UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: Suas possibilidades e
restrições frente ao modelo jurídico brasileiro
Aluno: Rafael Leandro Arantes Ribeiro
Orientador: Prof. MSc Arnaldo Siqueira de Lima
BRASÍLIA
2009
RAFAEL LEANDRO ARANTES RIBEIRO
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: Suas possibilidades e restrições frente ao modelo
jurídico brasileiro
Trabalho apresentado ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para o Título
de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc Arnaldo Siqueira de
Lima
Brasília
2009
Trabalho de autoria de Rafael Leandro Arantes Ribeiro, intitulado
“INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: Suas possibilidades e restrições frente ao modelo
jurídico brasileiro”, requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito,
defendida e aprovada em______________________________, pela banca
examinadora constituída por:
_________________________________________
Prof. MSc Arnaldo Siqueira de Lima
Orientador
_________________________________________
Professor
Curso de Direito – UCB
_________________________________________
Professor
Curso de Direito – UCB
Brasília
2009
Dedico
esta
monografia
a
José
Mauro
Ribeiro, Mara Rubia Arantes Ribeiro, Lisandra
Arantes Ribeiro e Andréia Arantes Ribeiro,
família maravilhosa, que me auxilia sempre.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, autor da
vida, que por meio de Seu Filho Jesus Cristo,
concedeu-me
força,
paciência
e
perseverança, ao exemplo de Santa Maria,
ante
muitas
dificuldades
ao
longo
da
graduação. Agradeço também à Patrícia
Christina, namorada e amiga, que sempre
esteve ao meu lado nos desafios impostos
pela vida.
[...] A investigação criminal (ou o inquérito
policial, que nada mais é do que o expediente
que, em nossa estrutura processual penal,
corporifica a investigação) não serve à
acusação; serve à VERDADE, único norte
eticamente aceitável para esse momento da
persecução [...]
ROVÉGNO, André. O inquérito policial e os princípios
do contraditório e da ampla defesa. 1. ed. Campinas:
Bookseller, 2005. p. 13.
RESUMO
RIBEIRO, Rafael Leandro Arantes. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: Suas possibilidades
e restrições frente ao modelo jurídico brasileiro. Brasília. 2009. 79 f. Trabalho de
Conclusão de Curso (Graduação em Direito) - Universidade Católica de Brasília,
Brasília, 2009.
O presente estudo procura definir a amplitude da noção de investigação criminal,
com seus fundamentos, objetivos, destinatários, legitimados, a fim de identificar o
seu âmbito de realização, com as possibilidades e limites que lhe são inerentes
dentro da sistemática jurídica brasileira. Para tanto, desenvolve-se, inicialmente, um
exame analítico acerca da persecução preliminar prévia e dos sistemas de processo
penal, mormente o vigente no Brasil. Em seguida, com a mesma dedicação
científica, analisa-se o procedimento investigatório diante dos postulados
garantistas, bem como quanto à sistematização que o assunto possui no contexto
jurídico brasileiro, sem deixar, contudo, de analisar o direito comparado.
Palavras-chave: investigação criminal; modelo jurídico, possibilidades e restrições;
garantismo; modelos processuais; investigação pela polícia; investigação por órgãos
diversos da polícia; investigação em outros ordenamentos jurídicos.
RESUMEN
RIBEIRO, Rafael Leandro Arantes. INVESTIGACIÓN CRIMINAL: Sus posibilidades
y restricciones frente al modelo jurídico brasilero. Brasilia. 2009. 79 f. Trabajo de
Conclusión de Curso (Graduación en Derecho) – Universidad Católica de Brasilia,
Brasilia, 2009.
El presente estudio pretende definir la amplitud de la noción de investigación
criminal, con sus fundamentos, objetivos, destinatarios y legitimarios, con el fin de
identificar su ámbito de realización, con las posibilidades y límites que le son
inherentes dentro de la sistemática jurídica brasilera. Por lo tanto, inicialmente se
desarrolla un examen analítico sobre la persecución preliminar previa y de los
sistemas de proceso penal, conforme al vigente utilizado en el Brasil. En seguida
con la misma dedicación científica, se analiza el procedimiento investigativo ante los
postulados garantistas, con la sistematización que el asunto posee en el contexto
jurídico brasilero, sin dejar de lado el análisis del derecho comparado.
Palabras-clave: investigación criminal; modelo jurídico, posibilidades y restricciones;
garantismo; modelos procesales; investigación policial; investigación por órganos
diversos de la policía; investigación en otros ordenamientos jurídicos.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10 CAPÍTULO 1 – MODELOS PROCESSUAIS PENAIS .............................................. 12 1.1 POR SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS .................................................... 12 1.2 MODELO ACUSATÓRIO................................................................................ 12 1.3 MODELO INQUISITIVO.................................................................................. 13 1.4 MODELO MISTO ............................................................................................ 15 1.5 O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO ........................................ 16 CAPÍTULO 2 – INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ........................................................... 19 2.1 INVESTIGAÇÃO E JUS PERSEQUENDI ....................................................... 19 2.2 CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ................................................. 20 2.3 FINALIDADE E DESTINATÁRIOS DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL .............. 22 2.4 INVESTIGAÇÕES ESTATAIS (DIRETAS E INDIRETAS) E PRIVADAS........ 24 2.5 A INVESTIGAÇÃO EM CADA MODELO PROCESSUAL PENAL .................. 26 CAPÍTULO 3 – GARANTISMO E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL............................... 28 3.1 O GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI ....................................................... 28 3.2 DIREITO E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO DA
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ........................................................................... 30 3.3 A POSIÇÃO DO JUIZ NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ................................. 33 3.3.1 O distanciamente do juiz e a imparcialidade .............................................. 33 3.3.2 O distanciamento do juiz e a função de garante ........................................ 36 3.3 OPORTUNIDADES E INSTRUMENTOS DE CONTROLE JUDICIAL DA ...... 38 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ..................................................................................... 38 CAPÍTULO 4 – O MODELO INVESTIGATÓRIO BRASILEIRO E A INVESTIGAÇÃO
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E POR OUTROS ÓRGÃOS .................................... 40 4.1 O MODELO PROCESUAL PENAL BRASILEIIRO E A INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL PELA POLÍCIA ............................................................................. 40 4.1.2 Vantagens e desvantagnes da investigação pela polícia no modelo
brasileiro........................................................................................................ 44 4.1.3 A (in)existência de monopólio da polícia para a realização de
investigações ................................................................................................ 45 4.2 A INVESTIGAÇÃO POR ÓRGÃOS DIVERSOS DA POLÍCIA........................ 49 4.2.1 A atribuição investigatória como decorrência do princípio da
legalidade ...................................................................................................... 50 4.2.2 A atribuição investigatória do Ministério Público ...................................... 52 4.2.3 A investigação realizada pelo legislativo "CPI" ......................................... 56 4.2.4 As investigações realizadas pelo executivo .............................................. 59 4.2.5 A apuração das infrações penais pelo judiciário ....................................... 63 4.3 A
INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL
EM
OUTROS
ORDENAMENTOS
JURÍDICOS .................................................................................................... 64 4.3.1 Espanha ......................................................................................................... 65 4.3.2 França ............................................................................................................ 67 4.3.3 Itália ............................................................................................................... 68 4.3.4 Portugal ......................................................................................................... 69 4.3.5 Alemanha....................................................................................................... 71 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 72 REFERÊNCIAS......................................................................................................... 74 10
INTRODUÇÃO
A cada dia, os níveis de criminalidade avançam nas estatísticas, e o Estado,
diante desse problema, está sempre buscando aparelhar-se para evitar a ocorrência
das condutas criminosas. Porém, na maioria das vezes não é possível impedir que
os resultados danosos ocorram, e, sendo assim, só resta ao ente público encontrar
os infratores, a fim de aplicar-lhes reprimendas, objetivando sua punição e o
restabelecimento da paz social. Todavia, na maioria dos casos, os criminosos não
estão dispostos a serem descobertos, e, por conseqüência, sujeitar-se a uma
resposta estatal. Nesse interregno, ou seja, após a prática da conduta ilícita e antes
do processo penal condenatório, é que surge o procedimento jurídico objeto de
análise neste estudo, qual seja, a investigação preliminar promovida pelo Estado.
A investigação criminal se destina a averiguar os elementos identificadores de
uma infração penal, isto é, a autoria e a materialidade de uma conduta criminosa, a
fim de que o legitimado para a propositura da ação penal possa ter elementos
suficientes para formar sua opinião quanto a existência ou não do crime e, assim,
promover a ação penal condenatória.
Observe-se, ainda, que em um Estado Democrático de Direito, tal
procedimento não pode estar dissociado da realidade garantista, onde são
conferidos ao indiciado diversos atributos que visam protegê-lo do arbítrio estatal.
Sendo assim, no que toca à realização de uma investigação preliminar, é preciso
que se faça uma ponderação sobre a proporcionalidade das condutas estatais,
sobretudo naquelas que objetivam o exercício do jus puniendi, haja vista que tal
atuação, típica do império estatal, não pode se sobrepujar as liberdades negativas,
constitucionalmente creditadas aos indivíduos.
Nesse panorama, o presente estudo tem por finalidade discutir a essência da
investigação criminal, isto é, seus fundamentos, objetivos, destinatários, legitimados,
objetivando identificar o seu âmbito de realização, com as possibilidades e limites
que lhe são inerentes dentro da sistemática jurídica brasileira.
Dessa forma, iniciamos o trabalho com a mensuração dos sistemas
processuais existentes, pois são esses modelos estruturais do processo penal que
definem toda a forma de atuação, não só na fase in judicio, mas, também, nos
procedimentos investigatórios preliminares. Sendo assim, abordamos os modelos
11
inquisitório, acusatório e misto, sem descuidar de identificar o modelo estabelecido
pelo Estado de Direito brasileiro.
Posteriormente, adentramos especificamente na seara da investigação
criminal, confrontando-a com o poder punitivo do Estado, além de identificar sua
conceituação, finalidades, destinatários e, ainda, as hipóteses de legitimação para
sua realização.
Já em um terceiro momento, aplicamos as noções do procedimento
investigatório à doutrina garantista proposta por Luigi Ferrajoli, identificando os
direitos e garantias atribuídos ao individuo nesta fase pré-processual, bem como
quanto ao verdadeiro papel exercido pelo Judiciário dentro da investigação
preliminar, ou seja, a sua atribuição de órgão garantidor da legalidade,
mencionando, também, o seu alheamento em busca da imparcialidade, além dos
instrumentos de controle postos a sua disposição.
E, por último, mas como âmago do presente trabalho, estudou-se o sistema
jurídico brasileiro no que diz respeito à investigação criminal, cuidando dos órgãos
legitimados à realização dessa espécie de procedimento em todos os Poderes, ou
seja, Executivo, Judiciário e Legislativo, seus limites, e o âmbito de abrangência
dessa atuação. Nessa oportunidade, tratamos de questões divergentes no que diz
respeito à existência ou não de monopólio na realização das diligências
investigatórias
e
as
possíveis
inconstitucionalidades
de
determinados
procedimentos.
Outrossim, com o fito de uma melhor compreensão do tema,
traçamos um paralelo no que diz respeito à investigação preliminar em diversos
outros países.
12
CAPÍTULO 1 – MODELOS PROCESSUAIS PENAIS
1.1
POR SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
Na lição de Jacinto Nelson Miranda Coutinho, sistema é “conjunto de temas,
colocados em relação, por um princípio unificador, que formam um todo
pretensamente orgânico, destinado a uma determinada finalidade” 1
A doutrina nos traz a noção de que ao longo da evolução histórica do direito
processual penal surgiram três sistemas processuais, os quais possuem
características e momentos históricos próprios de aplicação à ciência processualista
criminal. Sendo assim, tais tipos de processo são denominados de acusatório,
inquisitivo e misto.
Nesse sentido, como bem leciona Denilson Feitoza Pacheco:
A caracterização de um sistema passa pelas seguintes questões: a) quem
exerce a jurisdição; b) se o juiz pode começar o processo de ofício, ou não
podendo, “quem propõe a ação penal” e se ela é popular, privada ou
pública; c) se as figuras do acusador, do juiz e do defensor são atribuídas a
pessoas diferentes; d) se o réu é sujeito de direitos ou não; e) se o
procedimento é escrito/oral, público/secreto, contraditório/não-contraditório,
contínuo/descontínuo; f) como é feita a valoração das provas; e g) se há
recurso. 2
1.2
MODELO ACUSATÓRIO
O sistema acusatório remonta sua origem na lides existentes na Grécia e
Roma. O exercício acusatório foi instaurado para se apurar as ofensas à ordem
jurídica, quando tal atribuição deixou de se dar por arbítrio do príncipe ou da
vingança privada.
Em sua sistemática atual, tal sistema impõe uma divisão tripartida do
processo, isto é, com três figuras participantes do litígio, cada qual com sua função
bem definida, sendo assim, não se confundem, aqui, as figuras do acusador, do juiz
e do defensor. Como bem observa Mirabete, “No direito moderno, tal sistema implica
o estabelecimento de uma verdadeira relação processual com o actum trium
_____________
1
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. São
Paulo: Editora Renovar, 2001. p.22.
2
PACHECO, 2008, p. 54.
13
personarum, estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles,
como órgão imparcial de aplicação da lei o juiz. 3
Por oportuno, também são claras as palavras de Salo de Carvalho quando
destaca que:
A característica principal do modelo acusatório é a concepção do juiz como
sujeito passivo tanto no que concerne à iniciativa da ação quanto à gestão
da prova, estando rigidamente separado das partes, principalmente do
órgão acusador. [...] A radical separação entre juiz e acusação é o mais
importante de todos os elementos do modelo acusatório. 4
Nesse intento, a fim de bem definir o sistema acusatório, assevera Denilson
Feitoza que:
As características fundamentais do sistema acusatório residem: a) na
separação das pessoas e dos poderes dos que atuam no processo (o
acusador, requerendo e perseguindo criminalmente; o juiz ou tribunal,
julgando; e o acusado, podendo resistir e exercer o direito de defender-se);
b) na exigência de que a atuação do órgão jurisdicional para decidir e os
limites de sua decisão dependem da “ação processual” (requerimento) de
um acusador e do conteúdo da sua ação (princípio do ne procedat iudex ex
officio, ou nemo iudex sine actore); c) na possibilidade de resistência do
acusado. 5
Atualmente, o sistema processual penal inglês é que mais guarda
semelhança com o modelo acusatório da antiguidade, haja vista que o processo
penal anglo-saxão é pautado nas partes, no sentido de que o juiz não realiza o
impulso oficial do processo, cabendo aos sujeitos que se contrapõe na litigância, a
produção das provas que devem basear a decisão do magistrado. Tem-se que o juiz
deve atuar de maneira eqüidistante da produção probatória.
1.3
MODELO INQUISITIVO
O
sistema
processual
penal
inquisitivo,
diferentemente
do
conceito
acusatório, era pautado na noção de centralização soberana, no sentido de que
todas as funções estatais se concentravam na figura de uma única pessoa, o
soberano, sendo que este detinha o poder para legislar, julgar e aplicar os
regramentos legais. Surgiu mais como uma forma de o Estado realizar uma
_____________
3
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 1998. p.40
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantia: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de
Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2001. p.27-28.
5
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed. Niterói, RJ:
Impetus, 2008. p. 54
4
14
autodefesa da administração da justiça do que objetivando, propriamente, afirmar o
processo penal como instrumento de aplicação da lei criminal.
A forma inquisitiva de se conduzir o processo teve suas primeiras projeções
por meio do direito romano, mas efetivamente se estabeleceu durante os séculos
XIII a XVIII (Idade Média) quando se estendeu por toda a Europa. Nesse sentido,
pode-se citar os ensinamentos do mestre Mirabete quando traça de forma clara a
evolução de tal modelo processual:
Tem suas raízes no Direito Romano, quando, por influência da organização
política do Império, se permitiu ao juiz iniciar o processo de ofício.
Revigorou-se na Idade Média diante da necessidade de afastar a repressão
criminal dos acusadores privados e alastrou-se por todo o continente
europeu a partir do século XV diante da influência do Direito Penal da Igreja
e só entrou em declínio com a Revolução Francesa. 6
A característica mais marcante de tal sistema era a de que todas as funções
do processo, isto é, acusar, defender e julgar se concentravam na figura de uma
única pessoa, o juiz inquisidor. Tal magistrado dispunha de poderes para não só
iniciar o processo de ofício, como também acusar e defender, produzindo
diretamente as provas que iriam basear sua decisão. Aqui, não há que se falar em
garantias ou liberdades processuais, pois tudo se submetia do arbítrio do
magistrado.
Corroborando tal assertiva, André Rovégno assevera:
No sistema inquisitivo, temos apenas um sujeito atuante: o juiz. Reúne sob
a sua batuta, a função de decidir e aquela de perquirir. [...] Existe apenas
um sujeito e um objeto. O juiz é o sujeito; o acusado, o objeto. [...] Na ação
do juiz entendem-se enfeixadas as funções de acusar e defender, além,
logicamente, daquela de julgar. 7
Diversas outras especificidades eram inerentes à sistemática processualística
inquisitiva, mas em sua grande maioria decorriam do fato supracitado de ser o juiz o
detentor de tanto poder no deslinde da questão. E, nesse sentido, Guilherme de
Souza Nucci, sintetiza bem as características principais que regiam esse processo
penal quando aduz que:
É caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que
exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a
rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos
exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa, o
_____________
6
7
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 40
ROVÉGNO, 2005, p.231-232
15
procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é
meramente decorativa. 8
1.4
MODELO MISTO
Pode-se dizer que o sistema misto foi gerado através de uma junção entre os
dois sistemas processuais anteriores, isto é, inquisitivo e acusatório.
Tem sua origem com a chegada do Estado liberal, no período em que os
Estado absolutistas davam lugar a governos mais democráticos e que conferiam
maiores garantias aos seus cidadãos, inclusive no que se refere ao processo penal.
De acordo com Denilson Feitoza, “O sistema misto se desenvolveu durante o século
XIX, tendo como lei-base o Code d`instruction francês de 1808, que se expandiu
pela Europa continental a partir do triunfo das idéias da Revolução Francesa e da
dominação napoleônica”. 9
Este sistema caracteriza-se por comportar dois formatos. Num primeiro
momento, o processo penal é conduzido de forma inquisitiva, com procedimentos
escritos e sigilosos, de forma a colher elementos probantes que possam subsidiar a
instauração de um procedimento principal (PACHECO, 2008, p. 57). Já o segundo,
ou seja, o procedimento principal, após instaurado, se desenvolve com observância
do contraditório, tendo como regra a publicidade dos atos processuais, objetivando
seja proferida uma sentença pelo magistrado, a qual poderá ser condenatória ou
absolutória.
Corroborando tal noção, tem-se as palavras de Gilson Bonato, quando aduz
que:
No sistema misto, o procedimento é uma das suas principais facetas,
fazendo jus ao nome que o sistema recebe. Há um jogo alternado do
interesse público em sancionar os delitos e em conservar a liberdade do
cidadão. O procedimento tem início através de uma investigação preliminar
que dê suporte para uma acusação ou determine, caso contrário, o
encerramento da persecução penal. Esse procedimento preliminar mantém
as principais características do sistema inquisitório, limitando a defesa, mas,
por outro lado, não pode também servir para um juízo de condenação, que
somente poderá ser decretado após uma instrução contraditória. 10
_____________
8
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª ed. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2007. P. 103
9
PACHECO, 2008, p. 56
10
BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2003. P. 97.
16
1.5
O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
Tema bastante controverso é a definição exata de qual sistema processual
penal vigora no Brasil.
Para parte da doutrina afirma que no Brasil vige o sistema misto, pois,
embora a Constituição federal de 1988 tenha dado ao processo penal as
características do sistema acusatório, com diversas garantias específicas dessa
sistemática, como o contraditório, a ampla defesa; o Código de Processo Penal,
datado de 1941, estando em pleno vigor, estaria cheio de características inerentes
ao modelo inquisitorial.
Essa corrente doutrinária aduz que seria imiscuir-se à realidade vivida no
Brasil aplicar somente a Constituição e deixar de lado o Estatuto Processual em
vigor. Para eles, apesar de ser comum ouvir dos operadores do direito que o Brasil
adota o sistema acusatório, não se poderia olvidar do fato de que o sistema estaria
recheado de características inquisitivas.
Quanto à tal afirmação, Denilson Feitoza nos ensina que:
Culturalmente, o princípio inquisitivo domina claramente no Brasil. O juiz
brasileiro pode, de ofício, ou seja, sem qualquer requerimento das “partes”:
determinar a produção de provas em geral, seja durante a investigação
criminal ou o processo penal, como busca-apreensão, interceptação
telefônica, oitiva de testemunhas, [...] requisitar instauração de inquérito
policial (art. 5º, II, CPP), decretar a prisão preventiva (art. 311, CPP) [...]. 11
Um dos grandes expoentes dessa vertente é o autor Guilherme de Souza
Nucci, sendo que para ele:
Nosso sistema é “inquisitivo garantista”, enfim misto. Defender o contrário,
classificando-o como acusatório é omitir que o juiz brasileiro produz prova
de ofício, decreta a prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das
partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de
elementos produzidos longe do contraditório, para formar a sua convicção.
Fosse o inquérito, como teoricamente se afirma, destinado unicamente para
o órgão acusatório, visando a formação da opinio delicti e não haveria de
ser parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado
que possa valer-se dele para a condenação de alguém. 12
Já com posicionamento diverso, a outra parte da doutrina afirma que a Carta
Magna de 1988, ao fundar um novo sistema jurídico, estabeleceu claramente a
adoção do sistema acusatório.
_____________
11
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 5ª ed. Niterói, RJ:
Impetus, 2008. p. 58.
12
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 65.
17
Para eles, o sistema processual penal brasileiro, após a CF88, efetivamente
tornou-se acusatório, pois os órgãos estatais não mais poderiam infringir os direitos
e garantias fundamentais, destinados principalmente aos réus, sob a alegação de
buscar a verdade real dos fatos.
Além disso, conforme preceitua Geraldo Prado:
O Brasil afirmou que se constitui em um “estado democrático de direito” (art.
1º, caput, da CR), o que também se reflete no processo penal, pois a
democracia no processo penal projeta a tutela dos direitos fundamentais e
da disciplina constitucional da divisão dos poderes em seu interior, e resulta
na implementação do princípio da divisão de funções no próprio processo,
atribuindo-se a diferentes sujeitos as atividades de acusar, defender e
julgar. 13
Na mesma diretriz, Denilson Feitoza nos ensina que um processo penal
acusatório, fundado no princípio do estado democático de direito, não deixa espaço
para um juiz autocrático, com poderes que tendem a ser ilimitados e absolutos
(PACHECO, 2008, p. 59).
Não se pode esquecer também de um princípio de enorme importância para o
nosso ordenamento jurídico que é o da supremacia da constituição, pois segundo
ele todas as normas infraconstitucionais devem ser adequar ao Texto Maior, haja
vista que tudo o quanto for contrário à CF, não deve possuir validade no
ordenamento jurídico.
E, sendo assim, conclui-se que o sistema adotado pelo ordenamento jurídico
brasileiro é o acusatório, pois não é a Constituição que deve se adequar às regras
processuais, mas sim, o contrário, pois a sistemática processual brasileira é que
deve se conformar com as garantias impostas pela Constituição Federal, as quais
traduzem essencialmente o sistema acusatório.
Este parece ser também o posicionamento perfilhado pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, pois instado a se manifestar sobre o art. 3º da Lei n.º
9.034/94, que conferia ao juiz o poder de realizar pessoalmente certas diligências,
mesmo na fase de investigação criminal (art. 2º, capu), ou seja, conferindo-lhe
poderes notoriamente inquisitivos, aquele tribunal entendeu que é inconstitucional tal
coleta pessoal de provas pelo juiz. 14
_____________
13
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999.
14
ADI 1570/DF, te. Min. Maurício Corrêa, j. 12.fev.2004, Informativo do STF, Brasília, n. 336, 913.fev.2004. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 8 dez. 2008.
18
Portanto, consignadas as noções introdutórias do estudo, dá-se seguimento
ao trabalho, objetivando tratar do tema ora proposto, qual seja, a investigação
criminal no contexto jurídico brasileiro.
19
CAPÍTULO 2 – INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
2.1
INVESTIGAÇÃO E JUS PERSEQUENDI
Quando se tem notícia de um ilícito que tenha atentado contra um bem
legalmente protegido pelo Estado, surge para este o poder (dever) de exercitar o seu
jus puniendi, a fim de aplicar a justiça e apaziguar as relações sociais.
Nesse intento, o Estado atua através dos seus órgãos constitucional e
legalmente estabelecidos, no sentido de apurar o fato, objetivando constatar se
houve ou não a transgressão de alguma disposição legal e, ainda, se isso ensejaria
uma punição ao suposto infrator.
Todavia, para que o Estado promova essa função de garantidor dos
postulados legais, se faz necessário que sejam realizadas análises prévias sobre o
ocorrido, com a finalidade colher subsídios, de modo que seja aplicado tal poder
estatal. Essa é a chamada persecução criminal (jus persequendi) formada tanto pela
instituição de um processo penal acusador (in judicio) quanto por atividades
preliminares de investigação (extra judicio).
Pois bem, a investigação (fase extra judicio) atua nesse sentido, isto é, colher,
previamente, elementos necessários para que o Estado promova sua atuação
persecutiva.
Marcellus Polastri Lima, com esteio em José Frederico Marques, apresenta
de forma clara essa atividade punitiva do Estado:
Com a prática da infração penal, justifica-se o jus puniendi, surgindo a
pretensão punitiva e autorizando-se a persecução penal, que, segundo
Frederico Marques, ´apresenta dois momentos distintos: o da investigação e
o da ação penal`
(...)
Portanto, com a notícia de prática de infração penal, em primeiro lugar, o
Estado, visando o jus puniendi, deve colher elementos comprobatórios do
fato e de sua autoria, através de um investigação preliminar, caso não
existam tais elementos de plano, e, após tal investigação e coleta de
subsídios, iniciar a ação penal. 15
_____________
15
LIMA, Marcellus Polastri apud CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público:
fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p.51-52
20
2.2
CONCEITO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
Inicialmente, adotando uma noção etimológica e, posteriormente, trazendo a
idéia semântica do termo “investigar”, podemos citar Luiz Carlos Rocha quando aduz
que:
“Investigar é uma palavra que advém do latim investigatio, de invesgare, e
significa indagar com cuidado, observar os detalhes, examinar com atenção,
seguir os vestígios, descobrir. 16 (grifo nosso)
Ademais, o supracitado mestre complementa afirmando que “a investigação é
um raciocínio que parte do conhecido para o desconhecido, voltando para trás no
tempo”. 17
Já quanto ao termo “criminal”, pode-se claramente induzir uma idéia de
conduta ilícita, a qual, por certo, decorre da noção de crime, que nada mais é do que
a prática culpável de um modelo abstrato previsto na lei penal.
Dessa forma, quando se faz a junção de ambos os termos chegamos ao
instituto da “investigação criminal”, que nas palavras de Bruno Calabrich, “é uma
seqüência de atos preliminares direta ou indiretamente voltados à produção e à
colheita de elementos de convicção e de outras informações relevantes 18 acerca da
materialidade e autoria de um fato criminoso”. 19
Nesse intento, podemos citar também a definição trazida pelo art. 299 da
LECrim espanhola, que define claramente o “sumário” (instrução preliminar no
procedimento ordinário), como sendo as atuações encaminhadas a preparar a fase
processual e praticadas para averiguar a fazer constar a ocorrência de delitos com
todas as circunstâncias que possam influir na sua qualificação e na culpabilidade
dos delinqüentes, assegurando sua presença e as responsabilidades pecuniárias do
delito (LOPES Jr., 2005, p. 35).
Oportuno ressaltar para a situação que, realizando-se uma análise do direito
comparado, encontraremos uma grande diversidade de denominações para tal
_____________
16
ROCHA, Luiz Carlos. Investigação policial: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 4.
ROCHA, Luiz Carlos. Investigação policial: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 5.
18
Quanto a essa noção de informação relevante, Bruno Calabrich (CALABRICH, 2007. p. 58)
informa que nem sempre o ato de investigação terá por objeto a colheita ou produção de elemento de
convicção (prova em sentido lato), dirigida que está esta, por sua natureza, a um fato. A investigação
poderá exigir a obtenção de informações diversas não necessariamente vinculadas ao fato criminoso
que se pretenda apurar. Assim é que a autoridade investigante, quando necessário, deverá
empreender diligências no sentido de localizar uma testemunha que pretenda ouvir (...).
19
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p.54
17
21
procedimento prévio, como, por exemplo, l`enquete preliminaire e l`instruction, na
França; indagine preliminare, na Itália; vorverfahren e ermittlungsverfahren –
procedimento preparatório ou fase de averiguação – na Alemanha; prosecution e
preliminary inquiry, na Inglaterra (CALABRICH, 2007, p. 51).
A par desse grande número de designações para uma espécie de
procedimento que busca basicamente colher elementos de convicção sobre um fato
delituoso, objetivando instruir um futuro processo criminal, torna-se prudente
encontrar uma denominação que supra todos os anseios dessa atividade elucidativa
conduzida pelo Estado.
Nesse sentido, citamos os magistrais ensinamentos do Professor Aury Lopes
Jr. no sentido de trazer ao mundo jurídico um conceito que possa abranger a grande
quantidade de atos praticados no procedimento ora tratado, bem como, ao mesmo
tempo, não se abster de possuir um mínimo de rigor científico:
O termo que nos parece mais adequado é o de instrução preliminar. O
primeiro vocábulo – instrução – vem do latim instruere, que significa ensinar,
informar. Serve para aludir ao fundamento e à natureza da atividade levada
a cabo, isto é, a aportação de dados fáticos e elementos de convicção que
possam servir para formar a opinio delicti do acusador e justificar o
processo ou o não processo. Ademais, faz referência ao conjunto de
conhecimentos adquiridos, no sentido jurídico de cognição. Também reflete
a existência de uma concatenação de atos logicamente organizados: um
procedimento.
Para uma análise de sistemas abstratos e concretos de diversos países, o
melhor é utilizar o termo instrução que investigação, não só pela maior
abrangência do primeiro (pois pode referir-se tanto a uma atividade judicial
– juiz instrutor – como também a uma sumária investigação policial), mas
também porque poderia ser apontada uma incoerência lógica falar em
investigação preliminar quando não existe uma investigação definitiva, ao
passo que a uma instrução preliminar corresponde uma definitiva, levada a
cabo na fase processual.
Ao vocábulo instrução devemos acrescentar outro - preliminar – para
distinguir da instrução que também é realizada na fase processual. Também
servirá para apontar o caráter prévio com que se realiza a instrução,
diferenciado sua situação cronológica. Etimologicamente, o vocábulo
preliminar vem do latim – prefixo pre (antes) e liminares (algo que antecede,
de porta de entrada) – deixando em evidência seu caráter de ‘porta de
entrada’ do processo penal e a função de filtro para evitar acusações
infundadas.
Sem embargo, no Brasil, é tradicional o emprego de investigação criminal. A
doutrina brasileira prefere utilizar investigação, reservando instrução para a
fase processual. A nosso juízo, o termo instrução pode ser utilizado, desde
que acompanhada do adjetivo preliminar, evitando as sim qualquer
20
confusão com a instrução definitiva realizada na fase processual.
_____________
20
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem
Juris. 2005. p. 34
22
Portanto, percebe-se que a denominação trazida pelo supracitado autor, isto
é, instrução preliminar, possui uma grande acuidade terminológica, todavia, não é
possível desprezar a praxe da doutrina brasileira, no sentido de empregar o termo
investigação criminal. Portanto, no corpo deste trabalho utilizaremos ambas as
denominações de forma indistinta.
2.3
FINALIDADE E DESTINATÁRIOS DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
Beling afirma que o pré-processo judicial serve ao esclarecimento do suposto
fato na medida necessária para fazer possível a resolução sobre a abertura ou não
do juízo oral (fase processual). 21
Todavia, para se chegar a real finalidade da investigação preliminar não é
suficiente
basear-se
apenas
num
critério
instrumental.
Tal
noção
de
instrumentalidade é o ponto de início da formação do conceito, e não o final (LOPES
Jr, 2005, p. 44).
Nesse sentido, não se pode olvidar do apelo garantista que deve revestir a
investigação criminal, no sentido de evitar que sejam iniciados processos
desprovidos de fundamentos, ou mesmo baseados em especulações temerárias do
possível acontecimento ilícito, ou seja, não se deve deixar que se inicie um processo
penal que seja desnecessário tanto para o possível infrator quanto para o Estado,
haja vista que isso traria prejuízos para ambos.
A par disso, já dizia Carnelutti que “a investigação não se faz para a
comprovação de um delito, mas somente para excluir uma imputação aventurada”. 22
Também, nesse intento, isto é, de demonstrar a finalidade protetiva da
investigação preliminar Giovanni Leone afirma que:
A investigação preliminar tem duas finalidades: assegurar a máxima
autenticidade das provas e evitar que o imputado inocente seja submetido
ao processo (debate), que, com sua publicidade, ainda que conclua
favoravelmente a ele, constitui uma causa grave de descrédito, de emoção
e humilhação. 23
Diante disso, entende-se que a instauração do processo não pode ser feita
com base em qualquer informação (notitia criminis) de que tenha ocorrido uma
_____________
21
Beling apud LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de
Janeiro: Lumem Juris. 2005. p. 44.
22
CARNELUTTI, Francesco. Direito Processual Penal. Campinas: Péritas, 2001. v. 2, p. 113.
23
LEONE, Giovanni apud LOPES Jr., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal.
Rio de Janeiro: Lumem Juris. 2005. p. 45
23
prática ilícita. Pois que, a instauração da fase in judicio da persecução criminal
somente poderá ser realizada após a colheita de elementos indiciários de que
efetivamente ocorreu um fato criminoso (materialidade) e de aquela infração
possivelmente tenha sido praticada pelo agente imputado (autoria).
Com maestria, corroborando esta posição, arremata Aury Lopes quando aduz
que:
A investigação preliminar serve – essencialmente – para averiguar e
comprovar os fatos constantes na notitia criminis, isto é, a autoria e a
materialidade. Neste sentido, o poder do Estado de averiguar as condutas
que revistam a aparência de delito é uma atividade que prepara o exercício
da pretensão acusatória que será posteriormente exercida no processo
penal. 24
Traçada essa noção sobre a finalidade da investigação preliminar, cumpre
agora tratar dos destinatários desse procedimento prévio, pois, primeiramente, como
demonstrado, se faz necessário apurar previamente indícios sobre a materialidade e
autoria do delito, objetivando, por conseguinte, juntar elementos suficientes, a fim de
formar a opinio delicti da pessoa ou órgão incumbido de promover a acusação na
fase judicial.
Nesse sentido, tem-se que a investigação preliminar, apesar de ser uma
atividade tipicamente estatal, oriunda do jus persequendi, poderá não só subsidiar a
convicção do delito do órgão estatal constitucionalmente incumbido de levar a efeito
de forma privativa a ação penal (com as exceções da ação penal privada e privada
subsidiária da pública, na forma da lei), isto é, o Ministério Público (art. 129, I, da
CF/1988), como também formar essa opinio delicti do particular, nos casos em que a
lei expressamente confere o poder acusatório àquele que restou ofendido pela
conduta ilícita praticada pelo agente do delito.
Aqui, cumpre mencionar o fato de que alguns entendem que o juiz possa
também ser um dos destinatários da investigação criminal. Todavia, com o advento
da Carta Magna de 1988, a qual edificou o modelo acusatório, tal posicionamento
não merece prosperar na sistemática processualista criminal brasileira. A respeito,
Marcelo Lessa Bastos, nos traz um comentário bastante elucidativo, a saber:
Já se pensou, sem qualquer rigor técnico, que o inquérito policial destinavase ao juiz porque, através dele, poderia o magistrado avaliar se estariam ou
não presentes as condições da ação, suporte que precisaria para decidir se
receberia ou não a denúncia oferecida pelo Ministério Público. Esta pobre
afirmação estaria tão correta quanto uma outra, que poderíamos fazer em
_____________
24
LOPES Jr., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem
Juris. 2005. p. 99.
24
resposta, no sentido de que, se fosse assim, a prova colhida durante a
instrução criminal (no processo penal) teria por destinatário o promotor, para
que ele avaliasse, à luz dela, se iria recorrer ou não da sentença prolatada
pelo juiz da causa. Haveria absurdo maior do que esta afirmação?! 25
Arrematando tal posicionamento, Bruno Calabrich aduz que “(...) o máximo
que se poderia admitir é que seja ele (o juiz) um destinatário indireto, dado que os
elementos colhidos e produzidos na fase investigatória serão estudados por este no
momento em que decidir pela admissibilidade ou não de uma acusação, assim que
apresentados estes pelo órgão acusador – o destinatário direto das investigações”. 26
Portanto, sob a égide da Constituição da República de 1988, os destinatários
diretos da investigação criminal serão: o Ministério Público, como regra, e os
particulares, de modo excepcional, nas ações penais privadas, ou seja, os entes
incumbidos de levar a cabo a acusação criminal.
2.4
INVESTIGAÇÕES ESTATAIS (DIRETAS E INDIRETAS) E PRIVADAS
Como já visto antes, a finalidade primordial de uma investigação preliminar é
colecionar elementos de convicção suficientes, objetivando formar a opinião do
titular da ação penal, seja ela pública ou privada. Pois bem, no Brasil, a atividade de
reunião desses dados de convicção não foi destinada exclusivamente ao império
estatal, podendo, também, ser exercitada por particulares.
Apesar de o inquérito policial não ser o tema central deste trabalho, haja vista
ser ele apenas uma espécie de procedimento investigatório, podemos citar, a título
de exemplo, o fato de ser o IP uma fase não obrigatória da persecutio criminis, pois
se o anteriormente citado titular da ação penal possuir outras informações que o
convençam da autoria e materialidade do delito, poderá dispensar tal procedimento
administrativo. Nesse sentido, tem-se como base o art. 27 do Código de Processo
Penal:
Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público,
nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito,
informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os
elementos de convicção. 27
_____________
25
BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação criminal nos crimes de ação penal de iniciativa pública:
papel do Ministério Público. Uma abordagem à luz do sistema garantista. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2004. p. 88-90.
26
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p.62.
27
BRASIL. Código de Processo penal. Vade Mecum. Coordenação por Anne Joyce Angher. 4. ed.
São Paulo: Rideel, 2007. p. 511.
25
Todavia, essa noção de dispensabilidade do inquérito policial gera
controvérsias, haja vista que na prática, a quase totalidade das infrações penais é
elucidada através desse procedimento. A par disso, o mestre Arnaldo Siqueira de
Lima defende a importância do IP quando aduz que: “o argumento de que o inquérito
policial é prescindível falece diante da realidade. É meramente de cunho filosófico e
doutrinário, sem respaldo na vida prática.”
28
Pois bem, voltando a tema central, a legislação penal brasileira denomina
esse conjunto de informações sobre a conduta ilícita, alcançado fora do inquérito
policial, de “peças de informação”. Expressão essa que pode ser encontrada no art.
28 do Código de Processo Penal.
Essas peças de informação podem ser alcançadas tanto no seio de um
procedimento policial quanto em procedimentos de outros órgãos que não tenham
por finalidade constitucional ou legal o exercício de uma investigação criminal
(Congresso Nacional, Receita Federal, Comissões Disciplinares, etc), mas que
quando realizam suas atribuições acabam por juntar informações cruciais acerca da
prática de uma infração criminal, conjunto probante esse que deve ser encaminhado
ao titular da ação penal.
Sendo assim, nos dizeres de Bruno Calabrich, “Estando claro que as
investigações (estatais) podem ser conduzidas tanto pelas polícias quanto por
diversos outros órgãos, uma primeira classificação exsurge: a instrução preliminar
pode ser policial ou extra-policial” 29 , ou, ainda, diretas e indiretas.
Porém, cumpre salientar que apesar de ser dever do Estado investigar as
condutas tidas por criminosas 30 , não há nenhum impedimento no sentido de que
particulares promovam esforços, objetivando juntar elementos de convicção sobre a
autoria e a materialidade de um delito qualquer, para, posteriormente, subsidiar o
titular da ação penal 31 , pois, assim como a conduta de investigar não foi atribuída
exclusivamente à polícia, também não foi ao Estado.
_____________
28
Lima, Arnaldo Siqueira. Inovações no Inquérito Policial. 7. ed. Brasília-DF: Editora Universa, 2008.
p. 20.
29
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p.66.
30
Ao menos nos crimes de ação penal pública incondicionada, pois na ação penal pública
condicionada e nas ações privadas, a instauração do inquérito policial somente pode se dar com
anuência do ofendido (art. 5º §§ 4º e 5º, do CPP).30
31
Somente a título de curiosidade, em nosso país, a atividade investigação particular por empresas
especializadas é disciplinada pela Lei nº 3.099/57 e pelo Decreto nº 50.532/61, que a regulamenta.
26
Como exemplo dessa atividade de investigação privada, podemos citar o
trabalho desenvolvido pela imprensa por meio do jornalismo investigativo, o qual
muitas vezes faz um excelente trabalho na busca de provas sobre diversas condutas
ilícitas. Sobre essa importância da atividade jornalística para a investigação criminal,
claras são as palavras de Bruno Calabrich quando traz a tona os ensinamentos de
Percival de Souza:
No Brasil, e em qualquer país democrático, é importantíssimo o papel da
imprensa investigativa – e o adjetivo aqui não é despropositado. Crimes de
grande repercussão e vasta danosidade muitas vezes começam a ser
desvendados por provocação de notícias da imprensa, as quais podem ter
como base elementos obtidos de forma lícita por profissionais particulares e
serem repassados aos órgãos do Estado para a continuidade das
apurações ou até mesmo para o ajuizamento imediato da ação
correspondente, se já suficientemente instruída a investigação jornalística.
Percival de Souza enumera os verbos (e os obstáculos) que costumam
identificar esse trabalho de fundamental importância para a sociedade:
‘Descobrir, apurar, trazer à tona, investigar, buscar, revelar, correr atrás,
localizar, identificar, convencer a falar, denunciar, mostrar, escancarar. São
ingredientes palpitantes da reportagem. Paga-se o preço do risco da
ameaça, da intimidação, da perseguição, da frustração, da decepção, dos
32
processos’.
Diante do exposto, podemos dizer que a diferença entre as investigações
estatais e as investigações privadas está na noção de dois conceitos, quais sejam, a
imperatividade e a obrigatoriedade. Esta, no sentido de que o Estado tem a
obrigação de realizar diligências investigatórias quando recebe a notitia criminis de
que ocorreu uma conduta tipificada pela lei penal, já o particular, possui a
oportunidade (facultatividade) de empreender atos investigativos. A imperatividade,
por sua vez, traz a noção de coerção, pois que somente o Estado tem o poder
atribuído pela lei de coagir, em certas hipóteses, as pessoas a praticarem atos que
sejam relevantes para a investigação. Em sentido contrário, quando o particular
investiga, contará apenas com seus esforços pessoais. 33
2.5
A INVESTIGAÇÃO EM CADA MODELO PROCESSUAL PENAL
A forma como a investigação criminal será realizada irá variar de acordo com
o sistema processual adotado pelo ordenamento jurídico.
_____________
32
SOUZA, Percival de. Narcoditadura: o caso Tim Lopes, crime organizado e jornalismo investigativo
no Brasil. São Paulo: Labortexto, 2002. P.223. apud CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo
Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2007. P.67
33
SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na Investigação Criminal. São Paulo: Edipro, 2001. P.
163. apud CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. P69.
27
No modelo inquisitivo, a condução das investigações é feita por um único
sujeito, isto é, apenas um agente atua no sentido de realizar as diligências
investigativas, objetivando alçar elementos de autoria e materialidade da infração
penal, para, posteriormente, ele próprio, acusar, defender e julgar o acusado. Tais
funções geralmente eram atribuídas ao juiz instrutor, que como assevera Aury Lopes
Jr., “Atuava como parte, investigando, dirigindo, acusando e julgando. (...)
Confundiam-se as atividades do juiz e acusador, com claro prejuízo para o sujeito
passivo, que se convertia em mero objeto da persecução.” 34
Já no modelo acusatório, a incumbência de realizar a investigação preliminar
foi conferida a um ou vários órgãos estatais, com a necessária distinção daquele que
possui a atribuição de julgar, ou seja, ocorre uma separação das funções
processuais, pois o julgador deverá ficar distante da colheita pré-processual de
provas, a fim de não contaminar o seu juízo de maneira precipitada. Aqui, a distinção
das figuras atuantes no processo é bem clara, pois cabe ao órgão acusador a
colheita de dados que subsidiem uma possível condenação, à defesa, ao contrário,
deve buscar elementos que absolvam o investigado, e, ao juiz, depois de findada a
investigação criminal, e iniciado o processo judicial, cabe analisar de forma imparcial
as conclusões de ambos os lados e decidir de acordo com as provas e sua
convicção.
No sistema misto, a atividade investigatória é realizada por autoridades
dotadas de poderes jurisdicionais, ou seja, a investigação poderá ser realizada
diretamente pelo juiz instrutor ou pelo promotor instrutor (nos países em que são
conferidos ao MP poderes jurisdicionais) ou, ainda, por algum outro órgão que não
possua a função de julgar (polícia), mas que dependendo da situação possua
competência para realizar uma investigação preliminar. Ressalte-se, ainda, que no
modelo misto, caso algum membro do Judiciário possua atribuição para atuar
durante a fase investigativa, ele estará impedido de atuar na fase processual
daquele procedimento, ou seja, com a participação na investigação, o magistrado
tornou-se parcial e não poderá exercer função jurisdicional naquele processo.
_____________
34
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem
Juris. 2005. p. 70.
28
CAPÍTULO 3 – GARANTISMO E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
3.1
O GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI
Neste tópico, trataremos da teoria garantista proposta por Luigi Ferrajoli, a fim
de demonstrar as suas conseqüências em relação às ciências criminais e, mais
especificamente, à investigação criminal.
Nesse sentido, são claros os ensinamentos de Norberto Bobbio, objetivando
conceituar o termo garantismo:
(...) modelo ideal do Estado de Direito, entendido não apenas como Estado
liberal, protetor dos direitos de liberdade, mas como Estado social, chamado
a proteger também os direitos sociais; (...) uma teoria do direito que propõe
um juspositivismo crítico, contraposto ao juspositivismo dogmático; e (...)
como uma filosofia política, que funda o Estado sobre os direitos
fundamentais dos cidadãos e que, precisamente, do reconhecimento e da
efetiva proteção (não basta o reconhecimento!) destes direitos extrai sua
legitimidade e também sua capacidade de renovar, sem recorrer à violência
subversiva. 35
Ou seja, a finalidade precípua da teoria garantista era demonstrar a existência
de um modelo ideal do chamado Estado de Direito, ou seja, o Estado chamado de
social, que além de reconhecer os direitos e garantias individuais aos cidadãos,
também os efetiva através de suas ações. Nesse sentido, não se admite mais o
conceito de Estado liberal, pois não basta apenas não intervir na esfera individual,
mas sim dar condições para uma efetiva e digna existência das pessoas.
Ainda quanto ao objetivo desta teoria, acrescentamos as palavras do seu
próprio criador ao dispor que:
É importante destacar que o garantismo não tem nenhuma relação com o
mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na tutela dos
direitos fundamentais, os quais – da vida à liberdade pessoal, das
liberdades civis e políticas às expectativas sociais de subsistência, dos
direitos individuais aos coletivos – representam os valores, os bens e os
interesses, materiais e pré-políticos, que fundam e justificam a existência
daqueles artifícios – como chamou Hobbes – que são o Direito e o Estado,
cujo desfrute por parte de todos constitui a base substancial da
democracia. 36
Já em relação às searas penal e processual penal, podemos citar os
ensinamentos de Salo de Carvalho, a fim de esclarecer as pretensões da
mencionada teoria:
_____________
35
BOBBIO, Noberto. Prólogo. In: FERRAJOLI, Luigi: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. P. 9-10.
36
FERRAJOLI, Luigi apud LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo
Penal. Rio de Janeiro: Lumem Juris. 2005. p. 10.
29
Se
outrora
o
direito
penal
e
processo
penal
voltavam-se à aplicação da sanção penal como medida de prevenção geral,
de prevenção especial negativa e, mais hodiernamente, de prevenção
especial positiva (ressocialização), a crítica feita por Ferrajoli tem
perspectiva diametralmente oposta. Fulcrada nos princípios ilustrados da
secularização e da tolerância, o garantismo propõe a desconstrução do
discurso falsamente humanista (falsidade que é confirmada pela notória
falência do sistema prisional e pelo contumaz desrespeito aos direitos
fundamentais do condenado, do acusado e do investigado) e a devolução
da questão ao seu local de origem – a esfera política. 37
Sendo assim, devemos buscar entender o que realmente representa a
ideologia do modelo garantista em relação aos direitos penal e processual penal
quando inseridos numa sistemática do Estado Constitucional de Direito, a qual se
preocupa com as garantias do sujeito passivo, seja ele investigado ou acusado.
A par disso, colacionamos a palavras do professor Bruno Calabrich quando
esclarece que:
Numa acepção nimiamente sintética do garantismo, pode-se dizer que a
teoria representa uma radical mudança de foco: o direito e o processo
penal, que tendem a ser vistos como os ramos do direito que têm como
objetivo a aplicação da sanção a quem cometeu um ilícito penal (ou, em
termos mais genéricos, “a condenação dos culpados”), devem,
inversamente, ser compreendidos como os ramos do direito simplesmente
destinados a evitar a aplicação de uma sanção a quem não cometeu um
ilícito penal (ou “a absolvição dos inocentes”) e, mesmo quando pertinente o
sancionamento, que seja este aplicado em rigorosa obediência aos direitos
e garantias fundamentais do individuo. Em parcas linhas, o direito e o
processo penal, assim, não devem ser os ramos do direito simplesmente
dirigidos à “punição dos criminosos”, mas sim à “justa punição dos
38
culpados” e à “absolvição dos inocentes.
Pois bem, após a concepção de que os direitos fundamentais devem ser
realmente creditados ao individuo, o mestre Ferrajoli, através da sua teoria
garantista, instituiu os dez princípios ou axiomas fundamentais do modelo penal e
processual penal ideal. Assim, tem-se que:
A1 - Nulla poena sine crimine;
A2 – Nullum crimen sine lege;
A3 – Nulla Lex (poenalis) sine necessitate;
A4 – Nulla necessitas sine injuria;
A5 – Nulla injuria sine actione;
A6 – Nulla actio sine culpa;
A7 – Nulla culpa sine judicio;
A8 – Nullum judicium sine accusatione;
A9 – Nulla accusatione sine probatione;
A10 – Nulla probatio sine defensione.
Denomino estes princípios, ademais das garantias penais e processuais por
eles expressas, respectivamente: 1) princípio da retributividade ou da
conseqüência da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no
_____________
37
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003, p. XXV.
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 142.
38
30
sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da
economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do
evento; 5) princípio da materialidade ou da exteriorização da ação; 6)
princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da
jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8)
princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do
ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa,
ou da falseabilidade. 39
Por todo o exposto, não devemos entender a ciência criminal (tanto material
quanto processual) como sendo um instrumento repressor do Estado de Direito, mas
sim uma ferramenta garantidora dos direitos fundamentais, porque ela não deve ter
como primazia a condenação do indiciado, e sim a absolvição do inocente, pois,
somente após a constatação de que o agente realmente praticou um ilícito, poderse-á chegar à conclusão da necessidade de uma justa repressão estatal.
E, sendo assim, na esteira desse pensamento garantista, resta-nos aplicar
tais ensinamentos ao objetivo central do presente estudo, isto é, a investigação
preliminar, e, nesse propósito, foi feliz a explanação de Bruno Calabrich, quando
expôs que:
Na seara da investigação criminal, o meio para assegurar a efetividade dos
direitos fundamentais do investigado passa, necessariamente, pela
consolidação de um modelo processual penal plenamente acusatório, em
que os papéis de cada um dos sujeitos seja bem definido e conhecido, de
modo a que funcione um deles – o juiz – como verdadeiro e principal
responsável pela proteção do investigado contra fortuitas ilegalidades que
sejam praticadas por quaisquer dos entes incumbidos da instrução
preliminar. 40
3.2 DIREITO E GARANTIAS
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
FUNDAMENTAIS
NO
CONTEXTO
DA
Primeiramente, cumpre salientar a distinção entre direitos e garantias, e,
nesse diapasão, nos valemos dos ensinamentos do mestre português Jorge Miranda
quando aduz que:
Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se
assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são
acessórias; os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se
direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas; as
garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos. Na
acepção juracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias
estabelecem-se. 41
_____________
39
FERRAJOLI, Luigi: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. P.
74-75.
40
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p.146-147.
41
MIRANDA, Jorge apud PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional
Descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 92.
31
Também vale frisar que apesar de os direitos e garantias fundamentais –
pelos menos aqueles que tenham aplicação no âmbito da investigação criminal –
serem direcionados precipuamente ao investigado, não o são de forma exclusiva,
pois existem outros personagens de uma investigação a quem são creditados
algumas dessas prerrogativas fundamentais, como, por exemplo, as testemunhas,
as autoridades públicas, etc.
Pois bem, a par disso deve-se ter em mente que na vigência de um modelo
investigatório garantista, não se deve entender o investigado como uma simples
coisa ou objeto dentro da sistemática da investigação, mas sim como um sujeito de
direitos, e, conseqüentemente a isso, nem mesmo a imperatividade dos atos
Estatais que objetivam a aplicação do seu jus puniendi pode ser capaz de
sobrepujar de forma arbitrária as premissas fundamentais que o Estado de Direito
creditou ao investigado.
Nesse sentido, é conveniente citar a explanação feita por Bruno Calabrich ao
parafrasear os ensinamentos de Fauzi Hassan Choukr sobre essa dicotomia
existente entre os objetivos do Estado de promover à segurança e a liberdade do
acusado:
A ponderação entre os valores segurança (voltado à sociedade, mas
precipuamente alcançado pelo Estado – ex parte principe –, por meio da
atividade persecutória) e liberdade (voltada ao individuo – ex parte populi)
não justifica que se confira máxima efetividade à investigação criminal se
essa ocorre em detrimento dos direitos e garantias fundamentais, a serem
reconhecidos ao indivíduo na condição de verdadeiro sujeito da
investigação, e não simples objeto. Um modelo verdadeiramente
democrático tem como premissa o equilíbrio entre os valores segurança (ex
parte principe) e liberdade (ex parte populi). Esse equilíbrio é encontrado
por meio da adoção dos primados garantidores que se extravasam no
modelo processual acusatório, como reflexo de um modelo teórico de
42
Estado – o Estado Democrático de Direito.
Todavia, ainda que seja obrigatório o respeito aos direitos e garantias
fundamentais do investigado durante a investigação preliminar, tais premissas não
se revestem de caráter absoluto, de modo que em algumas situações excepcionais
será possível que o Estado pratique atos que venham a limitar (aos menos
temporariamente) a esfera dos direitos e garantias propostos pelo Estado de Direito.
Nesse sentido, podemos citar como exemplo desses atos, as interceptações
_____________
42
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p.149-148.
32
telefônicas, as prisões cautelares (prisão preventiva e temporária) e etc. Porém,
convém lembrar que tais atos não são arbitrários, pois só poderão ser postos em
prática após uma fundamentada autorização judicial (atos de reserva jurisdicional)
que é requisito de eficácia imposto pela Constituição Federal de 1988.
Diante disso, objetivando findar a explanação, nos valemos dos ensinamentos
de Fauzi Hassan Choukr, nos quais ele delimita quais seriam os direitos e garantias
especificamente direcionados ao investigado no âmbito da investigação criminal em
um modelo processual acusatório, ou seja, o direito ao silêncio; o direito à
informação quando da prisão em flagrante; o direito à informação sobre uma
investigação em curso (observando-se os critérios de razoabilidade do sigilo) 43 , a
garantia da presunção de inocência; e o direito à defesa técnica. 44
Apenas a título de ilustração, no que se refere ao supracitado direito à
informação sobre uma investigação em curso, é interessante esclarecer que o
Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 14, a qual regula como
deve ocorrer o acesso do indiciado, por meio do seu defensor, ao conteúdo das
investigações que o tem como indiciado. Tal súmula possui o seguinte teor:
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentos em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. 45
Dessa forma, tendo-se em vista o contexto abordado, vemos que o
entendimento daquela Corte Constitucional e também da doutrina majoritária, em
relação ao sigilo das investigações criminais, está pautado no sentido de que o jus
puniendi do Estado não deve ser totalmente sobressaltado em detrimento do direito
de defesa do investigado, sempre como já dito, obedecendo-se os critérios de
razoabilidade e proporcionalidade de ambas as partes, Estado e investigado.
Nessa mesma sistemática devem também ser entendidos todos os outros
direitos e garantias destinados constitucionalmente ao individuo que esteja sendo
alvo de uma investigação criminal.
_____________
43
Aqui, entendemos oportunas as palavras de Bruno Calabrich quando aduz que “uma investigação
poderá ser sigilosa se e enquanto estritamente necessário ao alcance de suas finalidades.
Realizadas estas, tem o investigado o direito à plena informação no que diz respeito à toda a
atividade desempenhada pelo Estado” CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério
Público: fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p.153.).
44
CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação criminal. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001. p. 13-14.
45
Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acessado em: 24 de março de 2009.
33
3.3
A POSIÇÃO DO JUIZ NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
A noção de investigação criminal se faz como atividade típica da acusação.
Nesse sentido, em um modelo acusatório, como é o do Brasil, não é possível que o
magistrado esteja inserido nas atividades preliminares (pré-processuais) de
elucidação do fato delituoso, ou seja, não é dado ao juiz, dentro de uma investigação
criminal, poderes de iniciativa investigatória.
Dessa forma, verifica-se como implicação do fato de se ter adotado o sistema
de acusação, a impossibilidade de se admitir que o juiz deflagre a investigação ou o
processo, pois ele é inerte, somente agindo quando houver provocação de quem
possua a legitimação para iniciar a persecução.
Todavia, no modelo garantista, não é correto afirmar que o juiz está
totalmente alheio a respeito da investigação, pois a própria Constituição Federal traz
diversas práticas investigatórias que somente podem ser realizadas após um
referendo judicial, como, por exemplo, algumas espécies de prisão cautelar, a
interceptação telefônica, etc. Sendo assim, quanto à colheita dos elementos de
convicção do órgão acusador, ao juiz não deve ser conferida nenhuma iniciativa
investigatória, pois, diante desse contexto, ele somente poderá agir quando for
provocado pela parte legítima.
Portanto, faz-se necessário ter em mente o verdadeiro papel do magistrado
frente à investigação criminal, haja vista que apesar da sua obrigação de se manter
eqüidistante das buscas preliminares, a fim de não macular sua imparcialidade, ele
não deve se olvidar de corrigir as ilegalidades que possam vir a ser praticadas por
quem conduz tais investigações. Nesse sentido, podemos citar as palavras de Bruno
Calabrich, as quais resumem bem a função do juiz diante das investigações
preliminares:
Na investigação, o juiz deve agir, quando solicitada a autorização para a
prática de algum ato que o ordenamento lhe reservou exclusiva
competência (reserva jurisdicional). Também agirá, e até mesmo de ofício,
para corrigir alguma ilegalidade praticada por qualquer autoridade
investigante. É essa a forma pela qual exercerá o controle da investigação,
assegurando a proteção dos direitos fundamentais do investigado –
desempenhando, assim, aquilo que é seu verdadeiro papel na fase préprocessual da persecução penal.
3.3.1 O distanciamente do juiz e a imparcialidade
34
Diante do tema proposto, isto é, o quão importante é o necessário
distanciamento do juiz na investigação criminal, a fim de que sua imparcialidade não
fique maculada de preconceitos quanto à situação fática, iniciamos com as
esclarecedoras palavras de Aury Lopes Jr., quando aduz que “a imparcialidade do
órgão jurisdicional é um ‘princípio supremo do processo’ 46 , imprescindível para o seu
normal desenvolvimento e para a obtenção do provimento justo. Sobre a base da
imparcialidade está estruturado todo o processo como forma heterônoma de
resolução de conflitos e de distribuição de justiça.” 47
O estado de parcialidade, subjetivo na essência, é inerente e essencial as
partes da relação jurídico-processual, todavia, no que se refere ao magistrado, de
acordo com os preceitos acusatórios, se mostra totalmente incompatível com a sua
estatura processual de órgão julgador. Dessa forma, não há como conferir ao juiz
poderes instrutórios durante a investigação criminal, pois, nesse momento, ele já
formaria uma noção preconcebida da situação.
Nesse sentido, assevera Marcelo Lessa Bastos que:
Reconhecer ao juiz qualquer espécie de poder instrutório – seja no
processo, seja na fase pré-processual – é ferir de morte sua imparcialidade.
Para ser preservada a essência do sistema acusatório, é imprescindível a
absoluta separação das funções: o responsável pela persecução criminal
não pode ter poderes jurisdicionais; o responsável não pode praticar atos
próprios da autoridade incumbida da persecução penal, em nenhuma de
suas fases (persecutio criminis in judicio e persecutio criminis extra judicio).
Nos moldes do sistema acusatório, então, não se admite a figura do juiz
instrutor, ou seja, aquele que possui tanto poderes investigatórios quanto
instrutórios. Nesse sentido, entende Aury Lopes Jr. que:
A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos
diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios/instrutórios) ou quando
lhe atribuímos poderes de gestão/iniciativa probatória. É um contraste que
se estabelece entre a posição totalmente ativa e atenuante do instrutor,
contrastando com a inércia que caracteriza o julgador. Um é sinônimo de
atividade o outro de inércia. 48
Dessa forma, vê-se que o magistrado deve manter-se alheio, afastado da
atividade investigatória, a fim de que, posteriormente, possa avaliar de forma neutra
a força probante e a legalidade do conjunto probatório reunido por quem realmente
tem o dever de realizar a investigação criminal.
_____________
46
“A expressão é de ARAGONESES ALONSO, na obra Processo y Derecho Procesal, p. 127.
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem
Juris. 2005. p. 73.
48
LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade
garantista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 83.
47
35
No mesmo diapasão, são lúcidas as palavras de Geraldo Prado, as quais
buscam definir o verdadeiro papel do órgão julgador frente à realização de uma
atividade investigatória:
(...) não há razão, dentro de um sistema acusatório, ou sob a égide do
princípio acusatório, que justifique a imersão do juiz nos autos das
investigações penais, para avaliar a qualidade do material pesquisado,
indicar diligências, dar-se por satisfeitos com aquelas realizadas ou, ainda,
interferir na atuação do Ministério Público, em busca da formação da opinio
delicti.
A imparcialidade do juiz, ao contrário, exige dele justamente que se afaste
das atividades preparatórias, para que mantenha seu espírito imune aos
preconceitos que a formulação antecipada de uma tese produz, alheia ao
mecanismo do contraditório. 49
No sistema jurídico brasileiro, os artigos 75, parágrafo único e 83 do Código
de Processo Penal 50 regulam a possibilidade de inclusão do magistrado na fase da
investigação, pois estabelecem hipóteses de fixação da competência quando o juiz
pratica atos, relacionados ao caso, anteriormente ao oferecimento da denúncia ou
da queixa. Tais dispositivos asseveram que o juiz ficará prevento quanto ao
processo nas hipóteses em que são necessárias sua autorização para a ocorrência
de medidas cautelares, como prisões processuais, diligências probatórias, etc.
Nesse sentido, verifica-se, numa primeira análise, uma afronta à necessidade de
imparcialidade do juiz, pois se ele toma parte de diligências anteriores à instauração
da ação penal, poderá vir a ter contaminada sua imparcialidade, haja vista que, de
forma indireta, participou da atividade investigativa.
A par disso, verifica-se que tais disposições do processo penal brasileiro
estão diametralmente opostas ao que se verifica no direito comparado,
especialmente nos países europeus, pois lá, o juiz que atuou na fase extra judicio
fica impedido de atuar durante o processo (conforme decidiu o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos nos caso Piersack e Cubber, julgados respectivamente em 1982 e
1984) 51 .
_____________
49
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 274.
50
Art. 75. (...)
Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de
prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.
Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes
igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na
prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da
denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c). Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm >. Acessado em: 27 de março de 2009.
51
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 157.
36
Nesse sentido, afirma Aury Lopes Jr. que estaria mais conforme o modelo
acusatório a previsão exatamente oposta, no sentido de que justamente esse juiz,
que atuou na investigação, não pudesse presidir o processo, de forma que esse
fosse um critério de exclusão de competência e não prevenção, como ocorre. 52
Sendo assim, observando-se o direito comparado e tendo como base as
idéias garantistas, preconiza-se necessário que ocorra o total afastamento do
magistrado de qualquer atividade persecutória, no escopo de preservar sua
imparcialidade, essencial para que o Estado possa dar um provimento justo diante
de uma demanda judicial.
3.3.2 O distanciamento do juiz e a função de garante
O Estado Democrático de Direito estabelece como um dos seus maiores
fundamentos o princípio da separação dos poderes, pois a cada esfera de Poder
existente no Estado foi atribuída a independência necessária para atuar conforme
determina a Constituição e os postulados da legalidade. Todavia, conforme o art. 2º
da Constituição Federal de 1988, esses Poderes devem atuar sempre em harmonia,
de forma que um não interfira nos limites de atuação do outro. Essa é a chamada
teoria dos freios e contrapesos.
A par disso, denota-se a grande importância do Poder Judiciário, pois a ele foi
dada a competência de repelir as injustas invasões de um Poder no âmbito das
atribuições dos outros. Nesse sentido, Ferrajoli aduz que “o papel do Poder
Judiciário é imenso, como um mecanismo impeditivo da invasão de um poder em
outro, assumindo assim o principal papel, vez que constitucionalismo e garantismo
significam submissão à lei, dessa forma, o papel da jurisdição é, antes de tudo,
destinado ao controle sobre a ilegalidade no ilegalidade no exercício do poder. 53
Diante disso, ou seja, através dessa separação dos poderes, verifica-se que
não pode um mesmo órgão realizar atos de investigação e colheita preliminar de
_____________
52
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem
Juris. 2005. p. 77.
53
Ferrajoli, Luigi, A teoria do garantismo e seus reflexos no direito e no processo penal. Bol. IBCCrim,
ano 7, n.77, São Paulo, IBCCRim, p. 3, abr. 1999. (entrevista com Luigi Ferrajoli concedida a Fauzi
Hassan Choukr, em 14.12.1997, em Roma) apud CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo
Ministério Público: fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 158.
37
provas, quando também estará incumbido de valorar a legalidade de tais condutas.
Sendo assim, nesse modelo democrático, privilegia-se a separação absoluta do
poderes, conforme estabelecem as diretrizes do modelo acusatório.
Todavia, em que pese esse necessário alheamento do juiz da fase
investigatória, não se mostra razoável classificá-lo como mero expectador, despido
de poderes quanto às diligências realizadas na fase preliminar. Nesse sentido,
Bruno Calabrich traduz com perfeição o equilíbrio que deve existir na atuação do
magistrado frente à investigação criminal, quando assevera que:
O distanciamento do juiz da atividade investigatória não o transmuta a reles
expectador da instrução preliminar. Não lhe confiar iniciativa probatória,
antes disso, tem como conseqüência o reconhecimento (e o
robustecimento) de seu verdadeiro papel no processo penal de um Estado
Democrático de Direito: o de garantidor da legalidade da investigação. No
modelo acusatório, os poderes (deveres) do juiz voltam-se não à produção
do elementos de convicção em si – atividade própria da acusação –, mas à
proteção dos direitos e garantias fundamentais do investigado, por meio da
avaliação da legalidade de cada ato investigatório, por meio de um controle
posterior (regra) ou previamente à prática do ato (quando açambarcada a
medida dentre as cláusulas de reserva jurisdicional). 54
Portanto, o juiz deverá sempre atuar, seja de ofício ou mediante provocação,
no sentido de extirpar das investigações criminais as violações que afligem os
direitos e as garantias constitucionalmente atribuídas aos indivíduos, evitando-se,
assim, o abuso de poder das autoridades investigantes do Estado.
Aury Lopes Jr., diante dessa sistemática abordada, sintetiza bem a função
garantidora do magistrado diante de uma investigação criminal quando dispõe que:
A efetividade da proteção está em grande parte pendente da atividade
jurisdicional, principal responsável por dar ou negar a tutela dos direitos
fundamentais. Como conseqüência, o fundamento da legitimidade da
jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento
de sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou
resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como
garantidor dos direitos do acusado no processo penal.
O juiz passa a assumir uma relevante função de garantidor, que não pode
ficar inerte ante violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados, como no superado modelo positivista. O
juiz assume uma nova posição no Estado Democrático de Direito e a
legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional,
consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de todos
e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição contrária
55
à da maioria.
_____________
54
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 159.
55
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem
Juris. 2005. p. 162 e 163.
38
Sendo assim, o Judiciário, na figura do juiz, deve manter uma distância
adequada da atividade investigatória, a fim de que não deixe sua imparcialidade ser
maculada por preconceitos advindos dessa fase, todavia, em que pese tal
afastamento, também possui a obrigação de atuar objetivando obstaculizar qualquer
violação que possa vir a atingir as liberdades e garantias vinculadas ao individuo no
Estado Democrático de Direito.
3.3
OPORTUNIDADES E INSTRUMENTOS DE CONTROLE JUDICIAL DA
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
A possibilidade de controle das investigações criminais pelo Judiciário, além
de ser um poder, é também um dever, haja vista que coube a esse Poder o exercício
da atividade jurisdicional do Estado, ou seja, a competência para realizar a
pacificação social frente aos litígios que possam por ocasião surgir.
Diante disso, a CF/88 erigiu como garantia fundamental em seu art. 5ª, XXXV,
o princípio da inafastabilidade da jurisdição, de forma que nem mesmo a lei poderá
tirar a competência do Poder Judiciário para analisar possíveis lesões ao direito das
pessoas. O inciso está assim redigido:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito. 56
Dessa forma, esse controle poderá ser exercido previamente ou de forma
posterior ao ato praticado, determinando-se, respectivamente, o indeferimento da
medida ou a sua declaração de invalidade.
A oportunidade para o exercício dessa atividade garantidora se dará por meio
de provocação das partes interessadas na demanda, seja o investigado, o Ministério
Público, terceiros intervenientes, e, excepcionalmente, ex officio, nas hipóteses em
que o magistrado verifica a ilegalidade e concede Habeas Corpus de ofício.
Bruno Calabrich mostra ainda outro momento em que esse controle é
praticado, isto é, quando o MP pede o arquivamento do inquérito ou oferece a
denúncia, pois o juiz terá a sua disposição, para análise, todos o elementos coligidos
na fase investigatória, devendo, neste momento, apreciar sua legalidade, a fim de
_____________
56
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acessado em: 02
de abril de 2009.
39
admiti-los ou escoimá-los, e adotar, caso constate algum abuso, todas as medidas
que se revelem necessárias. 57
Já no que se refere aos instrumentos para o exercício desse controle, verificase que o magistrado tem a sua disposição os provimentos imbuídos do poder
jurisdicional,
de
observância
obrigatória,
conforme
estabelece
a
ordem
constitucional. Dessa forma, poderá conceder ou denegar a prisão do indiciado,
autorizar ou rejeitar diligências investigatórias, e etc.
Sendo assim, é oportuno ressaltar que diante da dogmática garantista e
acusatória adotada pelo Estado brasileiro, não é dado ao juiz participar da fase
investigatória determinando a realização de diligências probatórias que objetivem a
colheita de elementos que subsidiem a acusação 58 , mas, não obstante isso, deverá
exercer ativamente o controle dessas atividades, a fim de que não sejam
perpetradas ilegalidades na investigação criminal.
_____________
57
(CALABRICH, 2007, p. 161)
Nesse sentido, colaciona-se importante julgado do STF onde o Pretório Excelso estabeleceu que o
juiz não tem atribuição para determinar a realização de atos de investigação: “(...) Não cabe, em
regra, ao Poder Judiciário, substituindo-se, indevidamente, ao membro do Ministério Público, formular
juízo em torno da necessidade, ou não, da adoção de medidas probatórias reputadas indispensáveis,
pelo dominus litis, à formação de sua convicção a propósito da ocorrência de determinada infração
penal, ressalvada, no entanto, a possibilidade de controle jurisdicional sobre a ilicitude de tais
diligências de caráter instrutório” (Inq. 2.041/MG, rel. Min. Celso de Mello, j. 30.09.2003, DJ
06.10.2003. apud CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e
limites constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p.161 e 162.
58
40
CAPÍTULO 4 – O MODELO INVESTIGATÓRIO BRASILEIRO E A INVESTIGAÇÃO
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E POR OUTROS ÓRGÃOS
4.1 O MODELO PROCESUAL PENAL BRASILEIIRO E A INVESTIGAÇÃO
CRIMINAL PELA POLÍCIA
Ocorrendo um ilícito penal, cabe ao Estado impor ao agente uma sanção que
reprima/reeduque o autor do fato, rejeitando-se, assim, o modelo de vingança
privada que prevalecia antigamente. Essa punição estatal somente pode ser posta
em prática através de um provimento jurisdicional, tendo-se em vista os postulados
constitucionais que conferem indisponibilidade aos bens que estão em jogo, ou seja,
a liberdade dos indivíduos e suas decorrências.
Sendo assim, a todos a quem o Estado pretende aplicar uma sanção de
natureza criminal são assegurados os princípios do devido processo legal, os quais
abrangem tanto a garantia da presunção de inocência, o contraditório, a ampla
defesa, bem como diversas outras prerrogativas.
Diante disso, verifica-se que essa iniciativa punitiva do Estado deve ocorrer
por meio de um procedimento específico, e a esse procedimento convencionou-se
chamar de ação penal, isto é, o direito público subjetivo de o Estado aplicar sanções
penais em virtude da prática de atos ilícitos.
Como vimos, ao Judiciário cabe analisar as demandas que são levadas ao
seu conhecimento, portanto, quanto isso não se admite que o Estado-juiz tome
iniciativa de deflagrar a ação penal, pois, se assim fosse, estaríamos inseridos num
sistema completamente inquisitorial.
A Constituição de 1988, quanto a isso, estabeleceu expressamente a quem
caberia a iniciativa da ação penal, ou seja, a julgar pela natureza da infração,
definiu-se qual entidade ou pessoa seria legitimada a movimentar a máquina
jurisdicional. Nesse sentido, ao Ministério Público foi conferida pelo art. 129, I, a
titularidade privativa da ação penal pública, já de outro modo, também possibilitou
ao ofendido a deflagração do processo naquelas infrações que ofendam seus bens
disponíveis, ou ainda quando o art. 5º, LIX, estabeleceu a ação penal privada
subsidiária da pública nas hipóteses em que ocorra omissão por parte do parquet
em iniciar o processo.
41
Portanto, baseando-se no fato de que ao Judiciário não foi conferido nenhum
poder investigatório ou mesmo para iniciar a persecutio criminis in judicio, é possível
afirmar que o modelo processual penal adotado no Brasil é o acusatório.
A par disso, citamos os ensinamentos de Fauzi Hassam Choukr, os quais
esclarecem bem a idéia apresentada:
As bases desse sistema acusatório, expressão inseparável da democracia
no processo penal, pululam por todo o texto constitucional. Inegavelmente é
encontrada sua base no art. 5º em diversas passagens: conbtraditório e
ampla defesa (a mais citada das garantias por dez entre cada dez
processualistas), juiz natural, igualdade e, a mais festejada de todas as
garantias (vez que pela primeira vez explicitada), a presunção de inocência,
que dá ao acusado o status de sujeito do processo e não seu mero objeto,
com todas as conseqüências humanitárias daí naturalmente decorrentes. 59
É bem verdade que conceituada doutrina considera como misto o modelo
processual penal brasileiro, pois como assevera Nucci, “a atividade de investigação
preliminar, a cargo da polícia, é permeada por princípios que regem o sistema
inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e ampla defesa, procedimento
eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigação
etc.) 60 , de modo que somente após iniciado o processo vigoraria o modelo
acusatório. Ou ainda, como aduz Hélio Tornaghi:
(...) o direito brasileiro, segue um sistema que, como maior razão, se
poderia denominar misto. A apuração do fato e da autoria é feita no
inquérito policial (...). O processo judiciário compreende instrução e
julgamento. 61
Tais autores não estão totalmente desprovidos de razão, ainda mais pelo fato
de a legislação regente, ou seja, o Código de Processo Penal, ser datada de 1941,
todavia, pedimos data venia a tais mestres e nos filiamos a tese de que o sistema
deve ser entendido de acordo com os preceitos constitucionais, que sem sombra
dúvidas estabelece um modelo acusatório.
62
Pois bem, traçadas as linhas gerais do sistema processual que rege a
criminalística brasileira, cumpra agora abordar a atividade investigatória devolvida
por uma instituição constitucionalmente instituída que, sem embargo de dúvidas,
_____________
59
CHOUKR, Fauzi Hassan. Ainda sobre as reformas pontuais do Código de Processo Penal.
Disponível em: HTTP://www.direitosfundamentais.com.br/downloads/colaborador_ainda_sobre.doc.
Acesso em 11 de abr. 2006. apud CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público:
fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 85 e 86.
60
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª ed. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2007. P. 103.
61
TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 1, p. 18.
62
Para maiores esclarecimentos sobre o sistema processual adotado pelo Brasil, consultar o Capítulo
1 desta obra, o qual tratou especificamente desse tema.
42
executa a quase totalidade das investigações criminais desenvolvidas no âmbito do
país, ou seja, a polícia.
Primeiramente, citamos as palavras de Marco Antônio Vilas Boas, as quais
elucidam bem o papel dessa instituição;
Toda vez que a ciência jurídica se refere ao conceito “polícia”, está
querendo mostrar um órgão cuja finalidade é garantir o direito do cidadão,
repelindo infrações penais, administrativas, atentados ao meio ambiente, à
qualidade de vida, à saúde, ao equilíbrio socioeconômico etc. Tudo isso
com o objetivo de resguardar os interesses de todas as pessoas. 63
Como dito, com a finalidade de produzir e colher elementos de convicção, a
fim de que o titular da ação penal (seja pública ou privada) possa formar seu
convencimento, a Constituição Federal de 1988 instituiu em seu art. 144 e seguintes
as polícias (tanto federal, estadual e militar) e suas atribuições.
Na sistemática brasileira, a polícia investigativa tem a sua disposição dois
procedimentos que objetivam levar a efeito as atividades investigantes, quais sejam,
o inquérito policial e o termo circunstanciado, este para infrações de menor potencial
ofensivo e aquele para as delitos tidos como mais graves.
A doutrina majoritária tem o Inquérito Policial como sendo um procedimento
de caráter eminentemente administrativo, presidido por Delegado de Polícia de
carreira, cuja destinação é elucidar a materialidade e a autoria de uma infração
penal, a fim de subsidiar o convencimento do dominus litis.
Nesse diapasão, José Frederico Marques sintetiza: “inquérito policial é um
procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória, destinado a
preparar a ação penal.” 64
Já para Tourinho Filho, inquérito policial é:
[...] o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela
autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas
pela polícia judiciária com, vistas à apuração de uma infração penal e à
identificação de seus autores. 65
Nesse sentido, reiterando a tese de que a polícia possui a sua disposição dois
procedimentos persecutórios, tendo em vista o tratamento instituído pela Lei nº.
9.099/95, urge mencionar o conceito conclusivo do mestre e professor Arnaldo
_____________
63
VILAS BOAS, Marco Antônio. Processo Penal Completo – doutrina, formulários, jurisprudência e
prática. São Paulo: Saraiva, 2001, PP. 121 e 122.
64
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas/SP: Editora
Millenium, 2000. v. 1, p. 153.
65
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p.
192.
43
Siqueira, para quem o “inquérito policial é procedimento legal destinado á apuração
dos fatos apresentados como infrações penais, quando a pena privativa for superior
a dois anos” 66 .
A base legal do inquérito policial está no Código de Processo Penal, mais
especificadamente, nos arts. 4º ao 23, os quais elucidam o tratamento que deve ser
dado à matéria.
No que se refere às características desse procedimento, ilustramos o tema
com as palavras de Bruno Calabrich, quando aduz que IP é:
(a) discricionário – faculdade de atuação da autoridade presidente, pautada
em juízos de oportunidade e conveniência, a serem aferidos no caso
concreto, nos termos da lei e sempre fundamentados na adequada e
eficiente consecução do propósitos da atividade de investigação – o
esclarecimentos dos fatos; (b) procedimento escrito – por ser necessária a
avaliação posterior tanto pelo órgão de acusação quanto pelo Judiciário, é
necessário que os atos praticados no curso do inquérito estejam
documentalmente registrados (art. 9.º do CPP); (c) sigilosidade – “a
autoridade assegurará ao inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato
ou exigido pelo interesse da sociedade” (art. 20 do CPP); (d)
obrigatoriedade e indisponibilidade – tendo notícia da prática de uma
infração penal, é dever da autoridade policial instaurar o inquérito, não
poderá arquivar (art. 17 do CPP); (e) inquisitividade – ao inquérito policial
não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, LV,
67
da CF/88).
Já quanto ao Termo Circunstanciado, cuja base legal está prevista no art. 69
da Lei n.º 9.099/95, pode-se afirmar que se trata de um procedimento mais célere do
que o inquérito policial, onde a autoridade policial deverá realizar um relato resumido
dos fatos, conforme as oitivas desenvolvidas, qualificar todos os envolvidos,
determinar os exames necessários, bem como tudo o que for de relevante interesse
para a elucidação do fato. Após isso, como preceitua o art. 72 da supracitada Lei, o
termo circunstanciado deverá ser encaminhado imediatamente ao Juizado Especial
competente, onde será realizada uma audiência preliminar.
Porém, a característica mais marcante do termo circunstanciado, que por sua
vez alterou a rotina de trabalho dos órgãos policiais, é o fato de ele é o procedimento
legal destinado a apurar as infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas
cuja pena máxima não ultrapasse dois anos.
Dessa forma, este procedimento está de acordo com os princípios que
relevados no sistema dos Juizados Especiais, quais sejam, a oralidade, da
_____________
66
LIMA, Arnaldo Siqueira de. Inovações no Inquérito Policial. 7. ed. Brasília-DF: Editora Universa,
2008. p. 19.
67
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 88 e 89.
44
informalidade, da economia processual e da celeridade, com bem dispõe o art. 60 da
Lei n.º 9.099/95
4.1.2 Vantagens e desvantagnes da investigação pela polícia no modelo
brasileiro
Demonstrando as vantagens de a investigação criminal ser realizada pela
polícia, Aury Lopes. Jr. ressalta o fato de que essa instituição possui a possibilidade
de atuar em todo o território nacional, de modo mais abrangente do que os juízes e
promotores, tendo-se em vista o fato de o Brasil ser um país continental, o que
dificulta a atuação do Poder Público. Outrossim, assevera a forma mais célere e
dinâmica da investigação policial, pois a polícia está mais próxima do povo, além do
que, demanda um menor custo, pois os recursos humanos policiais possuem um
menor grau de especialização (LOPES JR. 2005. p. 64 e 65).
É possível entender que a polícia representa o pelotão de frente na atividade
de repressão criminal do Estado, realizando um papel de suma importância na
ordem constitucional.
Já quanto às desvantagens, podem, também, ser citadas muitas outras,
como, por exemplo, o fato de não ser atribuído às autoridades policiais a
denominada independência funcional, pois estão sujeitas ao arbítrio e as pressões
exercidas pelos governantes.
Nesse sentido, Bruno Calabrich, com esteio em Aury Lopes Jr., define quais
seriam os maiores entraves na execução da atividade investigativa por órgãos
policiais, ou seja:
A atuação da polícia, desta sorte, tende a conferir tratamentos diferenciados
a determinados fatos ou pessoas investigadas, distribuindo impunidade as
classes mais poderosas e abastadas e abusos aos que integrem estratos
economicamente inferiores da sociedade. Alguns fatores que conduzem a
esse tratamento diferenciado são: (a) a natureza e a gravidade do delito
(cuja escala de valoração policial sofre influências de toda a sorte,
especialmente, no que diz respeito a crimes de vitimização difusa ou
afastados da realidade social); (b) a atitude do denunciante (a tendência é
que sejam evitadas investigações se a vítima não concorda, não importando
se o crime a ser investigado é de ação penal pública incondicionada; essa
tendência pode simplesmente acarretar a impunidade de muitos crimes em
que a vítima é o Estado ou não há vítimas precisas, como acontece em
delitos afetos à macrocriminalidade); (c) o distanciamento da realidade
social entre autoridades policiais e investigados leva a posturas extremas –
aos mais pobres, tratamento rigoroso; aos mais abastados e poderosos,
tratamento condescente; (d) como mecanismo de potencialização da
efetividade da atividade policial, a tendência é que se dê uma compreensão
restritiva a normas instituidoras de direitos e garantias fundamentais (para
45
alguns, a presunção de inocência não seria mais que uma ficção jurídica,
desprovida de aplicabilidade prática).
Sendo assim, verifica-se que existem muitas desvantagens no modelo de
investigação conduzido pela polícia, todavia, tais procedimentos também possuem
muitos positivos, os quais dificilmente seriam alcançados quando outros órgãos
conduzissem as diligências preliminares de forma independente. Portanto, far-se-á
necessária a realização de um aperfeiçoamento geral das atividades desenvolvidas
pela polícia, tanto no que diz respeito à atribuição de maior independência funcional
das suas autoridades, para que não fiquem sujeitas aos arbítrios políticos dos
governantes, bem como uma completa modernização das estruturas e do recursos,
sejam eles humanos ou materiais, com melhores salários e condições mais dignas
de trabalho para esses agentes públicos que cuidam da segurança da sociedade. E,
de outro lado, também é essencial que o órgão destinado a executar o controle
externo da atividade policial, ou seja, o Ministério Público, tenha mais empenho e
responsabilidade nesse mister, a fim de que sejam coibidos os abusos que
eventualmente possam vir a ocorrer durante as atividades policiais de investigação
criminal.
4.1.3 A (in)existência de monopólio da polícia para a realização de
investigações
Questão amplamente debatida na doutrina e na jurisprudência pátria diz
respeito à existência ou não de exclusividade da polícia na realização das
investigações criminais.
A discussão sobre tal ponto funda-se na interpretação atribuída ao art. 144 da
Constituição Federal de 1988 e seus parágrafos. Nesse sentido, faz-se por
necessário colacionar as passagens discutidas do citado dispositivo, a fim de uma
melhor compreensão:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
(...)
IV - polícias civis;
(...)
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado
e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
46
(...)
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
(...)
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. 68
Pois bem, realizando-se uma leitura desatenta do supracitado dispositivo
pode-se chegar à conclusão de que a investigação criminal seria uma competência
exclusiva da polícia. Tem-se isso pelo fato de o inciso IV estar afirmando que as
funções de polícia judiciária da União, ou seja, de investigar crimes federais, devem
ser exercidas com exclusividade pela polícia federal e, dessa forma, os defensores
dessa corrente aplicam essa lógica também no âmbito estadual, tendo em vista o
princípio da simetria da Constituição.
Tal entendimento é defendido por diversos autores, e dentre eles, podemos
citar os ensinamentos esclarecedores de Marco Antônio Azkoul, Delegado de Polícia
em São Paulo e mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP, quando defendeu
sua tese de doutoramento perante o Estado do Vaticano:
É importante salientar que pelo art. 144 da Constituição Federal a apuração
das infrações penais e o exercício da Polícia Judiciária são exclusivos da
Polícia Civil (com exceção das infrações penais militares) e da Polícia
Federal, sendo certo que dever-se-á respeitar a vontade constitucional
quanto ao controle nobilíssimo que deverá reinar entre as nossas
instituições (...) Quando a Polícia Judiciária apura uma infração penal,
objetivando a busca da verdade real, dirigida ou presidida por delegados de
Polícia, o faz com imparcialidade (...) não podendo haver interferência do
Ministério Público mais do que inadmissível e ilegal ela será suspeita,
principalmente se igual oportunidade não for dada à defesa (...) Uma das
partes não poderá ter privilégio de ‘orientar’ a prova sem a participação da
outra (...) Seus poderes [do Ministério Público, conferidos pela Constituição
vigente] estão a milhas do necessária para abalar as sólidas, dignas e
honradas estruturas da Polícia Civil brasileira, mesmo porque ela também
saiu fortalecida, alcançando, pela primeira vez, acento constitucional,
ratificando e fortalecendo, ao delegado de polícia, a exclusividade da
69
direção da Polícia Judiciária e a apuração das infrações penais.
Nesse mesmo sentido, também é possível encontrar muitos julgados que
conferem exclusividade para a polícia no que tange à realização das investigações
preliminares, como, por exemplo:
_____________
68
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acessado em: 7
abril de 2009.
69
AZKOUL, Marco Antônio. A Polícia e a sua Função Constitucional. São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 1988. apud BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação criminal nos crimes de ação penal de
iniciativa pública: papel do Ministério Público. Uma abordagem à luz do sistema garantista. Rio de
Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 151.
47
HABEAS CORPUS – Investigação penal. Atribuição da Polícia Judiciária.
Ordem concedida. A proteção constitucional abrange não apenas a
liberdade, mas também a validade do procedimento do qual possa resultar
alguma restrição a este direito. Ao Ministério Público cabe com
exclusividade a iniciativa de propor a ação penal pública, mas sua
atribuição, in poenalibus, não ultrapassa o poder de requisitar diligências
investigatórias, e a instauração de inquéritos policial e penal militar.
Somente quando cuidar de inquéritos civis é que além da sua instauração
compete-lhe a efetivação de diligências investigatórias, com as medidas e
procedimentos pertinentes. (...) Ordem concedida. 70
Todavia, em que pese os citados posicionamentos, tal interpretação
demonstra-se equivocada. O supracitado dispositivo constitucional, quando conferiu
uma atribuição exclusiva à polícia, o fez quanto às funções de polícia judiciária,
competência essa que não se confunde com a atividade de investigar.
Diante disso, é preciso estar bem clara a diferença que existe entre esses
dois conceitos, quais sejam, a função de polícia judiciária e a atribuição de
investigar.
Dessa forma, quando o Judiciário necessita de recursos humanos e
materiais, a fim de que possa executar ou pelo menos garantir a execução das
diligências decorrentes da sua atividade jurisdicional, como, as audiências, as
buscas e apreensões, penhoras, condução coercitiva de pessoas, mandados de
prisão, etc, o faz por meio da polícia judiciária, que nada mais é do que uma das
atribuições da Polícia Federal ou das Polícias Civis. Ou seja, a função de polícia
judiciária está destinada a executar as ordens judiciais, o que difere-se da atividade
investigativa, tendo em vista que o Judiciário não possui atribuição para conduzir
uma investigação criminal.
Sendo assim, quando a Constituição atribuiu exclusividade para o exercício
das funções de polícia judiciária à Polícia Federal, e, como conseqüência às polícias
civis, e nenhum momento conferiu tal exclusividade no que se refere à atividade
investigativa, pois se assim o quisesse, teria sido expressa, como o foi quando
destinou a atividade de executora das ordens judiciais a esses órgãos policiais.
Nesse sentido, nos apoiamos nas palavras do professor Thiago André Pierobom de
Ávila quando aduz que:
(...) a Constituição não concedeu às polícias civis e federal a atribuição de
investigação com exclusividade. No inciso IV do § 1.º, art. 144 da CF/88,
estabeleceu-se que é atribuição da polícia federal exercer, com
exclusividade, a função de polícia judiciária da União. Todavia, no inciso I
_____________
70
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Habeas Corpus nº 2000.059.02458. apud
BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação criminal nos crimes de ação penal de iniciativa pública:
papel do Ministério Público. Uma abordagem à luz do sistema garantista. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2004. p. 88-90.
48
deste dispositivo, estabeleceu-se competir-lhe a função de investigação,
sem exclusividade. É sabido que polícia de investigação e polícia judiciária
são funções distintas. A primeira é destinada a investigar crimes; a segunda
é destinada a obedecer às ordens judiciais, como extensão de execução de
mandados judiciais (v.g., condução coercitiva, mandado de prisão etc.). Não
há qualquer dispositivo estabelecendo monopólio de investigação. 71
A par disso, também aduz Júlio Fabbrini Mirabete que:
Os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes, entretanto,
não são exclusivos da Polícia Judiciária, ressalvando expressamente a lei a
atribuição concedida legalmente a outras autoridades administrativas (art. 4º
do CPP). Não ficou estabelecida na Constituição, aliás, a exclusividade de
investigação e de funções da Polícia Judiciária em relação às Policias Civis
estaduais. Tem o Ministério Público legitimidade para proceder
investigações e diligências, conforme determinam as leis orgânicas
estaduais. (...) Pode, inclusive, intervir no inquérito policial em face da
demora em sua conclusão e pedidos reiterados de dilação de prazos, pois o
‘Parquet’ goza de poderes investigatórios e de auxílio à autoridade
policial. 72
Esse também é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, quando
diferenciou com retidão e clareza as funções investigatória e de polícia judiciária
previstas no art. 144 da CF/88: “Essa função de polícia judiciária – qual seja, a de
auxiliar do Poder Judiciário -, não se identifica com a função investigatória, qual seja,
a de apurar infrações penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como
exsurge, entre outras disposições, do preceituado no § 4.º do art. 144 da CF (...)”. 73
Sendo assim, contata-se que o dispositivo constitucional em comento confere
duas atribuições precípuas à polícia Federal e as polícias civis, a primeira
competência, que é exclusiva dessas instituições (cada uma no âmbito de sua
atuação), diz respeito ao exercício das funções de polícia judiciária, como já
explicado, e a segunda, sem essa noção de exclusividade, refere-se ao exercício da
atividade investigatória, que como regra é executada pelos órgãos policiais, mas que
também poderá ser lavado a efeito por outras instituições, cuja lei conferiu tal
possibilidade. 74
_____________
71
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. apud CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério
Público: fundamentos e limites constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 97 e 98.
72
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 75.
73
STJ, REsp 2001/0191236-6, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 15.12.2003, p. 413.
74
A título de ilustração, citamos a constatação trazida por Bruno Calabrich, a qual identificou que
recentemente as investigações que auferiram um grande sucesso na sua execução foram realizadas
através de uma atuação conjunta de diversos órgãos, como a Receita Federal, o MPF e o BACEN, e
não só pela Polícia. O autor assevera os seguintes exemplos: operação Iceberg (investigação da
Receita Federal, do MPF e da PF); operação Cevada (investigação do MPF – Procuradoria da
República no município de Niterói –, da PF e da Receita Federal; operação Profilaxia ou Traíra
(investigação do MPF, com apoio do CPSI – órgão de inteligência do MPF, da Receita Federal e das
Polícias Civil e Militar do Espírito Santo; e operação Esfinge (operação da Receita Federal, do MPF e
da PF). (CALABRICH, 2007, p. 51)
49
4.2
A INVESTIGAÇÃO POR ÓRGÃOS DIVERSOS DA POLÍCIA
A sistemática jurídica brasileira, no que se refere à realização de
procedimentos investigatórios, prevê que vários órgãos diversos da polícia realizem
investigações preliminares, ainda que a atividade precípua desses órgãos não seja a
apuração de infrações penais. Nesse sentido, tais elementos probatórios são
claramente aptos a embasar a opinio delicto do agente de acusação.
A par disso, esclarece-se que a investigação que objetiva este estudo diz
respeito àquela realizada por órgãos públicos, ou seja, aquelas investigações
preliminares marcadas pelo atributo da imperatividade, tendo em vista que como
disposto no item 2.3 também é possível, dentro da ótica jurídica brasileira, que
investigações possam ser realizadas por particulares.
Sendo assim, a citada imperatividade decorre do poder estatal de impor
determinadas condutas, de criar obrigações aos particulares unilateralmente, isto é,
independentemente da concordância destes. Tal atributo tem origem no chamado
poder extroverso do Estado.
Como decorrência dessa imperatividade, nas investigações estatais também
podem, caso a lei permita, ser utilizadas medidas de caráter coercitivo, como
sancionamentos penais (crime de desobediência) e civis (multas) e também
executórios, como a condução coercitiva, por exemplo. Nesse sentido, reitera-se que
tais características são inexistentes na noção privada de investigação criminal.
Dessa forma, como a investigação realizada pela polícia é tida como regra,
torna-se claro nesses procedimentos a aplicação desses atributos, todavia, por ser
possível que outras instituições públicas conduzam diligências investigantes,
verifica-se, que essa força estatal também pode ser levada a efeito nas
investigações estranhas a estrutura policial.
Esse também é o pensamento de Valter Foleto Santin, todavia, ao invés de
valer-se da expressão imperatividade, o autor utiliza-se do termo poder de polícia,
quando aduz que:
A polícia, principal encarregada da investigação criminal, possui o poder de
polícia para o desempenho de suas atividades na apuração de infrações
penais. O mecanismo de poder de polícia na investigação criminal não
é exclusivo dos organismos policiais, sendo o seu uso facultado aos
demais entes públicos. A autoridade pública (policial, administrativa,
parlamentar, judiciária ou membro do Ministério Público) que investigar o
delito detém o poder de polícia, inerente a condição de ente estatal, para
50
permitir o desempenho das atividades pertinentes à administração. 75 (Grifo
nosso)
Dito isso, cumpre mencionar que o modelo legal brasileiro também prevê
expressamente a atribuição investigatória de outros órgãos estatais diversos da
polícia. Nesse sentido, é o art. 4º do Código de Processo Penal de 1941, assim
redigido:
Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no
território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das
infrações penais e da sua autoria.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de
autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
função. 76 (Grifo nosso)
Fernando Tourinho, nesse mesmo sentido, expõe que o sistema processual
penal brasileiro admite diversas outras espécies de investigação, as quais o autor
classifica como ‘inquéritos extrapoliciais’. 77 Ou, ainda, Valter Foleto Santin (SANTIN.
2001. p. 33) que, discorrendo sobre o tema, prefere a expressão “instrumentos de
investigação extrapolicial”, tendo em vista que no âmbito da polícia, após o advento
da Lei n.º 9.099/95, foi instituído o Termo Circunstanciado.
4.2.1 A atribuição investigatória como decorrência do princípio da legalidade
A par da afirmação de que outros órgãos estatais possuem atribuição para
conduzir investigações, as quais objetivam elucidar ilícitos criminais, cumpre analisar
se essa competência investigante foi destinada a todos os órgãos estatais ou se
somente alguns, a quem lei conferiu tal poder, podem executar diligências
investigativas.
Diante do argumento de que a prática de uma conduta ilícita estaria, na
verdade, maculando todo o ordenamento jurídico constitucionalmente previsto, não é
totalmente desprovida de fundamento a alegação de que toda a Administração
Pública estaria legitimada a investigar tais atividades contrárias à lei.
_____________
75
SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na Investigação Criminal. São Paulo: Edipro, 2001. p.
48.
76
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acessado em: 09 de
abril de 2009.
77
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p.
65.
51
Entretanto, esse não é o modelo de atuação que cabe à Administração
Estatal dentro de um Estado Democrático de Direito, o qual é permeado por diversos
direitos e garantias fundamentais que se destinam ao individuo como forma de
proteção do arbítrio estatal. Dessa forma, dentre esses direitos individuais encontrase o princípio da legalidade, que nada mais é do que o fato de o Estado somente
poder atuar quando existir lei que autorize sua conduta. Tal princípio merece
atenção, pois possui abordagem diversa no que se refere ao seu destinatário, pois,
enquanto para o particular estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa, senão em virtude de lei, para a Administração, de modo
contrário, afirma que o Estado somente está legitimamente autorizado a agir quando
a lei expressamente permitir. Ou seja, na interpretação dada ao Estado, vigora o
princípio da legalidade estrita.
Nesse mesmo diapasão são os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de
Mello, quando aduz que:
O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada
pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os
quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode
fazer o que a lei antecipadamente autorize (...). 78
Dessa forma, mostra-se indubitável, diante do princípio da legalidade, que as
investigações criminais estatais somente podem ser realizadas pelas instituições
públicas a quem a lei expressamente conferiu tal atribuição.
Ocorre, porém, conforme esclarece Bruno Calabrich, a necessidade de que
essa lei atributiva de competência investigatória esteja adequada ao modelo
constitucional, de forma a compatibilizar-se com a Estrutura do Estado em que se
insere o órgão ou autoridade a quem compete a atividade de investigação. Ou seja,
para que uma lei faça previsão da atribuição investigatória de determinado ente,
conformando-se ao modelo constitucional, deve existir uma relação de pertinência
lógica entre os fins da atividade própria do órgão, dentro da organização dos
Poderes do Estado, e os da investigação. Nesse sentido, menciona-se o exemplo do
citado autor quando asseverou que “(...) à Receita Federal, no exercício regular de
suas atividades, compete investigar a prática de crimes contra a ordem tributária,
mas não crime ambiental; ao BACEN toca a investigação sobre crimes de lavagem
_____________
78
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 94.
52
de dinheiro ou contra o sistema financeiro, mas não crimes contra a organização do
trabalho.” 79
Portanto, são necessários dois requisitos para que um órgão estatal, diverso
da polícia, realize investigações criminais, o primeiro, que haja expressa previsão
legal atribuindo-lhe tal competência, e, o segundo, refere-se à compatibilidade da lei
autorizadora com a natureza e a finalidade do ente estatal, conforme seu
posicionamento dentro da estrutura organizacional do Estado.
4.2.2 A atribuição investigatória do Ministério Público
A Constituição Federal de 1988 instituiu o Ministério Público em seu art. 127,
dispondo que ele “é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses individuais”. Conferiu-lhe, assim, os atributos da essencialidade, no diz
respeito à execução da atividade jurisdicional, e perenidade, pois não se sujeita aos
arbítrios que possam vir a ser perpetrados pelos governantes, no sentido de limitar
seus poderes e sua existência.
Já em seu art. 129, a CF/88 elencou as atribuições do Parquet, dentre as
quais podem ser destacadas a de “promover privativamente a ação penal pública, na
forma da lei”, “exercer o controle externo da atividade policial”, “expedir notificações
nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e
documentos para instruí-los”, “requisitar diligências investigatórias e a instauração
de inquérito policial” previstas, respectivamente, nos incisos I, VI, VII e VIII do
mencionado artigo.
Diante disso, verifica-se que a Magna Carta dispôs ao MP o desempenho de
uma importante missão na construção de um verdadeiro Estado Democrático de
Direito, pois conferiu-lhe atributos para tanto.
A par disso, ou seja, do papel do Ministério Público brasileiro diante da ordem
constitucional, são claras as palavras de Lenio Streck e Luciano Feldens quando
aduzem que “(...) a principal instituição eleita pelo poder constituinte e autorizada a
buscar essa intervenção da justiça constitucional é o Ministério Público, o que
_____________
79
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 109.
53
resulta claramente perceptível a partir da leitura do art. 127 e imediatamente
seguintes da Constituição brasileira”. 80
Ademais, tendo-se como base o art. 129, IX, o legislador editou a Lei
Complementar n.º 75/1993, a qual tem aplicação no âmbito do Ministério Público da
União e seus ramos, e, diante do tema discutido, torna-se elucidativo a transcrição
do seu art. 8º, pois regulamenta a possibilidade de o MP praticar diligências
investigatórias:
Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União
poderá, nos procedimentos de sua competência:
I – notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de
ausência injustificada;
II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades
da Administração Pública direta e indireta;
III – requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus
servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades
específicas;
IV – requisitar informações e documentos a entidades privadas;
V – realizar inspeções e diligências investigatórias;
VI – ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as
normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio;
VII – expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e
inquéritos que instaurar;
VIII – ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público
ou relativo à serviço de relevância pública;
IX – requisitar o auxílio de força policial.
§ 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer
pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter
sigiloso da informação, do registro, do dado, ou do documentos que lhe seja
fornecido.
§ 3º A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das
requisições do Ministério Público implicarão a responsabilidade de quem lhe
81
der causa.
No mesmo contexto é a Lei nº 8.625/93, a qual prescreve as competências do
Ministério Público, mas agora no que se refere à atuação no âmbito estadual.
A par disso, realizando-se uma interpretação sistêmica da Constituição, da LC
nº 75/93 e da Lei nº 8.625/93 constata-se que todos esses diplomas conferiram
amplos poderes investigatórios ao Parquet. Não é outro posicionamento de
Marcellus Polastri Lima, quando aduz que:
Obviamente, não sendo a Polícia Judiciária detentora de exclusividade na
apuração de infrações penais, deflui que nada obsta que o Ministério
Público promova diretamente investigações próprias para elucidação de
delitos. Como já salientamos, de há muito Frederico Marques defendia que
o Ministério Público poderia, como órgão do Estado-Administração e
_____________
80
STRECK, Lenio; FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória
do Ministério Público. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 122.
81
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-LeiComplementar/75/93.htm>.
Acessado em: 27 de março de 2009.
54
interessado direto na propositura da ação penal, atuar em atividade
investigatória. 82
Portanto, verifica-se que os dois requisitos necessários para que um órgão
possa executar investigações preliminares foram atendidos no caso da investigação
ministerial, pois como demonstrado, há previsão legal para tais diligências, além do
que, tal atividade coaduna-se perfeitamente com as finalidades constitucionais do
MP, haja vista que trata-se do órgão competente para proceder a atividade
persecutória do Estado, seja in judicio ou extra judicio.
Entretanto, ainda que se releve a clareza dos argumentos supracitados, parte
da doutrina entende de modo diverso, ou seja, tal corrente defende a tese de que ao
Ministério Público não foi atribuída nenhuma competência investigatória, conferindo
uma interpretação bastante restritiva à legislação mencionada.
Os defensores desta corrente, a qual repele a atribuição de poderes
investigatórios ao MP, pautam seus argumentos no fato de que haveria
incompatibilidade na postura do Parquet diante do modelo acusatório previsto na
Constituição, pois, além de destinar seus esforços na fase investigatória, seria, ao
mesmo tempo, o órgão incumbido de acusar o agente da infração penal, quando na
verdade tal modelo exigiria uma separação absoluta das funções que giram em
torno do processo. Ou seja, o MP não poderia investigar porque, segundo a
Constituição, quem acusa não pode investigar (CALABRICH, 2007, p. 120).
Em que pese tal argumento, ousamos discordar dele, pois há, na verdade, um
entendimento distorcido da definição de cada um dos modelos processuais penais.
Nesse sentido, entendemos lúcidas as palavras de Bruno Calabrich, pois
esclarecem bem a separação das funções típica do modelo acusatório:
A característica fundamental do sistema ou modelo acusatório é a
pluralidade de sujeitos processuais – partes e juiz – e a separação de
funções: para cada um dos sujeitos envolvidos no complexo de relações
jurídico-processuais toca uma função específica. À acusação (particular ou
estatal – de regra, o Ministério Público), cabe a função de deduzir a
pretensão acusatória, pleiteando ao Estado-juiz a condenação do réu. Ao
acusado (e ao sujeito encarregado do exercício de sua defesa técnica)
cumpre a função de opor-se à pretensão da acusação. Ao juiz compete a
função de julgar, aplicando a norma geral e abstrata ao caso concreto por
meio de uma decisão condenatória ou absolutória, mantendo-se, no curso
de todo o processo, numa posição eqüidistante das partes. 83
_____________
82
LIMA, Marcellus Polastri. Ministério Público e Persecução Criminal. Rio de Janeiro: Lumem Júris,
1998, p. 86.
83
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 120.
55
Sendo assim, constata-se que não há nenhuma incompatibilidade no fato de o
órgão que tem a atribuição de acusar, também poder investigar, pois se assim não
fosse, o Ministério Público estaria completamente preso ao conjunto probatório que
lhe fosse encaminhado, não podendo realizar diligências no sentido de alçar provas
que efetivamente formem a sua opinio delicti. Ou seja, nada mais lógico do que a
instituição que acusa, também possuir atribuição para encontrar elementos
probatórios quem promovam o embasamento dessa acusação.
Outrossim, tal discussão parece estar perdendo espaço no cenário jurídico
brasileiro, pois em decisão recente da sua 2ª Turma, o Supremo tribunal Federal
estabeleceu que o Ministério Público possui competência para realizar diligências
investigatórias. Ou seja, ainda que não tenha sido uma decisão tomada pela
composição plena do Tribunal, mostra o caminho que deve ser adotado por essa
Corte Constitucional, a qual, como se sabe, incumbe o dever de ser o último
intérprete da Constituição Federal. Nesse sentido, colacionamos o informativo do
Supremo que deu publicidade à tal decisão:
Ministério Público e Poder Investigatório - 2
Relativamente à possibilidade de o Ministério Público promover
procedimento administrativo de cunho investigatório, asseverou-se,
não obstante a inexistência de um posicionamento do Pleno do STF a
esse respeito, ser perfeitamente possível que o órgão ministerial
promova a colheita de determinados elementos de prova que
demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado
delito. Entendeu-se que tal conduta não significaria retirar da Polícia
Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas
harmonizar as normas constitucionais (artigos 129 e 144), de modo a
compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular
apuração dos fatos, mas também a formação da opinio delicti.
Ressaltou-se que o art. 129, I, da CF atribui ao parquet a privatividade na
promoção da ação penal pública, bem como, a seu turno, o Código de
Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o
Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que
concretizem justa causa para a denúncia. Aduziu-se que é princípio basilar
da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual,
quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Destarte, se a
atividade-fim — promoção da ação penal pública — foi outorgada ao
parquet em foro de privatividade, é inconcebível não lhe oportunizar a
colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de
informação embasem a denúncia. Considerou-se, ainda, que, no presente
caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o
que, também, justificaria a colheita dos depoimentos das vítimas pelo
Ministério Público. Observou-se, outrossim, que, pelo que consta dos autos,
a denúncia também fora lastreada em documentos (termos
circunstanciados) e em depoimentos prestados por ocasião das audiências
preliminares realizadas no juizado especial criminal de origem. Por fim,
concluiu-se não haver óbice legal para que o mesmo membro do parquet
que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos — ainda que
56
por meio de oitiva de testemunhas — ofereça denúncia em relação a eles.
HC 91661/PE, rel. Min. Ellen Gracie, 10.3.2009. (HC-91661) 84 (Grifo nosso)
Portanto, segundo o modelo jurídico instituído pela CF/88, o Ministério Público
brasileiro possui amplos poderes investigatórios, tendo competência para colher
elementos que comprovem a materialidade e a autoria dos delitos, pois há plena
compatibilidade nesse mister e nas suas finalidades institucionais estabelecidas no
art. 127 daquela Constituição.
4.2.3 A investigação realizada pelo legislativo "CPI"
As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI) são grupos temporários
formados no âmbito do Poder Legislativo em todas as esferas da Federação, com
prazo certo e objetivo determinado. Ateremos-nos às Comissões criadas pela
Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente,
cuja finalidade é a de investigar fatos determinados de interesse público. Trata-se de
atividade típica do Legislativo, no desempenho da sua atribuição fiscalizatória dos
atos do Poder Público.
A CPI possui previsão constitucional no § 3º do art. 58, da CF/88, o qual
dispõe que:
As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos
nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos
Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente,
mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso,
encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade
civil ou criminal dos infratores. 85
Pois bem, verifica-se que o papel constitucional da CPI é o de realizar
investigações, isto é, colher elementos comprobatórios da autoria e da materialidade
dos ilícitos perpetrados na Administra Pública. Todavia, não é competência da
própria CPI utilizar-se das conclusões advindas dessas diligências para promover
“pessoalmente” a acusação dos ilícitos cíveis ou criminais, ou seja, essas comissões
não possuem poderes acusatórios. Diante disso, a CF determina que as conclusões
obtidas pelas citadas comissões de inquérito serão remetidas ao Ministério Público,
_____________
84
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo538.htm>.
Acessado em 13 de abril de 2009.
85
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. acessado em
13 de abril de 2009.
57
a fim de que este forme sua opinio delicto, e, conseqüentemente, promova a
responsabilidade civil e criminal dos infratores.
Nesse sentido, são esclarecedores os ensinamentos do constitucionalista
José Afonso da Silva, ao tratar do prestígio dado à CPI pela vigente Constituição,
além do estabelecimento de uma forma eficaz para levar a efeito suas conclusões, a
saber:
Comissões
Parlamentares
de Inquérito são
organismos
que
desempenharam e desempenham papel de grande relevância na
fiscalização e controle da Administração, mas que tiveram sua organização
e suas tarefas consideravelmente tolhidas no regime da Constituição
revogada (...). Foram bastante prestigiadas pela Constituição vigente, a
ponto de receber poderes de investigação próprios das autoridades
judiciárias, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas
(...). Um dos problemas mais sérios das Comissões Parlamentares de
Inquérito consistiu sempre na ineficácia jurídica de suas conclusões,
normalmente dependentes de apreciação do Plenário da respectiva Casa
ou do Congresso Nacional, que, não raro, as enterrava nos escaninhos das
injunções políticas. A Constituição traz o remédio para esse mal, ao dizer:
sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público,
para que promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores –
significando que as conclusões de Comissões Parlamentares de Inquérito
são decisões definitivas, cuja executoriedade independe de apreciação ou
86
aprovação de outro órgão.
Verifica-se, assim, que o Ministério Público poderá lastrear o oferecimento da
denúncia nos elementos de convicção colhidos durante a atividade investigativa
realizada pela CPI.
Outro ponto relevante no que diz respeito às competências das Comissões de
Inquérito está no fato de se ter ciência do verdadeiro significado da expressão
“poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, trazido pela CF/88,
haja vista que diante do modelo acusatório instituído pela citada Carta Política ,além
dos preceitos garantistas, observados num Estado Democrático de Direito, descabe
qualquer tipo de poder investigatório por parte do órgão incumbido de julgar, isto é,
aquele que detém o Poder Jurisdicional.
A par disso, Alexandre de Moraes destaca a imprecisão do texto
constitucional, além de instituir os limites que ser conferidos á CPI:
O art. 58, § 3, da Constituição Federal, previu que as
Comissões Parlamentares de Inquérito terão poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais, porém ffoi
extremamente lacônico e impreciso, uma vez que no
ordenamento jurídico brasileiro inexiste, em regra, o juiz_____________
86
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998, p.
514 e 515.
58
investigador, tarefa essa deixada institucionalmente a cargo
das Polícia Civil e Federal e do Ministério Público, em face da
adoção do processo acusatório, onde a separação entre o juiz
e o órgão acusador é extremamente rígida. Assim, em face da
imprecisão legislativa, há a necessidade de definição de dois
pontos básicos na atuação das Comissões Parlamentares de
Inquérito: a amplitude de seu campo de atuação e limites de
seu poder investigatório. 87
Pois bem, segundo a melhor doutrina, a expressão “poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais” quer dizer que quando a CPI estiver investigando
determinada conduta, ela poderá realizar diretamente, isto é sem autorização
judicial, diversas diligências que, em tese, necessitariam do prévio respaldo do
Poder Judiciário, a fim de serem efetivadas. Nesse sentido, as Comissões
Parlamentares de Inquérito poderão convocar particulares e autoridades públicas
para depor na condição de testemunhas ou investigados; poderão, também, valer-se
da polícia judiciária para conduzir coercitivamente as testemunhas que se recusem
injustificadamente a comparecer às sessões; determinar as diligências, perícias e os
exames que entenderem necessários; bem como podem impor a quebra dos sigilos
fiscal, bancário e telefônico do investigado.
Todavia, não se pode confundir esses poderes de investigação com aquele
poder que é restrito ao Judiciário, ou seja, o poder jurisdicional, também visto como
os atos de reserva de jurisdição. Estes são atos privativos dos órgãos do Poder
Judicante, isto é, são aqueles os quais a Constituição atribuiu a competência para
edição especificamente aos juízes e Tribunais do Poder Judiciário, como, por
exemplo, a interceptação de comunicações telefônicas, a invasão de domicílio, a
determinação de prisões provisórias, bem como a imposição de medidas cautelares.
Dessa forma, uma CPI jamais poderá adentrar indevidamente no âmbito de
atribuição exclusiva do Poder Judiciário, sob pena de verdadeira afronta ao princípio
da separação dos poderes.
Ademais, ressalte-se que de acordo com o princípio da inafastabilidade da
jurisdição, os atos consumados ou a serem realizados por uma CPI que afrontem os
direitos constitucionais e legais dos indivíduos poderão ser avaliados pelo Judiciário,
a fim de que não seja perpetrado nenhum abuso no exercício das investigações
realizadas no âmbito do Legislativo. E, é nesse sentido, que todas as decisões
_____________
87
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 383.
59
tomadas por uma Comissão Parlamentar de Inquérito devem estar devidamente
fundamentadas, a fim de que o Judiciário possa analisar sua legitimidade.
Portanto, percebe-se que a Constituição Federal de 1988 instituiu as
Comissões Parlamentares de Inquérito como mais uma importante forma de
investigação preliminar, objetivando a apuração de possíveis ilícitos criminais
perpetrados na Administração Pública. Todavia, parece que na atualidade, as CPI’s
estão sendo utilizadas como vitrines políticas para aqueles parlamentares que
objetivam apenas aparecer para o eleitorado, pois não estão efetivamente
cumprindo seu mister, que é o de investigar e elucidar as condutas ilícitas , e, por
conseguinte, remeter suas conclusões ao MP, para que este promova a
responsabilização dos infratores. Portanto, faz-se necessário que o Poder
Legislativo reveja seus critérios de atuação a fim de que efetivamente cumpra o
poder-dever constitucional de investigar as infrações que estejam no âmbito de sua
competência.
4.2.4 As investigações realizadas pelo executivo
Como visto, vários órgãos possuem a atribuição de conduzir uma
investigação criminal, alguns deles possuem essa finalidade específica, como a
polícia, mas outros não. E, sendo assim, todos aqueles legalmente legitimados e
que possuam pertinência temática com o assunto objeto da infração podem executar
tais diligências investigativas.
Nesse sentido, há vários órgãos que compõem a estrutura do Poder
Executivo e que possuem atribuição legal e pertinência temática para realizar
determinada investigação. Porém, neste trabalho, a título ilustrativo, serão
abordadas três espécies de investigações preliminares que ocorrem no âmbito do
Poder Executor, a saber: o inquérito do Banco Central em caso de liquidação
extrajudicial, falência ou intervenção em instituição financeira; os inquéritos
administrativos contra os funcionários públicos em virtude de falta funcional e o
processo administrativo-tributário.
Em relação ao inquérito do BACEN em caso de liquidação extrajudicial,
falência ou intervenção em instituição financeira tem-se que é da competência do
Banco Central promover a instauração de inquérito, objetivando apurar os possíveis
motivos que ensejaram a ocorrência de uma das três situações supracitadas, bem
60
como a responsabilização dos administradores que tenham praticado condutas
delituosas. A autorização legal de tal investigação é feita pela Lei n.º 6.024/1974, a
qual dispõe em seu art. 41 os procedimentos a serem observados no citado
inquérito:
Art . 41. Decretada a intervenção da liquidação extrajudicial ou a falência de
instituição financeira, o Banco Central do Brasil procederá a inquérito, a
fim de apurar as causas que levaram a sociedade àquela situação e a
responsabilidade de seu administradores e membros do Conselho Fiscal.
(...)
§ 3º No inquérito, o Banco Central do Brasil poderá:
a) examinar, quando quantas vezes julgar necessário, a contabilidade, os
arquivos, os documentos, os valores e mais elementos das instituições;
b) tomar depoimentos solicitando para isso, se necessário, o auxílio
da polícia;
c) solicitar informações a qualquer autoridade ou repartição pública, ao juiz
da falência, ao órgão do Ministério Público, ao síndico, ao liquidante ou ao
interventor;
d) examinar, por pessoa que designar, os autos da falência e obter,
mediante solicitação escrita, cópias ou certidões de peças desses autos;
e) examinar a contabilidade e os arquivos de terceiros com os quais a
instituição financeira tiver negociado e no que entender com esses
negócios, bem como a contabilidade e os arquivos dos ex-administradores,
se comerciantes ou industriais sob firma individual, e as respectivas contas
junto a outras instituições financeiras. 88
A par disso, verifica-se que as conclusões dessa investigação poderão
repercutir tanto na esfera cível quanto na criminal. Esse também é o posicionamento
de Rubens Requião, quando aduz que:
A responsabilidade dos administradores e dos conselheiros fiscais,
decorrente de atos seus praticados com culpa ou dolo, para ser efetiva,
deve ser convenientemente apurada. Por isso, a lei prevê, como
conseqüência da decretação da intervenção ou liquidação extrajudicial, ou
mesmo com a falência, da instituição financeira, que o Banco Central do
Brasil proceda a inquérito (...). A responsabilidade apurada é tanto a civil
como a criminal. 89
Portanto, após a apuração realizada pelo BACEN, caso fique constatada a
existência de infração criminal, o conjunto probatório deverá ser encaminhado ao
Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública, a fim que de este possa
_____________
88
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6024.htm>. Acessado em: 13 de abril de
2009.
89
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. São Paulo: Saraiva, 1990, v.2, PP. 222-223 apud
BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação criminal nos crimes de ação penal de iniciativa pública:
papel do Ministério Público. Uma abordagem à luz do sistema garantista. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2004. p. 88-90.
61
formar sua opinio delicti e, em conseqüência, promover a responsabilização dos
infratores.
Já o inquérito administrativo disciplinar tem por finalidade a apuração de falta
funcional praticada pelos servidores da Administração Pública. Verifica-se que este
procedimento decorre do chamado poder disciplinar de que goza o ente público para
punir seus agentes. Nesse sentido, Adel El Tasse vale-se da expressão
“investigação administrativa” para denominar tal procedimento, do qual são espécies
a sindicância e o processo administrativo disciplinar. 90
Sobre tal procedimento, ensina Hely Lopes Meirelles que:
Processo administrativo disciplinar, também chamado impropriamente
inquérito administrativo, é o meio de apuração e punição de faltas graves
dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de
determinados estabelecimentos da Administração. Tal processo baseia-se
na supremacia especial que o Estado mantém sobre todos aqueles que se
vinculam a seus serviços ou atividades, definitiva ou transitoriamente,
submetendo-se à sua disciplina. É um processo punitivo, mas com tais
peculiaridades e tanta freqüência na prática administrativa que merece
destaque dentre seus congêneres, mesmo porque os estatutos dos
servidores públicos geralmente regulamentam a sua tramitação para cada
órgão ou entidade estatal interessada. O processo disciplinar é sempre
necessário para a imposição da pena de demissão ao funcionário estável
(...), tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda
91
que esteja em estágio probatório.
Dessa forma, tem-se que a finalidade precípua desse procedimento
investigatório é a colheita de elementos probatórios da autoria e da materialidade
dos ilícitos administrativos, todavia, observa-se que diversas condutas são
igualmente tipificadas como infrações disciplinares e também criminais. Como
exemplo, pode-se citar a infração administrativa que tipifica o fato de o funcionário
utilizar-se de recursos humanos e matérias da administração em proveito próprio
(Lei n.º 8.112/90, art. 117, XVI), a qual também é vista como crime de peculato pelo
art. 312 do Código Penal.
Sendo assim, ao final da apuração, caso a autoridade administrativa constate
a possível existência de uma infração penal, deverá remeter o conjunto probatório
ao Ministério Público, para que este verifique ou não a necessidade de instaurar
uma ação penal.
_____________
90
91
TASSE, Adel El. Investigação preparatória. 2. Ed. Curitiba: Juruá, 2001. p.71 e 72.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 596.
62
E, por último, tem-se o processo administrativo tributário, que como os demais
não tem como finalidade precípua a investigação de infrações penais, mas que
diante da situação fática, pode servir de base para uma condenação penal. Aqui, o
contribuinte estará sujeito à fiscalização promovida pelo Fisco, no que diz respeito
às declarações prestadas acerca das suas obrigações tributárias.
Novamente, tornam-se oportunos os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles
quando define este procedimento, como sendo:
Processo administrativo, tributário ou fiscal, propriamente dito, é todo
aquele que se destina à determinação, exigência ou dispensa de crédito
fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de tributação em casos
concretos, pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de
penalidade ao contribuinte. Nesse conceito amplo e genérico estão
compreendidos todos os procedimentos fiscais próprios, sob as
modalidades de controle (processos de lançamento e de consulta), de
outorga (processos de isenção) e de punição (processos por infração fiscal),
sem se falar nos processos impróprios, que são as simples autuações de
expediente que tramitam pelos órgãos tributantes e repartições
arrecadadoras para notificação do contribuinte, cadastramento e outros atos
92
complementares de interesse do Fisco.
O diploma que regula os crimes contra a ordem tributária é a Lei n.º 8.137/90,
ou seja, tal norma tipifica criminalmente determinadas condutas praticadas pelo
contribuinte e que, inicialmente, devem ser apuradas pela administração Fiscal, pois
como já restou assentado na jurisprudência, a ação penal por esses crimes somente
poderá ser promovida pelo Ministério Público após o término do procedimento
administrativo-fiscal que conclua pela constituição e exigibilidade do crédito
tributário.
Outrossim, o Decreto n.º 2.730/98, o qual regulamentou a Lei n.º 9.430/96,
dispõe que no âmbito da Fazenda, compete ao Auditor Fiscal a condução do
procedimento investigatório, além da remessa das suas conclusões ao MP, caso
haja constatação da existência de um possível ilícito criminal. A par disso, torna-se
oportuno colacionar o art. 1º do citado Decreto, a saber:
O Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional formalizará representação fiscal, para
os fins do art. 83 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em autos
separados e protocolizada na mesma data da lavratura do auto de infração,
sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de
infração de exigência de crédito de tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda ou decorrente
de apreensão de bens sujeitos à pena de perdimento, constatar fato que
configure, em tese;
_____________
92
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 599.
63
I - crime contra a ordem tributária tipificado nos arts. 1º ou 2º da Lei nº
8.137, de 27 de dezembro de 1990;
II - crime de contrabando ou descaminho. 93
Portanto, ainda que o objetivo principal das investigações realizadas pelos
diversos órgãos do Executivo (com exceção da polícia) não seja a colheita de
elementos probatórios da prática de uma infração penal, reitera-se o fato de que as
informações alçadas nesses procedimentos preliminares podem ser suficientes ou
complementares no sentido de formar a opinião do Parquet, no que tange ou não a
necessidade de propositura de uma ação penal.
4.2.5 A apuração das infrações penais pelo judiciário
Determina o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/1979 (Lei
Orgânica da Magistratura) que:
Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime
por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar,
remeterá os respectivos autos ao tribunal ou órgão especial
competente para o julgamento, a fim de que prossiga na
investigação. 94
Portanto, verifica-se que constitui prerrogativa legal dos magistrados não
figurarem como investigados nos procedimentos preliminares criminais que forem
desenvolvidos no âmbito de outros órgãos, como, por exemplo, a polícia. Dessa
forma, o estatuto dos magistrados prevê a obrigatoriedade da remessa ao tribunal
competente dos autos de investigação criminal em que haja indícios da autoria de
crime praticado por membro da magistratura, ou seja, os juízes e Ministros somente
poderão ser investigados pela prática de um ilícito criminal pelo Tribunal competente
para o julgamento. Tal regra decorre do foro por prerrogativa de função que a
própria Constituição conferiu aos membros do Poder Judiciário.
Dito isso, cumpre mencionar que parte da doutrina, de forma coerente, vem
pugnando pela inconstitucionalidade do aludido dispositivo, pois, diante da
_____________
93
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2730.htm>. Acessado em 13 de abril
de 2009.
94
BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação criminal nos crimes de ação penal de iniciativa pública:
papel do Ministério Público. Uma abordagem à luz do sistema garantista. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2004. p. 146.
64
sistemática acusatória estabelecida pela Constituição para o processo penal, tornase inconcebível que um Poder cuja função seja julgar, possa também investigar as
infrações cometidas por seus membros. Para eles tratar-se-ia de verdadeiro
procedimento inquisitivo. Outrossim, conforme mencionado no item 3.3 deste
trabalho, tem-se por inconstitucional qualquer norma que atribua poderes
investigatórios à órgãos do Judiciário, inclusive nas infrações praticadas por seus
membros.
Nesse sentido, Denise Neves Abade assevera que:
(...) ao se conferir, como se pretende no caso da Loman, investigação e
julgamento a um mesmo órgão do Estado – o Judiciário – afronta-se
flagrantemente a garantia de imparcialidade, caindo-se em intolerável
processo inquisitivo. Tanto quanto seria, por exemplo, uma fictícia previsão
na LOMP de julgamento de um membro do Ministério Público pela sua
própria instituição. Dito assim parece óbvio: Ministério Público na julga;
Judiciário não investiga. 95
Corroborando tal posicionamento, mas buscando uma solução que melhor se
coadune com o modelo acusatório, Bruno Calabrich, com esteio nos ensinamentos
de Eugênio Pacelli de Oliveira, aduz que:
Com relação a crimes praticados por magistrados, o máximo que se poderia
entender é que a investigação deve ser comunicada ao tribunal respectivo,
perante o qual tramitará o procedimento respectivo (e ao qual caberá a
função de garante dessa investigação, na tutela das liberdades públicas,
vedado o indiciamento do investigado sem a autorização desse tribunal. 96
Portanto, conforme esclarece a mencionada corrente doutrinária, faz-se por
necessário reavaliar a legislação que trata das investigações criminais que tenham
como indiciados os membros do Judiciário, pois, como se percebe, a Lei Orgânica
da Magistratura está em descompasso com o sistema acusatório instituído pela
CF/88, o qual privilegia a separação absoluta das funções exercidas no processo.
4.3
A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL EM OUTROS ORDENAMENTOS JURÍDICOS
O presente tópico objetiva avaliar os sistemas jurídicos de diversos países, a
fim de confrontar com o modelo jurídico vigente no Brasil, de forma que haja uma
melhor compreensão da matéria, além do almejo de vislumbrar novas perspectivas
para a investigação criminal brasileira, diante dos modelos internacionais.
_____________
95
ABADE, Denise Neves. Garantias do processo penal acusatório: o novo papel do Ministério Público
no processo penal de partes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 178.
96
CALABRICH, Bruno. Investigação criminal pelo Ministério Público: fundamentos e limites
constitucionais. São Paulo: RT, 2007. p. 103.
65
4.3.1 Espanha
No modelo juridico espanhol, o Ministério Público, lá chamado de Ministério
Fiscal, foi constitucionalmente inserido no âmbito do Poder Judiciário, porém, está
vinculado ao Executivo.
Tal situação faz com que o MP esteja impedido de realizar efetivamente as
investigações, ou seja, não se conseegue estruturar a figura do promotorinvestigador, pois naquele país a instituição do Parquet não goza de autonomia
funcional, haja vista estar subordinada ao Poder Executivo. Nesse sentido, Aury
Lopes Jr. nos ensina que:
A atual estrutura do Ministerio Fiscal espanhol não admite de forma
satisfatória a figura do promotor-investigador, ou, como eles denominam,
instrucción fiscal, até porque sequer a instituição goza de independência
funcional. Todo o contrário, o Fiscal General del Estado não só é indicado
pelo Governo, como atua como uma longa manus do Executivo, levando
para o processo penal uma perigosa contaminação política. Acrescente-se
a isso o fato de existirem uma hierarquia interna e um sistema de instruções
vinculantes – circulares de la fiscalía – para que o panorama final fosse
pouco propício para implantar uma instrução preliminar a cargo do MP. 97
Outrossim, na Espanha não existe a noção vigente no Brasil de exclusividade
do Ministério Público para ajuizar a ação penal nos crimes de ação penal pública, ou
seja, lá as ações perseguíveis de ofício são tidas como de iniciativa popular, pois
ainda que o MP não a proponha, qualquer do povo poderá iniciar o processo penal,
independentemente de ser a vítima ou não. Sendo assim, a ação é pública, mas não
porque cabe ao Ministério Público promovê-la, mas sim porque todos os cidadãos
tem esse direito.
Ademais, o sistema espanhol de investigação preliminar está bastante
atrelado à figura do juiz-instrutor, ou seja, aquele membro do Judiciário que atua
diretamente na investigação. Todavia, objetivando não ferir a imparcialidade, tal fato
é critério para se determinar o impedimento do magistrado para estar no processo,
isto é, o juiz que atua na investigação fica totalmente impedido de exercer a função
judicante naquele caso.
Dessa forma, verifica-se que nesse sistema que o poder investigatório está
realmente nas mãos do Judiciário, sendo que o MP exerce papel meramente
coadjuvante, pois a última palavra será sempre do juiz.
_____________
97
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem
Juris. 2005. p. 205.
66
Porém, com a reforma trazida pela LO 7/88, a qual modificou os sistemas
processuais da LECrim (o Código de Processo Penal espanhol), pretendeu-se
substituir o modelo de investigação judicial pelo que sistema que confere ampla
atividade investigatória ao Ministério Público, conforme tendência européia, todavia,
não foram exitosos em tal empreitada, conforme esclarece novamente Aury Lopes
Jr.:
A LECrim (Código de Processo Penal espanhol) foi objeto de uma reforma
pontual, através da LO 7/88, que instituiu o procedimento abreviado e as
diligencias previas como sistemas de instrução preliminar. (...) Ademais de
separar as funções de instruir e julgar, a LO 7/88 pretendeu incrementar as
atribuições do MP na instrução preliminar e implantar um rito mais célere.
(...) A idéia inicial do legislador foi a de romper de vez com o sistema de
instrução preliminar judicial, substituindo-o pela instrução a cargo do MP.
Sem embargo, por diversos motivos e inúmeras resistências (inclusive do
próprio MP), o resultado final foi um sistema híbrido, criticável sob o ponto
de vista teórico e também prático. (...) Conforme determina o art. 779 da
LECrim, o procedimento abreviado será adotado para os delitos cuja pena
privativa de liberdade não seja superior a 9 anos, salvo quando estiver
estabelecido um rito especial (Júri). A fase pré-processual é denominada de
diligencias previas e está a cargo do juiz-instrutor, mas com uma
participação mais ativa do MP que no sumario (rito ordinário). (...) Em que
pese o fortalecimento do promotor na investigação preliminar, a LO 7/88
não rompeu de vez com a tradição do juiz instrutor e inclusive previu o
legislador que o procedimento judicial a cargo do juiz deverá prevalecer
sobre aquele realizado pelo promotor, evitando com isso a existência de
98
investigações paralelas (art. 758 bis.3 da LECrim).
Sendo assim, durante a fase extra judicio, ou seja, na fase investigatória o
promotor não possui um papel significativo, exercendo meramente uma espécie de
fiscalização dos trabalhos desenvolvidos pelo juiz, contudo, quando se alcança a
fase judicial, torna-se obrigatória a atuação do promotor na figura do órgão
acusador.
No que se refere à atuação da Polícia espanhola durante a fase investigatória,
tem-se que esta exerce, basicamente, a função de instituição auxiliar do órgão
judicial e do Ministério Público, haja vista serem os órgãos incumbidos,
efetivamente, da instrução da investigação criminal. Ou, ainda, nas palavras de
Marcelo Lessa Bastos (BASTOS, 2004. p. 71), “Cuida-se, pois, de órgão auxiliar do
titular da instrução preliminar – Juiz como regra, Promotor por exceção.”
_____________
98
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem
Juris. 2005. p. 204-205 e 211-212.
67
4.3.2 França
O sistema jurídico francês está pautado em um modelo híbrido de legitimação
para a realização das investigações criminais Naquele país há tanto a figura do juizinstrutor, o qual está a frente de um juizado de instrução, quanto a do Ministério
Público que possui poderes para comandar diretamente as investigações das
infrações penais menos graves.
Nesse sentido, são lúcidas as palavras de Aury Lopes Jr. quando define bem
a sistemática das investigações preliminares francesas:
No Code de Procédure Pénale de 1958, a instrução preliminar propriamente
dita – instrction préparatoire – é realizada por um juiz-instrutor, a quem
corresponde a tarefa de averiguar e comprovar o fato e a participação do
sujeito passivo. Inobstante, o CPPf de 1958 introduziu uma nova
modalidade de instrução preliminar, para os delitos de menor gravidade
complexidade, a cargo do Ministério Público, denominada l’enquête
préliminaire. Na década de 90, especialmente no ano de 1993, o processo
penal francês seguiu essa linha evolutiva no sentido de dar maior
protagonismo ao Ministério Público na fase pré-processual. Contudo, a
figura do juiz de instrução ainda é bastante forte e tem resistido às
constantes tentativas de diminuir-lhe o poder de instruir. (...) Explicam Conte
e Chambon que na instruction o juiz deve investigar o fato constante da
requisição do Ministério Público, dependendo, para investigar fato novo, de
uma réquisitoire supplétif. No mesmo sentido, Cranier afirma que o juiz está
submetido in rem, isto é, somente pode proceder em relação aos fatos
constantes na requisição do MP. Se surgirem novos fatos no transcurso da
instrução preliminar, deve ser comunicado ao MP para que solicite a
99
investigação supletiva.
Quando se fala em Ministério Público e Juiz de instrução é importante ter-se
em mente as peculiaridades e diferenças existentes entre estas duas figuras. Na
França, o Ministério Público faz parte da magistratura, conforme dispôs a
Constituição francesa. Naquele país existem duas carreiras distintas de magistrados,
os Magistrats du Parquet e os Magistrats Du Siège (Ministério Público e Judiciário
tradicional, respectivamente).
A par disso, ou seja, sobre a situação jurídica do Parquet na França, nos
esclarece João Francisco Sauwen Filho que:
O Ministério Público no ordenamento francês é considerado uma
magistratura especial encarregado de representar a Sociedade e em seu
nome requerer a aplicação das leis; de velar por sua observância; de
executar as decisões judiciais quando estas disserem respeito à ordem
pública; de defender os interesses daqueles que forem incapazes de fazêlo, por si, nos termos da lei. 100
_____________
99
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem
Juris. 2005. p. 204-205 e 217-220.
100
SAUWEN FILHO, João Francisco. Ministério Público Brasileiro e os Estado Democrático de
Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, PP. 83-84. apud BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação
68
Já a Polícia francesa figura como um órgão auxiliar nas investigações
criminais, estando sob controle direto do Ministério Público. Tal controle se faz tão
efetivo que o MP pode até determinar a imposição de sacões disciplinares policiais
infratores. Quanto a este órgão e o seu relacionamento com o Parquet, cumpre
colacionar as lições de Horácio L. Dias, Maria Lousteau e Ignácio F. Tedesco,
quando aduzem que:
Uno de los primeros puntos a señalar es que la actuación de la Polícia
Judicial se encuentra bajo la dirección del procurador general y el control de
la Cámara de Acusation. De esta manera, la relación entre Ella y el
Ministério Público es íntima, directa y vertical. 101
4.3.3 Itália
Na Itália, vigeu até 1988 o sistema processual inquisitivo, caracterizado pelo
modelo de Juizado de Instrução. Tal modelo havia sido instituído em 1930 durante o
regime fascista de Mussolini. Era o chamado Código Rocco. Tal sistema permitia ao
juiz a utilização das provas obtidas durante as investigações preliminares, sem
conferir a oportunidade de o réu contraditar os argumentos, esses argumentos.
Em 1988, porém, entrou em vigor o Código Vassalli que alterou
completamente a estrutura do processo penal italiano, pois do então modelo
inquisitivo, passou-se para o sistema acusatório.
Nesse sentido, o atual Código de Processo Penal italiano atribuiu
competência ao Ministério Público para conduzir as diligências preliminares. Na
Itália, então, cabe ao MP, com auxílio da Polícia Judiciária, conduzir as
investigações criminais. Corroborando isso, menciona-se os arts. 326 e 327 do
mencionado Código:
326. Finalitá delle indagini preliminari. – 1. Il pubblico ministero [50 s.] e
la polizia giudiziaria [55 s.] avolgono, nell’ambito delle rispettive attribuzione,
le indagine necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione
penale [50,55, 347 s., 358 s., 405].
criminal nos crimes de ação penal de iniciativa pública: papel do Ministério Público. Uma abordagem
à luz do sistema garantista. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 88-90.
101
DIAS, Horacio L. e outros. El Sistema Procesal Penal francés. In. HENDLER, Edmundo S. e
outros. Sistemas Procesales Penales comparados. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999, PP. 220-221. apud
BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação criminal nos crimes de ação penal de iniciativa pública:
papel do Ministério Público. Uma abordagem à luz do sistema garantista. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2004. p. 66.
69
327. Direzione delle indagini preliminari. – 1. Il pubblico ministero dirige le
indagini [348, 384 comma 2] e dispone direttamente della polizia giudiziaria
[58]. 102
A par disso, vale a colação do texto de Ennio Amodio, haja vista ter o autor
definido bem o sistema processual penal italiano ao asseverar que:
O rito descrito pelo Código de 1988 pode-se corretamente definir acusatório
porque realiza uma repartição de funções e uma separação de fases que
destroem a estrutura do processo inquisitório. (...) Neste ponto, é fácil fixar
as linhas de desenvolvimento do novo rito acusatório. Cabe ao promotor de
justiça, como parte sem poderes coercitivos para a formação da prova,
realizar o inquérito preliminar necessário para as determinações inerentes
ao exercício da ação penal (art. 326). (...) No curso do inquérito preliminar, o
promotor de justiça está sob controle jurisdicional, quando da sua atividade
emerge a necessidade de realizar atos que possam incidir sobre direitos
fundamentais do indiciado (interceptações telefônicas, custódia cautelar,
seqüestro com fim de impedir que o delito chegue a ulteriores
conseqüências) ou quando se torne necessário decidir sobre os prazos
(prorrogação do término do inquérito) e quanto ao êxito das investigações
103
(pedido de arquivamento ou recebimento da denúncia).
Nesse contexto, cumpre esclarecer que, assim como na França, o Ministério
Público italiano está previsto como órgão do Poder Judiciário, todavia, há uma
separação absoluta das funções desenvolvidas pelos magistrados judicantes e os
magistrados que atuam no Parquet.
4.3.4 Portugal
Seguindo modelo parecido com o da maioria dos países europeus, em
Portugal cabe ao Ministério Público o encargo de realizar as investigações criminais,
sendo a polícia um órgão auxiliar na efetivação desse mister. Nesse sentido, cumpre
salientar que o próprio MP estará na direção do inquérito policial.
Tal modelo foi previsto pelo Código de Processo Penal português em seu art.
263, a saber:
Art. 263º (direcção do inquérito): 1. A direcção do inquérito cabe ao
Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal. 2. Para efeito
_____________
102
ITÁLIA. Códice di Procedura Penale. Milão: Giuffrè Editore, 2000. apud BASTOS, Marcelo Lessa.
A investigação criminal nos crimes de ação penal de iniciativa pública: papel do Ministério Público.
Uma abordagem à luz do sistema garantista. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 57.
103
AMODIO, Ennio. O Modelo Acusatório no Novo Código de Processo Penal Italiano. Traduzido por
Ana Cristina Bonchristiano. Artigo publicado na Revista de Processo, nº 59, ano 15, julho-setembro.
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990, PP. 135-155. apud BASTOS, Marcelo Lessa. A
investigação criminal nos crimes de ação penal de iniciativa pública: papel do Ministério Público. Uma
abordagem à luz do sistema garantista. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 59-60
70
do disposto no número anterior,os órgãos da polícia criminal actuam sob a
direta orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional. 104
Deve-se ressaltar que no modelo processual penal lusitano, o MP está
inserido entre os órgãos do Poder Judiciário, conforme restou estabelecido pela
Constituição portuguesa em seu art. 219.
A par dessa sistemática processual, são oportunos os ensinamentos de Aury
Lopes Jr. quando este esclarece o verdadeiro papel do Ministério Público português
diante da condução das investigações preliminares:
O inquérito está encomendado ao Ministério Público, órgão pertencente ao
Poder Judiciário e cujos membros, como na Itália, são considerados
magistrados por expressa disposição legal (...). Destarte, a investigação
preliminar portuguesa deve ser concebida como uma procedimento judicial
pré-processual, pois levada a cabo pelos magistrados do MP, que não
possuem poder jurisdicional, mas sem dúvida desenvolvem uma atividade
judicial, dirigida a possibilitar o exercício da jurisdição. Como explica Gomes
Canotilho, originariamente concebido como órgão de enlace entre o Poder
Judiciário e o Executivo, o MP português está atualmente previsto na
Constituição (...) como um órgão do Poder Judiciário e, como tal, dispõe a
Constituição que os promotores são magistrados. 105
Como mencionado, apesar de o Parquet estar inserido no âmbito do Poder
Judiciário, isso não compromete o sistema acusatório vigente em Portugal, pois o
MP não exerce função jurisdicional.
Outro ponto importante do modelo português é a existência de Juizados de
Instrução, os quais são ocupados por magistrados judicantes. Tais juízes de
instrução são competentes para analisar a legalidade dos pedidos feitos pelo MP,
objetivando a realização das diligências investigatórias que possam contrariar os
direitos individuais do investigado, como as buscas domiciliares, as gravações e
interceptações
telefônicas,
etc.
Esses
juizados
atuam
como
verdadeiros
garantidores dos direitos e liberdades individuais dos investigados, conferindo ao
sistema português a harmonia exigida pelo modelo garantista.
_____________
104
PORTUGAL. Código de Processo Penal. Coimbra: Editora Livraria Almeida, 1999, PP. 180 e 183184 apud BASTOS, Marcelo Lessa. A investigação criminal nos crimes de ação penal de iniciativa
pública: papel do Ministério Público. Uma abordagem à luz do sistema garantista. Rio de Janeiro:
Lumem Juris, 2004. p. 49.
105
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro:
Lumem Juris. 2005. p. 236.
71
4.3.5 Alemanha
Outro país que também segue a tendência européia é a Alemanha, lá a
investigação criminal será conduzida pelo Ministério Público, o qual será auxiliado
pelos órgãos policiais.
Saliente-se o fato de que nesse país existe a figura do Juiz Investigador,
porém, tal autoridade não possui nenhuma competência investigante, pois destinase a analisar os pedidos do MP para a realização de diligências investigatórias que
possam acarretar violação às liberdades individuais. Essa análise refere-se à
legalidade, mas não a conveniência da medida investigatória.
Sendo assim, conforme esclarece Aury Lopes Jr. (LOPES JR. 2005. p. 228), o
modelo alemão foi criado em 1974 após uma reforma no seu sistema processual
penal. Essa reforma conferiu a competência investigatória ao Ministério Público,
além de estabelecer a função garantidora do Poder Judiciário, fixando, dessa forma,
o modelo acusatório.
72
CONCLUSÃO
Com espeque nas exposições trabalhadas ao longo deste estudo,
conclui-se pela grandiosa importância que a investigação criminal possui no cenário
jurídico, pois trata-se do procedimento adequado para buscar a solução das
infrações criminais que ofendam os bens jurídicos tutelados pela lei penal, de forma
a identificar as noções elementares desses atos ilícitos, quais sejam, a materialidade
e a autoria das infrações, a fim de embasar o convencimento daquele que possui a
legitimidade para propositura da ação penal, e, consequentemente, promover o jus
puniendi estatal.
Nesse diapasão, a princípio, tornou-se oportuno identificar com clareza os
sistemas processuais em que estão inseridos os procedimentos investigatórios a
serem efetivados, pois, dessa forma, mostra-se possível estabelecer com precisão
os agentes incumbidos de tais atuações preliminares. A par disso, verificou-se que
no Brasil, em que pese parte da doutrina afirmar ser adotado o sistema misto,
prevalece o entendimento majoritário de que o sistema processual penal vigente é o
acusatório, tendo sido instituído pela CF/88, com todas as suas implicações, como, a
separação absoluta de funções, a imparcialidade e inércia dos órgãos judicantes, a
possibilidade de resistência dos acusados, etc.
Já no que se refere ao estudo específico da investigação criminal, definiu-se
com exatidão este procedimento, objetivando atribuir a ele uma noção abrangente
de todos os seus atos, sem, contudo, perder o necessário rigor científico que deve
ser dado à matéria. Nesse sentido, identificou-se que a real finalidade desse
procedimento é o de identificar os elementos de uma infração penal, a fim que
possam ser atendidos dois interesses primordiais, o do Estado, em punir o infrator,
e, também, o do investigado, em não se ver processado sem o mínimo de base
probatória, evitando-se, assim, os malefícios que um processo criminal infundado
traz na vida de uma pessoa.
Quanto
investigatória,
aos
destinatários
constatou-se
que
dos
elementos
somente
colhidos
aqueles
durante
órgãos
ou
a
fase
pessoas
expressamente definidos na Constituição como titulares da ação penal, isto é, do
mister de movimentar o Judiciário, a fim de obter para o infrator uma condenação
penal, é que podem ser tidos como destinos diretos das conclusões obtidas através
das diligências preliminares, excluindo-se, assim, o juiz da posição de destinatário
73
final da investigação, tendo-se em vista que os postulados acusatórios instituídos
pela Magna Carta postulam pelo completo alheamento desta figura durante a
comentada fase.
Outrossim, tem-se que apesar de a investigação criminal ser uma atividade
predominantemente estatal, verificou-se que ela não é exclusiva, pois o particular
poderá efetivar diligências no sentido de elucidar determinados ilícitos. Dessa forma,
pode-se dizer que a diferença entre as investigações estatais e as investigações
privadas está na noção de dois conceitos, quais sejam, a imperatividade e a
obrigatoriedade, ambos atribuídos a investigação executada pelo Estado, pois,
quando o particular investiga, contará apenas com seus esforços pessoais.
Quanto à vigência de um modelo investigatório garantista, não se deve
entender o investigado como uma simples coisa ou objeto dentro da sistemática da
investigação, mas sim como um sujeito de direitos, e, conseqüentemente a isso,
nem mesmo a imperatividade dos atos Estatais que objetivam a aplicação do seu jus
puniendi pode ser capaz de sobrepujar de forma arbitrária as premissas
fundamentais que o Estado de Direito creditou ao investigado. Ademais, seguindo
esse mesmo modelo garantista, concluiu-se ser necessário ter em mente o
verdadeiro papel do magistrado frente à investigação criminal, haja vista que apesar
da sua obrigação de se manter eqüidistante das buscas preliminares, a fim de não
macular sua imparcialidade, ele não deve se olvidar de corrigir as ilegalidades que
possam vir a ser praticadas por quem conduz tais investigações, exercendo com
plenitude a sua função de garante.
E, como âmago do presente estudo, estudou-se o modelo jurídico
investigativo vigente no Brasil, onde constatou-se ser a polícia uma instituição
constitucionalmente prevista que, sem embargo de dúvidas, executa a quase
totalidade das investigações criminais desenvolvidas no âmbito do país, mas que
não o faz com exclusividade, pois a própria Constituição e diversos outros
dispositivos legais asseguram a outros órgãos o exercício de atividades
investigatórias, sempre com fundamento na pertinência temática de suas atribuições
e em autorização legal para tanto, como o Ministério Público, o Legislativo, através
da CPI, o Judiciário e os diversos órgãos do Executivo.
74
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