigo 20, da Lei nº
8.429/92, resolvido quando útil e necessária à instrução
processual, tanto na fase investigatória quanto na
judicial, sem prejuízo da remuneração, para evitar o
perecimento de outros aspectos probatórios.”
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
No mesmo sentido é o posicionamento dos demais Tribunais de
TJPR – “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
IMPUTADOS A PREFEITO MUNICIPAL. PROCEDIMENTO
ACAUTELATÓRIO DE AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DO
EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. LIMINAR DEFERIDA
"INAUDITA ALTERA PARS". VIABILIDADE.
É cabível a concessão, "inaudita altera pars", de liminar,
determinando o afastamento temporário de pessoa do
exercício de função pública, quando presentes os
pressupostos legais, posto que a restrição imposta pelo
artigo 2º da Lei Federal nº 8.437/92, no sentido de só
concedê-la após a audiência do representante judicial do
ente público, não tem aplicação em medidas requeridas
contra pessoa física, por atos de improbidade a ela
imputados. Sendo a ação de natureza civil reparatória,
decorrente de atos de improbidade administrativa, não tem
a autoridade requerida o almejado foro priviligiado. Estando
devidamente fundamentada a decisão pela qual foi
determinado o afastamento temporário da pessoa, que está
no exercício da função pública, para, cautelarmente,
assegurar meio de coibir qualquer situação de perigo que
possa comprometer, na ação civil pública, a eficácia e
utilidade da instrução processual, a medida que se impõe é
a sua confirmação. Agravo improvido.” (grifou-se – TJPR,
Agr. Instr 86585, Acórdão nº 17653, Pérola, 2ª Câmara
Cível, Relator Darcy Nasser de Melo, DJPR 19/6/2000)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
LIMINAR. PREFEITO. IMPROBIDADE. AFASTAMENTO.
"FUMUS BONI JURIS" E "PERICULUM IN MORA".
INEXISTÊNCIA. DESPACHO MANTIDO. RECURSO NÃO
PROVIDO.
É admissível o afastamento do Prefeito, por ser necessário à
instrução processual (artigo 20, parágrafo único, da Lei nº
8.429/92), mormente diante da aparente gravidade dos atos
de improbidade praticados. Ausência dos requisitos do
"fumus boni juris" e "periculum in mora". (grifou-se – TJPR,
Agr. Instr. 83067-1, Acórdão nº 16531, Pérola, 4ª Câmara
Cível, Relator Wanderlei Resende, DJPR 28/2/2000)
Nosso Tribunal segue no mesmo sentido:
TJMS – “AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
–
LIMINAR
–
AFASTAMENTO DOS RECORRENTES DOS CARGOS DE
PRESIDENTE
E
TESOUREIRA
DA
SOCIEDADE
BENEFICÊNCIA CORUMBAENSE – SANTA CASA DE
CORUMBÁ – APLICAÇÃO DO ARTIGO ART. 37, § 5º, DA
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Justiça:
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
1ª Promotoria de Justiça da Comarca de Cassilândia-MS
CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MEDIDA DE CUNHO
ACAUTELATÓRIO – PRESENÇA DO “FUMUS BONI IURIS” E
“PERICULUM IN MORA” – RECURSO IMPROVIDO.
I - O deferimento da liminar está condicionado à
demonstração da existência de um risco de dano que possa
comprometer a eficácia da tutela jurisdicional solicitada, o
chamado periculum in mora, aliado à existência de um
direito aparente (fumus boni iuris).
II – Existindo, nos autos, evidências que colocam em
risco a garantia da instrução, em virtude da
permanência do agente público na função, correta é a
decisão que o afasta da função, com fulcro em
dispositivo
previsto
na
lei
de
improbidade
administrativa.” (Agravo n.° 0011894-56.2006.8.12.0000 –
1ª Câm. Cível, Rel. Des. Josué de Oliveira – Julgamento:
08.08.2006)
TJMS – “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
–
LIMINAR
–
AFASTAMENTO DO CARGO EM COMISSÃO DA ESPOSA
DO PREFEITO – MEDIDA DE CUNHO ACAUTELATÓRIO –
PRESENÇA DOS REQUISITOS – NULIDADE INVOCADA NA
FASE REGIMENTAL – MATÉRIA NÃO APRECIADA EM
PRIMEIRO
GRAU
DE
JURISDIÇÃO
–
RECURSO
IMPROVIDO.
Deve ser prestigiada a decisão liminar proferida em Ação
Civil Pública, que determinou o afastamento de servidora
pública, esposa do Prefeito Municipal, que por este foi
nomeada para exercer cargo em comissão, por configurar tal
ato sério indício de violação de normas constitucionais,
tipificadas como infrações pela Lei de Improbidade
Administrativa.
Ao Tribunal de Justiça não é permitida a análise de
matérias que não passaram pelo crivo do julgador singular,
sob pena de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Confirma-se a decisão singular do relator que negou
seguimento a recurso de agravo de instrumento se as razões
deduzidas no agravo interno não são convincentes acerca da
necessidade de modificar o ato impugnado.” (Agravo n.°
0012143-07.2006.8.12.0000 – 1ª Câm. Cível, Rel. Des.
Josué de Oliveira – Julgamento: 08.08.2006)
Desse modo, REQUER o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em
razão de todo o exposto, seja decretado, liminarmente, o afastamento
cautelar do Prefeito Municipal de Cassilândia/MS, de forma a garantir a
isenta apuração dos gravíssimos fatos já delineados, em respeito ao efetivo
interesse público.
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6. PEDIDOS
Ante o exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO:
a) Seja, com fulcro no acima exposto, liminarmente, inaudita
de suas respectivas funções, haja vista a presença dos requisitos
periculum in mora e fumus boni iuris, robustamente comprovados acima,
item 3, pelo prazo de 180 dias, a fim de possibilitar a regular e escorreita
instrução processual;
b) Seja decretada, inaudita altera pars, a INDISPONIBILIDADE
DOS BENS MÓVEIS E IMÓVEIS EM NOME DOS REQUERIDOS, na forma
do parágrafo único dos artigos 7º e 16 da Lei nº 8.429/92, inclusive, neste
sentido, ratificando medida cautelar já deferida em face de alguns
investigados (autos 0800529-67.2014.8.12.0007);
c) O recebimento da presente inicial, após a notificação dos
requeridos e apresentação ou não de defesa preliminar, nos termos do art.
17, § 7o, da Lei nº 8.429/92, e a determinação de citação dos requeridos
para responderem à presente ação, sob pena de revelia e confissão;
d)
Sejam
os
requeridos
condenados
solidariamente
ao
ressarcimento do erário/perda dos valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, no importe de R$ 2.573.605,64 (dois milhões quinhentos e
setenta e três mil seiscentos e cinco reais e sessenta e quatro centavos);
e) Sejam os requeridos condenados nas demais sanções do art.
12, II, da Lei nº 8.429/92 (perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até
duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos);
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altera parte, afastado o agente público requerido, Carlos Augusto da Silva,
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
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f) Sejam os requeridos condenados ao pagamento das custas
processuais;
g) Dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros
encargos, à vista do disposto nos artigos 18 da Lei 7.347/85;
quinhentos e setenta e três mil seiscentos e cinco reais e sessenta e
quatro centavos).
Protesta provar o alegado pelos meios de prova em direito
admitidos, principalmente os documentos em anexo e prova testemunhal.
Nestes termos, pede deferimento.
Cassilândia-MS, 30 de outubro de 2014
Adriano Lobo Viana de Resende
Promotor de Justiça
- assinado digitalmente -
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Dá-se à causa o valor de R$ 2.573.605,64 (dois milhões