UTP – UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JULIANE DOS SANTOS
DANO MORAL DEVIDO AO ABANDONO PATERNO OU MATERNO
Curitiba
2011
DANO MORAL DEVIDO AO ABANDONO PATERNO OU MATERNO
Curitiba
2011
Juliane dos Santos
DANO MORAL DEVIDO AO ABANDONO PATERNO OU MATERNO
Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) apresentado
ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências
Jurídicas da UTP - Universidade Tuiuti do Paraná,
como requisito parcial para a obtenção do título de
bacharel.
Orientador: Professor Sérgio Said Staut
Curitiba
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Juliane dos Santos
DANO MORAL DEVIDO AO ABANDONO PATERNO OU MATERNO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título em Bacharel em
Direito. No Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná.
.
Curitiba, 14 de março de 2011.
______________________________________
Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do
Paraná.
Orientador:
Prof. Dr. Sérgio Said Staut
Universidade Tuiuti do Paraná Departamento de Ciências Jurídicas
Prof. _________________
Instituição e Departamento
Prof. ________________
. Instituição e Departamento
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho e esse curso a minha muito muito amada filha Maria
Eduarda, por seu carinho e sua total compreensão nos dias e noites de estudo, nas
aulas assistidas, sempre educada e companheira, fazendo acreditar num mundo
melhor, mais justo, dedico-lhe filha com todo meu imenso amor.
Dedico a minha irmã Jeane, por sua garra, pelo seu pronto apoio
incondicional, por sua retidão de condutas e por nossas lágrimas que se confundem.
A minha irmã Josy, sempre me fazendo ver que sou capaz.
A minha mãe, que me transmite a alegria e a certeza que mereço o melhor e
que ele ainda esta por vir.
A meu pai, pois se estivesse entre nos agora, certamente estaria mais
orgulhoso ainda de nos, suas meninas eternamente princesas.
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus amigos e professores que de várias formas me fizeram
seguir em frente.
A minha irmã Jeane pelo companheirismo na realização desse trabalho. A
Camille Rangel pelo incentivo diário.
A Alessandra Abage Gomes por cuidar de mim e da Maria Eduarda como
extensão da família.
A Anny Karuliny por me apoiar sem descanso tanto e de tantas formas.
A Simone Frizzo por não me deixar desistir nunca e acreditar em mim.
A Raquel Rink que me faz pensar o Direito.
A Isabela Sperandio pela amizade e na pratica jurídica
A Dra. Morgana Richa que me fez acreditar que o Direito vale a pena.
Ao professor orientador Doutor Sergio Staut que me transmitiu a paixão pelo
Direito e sua dedicação a real fumaça do bom direito.
Ao professor Clayton Reis pelos valiosos ensinamentos, sempre serás meu
mestre.
Ao professor Eduardo Leite por transformar as aulas em um banho de
cultura.
A vocês, dou o meu amor e gratidão eternos, vocês me fazem querer ser uma
pessoa melhor todos os dias.
Sumário
1.INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 8
2.FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA .................................................................................. 12
2.1 INSTITUIÇÃO FAMILIAR E A AFETIVIDADE .................................................... 12
2.2 A CRIANÇA APÓS A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL, SER UM
SUJEITO DE DIREITO E DE DESEJOS, A AS DIFICULDADES FRENTE AO
ABANDONO AFETIVO ................................................................................................. 23
2.3 O ABANDONO AFETIVO E O EFEITO DA SEPARAÇÃO SOBRE OS FILHOS .. 28
2.4 DANO MORAL DEVIDO E O ABANDONO PATERNO/MATERNO .................... 35
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................... 43
4. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS .......................................................................... 44
8
1.
INTRODUÇÃO
A família é reconhecida como a base de toda sociedade, conforme preceitua
o art. 226, da Constituição Federal de 19881, mas o que se observa são as mais
variadas transformações e reestruturações ao longo dos séculos. Em decorrência
dessas transformações ocorreu a redefinição das funções tanto maternas e paternas
dentro da família, sendo necessária a previsão de novos institutos para regulamentar
os conflitos sociais decorrentes dessa transformação sócio-cultural. Nesse sentido
busca-se, nesse trabalho, a possibilidade de frente ao abandono paterno/materno
questionar o ensejo de um dano moral.
É evidente que essas transformações não se deram apenas no aspecto
econômico, porem essas transformações foram significativas, como também na
criação dos filhos. Por exemplo, antigamente o pai provia o sustento e ditava regras,
cabendo a mãe seguir as regras no intuito de oferecer melhor educação aos filhos.
Os papéis eram bem definidos e deveriam ser rigidamente cumpridos. Atualmente,
nessa primeira década do século XXI, isso não mais ocorre. Eis que a mãe, além de
oferecer suporte educacional aos filhos, passou também a contribuir com o auxilio
financeiro da família e muitas vezes criá-los sozinha.
No período patriarcal era indiscutível o fato da guarda e a responsabilidade
dos filhos serem decididas em favor da mãe, cujo dogma fazia parte tanto do senso
comum, quanto do entendimento majoritário dos Tribunais pátrios. Tratava, na
verdade, de um paradigma criado por se julgar que a mãe possuía o dom da
maternidade. Atualmente (2010) isso vem mudando e é reconhecido que o pai tem a
capacidade de cuidar da prole2 tão bem quanto à mãe, o qual tem o direito de ter
seus filhos convivendo rotineiramente consigo, mesmo depois da dissolução da
união3.
1
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Publicada no Diário Oficial da
União nº
191-A, de 5 de outubro de 1988. Art. 226. “A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado.”
2
PROLE: Geração, descendência, filho(s). (FERREIRA, 2008, p. 658).
3
UNIÃO: Uma vez que o art. 226 da Constituição Federal reconhece a família, base da
sociedade, como gênero; da qual são espécies o casamento civil e a união estável; sendo ambas
entidade familiar dotadas de especial proteção do Estado; foi adotado nesse trabalho o termo união
em seu sentido lato Celso. (TOLEDO PINTO, 2009, p. 70).
9
Diante do crescente numero de uniões desfeitas, tornou-se importante
investigar a problemática frente ao abandono paterno/materno questionando o
ensejo de um dano moral, verificando que a separação dos pais pode levar ao dano
moral individual aos filhos, bem como a importância do pagamento indenizatório, o
quantum indenizatório, frente ao que essa criança/adolescente passou ou está
passando em seu desenvolvimento emocional. Dentro de uma perspectiva
psicológico-jurídica visa encontrar diversificadas formas de enfrentamento diante aos
sentimentos de “perda”, que as crianças vivenciam durante um processo de
separação.
O abandono afetivo e as reparações por esse abandono mostram-se um
assunto singular, pois não se pode valorar o amor, nem mesmo as relações
humanas, porem o que busca nesse trabalho é a intenção de discutir questões de
reparações materiais por distanciamento afetivo.
Pode-se observar que indenização por dano moral, após a constituição de
1988, foi aceita pela jurisprudência, a qual até essa data só eram reparáveis os
danos extrapatrimoniais expressamente previstos em lei. Entretanto observam-se
discussões acaloradas frente ao valor indenizatório por dano moral. Segundo
Clayton Reis (2010), a evolução da reparação do dano decorrente de fatores
extrapatrimoniais é nítida, advinda do Código de Hamurabi, sistematizada no Código
de Manu, incorporada pela Lei das XII Tábuas, em Roma, e passando
primeiramente pelas civilizações chinesa, egípcia e grega, onde a noção de
reparação de dano foi aprimorando-se até chegar ao Direito Moderno. E também
Sergio Cavalieri Filho (2004, p 88), evidencia que dano é um dos significativos vilões
também da responsabilidade civil, não há como mencionar a questão da
indenização, nem ressarcimento, se não houvesse o dano. “Podendo haver
responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano”.
Sendo que Cahali (1988) distingue os danos patrimoniais, dos danos
extrapatrimoniais ou morais, como sendo, o primeiro, o próprio prejuízo econômico,
o segundo o sofrimento psíquico ou moral, as dores e as angústias vivenciadas pelo
dano. Assim, uma forma de dano extrapatrimonial pode ser caracterizada como o
abandono moral ou abandono afetivo ou abandono paterno/materno filial conforme
mostra Groeninga (2005).
A não possibilidade de convivência familiar conforme preconiza a constituição
Federal no artigo 227, o qual dispõe sobre direitos da criança e do adolescente,
10
mostra de forma contundente que direito à convivência familiar é atribuição e dever
da família, da sociedade e do Estado. Como também escrito no artigo 4º do Estatuto
da Criança e do Adolescente.
Nesse sentido, podem-se evidenciar diferentes autores que referenciam o
tema, alguns mostrando a impossibilidade conforme Lopes (2006, p. 54): “Filio-me
ao entendimento que a violação aos deveres familiares gera apenas as sanções no
âmbito do direito de família, refletindo, evidentemente, no íntimo afetivo e psicológico
da relação [...]”. Mas também há na fala de Madaleno (2006, p. 159) que mostra sua
aprovação, pois se refere o direito de dano é aplicável sim ao direito de família,
tendo por fundamento o abuso de direito que prevê o artigo 186 e 187 do Código
Civil e não o ato ilícito, sendo que, “aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Groeninga (2005) mostra que “para que seja efetivado o pedido de danos
morais, por abandono afetivo, não é suficiente à falta da figura paterna danos
morais. É necessária a caracterização do abandono, deve-se haver a rejeição e dos
danos à personalidade. Os trabalhos de perícias devem levantar, por meio de
metodologia própria, a extensão dos danos sofridos em função da falta da figura
paterna ou materna.
Outro material também em tramitação é o Projeto de Lei 700/2007, de autoria
do Senador Marcelo Crivella (PRB-RJ), e que já foi aprovado pelo CCJ4 o qual
mostra que abandono moral dos filhos pelos pais como ilícito civil e penal. De forma
que altera também o Estatuto da Criança e do Adolescente, pois acrescentar na lei a
obrigação parental de assistência moral que permita o acompanhamento da
formação psicológica, moral e social da criança.
Desse modo, a indenização por dano moral devido ao abandono
materno/paterno pode ser delineada como um importante problema a ser
investigado. De maneira que esse trabalho pode vir a elucidar questões referentes
ao abandono afetivo e as rejeições de seus genitores frente a sua existência. Sendo
que o pagamento de um quantum indenizatório poderá imaginariamente ser uma
das formas de enfrentamento para melhor lidar com os sentimentos diferentes frente
à perda as quais as crianças vivenciam quando estão diante de uma separação de
4
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.
11
seus pais, ou de uma vivencia monoparental5.
Com isso, poder pensar que a
relação entre pais e filhos deve continuar mesmo após a ruptura do casal conjugal e
que para um saudável desenvolvimento biopsicossocial dos filhos, que nasceram
dessa relação, faz se necessário o convívio da criança com ambos os pais. Cada um
tem uma função importante durante todo o processo de desenvolvimento do
individuo.
5
Famílias formadas por um dos genitores e a prole
12
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1 INSTITUIÇÕES FAMILIARES E A AFETIVIDADE
O modelo de família que se conhece hoje é fruto de uma construção histórica.
A família antigamente constituída para durar uma vida inteira, atualmente se desfaz
com uma facilidade surpreendente. Segundo Ribeiro (2002), as primeiras funções
familiares foram a de proteger seus membros dos perigos externos. Outra função foi
de cunho religioso, como também a de cunho econômico. “A família deixou de ser
apenas uma instituição do direito privado para a transmissão dos bens e do nome e
assumiu uma função moral e espiritual, passando a formar os corpos e as almas”
(ARIÈS, 1981, p. 277).
Para Cristiano Chaves de Farias (2007, p.01), “não existe dúvida de que a
família, na história dos agrupamentos humanos, é o que precede a todos os demais,
como fenômeno biológico e social”.
Fustel de Coulanges (1830-1889), (2002) explica sobre a família e suas
atribuições na sociedade. Sobre seus direitos, desde questões de casamento,
emancipação, divórcio e poder pátrio. De forma que, demonstra que o casamento
era visto como uma instituição sagrada e, em algumas vezes, uma obrigação. Logo
se o “pater familiae” aceitasse alguém no seu culto, esse seria da família, e seu
sucessor. Assim, a cidade-estado surgiu como resultado deste tipo de organização
familiar, a cidade era uma grande família. O campo fechado da familia, era
considerado a pequena pátria, com o seu túmulo e o seu lar. Pátria grande era a
cidade. Família, fátria, tribo, cidade são, portanto, sociedades nascidas umas das
outras por uma série de federações.
Coulanges (1830-1889), (2002) demonstra que as cidades nos seus primeiros
tempos nada mais eram do que a reunião dos chefes de família. E o estado estava
diretamente ligado a religião, desta muitas vezes se derivando e com ela as vezes
se confundindo. E por isso que as cidades primitivas eram consideradas e derivadas
de instituições religiosas das cerimônias do culto, e as leis eram formuladas como
sagradas; e os reis e os magistrados tinham sido sacerdotes. De forma que o pátrio
poder encontra-se nesse momento em que os homens passaram a conviver em
grupos, formando as cidades, onde surge a necessidade da existência de um “poder
13
familiar” para conseguir garantir a paz social, ou seja, a harmonia da sociedade. E
o poder familiar era delegado ao pai, que era considerado uma espécie de senhor do
lar, de “Deus”.
A família romana assentava no poder incontrastável do pater famílias sobre a
mulher, os filhos e os escravos, como se pode conferir:
“Na antiga Roma, a família era organizada sobre o princípio da autoridade
do pater famílias, ascendente comum vivo mais velho, e abrangiam quantos
a ele estavam submetidos, independente dos vínculos de consangüinidade,
uma vez que exercia autoridade sobre sua esposa, seus filhos, escravos,
filhos e mulheres de seus filhos.” (NOGUEIRA, 2001, p.25).
Na Antiga Roma a família era organizada em torno da figura paterna mais
velha que exercia poder absoluto sobre os membros que viviam sobre o seu teto. A
finalidade essencial da família era a conservação do patrimônio, precisando gerar
filhos como força de trabalho. Nesse sentido, explica Teixeira (2005, p. 23):
“O casamento constituía o fator de legitimação dos filhos. Os concebidos na
sua constância eram os ditos legítimos, por conseguinte, detentores dos
direitos, ao contrário do que ocorria com os concebidos fora do liame
matrimonial. O pater familias era o chefe da “gens”, grupo composto pela
mulher, filhos, netos, escravos, irmãos, etc. Além de tudo, tinha o poder de
vida e morte sobre os filhos, já que estes eram propriedades suas, e o
exercia enquanto estes vivessem”.
A Família patriarcal se baseia no domínio do homem, com a finalidade de
procriar filhos, e esta paternidade exigia mostrava seu poder, pois detinha o direto
de vida e morte sobre seus filhos, e os filhos deviam entrar na posse da fortuna
paterna por sucessão.
Na sociedade romana os vínculos de amor não eram de fundamental
importância para o matrimônio, pois, segundo Nogueira (2001, p.27): “Sendo o
casamento ausente de afeto, sua coesão era vinculada à propriedade e à estirpe. Os
laços conjugais eram preponderantemente econômicos e não afetivos”.
O afeto, embora pudesse existir, mas não era o principal na união entre os
componentes do grupo familiar, predominava sobre o afeto os interesses
econômicos.
Neste sentido, Carboneira (1998, p. 297):
“A affectio, no modelo de família patriarcal, tinha sua existência presumida e
condicionada à existência de uma situação juridicamente reconhecida.
Desta forma o casamento já trazia consigo a affectio maritalis, justificando
previamente a necessidade de continuidade da relação. Não se questionava
14
tal elemento, uma vez que ele trazia parte da estrutura do matrimônio. [...].
O compromisso de manter a vida em comum não revela necessariamente, a
existência de afeto. A continuidade podia ser movida por outros elementos
como, por exemplo, a impossibilidade de dissolução de vínculo.”
Apesar de perdurar por um longo tempo, a família patriarcal, centrada no
poder absoluto do pai, dá espaço a uma nova família. Segundo Nogueira (2001, p.
28): “A evolução da família romana foi no sentido de restringir progressivamente a
autoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e os filhos”.
E isso
também é evidenciado por Barros (2005), a família romana era mais centrada no
homem, sendo as mulheres, em geral, meras coadjuvantes, sendo que o chefe de
família tinha direito de vida e de morte sobre seus filhos. A autoridade do pater
familiae prevalecia acima da autoridade do Estado.
A evolução da família, segundo Nogueira (2001, p. 28) atuou na perda do
poder de vida e morte que o pater apresentava sobre sua mulher e filhos, sendo que
esse passa a administrar as rendas familiares, provedor dessas famílias, sendo que
torna o pátrio poder um dever de afeição. O pátrio poder que até então estava
diretamente relacionado à manutenção da propriedade e então passa a estabelecer
relação direta com o afeto.
Já no tempo do Império, o casamento deveria ter o affectio maritalis tanto na
sua celebração como ao longo da vida conjugal, pois a sua ausência era causa para
a sua dissolução (NOGUEIRA, 2001). Barros (2005) comenta, que com o advento do
cristianismo e sua proliferação por quinze séculos de ascendência na influência da
Igreja católica, principalmente no mundo ocidental.
Mas com o catolicismo, a concepção romana de família se altera e passa a
ser entendida a luz dos ensinamentos da doutrina cristã. Nas palavras de Fiuza
(2000: 34), “a moral católica, aliada a outros fatores, afasta a Idade Média dos
paradigmas da Antiguidade”, introduzindo-se o modelo de casamento indissolúvel a
consagração da família monogâmica. Neste período as famílias eram constituídas
pelo casamento que deveria perdurar por toda a vida, os filhos provenientes dessa
relação eram considerados como filhos legítimos. O pai exercia certo domínio na
família, mas diferentemente da família romana, este domínio visava o bem comum
da família que não tinha como interesse principal a preservação do patrimônio da
família. Tinha o poder de transmitir e executar, em nome de Deus, as ordens vindas
do clero. Nesse contexto, Hurstel (1999, p.38) mostra que seria considerado um
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“bom pai”: uma pessoa que tenha autoridade sobre a mulher e os filhos, que seja
culto e generoso, e que seja possuidor de senso moral e religioso. O pai passa a se
submeter a essas duas instâncias superiores, mas continua com a sua autoridade
na família.
Sendo, o matrimônio um sacramento, abençoado pela igreja, somente por
meio dele poderiam advir os filhos legítimos. Explica Nogueira (2001, p. 29) que:
“Foi decorrência do direito canônico a primeira distinção entre filhos
provindos do casamento e fora do casamento, mais tarde evoluindo e
rotulados em naturais e espúrios, adulterinos e incestuosos, somente
logrando proteção legal aos filhos advindos das relações abençoadas por
“Deus”, os demais ficavam fora do abrigo legal e divino.”
Conforme evidencia, Roudinesco (2003), a família ao longo da história da
humanidade vem sofrendo constantes modificações na forma de se organizar. Ela
está permanentemente se reinventando, mas mantém-se como instituição ainda
insubstituível na constituição do sujeito humano.
Ainda segundo a autora, ao se fazer uma análise da família ocidental, é
preciso enfatizar três períodos com alto grau de relevância caracterizado por
diferentes formas de organização familiar. O primeiro é formado pela família
tradicional com objetivo de transmissão de um patrimônio. O segundo, a família é
construída baseada no amor romântico. E no terceiro, surge a família pós-moderna,
contemporânea, fundamentada no amor e no prazer, com característica de
atemporalidade, ou seja, enquanto existir amor e prazer é o tempo que durará a
união. ARIÉS (1981).
Remetendo ao contexto Brasileiro, o direito romano e o canônico
influenciaram na organização de suas leis, pois em 1890 o modelo de casamento
que era utilizado no Brasil era o casamento religioso, mas com o com o Decreto n º
181, de 24 de janeiro de 1890, passou a ser adotado, no Brasil, o casamento civil. É
o que se pode constatar em Cavalcanti (2002, p.3):
“Com o Decreto n º 181, de 24 de janeiro de 1890, passou a vigorar, no
Brasil, o casamento civil como o único meio de constituição de família
legítima. Da mesma forma, tratou do tema o texto constitucional de 1891,
que também proibiu a dissolução do vínculo conjugal, por inegável
influência religiosa. Essa disposição legal colocou à margem do Direito,
tanto as famílias formadas por casamentos religiosos que, por sua vez, não
possuíam efeitos civis, como aquelas resultantes de uniões informais.”
16
A família era patriarcal, monogâmica e matrimonial, de forma que só era
reconhecida como família as advinda de casamento, somente elas tinham a
proteção e regulamentação do Estado. (ABRAHÃO, 2003, p.20).
Brito (1993), também mostra que nessa época os papéis eram diferenciados
do homem e da mulher na ordenação familiar. A família apresentava um modelo
patriarcal, onde o homem era considerado proprietário dos bens, esposa e filhos.
Na Constituição de 1934 há um capítulo sobre família (arts.144 a 147),
embora só reconhecendo a família legítima. Sobre o Capítulo dedicado a família,
Lôbo comenta (1989, p.60):
“Houve avanços, pois demonstrou alguma preocupação com os filhos
naturais, não adulterinos, permitindo o reconhecimento destes, ao prever
que tal reconhecimento seria isento de quaisquer selos ou emolumentos, e
que a herança que lhes cabia ficaria sujeita a impostos iguais aos que
recaíam sobre os filhos legítimos.”
Se antes da Constituição de 1934, apenas os filhos provenientes do
casamento eram considerados legítimos e possuíam proteção legal, depois da
Constituição os filhos de pais que não eram casados formalmente passaram a ter
proteção legal.
Em 1977 a Emenda Constitucional nº. 9° tornou o casamento dissolúvel
através da instituição do divórcio no Brasil pela Lei nº Lei 6.515/77.
E na Constituição de 1988 alterou o modelo familiar, fundado única e
exclusivamente no casamento, a constituição conferiu o reconhecimento de outras
instituições familiares, e não apenas o casamento, sendo que há o reconhecimento
de união estável independentemente do estado civil formal das pessoas. Na
constituição de 1988, a prole, assim como a união com o objetivo de constituir
família, deixou de necessitar de formalidades para serem considerados como filhos
e como família, respectivamente. (KAUSS, 2007, p. 3).
Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo (2009, p.3), o princípio da afetividade está
devidamente fundamentado na Constituição:
“O princípio da efetividade tem fundamento constitucional; não é petição de
princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. Projetou-se,
no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como
grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade. Encontra-se
na CF/88 algumas referenciais, cuja interpretação sistemática conduz ao
princípio da afetividade [...]: a) todos os filhos são iguais,
independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como
escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos
17
(art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família
constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) o casal é livre para
extinguir o casamento ou a união estável, sempre que a afetividade
desapareça (art. 226, §§ 3º e 6º); e) o direito à convivência familiar é
considerado prioridade absoluta da criança e do adolescente.”
A Constituição modificou a concepção que reconhecia a família somente
centrada no casamento “para ser compreendida como uma verdadeira teia de
solidariedade, afeto e ética – valores antes desconhecidos da ciência do Direito”
(FARIAS 2007, p. 20).
Conforme explicita Paulo Lôbo (2009, p, 2),
“A família do ponto de vista do direito, é feita de duas estruturas associadas:
os vínculos e os grupos”, sendo que há três vínculos que podem coexistir
como os vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos afetivos. A partir
dos vínculos de família, é que se compõem os diversos grupos que a
integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos) e grupos
secundários (outros parentes e afins”
A família da contemporaneidade passa a ter uma nova feição. De acordo com
Nogueira (2001, p. 48):
“A família passa a ser plural ao invés de singular, uma vez que a
Constituição reconhece a multiplicidade de famílias, aumenta a tutela
jurídica e a esfera de liberdade de escolha dos sujeitos que a compõem,
assim aumentando as formas de constituições de famílias tendo como
fundamento central o afeto e o desejo de estarem juntas”.
O afeto tem um papel importantíssimo no processo de transformação da
família. As pessoas se unem em função do afeto e se separam por falta de afeto.
Como observa Nogueira (2001, p. 53):
“O direito de família evoluiu para um estágio em que as relações familiares
se impregnam de autenticidade, sinceridade, amor, compreensão, diálogo,
paridade e realidade. Trata-se de afastar a hipocrisia, a falsidade
institucionalizada, o fingimento, o escurecer dos fatos sociais, fazendo
emergir as verdadeiras valorações que orientam as conveniências grupais”
A família transpôs a questão de vínculos patrimoniais, e tornou-se uma
entidade de solidariedade social, onde as pessoas que participam dessa unidade, se
vinculam exclusivamente pelo laço afetivo.
Nessas diversas mudanças no instituto familiar, o filho que antigamente era
considerado objeto submetido a regras de uns poderes familiar supremos, impostos
pelo pater atualmente é considerado um sujeito de direito. Akel (2008) menciona
18
que, “Não se podem negar as muitas modificações havidas no relacionamento entre
pais e filhos, passando o menor a ser visto, dentro da sociedade, como um sujeito
de direitos e não apenas como um objeto.” (AKEL, p. 5, 2008).
A família atual no entendimento de Flávio Santos é:
“Afetiva, democrática, indelevelmente destinada à preservação e ampliação
da dignidade humana, em sua integralidade – essa é a nova família.
Cônjuges e prole solidificando laços sentimentais e de amizade que jamais
poderiam ser desfeitos, mesmo em se acatando a desvinculação formal
entre os primeiros” (SANTOS, 2005, p.97).
Sendo que o conceito de família se modifica ao longo do tempo, pois as
noções de família se estruturam de acordo com a maneira com que a sociedade se
estrutura. A família se modifica tanto em seus objetivos e funções quanto em
constituição.
Nas famílias desse dessa primeira década do século XXI, são de
diversos formatos, onde se apresentam as famílias constituídas de forma tradicional,
com o fator paterno, materno e filhos. Também há as famílias divorciadas, as
famílias reconstituídas, ou seja, quando entra um terceiro na família, podendo ser o
padrasto ou madrasta e há também as famílias monoparentais e as famílias
homossexuais.
Nesse sentido, torna-se imperativo pensar que família, é, acima de tudo, um
sistema sociocultural aberto sendo um processo em constante transformação. Como
a família requer urgentemente uma nova proposta de paradigma, a percepção de
que as famílias estão se estruturando, por meio de sentimentos recíprocos e
ausência total de dominação de qualquer das partes. Segundo Osório e Valle (2002,
p. 16), serão famílias consideradas mais pela suplementariedade e não a
complementariedade, e isso seria um grande avanço, pois uma relação mediada
pela cooperação, estímulo e liberação.
Segundo Osório e Valle:
“Entre as circunstâncias das mudanças que vêm ocorrendo no contexto
familiar de nossos dias estão: a mudança de paradigma na sexualidade
humana pela desvinculação entre o ato sexual e a função de procriar, o
movimento feminista, o reconhecimento dos direitos da criança e do
adolescente, a aceitação do homossexualismo como uma variante do
comportamento sexual humano, a insatisfação nas relações matrimoniais, o
aumento de expectativa de vida, a mudança nos valores éticos da
sociedade, a cultura consumista, os avanços tecnológicos e o progresso
dos meios de comunicação (OSÓRIO E VALLE, 2002).”
19
Pode-se considerar a família como um sistema de interações complexas,
formada a partir da interação de seus membros. Ou seja, pessoas totalmente
diferentes interagem de forma a garantir a institucionalização de regras e limites
dentro de certo espaço físico. Na família é a instituição onde se troca experiências,
sendo ela o primeiro grupo social do qual o ser humano faz parte e
consequentemente é o mais significativo. A família vem a ser uma espécie de
laboratório onde são preparados e misturados os ingredientes que constituem a
identidade de seus membros, trazendo como premissas as famílias de origem dos
pais e tendo como resultado a personalidade dos filhos.
Essas mudanças que estão ocorrendo no âmbito das famílias, não é um
fenômeno isolado, elas resultam de transformações mais amplas por que passa as
sociedades, Carvalho (1992). Há um crescimento das famílias chefiadas por
diferentes configurações, não mais apenas os homens mais sim de mulheres e isso
pode estar refletindo não apenas a transição demográfica e as alterações dos
padrões de nupcialidade, mas também um conjunto complexo de fenômenos.
Bruschini, (1994), com isso as transformações da família estão relacionadas aos
novos papéis que a mulher, do homem e das crianças, e essas mudanças fazem
com que haja diferenciados papeis representados por eles, de forma que estas
mudanças têm a ver com diferentes posições conquistadas pela mulher no mercado
de trabalho, pela criança/adolescentes, em seus direitos, pelos homens em suas
escolhas, pela sociedade como um todo.
A família vem a ser um sistema diferente dos demais, sendo considerado um
sistema especial, pois possui padrões de relação diferente dos demais, com um
contato físico mais prolongado, laços emocionais e uma história compartilhada. O
que torna este sistema ainda mais resistente e mais presente na vida dos indivíduos.
Da mesma forma que a falta ou presença exacerbada da família pode vir a
prejudicar, desde que o nível de equilíbrio na relação caia isso pode atrapalhar o
desenvolvimento de seus membros. Segundo Andolfi, (1996, p.16)
“[...] a família é um sistema entre sistemas, e que é essencial à exploração
das relações interpessoais e das normas que regulam a vida dos grupos
significativos a que o individuo pertence, para uma compreensão do
comportamento dos membros e para a formulação de intervenções eficazes
(ANDOLFI 1996, p.16).”
20
No sentido psicossocial é onde entra a importância da família com mais
ênfase, pois é destes aspectos que irão refletir a maioria das atitudes tomadas pelo
individuo no quesito relacionamentos e comportamentos frente, principalmente a
frustrações ou poder. A família então poderia ser considerada a responsável,
impreterivelmente, por alimentar o sujeito em afeto e apoio fazendo com que este
sobreviva emocionalmente. Da mesma forma a família vem a servir como porto
seguro para ansiedades, sejam elas existenciais ou decorrentes do seu
desenvolvimento ou não. Por isso mesmo quanto mais bem estruturada uma família
for, maior contribuição ela poderá dar ao individuo em qualquer momento da sua
vida. Vale salientar que bem estruturada não significa uma família intacta, mas que
valorize o indivíduo e acima de tudo o respeite, em qualquer tipo de relação.
Paulo Luiz Netto Lôbo (2003), em estudo intitulado “Do poder familiar” mostra
que com a modificação da família ao longo dos tempos, houve uma diminuição de
seu conteúdo arbitrário ao longo da história, desde o “patria potestas dos romanos
antigos”, cuja extensão abrangia “o poder de vida ou morte” que “restringiu-se, como
se vê em antigo aforismo, enunciando que o pátrio poder deve ser exercido com
afeição e não com atrocidade”.
“A evolução gradativa deu-se no sentido da transformação de um poder
sobre os outros em autoridade natural com relação aos filhos, como
pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da convivência
familiar. Essa é sua atual natureza. Assim, o poder familiar, sendo menos
poder e mais dever, converteu-se em múnus, concebido como encargo
legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que
se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade
organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no
interesse dos filhos. O exercício do múnus não é livre, mas necessário no
interesse de outrem” (Lôbo, 2003, p. 179-180)
Essas mudanças também são demonstradas por Giddens (1999, p.105) o
qual mostra que há um tipo de família que se anseia na atualidade: que esta família
seja construída em bases democráticas, cujas características seriam:
“Igualdade emocional e sexual; direitos e responsabilidades mútuos nos
relacionamentos sobre os filhos; co-paternidade; contratos vitalícios de
paternidade; autoridade negociada sobre os filhos; obrigações dos filhos
para com os pais; a família socialmente integrada.”
Ribeiro (2002) descreve que a família contemporânea é nuclear, democrática
e cada vez mais há igualdade e afetividade entre os seus membros. De forma que:
“[…] o poder familiar é ínsito às figuras paternas e maternas podendo,
assim, ser considerado um direito personalíssimo, pois decorrente do
21
vínculo de filiação natural ou por adoção, independentemente do convívio
conjugal entre os genitores”. (AKEL, 2008, p. 17).
Por isso observa que as funções maternas e paternas são consideradas
necessárias para estruturação e desenvolvimento do psiquismo da criança. São
funções de ordem prática que possuem uma série de diferentes atributos de acordo
com a fase de desenvolvimento da criança e são exercidas por adultos tutelares
(mãe e pai biológico, ou adotivo). Ser pai e mãe na ótica psicanalítica não implica
apenas paternidade biológica; demanda também, sentimentos e atitudes de adoção
que decorrem pelo desejo pelo filho (BORGES, 2005 apud DOLTO, 1996). Sendo
que esse mesmo autor evidencia que o exercício das funções maternas e paternas
tem suas variantes de acordo com as condições psicoemocionais desses pais, as
demandas do bebê e as etapas do desenvolvimento da criança.
A dinâmica por meio da qual se modificam as funções maternas e paternas
estas se organizam com um interjogo entre fatores conscientes e inconscientes.
Deste modo, as funções maternas e paternas vão além dos papéis de pai e de mãe,
sendo papéis o cumprimento daquelas tarefas que culturalmente se estabelece que
sejam exercidas pelo pai e/ou pela mãe ou a quem for atribuída essa demanda, tais
como cuidados físicos e educação. Função materna e paterna implica adultos que
desejam a criança e que são continentes de determinados atributos que os tornam
capazes de exercer cuidados físicos e psíquicos para com o bebê. (BORGES,
2005).
Essa noção por parte dos pais em relação à função materna e paterna no
início da vida da criança é algo próximo do que em Psicanálise chama-se de
“holding” 6, esta função vem sendo distribuída entre os pais (BORGES, 2005).
Para Winnicott (1945/1978), o bebê, como tal, não existe no início, ou seja, a
princípio ele não constitui uma unidade em si mesmo; a unidade corresponde a uma
organização entre o indivíduo e o meio ambiente, sendo que esta se constitui numa
relação. Segundo Santos, M (1999), citando Winnicott (1978), o bebê depende da
atenção e dos cuidados de um adulto, que possa sanar todas as suas necessidades,
e o próprio meio ambiente precisa ser adaptado às necessidades da criança, para
que ela possa isolar-se, favorecendo o desenvolvimento de sua vida de fantasia –
6
HOLDING: termo inglês utilizado por Winnicott (1999), que se traduz por sustentar, segurar com o
qual ele significa literalmente a função de como a mãe sustentava fisicamente seu bebê, incluindo no
decorrer de sua obra o sustentar emocional das necessidades e angústias de seu filho, nos
primórdios do desenvolvimento emocional primitivo.
22
um mundo secreto sentido como só seu - aonde mais tarde vai se alojar um
aparelho psíquico e uma organização dos processos de pensamento. Somente
quando o seu contato com a função materna-ambiente7 for satisfatório, o bebê
poderá adquirir a capacidade de usar os seus mecanismos mentais para sua
constituição, enquanto sujeito.
Winnicott (1945/1978), demonstra que criança, em seu potencial criativo,
precisa tanto sentir-se real no mundo, quanto perceber que o próprio mundo é real,
para que possa se desenvolver, percebendo o objeto como exterior a seu self, desta
forma, ao longo de seu desenvolvimento psíquico, a função materna tem como
função suprir as necessidade do bebê, estimulando sua criatividade e ainda sua
disponibilidade, para alucinar o seio provedor. Isso permite que o bebê construa,
nesse espaço de ilusionamento propiciado pela função materna, um objeto que o
console e lhe dê conforto: o objeto transicional (Winnicott, 1951/1978). Tudo o que o
bebê anseia é a presença reasseguradora da função materna, que lhe inspire uma
confiança básica em si mesmo e no mundo.
Para sobreviver, qualquer pessoa necessita de cuidados constantes, para que
possam crescer e, paulatinamente, alcançar a autonomia, na qual também passam a
cuidar do outro, ao tornas-se pais, assim renovam o ciclo do cuidado. O cuidar do
outro é "[...] um estado composto do reconhecimento de outrem, um ser humano
igual a mim; da identificação de mim mesmo com a dor e a alegria de outrem; do
remorso, da pena e do conhecimento de nos originarmos de uma humanidade
comum a todos" (MAY, 1973).
Todas as relações humanas têm como origem um vínculo. A palavra vínculo é
tida como sinônimo de tudo o que ata, liga ou aperta; ligação moral. Pichon (1981)
conceitua vínculo como uma estrutura complexa, constituída por sujeito, objeto e sua
interrelação via processo de comunicação, como para Buber (1979), que compara
as relações como a uma aspiral dialética em que, tanto sujeito como objeto se
realimentam mutuamente. As formas de estabelecimento dos vínculos alternam-se
muito entre os sujeitos, tanto de uma época para outra, quanto na mesma época,
sendo que a diversidade das formas de convivência não são privilégio apenas de
nossa época. Nesse sentido, os fatores relacionados ao exercício de ser mãe e de
7
são as condições psicológicas de sustentação, no tempo e no espaço, de manejo e de possibilidade
de contato adequado com a realidade, oferecidas pela pessoa cuidadora do indivíduo, em geral, a
mãe;
23
ser pai, a contemporaneidade, estão livres dos papéis pré-estabelecidos e estes
podem em suas tarefas participar conjuntamente.
Com isso, como a criança vivencia esse novo momento, quais são seus
direitos emocionais e jurídicos de uma convivência em família?
2.2 A CRIANÇA APÓS A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL, SER UM
SUJEITO DE DIREITO E DE DESEJOS, A AS DIFICULDADES FRENTE AO
ABANDONO AFETIVO
O atual status jurídico da criança, tal como a concepção de família pelo
Direito, é fruto de um processo histórico, e foi sendo efetivado no decorrer do séc.
XX, conforme descreve Leite (1999), “[...] ao século XX cabe o apanágio de ter feito
da criança objeto de proteção jurídica, depois, um verdadeiro sujeito de direito, e, na
tendência mais recente, um ser igual e mesmo privilegiado” (p. 30).
A Constituição Federal de 1988 coloca em vigor o princípio a doutrina jurídica
de proteção integral, que reconhece todo o conjunto da população infanto-juvenil
como sujeito pleno de direitos, usufruindo de todos os direitos fundamentais e
sociais, inclusive a prioridade absoluta, decorrência da peculiar situação como
pessoas em desenvolvimento (SILVA, 2004). Ser sujeito de direito significa ter uma
personalidade jurídica, ou seja, ser dotado de aptidão para adquirir direitos e contrair
obrigações. (VENOSA, 2003)
A valorização das crianças consolidada nos textos jurídicos se faz sentir
também nas relações pais/filhos, haja vista que o filho abandona o papel silencioso
de quem sentia os efeitos da decisão dos pais e passa a desempenhar outro, mais
eloqüente e central, atuando como destinatário direto do exercício da autoridade
parental. Não se trata, portanto, de uma relação entre um sujeito e um objeto, mas
uma correlação de pessoas, onde não é possível conceber um sujeito subjugado a
outro. (CARBONERA, 2000)
Ferreira (2008) descreve que o desejo pode ser identificado como um impulso
que nasce apoiado na necessidade se distingue dela, e é canalizado através da
demanda. A criança considerada sujeito de desejo deve expressar suas vontades,
Dolto apud Altoé (2004), descreve que ouvir a criança significa considerá-la como
membro da família, partindo do pressuposto de que ela poder manifestar o desejo de
ser ouvida ou de esclarecer duvida sobre a sua situação, expressão que seria
24
diferenciada da imposição para escolha de um dos genitores
Altoé (2004) descreve o art. 98 e 129 da Convenção Internacional dos Direitos
da Criança10 nos quais está descrito que a criança tem o direito se ser educada por
ambos os pais, bem com, tem o direito de expressão para que seu desejo seja
noticiado, configura-se dessa forma a criança como sendo um sujeito de direito e de
desejo, sendo assim ela deve verbalizar seus desejos, suas necessidades jurídicas
e emocionais, em casos de ruptura conjugal.
Nisso mostra a valorização da criança que por meio da Constituição Federal
de 1988 passou a valorizar o indivíduo e não o grupo familiar: “(...) ampliou-se o
papel do Estado, a quem incumbe, além de função de proteção da família, o dever
de assegurar-lhe assistência, na pessoa de cada um dos que a integram”.
Mostrando que o filho é um sujeito de direitos e protegido como tal. Com isso, tanto
a família, como o Estado, tem a responsabilidade sobre a criação, educação,
desenvolvimento e formação da criança.
Nesse sentido, o direito da criança e da família pode ser entendida conforme
a demonstração de Fachin (1996, p.314):
8
1. Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade
dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem,
em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao
interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por
exemplo, nos casos em que a criança sofre maus tratos ou descuido por parte de seus pais ou
quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da
criança. 2. Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no
parágrafo 1 do presente Artigo, todas as Partes interessadas terão a oportunidade de participar e de
manifestar suas opiniões. 3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada
de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a
menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança. 4. Quando essa separação ocorrer em
virtude de uma medida adotada por um Estado Parte, tal como detenção, prisão, exílio, deportação
ou morte (inclusive falecimento decorrente de qualquer causa enquanto a pessoa estiver sob a
custódia do Estado) de um dos pais da criança, ou de ambos, ou da própria criança, o Estado Parte,
quando solicitado, proporcionará aos pais, à criança ou, se for o caso, a outro familiar, informações
básicas a respeito do paradeiro do familiar ou familiares ausentes, a não ser que tal procedimento
seja prejudicial ao bem-estar da criança. Os Estados Partes se certificarão, além disso, de que a
apresentação de tal petição não acarrete, por si só, conseqüências adversas para a pessoa ou
pessoas interessadas.
9
1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos
o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança,
levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da
criança. 2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida
em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio
de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação
nacional.
10
Decreto n. 99.719, de 21 de novembro de 1990, que promulga a Convenção sobre os direitos da
criança. Diário Oficial da União, 22 de novembro de 1990.
25
“A alusão à família de pronto conduz a um projeto parental,
matrimonializado ou não, livre ou regulamentado que se instaura com uma
construção, a quatro mãos e se renova com a contínua e constante
edificação afetiva. O vínculo jurídico que dela surge não é ele constituinte
necessário, pois a família ocupa posição anterior ao Direito, a que lhe dá a
forma e conteúdo jurídico,”
Nesse sentido, Dias (2005) e Lôbo (2004) comentam que o Estado tem a
obrigação de assegurar o afeto para seus cidadãos, mesmo que essa palavra não
estaja no texto constitucional. E conforme foi citado anteriormente por Lobo (2000).
Mesmo sem a menção dessa nomenclatura, é possível vislumbrar em alguns artigos
da Constituição Federal Brasileira, que apresentam o princípio da afetividade, tais
como: o artigo 227, parágrafo 6,, como também, no artigo 226, parágrafos 3 e 4; e o
artigo 227.
Também pode ser visto no Código Civil, o qual Dispõe sobre a proteção da
pessoa dos filhos no capítulo XI, (artigos 1.583 a 1.590). Além do artigo 1.634 p
qual, comente “Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I
– dirigir-lhe a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda;...”
E na convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. O qual menciona
em seu artigo 7.1, que é direito da criança de “conhecer seus pais e ser cuidada por
eles”. Como também no artigo 18, que ambos os pais são detentores da
responsabilidade sobre a educação e o desenvolvimento da criança.
Com isso, autores como Ribeiro (2002), comentam que a ruptura do casal,
tem como objetivo o de evitar uma convivência eterna ao lado de alguém com quem
não se tivesse mais afinidades, que não há mais afetos positivos, então à separação
conjugal é uma das formas de não haver mais a convivência entre os cônjuges, mas
esta somente deveria afetar a ruptura da vida em comum entre os cônjuges, mas
permanecendo todos os demais vínculos. As famílias modernas baseiam-se no
amor, e quando este chega ao fim, as uniões se desfazem, garantindo cada um com
a sua dignidade e prosseguindo em busca da felicidade com outros parceiros, não
mais se exigindo que se mantenham unidos por motivos econômicos ou religiosos.
Quando o casal com filhos decidem pela ruptura da união é necessário que ambos
possam pensar sobre os filhos, decidam sobre a guarda dos mesmos, bem como
sobre seus interesses emocionais e jurídicos.
E quanto à guarda, pode-se começar a pensar, inicialmente sobre a palavra
guarda provém do termo alemão antigo “Warda” e dentre outras significações é a
vigilância que tem por finalidade defender, proteger ou conservar. Já no âmbito do
26
Direito, a expressão guarda relaciona-se a vários institutos jurídicos, e a guarda de
filhos assume o sentido de proteção integral do filho. O Estatuto da Criança e do
Adolescente deixa de definir guarda, inserindo-a entre os deveres parentais
dispostos no art. 2211 (LEVY, 2008, p. 42).
Grisard Filho (2009) considera que, com forte assento na idéia de posse, a
guarda surge “como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na
convivência com seus filhos” e “é o pressuposto que possibilita o exercício de todas
as funções paternas e maternas. Lauria apud Levy (2008), explica que “a guarda
consiste num complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce
em relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla assistência à
sua formação moral, educação, diversão e cuidados com a saúde, bem como toda e
qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas
potencialidades humanas.
Neste sentido escreve Caetano Lagrasta Neto (2000, p.124):
“Guardar é antes de tudo amar, estar presente, na medida do possível,
comparecer a todos os atos e a festividades escolares, religiosas, manter
diálogo permanente e honesto com o filho sobre questões familiares, sobre
arte, religião, lazer, esporte e turismo.”
Esse entendimento decorre dos superiores interesses das crianças, numa
interpretação conforme a Constituição Federal.
A temática guarda de filhos envolve alguns quesitos como a definitividade da
guarda, ela pode ser provisória12 ou definitiva13 e quanto à regularização ela pode
ser se fato14 ou de direito15 e quanto aos tipos de guarda ela pode ser comum ou
conjunta a qual é exercida pelos pais durante o relacionamento conjugal, pressupõe
exercício simultâneo, conjunto, comum, conjugado, não fragmentado do poder
familiar exercida por ambos os genitores.
11
Art. 22 do ECA diz: O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela
mãe, na forma que se dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso
de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência (TOLEDO
PINTO, 2009, p. 1046).
12
PROVISORIA: A guarda é provisória quando é temporária, deferida liminarmente a fim de
emprestar juridicidade a uma situação fática emergencial (LEVY, 2008, p 49).
13
DEFINITIVA: É aquela firmada entre as partes amigavelmente ou deferida ao genitor litigante. Em
sentido amplo a guarda nunca é definitiva, pois pode ser modificada a qualquer tempo (LEVY, 2008, p
49).
14
GUARDA DE FATO: É a guarda não oficializada pelo Estado (LEVY, 2008, p 50).
15
GUARDA DE DIREITO: É a guarda oficializada pelo Estado (LEVY, 2008, p 50).
27
Por vezes é mencionada a guarda conjunta no mesmo sentido da guarda
compartilhada, uma vez que nesta o que se busca é justamente o efetivo exercício
do poder familiar pelos pais, embora não haja conjugalidade entre eles (LEVY,
2008).
Outra modalidade é a guarda única ou exclusiva que segundo Akel (2008),
caracterizada quando a mesma é atribuída a apenas um dos genitores, na qual a
criança é colocada sob guarda de um dos pais, que exercerá uma relação contínua
com o filho, enquanto o outro, adstrito apenas a visitas, mantém relações mais
restritas, descontínuas e esporádicas, propiciando o afastamento entre eles. Nesse
regime tradicional de guarda, ocorre efetiva quebra dos vínculos de intimidade, bem
como de continuidade na relação entre pai e filho.
Outro modelo de guarda é a alternada na qual segundo Levy (2008) a criança,
durante determinado período, estará submetida à guarda de um dos pais, restando,
ao outro, o direito de visitá-las e, ao se chegar ao fim do prazo estipulado, o visitador
torna-se o guardião, passando, para aquele que exerceu a guarda durante certo
tempo, o direito de visitas.
“A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais
deterem a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que
pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou
uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse
período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período, os papéis
invertem-se”. (AMARAL apud AKEL, 2008, p. 93).
Sendo assim, cada um dos pais será o guardião das crianças durante o prazo
acordado, ao outro resta o direito de visitá-las, situação que proporciona verdadeira
descontinuidade na relação entre pais e filhos, pois se vislumbra a alternatividade da
guarda exclusiva. (AKEL, 2008).
Finalmente o modelo compartilhado de guarda que foi recentemente atribuído
no ordenamento jurídico por meio da Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008 como
modalidade principal de guarda a ser aplicado em casos de ruptura conjugal, a
despeito dessa modalidade, caracterizar o foco principal desse trabalho a mesma
será explanada posteriormente.
Lima (2007), com a constante busca pela felicidade a dissolução do
casamento torna-se algo comum, se o casal conjugal se depara com a infelicidade
os mesmos decidem romper o relacionamento, ao se tratar de união com filhos, os
28
efeitos desse rompimento infelizmente podem causar desestruturação nessas
relações, e os filhos são diretamente atingidos com o término da relação conjugal,
pois pai e mãe que antes conviviam juntos passam a viver em locais separados, que
antes mantinha o poder exercido por ambos, passam a ser exercido de forma
diferenciadas, em diferentes formas de guarda.
Com isso, a preocupação que está ocorrendo entre juristas e profissionais de
outras áreas de interseção, esses estão mais preocupados com as relações de afeto
entre as famílias, do que meramente, questões de alimentos e pensão,
2.3 O ABANDONO AFETIVO E O EFEITO DA SEPARAÇÃO SOBRE OS FILHOS
A ruptura de uma união é sempre um momento difícil para toda a família e em
especial para os filhos que indagam: “com quem fico?” Enquanto perdura o liame da
família, que convive unida sob o mesmo lar, os filhos desfrutam da presença física e
do apoio psicológico de seus dois genitores, situação que não permanece
integralmente nas ocasiões em que o casal põe fim à sua convivência, originando a
denominada família monoparental (AKEL, 2008).
A ruptura da união conjugal, por mais que ocorra de forma consensual e com
certo nível de cordialidade, mesmo assim acaba gerando alguns reflexos negativos
sobre os filhos, o casal se prepara para a união conjugal, entretanto, dificilmente se
sentirá totalmente preparado para a sua dissolução, consistindo uma fase na qual,
muitos conflitos se instauram e com isso os filhos evidenciam-se em meio a uma
verdadeira “guerra emocional” (MADALENO, 2004).
A separação causa profundo efeito sobre a prole, o desgaste se faz presente
física e psiquicamente, as crianças são vulneráveis aos comportamentos geralmente
negativos que os pais vivenciam durante e após a separação, os conflitos que
permeiam todo esse processo acaba afetando os filhos que acabam por se sentirem
em meio a uma batalha, a “batalha judicial” na qual as discussões principalmente a
respeito da guarda dos filhos parecem infinitas. Esse período se configura como
uma fase de sofrimento para os filhos, mesmo assim é imperativo que eles sejam
colocados a par da real situação, para que assim eles não criem situações
fantasiosas, conforme evidencia Evandro Luiz Silva apud Akel (2008, p. 64):
29
“Numa separação, é inevitável o desgaste e ansiedades pertinentes àquele
momento. No entanto, querer deixar as crianças de fora, é tirá-las do
contato com a realidade e deixar as suas fantasias se multiplicarem,
trazendo muitas vezes danos maiores que a realidade posta. A criança só
tem a crescer e amadurecer, ao passar pelas angústias próprias do
momento, tendo seus pais ao seu lado para ajudar a passar por essa fase.
O conflito suscitado por uma separação, nos pais e filhos, é algo que
precisa ser enfrentado por todos e necessita-se um tempo para a sua
elaboração. No entanto, quanto os pais, as crianças precisam ter contato
com ele, vivenciando assim a realidade que ele impõe, visto que os conflitos
são inerentes ao ser humano”.
Segundo Akel (2008) é necessário que os pais compreendam as mudanças de
vida pelas quais as crianças passam quando inseridas em um processo de
separação, não se deve superproteger ou vitimar, mas sim possibilitar que a criança
expresse e elabore seus sentimentos, para que assim possa, de forma mais
saudável, se adaptar.
Patrícia Ramos apud Melgaço (2007) diz que a violação dos direitos e
garantias básicas da criança se dá, muitas vezes, no âmbito da própria família, sem,
no entanto, que o responsável pela transgressão tenha consciência de seus atos, o
qual, em decorrência de sentimento de frustração emocional, usa a criança para se
vingar e enlouquecer o outro genitor.
Durante esse período o qual é permeado por muitos conflitos, se faz
necessário que o Poder Judiciário faça uso de ações que atenue os efeitos
negativos da conduta conjugal em relação aos filhos. Tanto no momento da
dissolução conjugal quanto após ela, é de suma importância que ambos os pais
convivam rotineiramente com a prole, para que assim se minorize o sentimento de
perda que é vivenciado tanto pelos pais quanto pelos filhos, essa proximidade auxilia
a criança a superar de forma mais serena o trauma causado pela separação.
Melgaço (2007) a separação acarreta profundas mudanças na vida familiar, a
nova situação gera uma necessidade de se pensar a respeito da guarda e suas
conseqüências, realizar escolhas com objetivo de amenizar os efeitos que uma
separação desencadeia principalmente aos filhos menores. Os pais mesmo após a
separação deveriam continuar decidindo conjuntamente acerca de questões
importantes bem como de questões rotineiras da vida dos filhos, a criança ao
perceber que seus pais estão unidos para resolução de suas dificuldades gera a
sensação de segurança gerando nela o sentimento de que suas necessidades não
foram deixadas de lado após a separação dos pais e que seu vínculo com ambos
permanecerá.
30
A separação não pode pôr fim ao relacionamento familiar, como bem observa
Madaleno (2004, p. 84):
“Não desaparece com a separação dos ascendentes o exercício das
prerrogativas inerentes ao dever parental de acompanhar de perto, e de
interferir positivamente na formação do filho, sempre voltado para a
consecução dos seus melhores interesses, não no sentido de outorgar
privilégios, liberdades e excessos, mas de consignar com a sua presença e
com a sua constante vigília, o porto seguro, e as condições de alimento,
carinho, educação, orientação e repreensão, adotando na sua função
educativa para com a sua prole todos os cuidados e atenções modeladoras
da conveniente estrutura psíquica e moral que deve estar presente no
processo de crescimento, desenvolvimento e de socialização do filho em
contato com o mundo”.
Segundo Akel (2008), embora com o desligamento do casal, a autoridade
parental não se extingua, seu exercício conjunto pelos pais sofre alterações práticas,
pois, normalmente, os menores são confiados à guarda de um dos genitores, isto é,
a desunião não acarreta a perda do poder familiar ao cônjuge que não detém a
guarda, porém, dificulta que este a exercite de forma plena, restando-lhe o direito de
visitas e a função de prestar alimentos.
Observa Akel (2008) que a disputa deflagrada entre os genitores para manter
os filhos consigo pode, invariavelmente, desencadear o processo psicológico
denominado “síndrome da alienação parental”, na qual uma criança é condicionada
pelo guardião para abominar um dos pais, sem justificativa, via de regra, o genitor
que não detém a guarda é rejeitado pelos filhos.
O Psiquiatra Richard Gardner (1998) fez a nomeação da Síndrome de
Alienação Parental (SAP), o qual esse processo consiste em programar uma criança
para que odeie, sem justificativa, um de seus genitores, decorrendo daí que a
própria criança contribui na trajetória de campanha de desmoralização (TRINDADE,
2007).
Esse mesmo autor, Trindade (2007), afirma que logo após a separação dos
pais, o nível de conflitualidade é intenso, sendo comum surgirem problemas e
preocupações com as primeiras visitas ao outro genitor, pois fantasias, medos e
angústias de retaliação ocupam o imaginário dos pais e dos próprios filhos ainda não
acostumados com as diferenças impostas pela nova organização familiar. Quando
os genitores estão psicologicamente debilitados, os aspectos de natureza
31
persecutória, de conteúdos predominantemente paranóide16, ligados ao ataque e
defesa, podem instaurar uma crise, esta crise será capaz de desencadear um
processo de alienação do outro cônjuge.
Num pressuposto de imaturidade e instabilidade emocional, um dos genitores
utiliza-se do filho como instrumento de agressividade direcionada ao outro,
principalmente quando padece de sentimentos de abandono e rejeição enquanto
fantasmas de uma relação que ainda não foi adequadamente resolvida através de
um luto bem elaborado. “Descreve o genitor alienador como produto de um sistema
ilusório, onde todo seu ser se orienta para a destruição da relação dos filhos com o
outro genitor” (Major apud Pereira 2005, p.139).
A Síndrome da Alienação Parental manifesta-se, notadamente, no ambiente
da mãe, segundo a idéia historicamente conhecida de que a mulher é considerada
mais indicada para exercer a guarda dos filhos. Consoante Gardner apud Pereira
(2005), é necessário destacar que as conseqüências desta síndrome para a criança
são devastadoras, pois é o filho é levado a odiar um dos genitores que ama e do
qual necessita; o vínculo entre a criança e o genitor alienado será destruído. O
genitor alienado torna-se um desconhecido para a criança, o modelo principal das
crianças alienadas será o genitor patológico, mal adaptado e possuidor de
disfunção.
Ainda, Major apud Pereira (2005), descreve que muitas dessas crianças
desenvolvem sérios transtornos psiquiátricos, pois é uma forma de abuso emocional,
o autor relata que a síndrome pode gerar transtornas tais como uma depressão
crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psicossocial normal, transtornos
de identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolável de culpa por ter
sido injusto com o genitor alienado, sentimento de isolamento, comportamento hostil,
falta de organização, dupla personalidade e às vezes suicídio, alguns estudos têm
mostrado que, quando adultas, as vítimas da alienação parental têm inclinação ao
álcool e às drogas, e apresentam outros sintomas de profundo mal estar, o filho
vítima dessa síndrome tende a reproduzir a mesma patologia psicológica que o
genitor alienador. “[…] sem um tratamento adequado, a instauração dessa Síndrome
16
PARANÓIDE (ADJ), PARANÓIA: Psicose crônica caracterizada por um delírio mais ou menos bem
sistematizado pelo predomínio da interpretação e pela ausência de enfraquecimento intelectual, e que
geralmente não evolui para a deterioração. Freud inclui na paranóia não só o delírio de perseguição,
como a erotomania, delírio de ciúme e de grandeza (LAPLANCHE E PONTALIS, 2001, p 334).
32
pode produzir seqüelas capazes de perdurar pela vida adulta, gerando um ciclo de
repetição intergeracional”. (TRINDADE, 2007, p. 284)
No mesmo sentido, Trindade (2007) descreve que em situações em que a
criança é levada a odiar e a rejeitar um genitor que a ama, a contradição de
sentimentos produz uma destruição dos vínculos que, se perdurar por longo tempo,
instaurará um processo de cronificação que não mais permitirá sua restauração,
fazendo, da morte simbólica da separação, uma morte real do sujeito. Acredita-se
que o sentimento de culpa que a instauração da síndrome de alienação parental
engendra deve-se ao fato de que, quando adulta, o indivíduo constatará ter sido
cúmplice de uma grande injustiça ao genitor alienado e que seu desenvolvimento
psico-relacional esteve alicerçado numa mentira, numa pseudo-relação, que
precisou ser construída e sustentada até então. Em outras palavras, consciente ou
inconscientemente, a vítima da síndrome de alienação parental um dia haverá de
dar-se conta da insuportabilidade de viver no registro de uma falsidade, a falsidade
da alienação e de sua promoção.
O primeiro passo no processo pelo qual o sujeito passa a se dar conta de que
esteve envolvido na síndrome de alienação parental consiste em se dar conta de
que o genitor alienado não conduz com a plataforma de sentimentos que lhe são
atribuídos, os quais são claramente identificados como projeção do cônjuge
alienador, que seus comportamentos não são, de forma alguma, depreciáveis e sim
o resultado da desqualificação do outro (AKEL, 2008).
Nesse contexto é de suma importância, nos casos de separação onde se
observe indícios dessa alienação, que seja precocemente realizado por um
profissional da área de saúde mental a intervenção para que se interrompa o
processo de alienação, conseqüentemente será possível evitar sérios danos
psicológicos para a criança que acima de tudo tem o direito de continuar tendo uma
convivência harmoniosa e saudável com ambos os genitores.
“[…] direito do filho de desenvolver uma relação saudável com o genitor
alienado, uma vez que a criança possui o mais extenso direito natural à
convivência familiar e isso pressupõe a livre relação com a dupla parental,
de acordo com os interesses da criança, e não com as conveniências de um
ou outro genitor”. (TRINDADE, 2007, p. 285).
É culturalmente sabido que um processo de separação pode desencadear
conflitos entre o casal, hipóteses em que se torna inevitável que as crianças não
sejam afetadas por essa situação, mas sendo elas sujeitos em desenvolvimento, é
33
relevante que, mesmo vivendo em meio o conflitos, elas possam ter o carinho e
suporte emocional de ambos os genitores.
Segundo Silva (2005), as relações construídas devem ter uma continuidade
após a dissolução do casamento, pois a perda de contato de um dos pais com os
filhos podem gerar certos sintomas às crianças. Assim, concorrem pai e mãe,
igualmente, para a guarda dos filhos, ambos devem “guardá-los” no sentido mais
amplo desta palavra: provendo as necessidades financeiras e afetivas e jurídicas,
independentemente da relação entre eles.
E nesse sentido, deve-se pensar
conjuntamente com o pedido de danos morais a possibilidade de SAP, realizada por
um dos genitores, por isso a necessidade de um trabalho conjunto com outros
profissionais da saúde mental onde possa se observar indícios de alienação, para
que a solicitação de danos morais não seja outra forma de SAP, por um dos
genitores. E que a solicitação de danos morais seja vista como o direito da criança a
proteção integral, podendo assim ter uma relação saudável com suas necessidades
psíquicas.
Na Constituição de 1988 a qual entra em vigor as Doutrinas Jurídicas de
Proteção Integral, que reconhece todo o conjunto da população infanto-juvenil como
sujeito pleno de direitos, usufruindo todos os direitos fundamentais e sociais,
inclusive a prioridade absoluta, decorrência da peculiar situação como pessoas em
desenvolvimento (SILVA, 2004).
Ser sujeito de direito significa ter uma
personalidade jurídica, ou seja, ser dotado de aptidão para adquirir direitos e contrair
obrigações (VENOSA 2003).
Na constituição Federal no art. 227 há um asseguramento para os direitos
jurídicos dessas crianças frente à família, onde consta expressamente que é “dever
da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Como também se observa essa questão também no Estatuto da Criança e do
Adolescente, o qual regulamenta e delimita a necessidade de proteção integral
criança dispondo no art. 3º que ambos “gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e
34
facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e
social, em condições de liberdade e de dignidade. E nos artigos 4, 19 e 22. Sendo
que, o artigo 4 defende a garantia pela família, a sociedade e o Estado, da
efetivação dos direitos de convivência familiar e comunitária. O artigo 19, que atesta
o direito da criança e do adolescente de ser criado e educado em sua família. E o
artigo 22 entende que os pais devem sustentar, guardar e educar os filhos menores.
A valorização das crianças consolidada nos textos jurídicos se faz sentir
também nas relações pais/filhos, posto que o filho abandona o papel silencioso de
quem sentia os efeitos da decisão dos pais e passa a desempenhar outro, mais
eloqüente e central, atuando como destinatário direto do exercício da autoridade
parental. Não se trata, portanto, de uma relação entre um sujeito e um objeto, mas
uma correlação de pessoas, onde não é possível conceber um sujeito subjugado a
outro. (CARBONERA, 2000)
Assim também afirma Lôbo (2009), em relação ao princípio da afetividade,
torna-se
necessário
realizar
a
distinção
entre
origem
genética
e
paternidade/maternidade, de forma que a filiação emerge da construção cultural e
afetiva permanente, da convivência familiar, entrecida pelas pessoas que compõe o
grupo familiar.
“(...) há de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da
origem genética, com esta dimensão, e o direito à filiação e à
paternidade/maternidade, nem sempre genético. O afeto não é fruto da
biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não
do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do
patrimônio familiar, visceralmente ligado à consangüinidade legítima. Por
isso, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva
das desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da
redução da patrimonialização dessas relações (Lôbo, 1989)
Nesse sentido, conforme constata Angeluci (2005), torna-se importantíssimo
preocupar-se em relação aos traumas que a criança possa ser
exposta, devido à dissolução da conjugalidade de seus pais. Esse mesmo autor
menciona que muitas vezes a criança é utilizada, em processos de dissolução
conjugal, como moeda, como valor de troca. E que muitas vezes não é observado o
respeito à sua vida e aos seus sentimentos.
E com isso se oberva, nessa primeira década do século XXI, algumas
solicitações ao sistema jurídico, não mais os pedidos de alimentos e pensão, mas
solicitações de indenizações, devido ao dano moral sofrido, mediante a dissolução
conjugal de seus pais, com o fundamento a ausência de amor de um dos pais, para
35
o melhor desenvolvimento. Porem o que se observa são varias críticas para a
inserção da matéria no ramo da responsabilidade civil, questionado que é o direito
de família que necessita estudar tais casos. Essas criticas referem-se e chamam a
atenção, para o perigo em se valorar o amor como simples moeda.
Nesse sentido, conforme evidencia Angeluci (2005), o amor é um dos
sentimentos mais importantes e vivenciadas na sociedade, não é muito relevado na
esfera jurídica. Porem a defesa da relevância do afeto, do valor do amor, torna-se
muito importante não somente para a vida social. Mas a compreensão desse valor,
nas relações do Direito de Família, leva à conclusão de que o envolvimento familiar,
não pode ser pautado e observado apenas do ponto de vista patrimonialindividualista.
Angeluci (2005), mostra que há a necessidade de rupturas de paradigmas
anteriormente arraigados, como somente a visão patrimonial individualista, e buscar,
junto ao sistema jurídico, a observação do afeto que representa elemento de grande
importância e deve ser considerado nessas relações. Pois os filhos e pais são
produtos de uma relação de afeto construída a cada dia, em ambiente
“suficientemente bom” 17.
2.4 DANO MORAL DEVIDO E O ABANDONO PATERNO/MATERNO
Na dissertação apresentada por Padilha (2007), essa autora faz referencia que
existem alguns casos de pedidos de indenização por abandono afetivo, que
ganharam notoriedade da mídia, e já foram julgados por Varas de Família e
Tribunais de Justiça. Mostra que um dos primeiros casos noticiados é de um caso
de uma menina de com a inicial D., de nove anos, sexo feminino, representada pela
mãe, solicitando a D.V., 39, advogado e vereador, a solicitação contra o pai por
abandono, que transitou em julgado. De forma que a sentença foi proferida em
agosto de 2003, pelo Juiz Mário Romano Maggioni, da 2o Vara da Comarca de
Capão da Canoa (RS). O processo foi iniciado em nome da menina D., de 9 anos,
com a alegação, de abandono psicológico do pai, situação que foi definida como
ausência de afeto, carinho e amor. A Promotora de Justiça indicou que essa questão
17
36
não pode ser resolvida com reparação financeira, “não cabe ao Judiciário condenar
alguém ao pagamento de indenização por desamor”. Mas do mesmo jeito o réu foi
condenado, em primeira instância, a pagar 200 salários mínimos, valor equivalente,
em 2003, a R$ 48 mil. Com isso o juiz do caso alegou que o sustento da menina,
ajudado pela pensão alimentícia que o pai pagava, era apenas uma das parcelas da
paternidade, salientando, que abandono afetivo infringe a honra e a imagem do filho.
Dessa forma, deve-se pensar no Art. 159, do Código Civil Brasileiro: “aquele
que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito ou
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
A teoria da
responsabilidade civil está pacificada sobre a reparação do dano. Se o prejuízo
acontecer ao desenvolvimento da criança/adolescente, devido ao abandono afetivo,
deve-se haver a reparação do dano.
Conforme explicita Clayton Reis (2010) comentando sobre a fala de Vanderlei
de Paula Barreto, com sendo aquele que atinge o patrimônio ideal das pessoas.
Nesse sentido, não dar afeto, abandonar emocionalmente, podem trazer dano
a personalidade e a dignidade da pessoa humana no caso da criança, pode ser
considerado dano moral.
Nas ponderações de Caio Mário da Silva Pereira (2003 p): para a
determinação da existência do dano, como elemento objetivo da responsabilidade
civil, é indispensável que haja ofensa a um bem jurídico. O mesmo autor ensina:
“(...) o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do
patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de
sua personalidade, não podendo a ordem jurídica conformar-se em que
sejam impunemente atingidos (...)”
Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri, citado por Lôbo(2010 p
14).
“assinalam que, como se vê, hoje o dano moral não, mas restringe a dor a
tristeza, e ao sofrimento; estende a sua tutela, a todos os bens
personalíssimos, os complexos de ordem ética, razão pela qual se revela
mais apropriado chamá-lo de dano imaterial, ou não patrimonial, como
ocorre no direito português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano
moral é insuscetível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser
compensado, em geral como obrigação pecuniária e posta ao causador do
dano, sendo mais uma satisfação do que uma indenização.”
O dano moral não pode ser confundido com mero aborrecimento ou simples
dissabor, aquele que acontece dia a dia. Precisa que se atinja o âmago, precisa que
atinja sua mais profunda repugnância, intolerância, reprovação, abalo, então sim
37
dever de indenizar. A ação ou omissão praticada por um sujeito de direito com a
culpa assevera o dano se unido ao nexo de causalidade, fazendo a conexão efeito à
causa.
O dano moral deve ser considerado uma lesão à dignidade da pessoa
humana, nos fundamentos que a compõem, como a igualdade, integridade
psicofísica, liberdade e/ou solidariedade. Zanini (2004), comenta que deve-se
observar que a responsabilidade civil, que decompõe-se em conduta positiva e
negativa, nexo de causalidade e dano material ou moral (subjetivo ou objetivo). No
sentido, que segundo Zanini (2004), a conduta positiva é caracterizada por um
comportamento ativo, que causa dano a bens alheios e uma conduta negativa é
definida pelo exercício de omissão que gera dano.
Nesse sentido, buscar a reparação de dano moral devido ao abandono
paterno/materno como escreve Angeluci (2005) pode estar mais circunscrito no
âmbito da responsabilidade civil, não somente ou afastando-se a competência do
juízo da família, do dever de reparar, ou não o dano. Porem o mesmo autor
menciona a necessidade de essa questão não somente ser trabalhado na esfera da
responsabilidade civil, uma vez que as relações de família são especiais, incidindo
sobre elas princípios e circunstâncias peculiares do direito de família. Com isso, o
ramo do direito de família, torna-se um dos mais aptos a lidar com tais casos, dentro
da ótica da ‘repersonalização do direito civil’, eis que a pessoa humana deve ser o
centro da atenção e não a existência ou inexistência da relação de afeto porventura
existente, claro sem se olvidar da relevância que o amor representa para a formação
da pessoa.
Não se trata de atribuir, simplesmente, valor pecuniário para o desamor, nem
mesmo o de responsabilizar uma pessoa pela ausência deste sentimento nas
relações de família. Mas devem acontecer discussões importantíssimas frente à
formação da pessoa humana, frente a sua dignidade. Pois conforme afirma Maria
Rita Kehl, a sociedade atual, esta sofrendo com o abandono moral, onde as
construções das relações estão sendo formadas em laços tênue de amor, e
enraizado no consumo. E Bauman (2004), completa, que dentro de um panorama
altamente marcado pela incerteza, instabilidade e vulnerabilidade, as relações
amorosas, busca-se encontrar algum terreno para a realização. Esse mesmo autor
refere-se à modernidade líquida e ao amor líquido, pois considera que os
movimentos sociais, as instituições e os laços sociais se delineiam dentro de um
38
cenário fluído e tenta mostrar como as transformações dessa modernidade e as
relações sociais estão pautadas em vínculos frouxos, nos quais as pessoas pensam
que essas relações podem se desfazer a qualquer momento. Para Bauman (2004),
nessa sociedade atual “o amor se tornou episódico e descomprometido com o
futuro”.
Nas palavras da advogada Cláudia Maria da Silva, (2004, p).
“(...) não se trata, pois, de "dar preço ao amor” - como defendem os que
resistem ao tema em foco -, tampouco de "compensar a dor" propriamente
dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e
dissuasória da reparação dos danos, conscientizando o pai do gravame
causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser
cessada e evitada, por reprovável e grave.” (Descumprimento do Dever de
Convivência Familiar e Indenização por Danos á Personalidade do Filho, in
Revista Brasileira de Direito de Família, Ano VI, n° 25 - Ago-Set 2004.
Nesse sentido, Reis (2010, p167), ao comentar a função compensatória,
evidencia que o efeito compensatório de indenização, é uma mera satisfação da
vitima, não possui função de reparação no sentido lato da palavra, mas apenas e tão
somente de conferir a “vítima um estado dor d`alma que lhe outorgue a
disponibilidade que até então não possuía, assegurando-lhe diversos prazeres com
o propósito de compensar a dor que lhe foi causada”
Nos ensinamentos de, Clayton Reis (1994 103):
“A reparação por danos morais é um imperativo individual e social. As
dificuldades advindas da subjetividade dos parâmetros a serem fixados não
devem se constituir motivo para a inexistência do direito, em face desse
fundamento. POR OUTRO LADO, A FINALIDADE DA REPARAÇÃO DOS
DANOS EXTRAPA-TRIMONIAIS NÃO SE ASSENTA EM FATORES DE
REPOSIÇÃO, SENÃO DE COMPENSAÇÃO. Nesse particular, a doutrina
brasileira e a alienígena, como de resto a jurisprudência, vêm assumindo,
dia a dia, posturas proeminentes, no sentido da admissibilidade da
reparação dos danos morais. No entanto, ainda que inexistam parâmetros
legais fixados, o melhor critério é o de confiar no arbítrio dos juízes, para a
fixação do quantum indenizatório. Afinal, o magistrado, no seu mister diário
de julgar e valer-se dos elementos aleatórios que o processo lhe oferece e,
ainda, valendo-se do seu bom senso e sentido de eqüidade, é quem
determina o cumprimento da lei, procurando sempre restabelecer o
equilíbrio social, rompido pela ação de agentes, na prática dos atos ilícitos.
Não se trata, porém, de mera aplicação da lei ou do reconhecimento de um
dano que deva ser objeto de mera reparação.”
Portanto, na busca de poder restabelecer o equilíbrio social, torna-se
importante a verificação do comprometimento da saúde psíquica desse sujeito
(criança/adolescente), se devido ao abandono paterno ou materno, a criança foi
39
afetada ou devido à dissolução conjugal do casal, ao tipo de guarda realizada pelos
seus pais no momento da separação, ou pelo abandono de suas necessidades
emocional, pois o comprometimento da vivência em família pode levar algumas
situações diferenciadas de saúde e doença dessa criança. E para que haja à
comprovação do dano nos casos de abandono afetivo deve-se sempre solicitar uma
perícia, que, geralmente, é realizada por psicólogo.
A instituição familiar é uma das mais importantes para a constituição desse
sujeito, bem como de uma sociedade, tendo em vista que é onde se dá a
transmissão dos padrões de sociabilidade, de comportamentos e costumes. E isso
pode ser afetado devido ao abandono afetivo, essa transmissão fique sem elos
fortes para a socialização e desenvolvimento saudável.
Deste modo, uma criança exposta a situações conflituosas, vividos pelos
seus pais, vivencia situações dolorosas e de sofrimento, podendo gerar emoções
negativas, atos violentos e até doenças, que vão sendo produzidos nos marcos
dessa relação.
Os danos à saúde causados pelo dano moral podem apresentar reações
psicopatológicas, psicossomáticas e de comportamento nesses sujeitos.
Essas
reações, por sua vez, provocam uma desordem emocional, alterando crenças e
valores, e gerando sofrimento que pode levar até a morte. E quanto mais essa
criança/adolescente, vivencia essa situação que o vitimiza a doença pode deixar de
ser de caráter exclusivamente psicológico e passa a ser fisiológica. Silva (2004)
mostra que, as conseqüências dos danos são alarmantes, esses danos são
causados à saúde do indivíduo podem ser de ordem psicopatológica – ansiedade,
apatia, problemas de concentração, humor depressivo, idéias suicidas, reações de
medo, insegurança, insônia -, psicossomática – hipertensão arterial, dispnéia, crise
de asma, palpitações cardíacas, inflamações na pele, perda de cabelo, dores no
corpo, distúrbios digestivos, disfunções sexuais – e de comportamento – desordens
alimentares, atitudes agressivas, aumento de consumo de drogas e isolamento
social.
Há
séculos
as
pessoas
(crianças/adolescentes)
são
agredidas
psicologicamente, sofrem SAP, passam por momentos dificultosos, devido à
dissolução conjugal de seus pais, porem somente com a valorização da criança nos
textos jurídicos, com a promulgação do ECA, os filhos abandonam o lugar de mudo,
40
de “infans” (aquele que não sabe de si), para um papel mais atuante buscando seus
direitos emocionais, jurídicos em suas relações.
E
nessa
busca,
de
seus
direitos
emocionais
e
jurídicos,
as
crianças/adolescentes, buscam por meio de seus representantes, pontos que
possam comprovar que torna-se imperativo, em alguns casos, o pagamento de
indenização por danos morais devido, abandono afetivo ou abandono moral, por
parte do pai ou mãe, após a dissolução conjugal.
Destarte, Padilha (2007) pondera alguns pontos que são levantados pelos
operadores do direito que defendem indenizações por abandono afetivo, desde a
questão da omissão paterna, que fere o principio da dignidade humana, que
prejudicam o desenvolvimento desse sujeito, como o dano a personalidade, bem
como a necessidade de vivência em família e afeto.
Zanini (2004) e Silva (2004) evidenciam que a omissão paterna/materna, fere
o princípio da dignidade da pessoa humana, e suas conseqüências podem
prejudicar “a honra e a imagem” da criança/adolescente-filho. Nas palavras de Zanini
(2004) pode ser evidenciado, que não é somente as necessidades primarias que
devem ser supridas, mas são os laços afetivos, que desenvolvem um sujeito mais
saudável. Silva (2004) defende nessa mesma linha que não basta prover alimentos,
mas sim afeto, e que esses laços de afetividade são construídos gradativamente.
Outra autora que também coaduna com esse pensamento é a professora
Giselda Hironaka (2005), a qual mostra que o dano causado pelo abandono afetivo é
um dano à personalidade do indivíduo.
No pensamento de Dassi (2006); Guilherme (2004); esses autores defendem
sobre os deveres dos pais que são determinados pelo Estado e não mais por mero
arbítrio do homem. E conforme afirma Santos (2005) são funções de pai e mãe
cuidar e proteger o filho, tanto no aspecto físico, quanto psíquico. Dias (2005), então
comenta que os deveres intrínsecos ao “pátrio poder”, denominado de poder
familiar, não podem ser ignorados pelos pais, que quando decidem gerar filhos,
devem ter consciência emocional e jurídica, de que serão responsáveis pelo
desenvolvimento e criação desses. Nesse sentido, Silva (2004, p.139), também
atribui relevância ao poder familiar, onde esse deve ser voltado para o superior
interesse e bem-estar das crianças/adolescentes-filhos, que são sujeitos em
desenvolvimento. Conforme comenta Grisard Filho (2009 Poder familiar não é
41
sinônimo de filiação. A pessoa pode até perder o poder familiar, mas não o vínculo
de filiação. Contudo, a autoridade, "nasce da convivência e da responsabilidade de
todo adulto sobre o menor a seu encargo".
Com isso, quando há danos psicológicos, com prejuízo ao desenvolvimento,
seria indicando reparação desses danos sofridos. Por isso, Silva (2004, p.146),
mostra que com o descumprimento dos deveres de cuidar e proteger os filhos
poderia autorizada a “efetivação de medidas previstas nos diplomas legislativos
pertinentes à tutela dos interesses da filiação e decorrentes da responsabilidade civil
dos pais para com os filhos”,
Santos (2004) mostra que essas medidas poderiam favorece a criação de
uma mentalidade de “paternidade responsável”. No sentido, não apenas de “dar
preço ao amor”, ou “compensar a dor” conforme evidencia Silva 2004, mas sim
buscar a conscientização dos pais referente aos danos causados ao filho.
Mesmo pensando em uma das sentenças proferidas negativamente ao apelo
do abandono afetivo, pelo Ministro Fernando Gonçalves, o qual questionou se a
criança, após a condenação do pai, “encontrará ambiente para reconstruir o
relacionamento ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele pela
barreira erguida durante o processo litigioso?”. Pode-se pensar que sim, haveria
muita dificuldade para a reconstrução de laços afetivos com esse pai ou mãe. Mas
será que essa criança devido ao abandono afetivo de um de seus genitores,
conseguirá construir novos laços afetivos, devido às barreiras rompidas devido ao
abandono realizado por esses, se não sentir que seu direito a sua dignidade como
pessoa humana, de ser criada e cuidada em desenvolvimento conseguir buscar
laços afetivos para que continue construindo a sociedade?
Muitos autores como Costa (2005) refere-se ao receio da convivência
obrigatório, bem como da monetarização do afeto, porem o que se questiona, não é
a convivência em comum, ou o pagamento da indenização, o valor pecuniário, mas
sim a possibilidade de conscientização, nem que seja por meio de pagamento,
devido a uma sociedade que vivencia significativamente dentro das questões
monetárias, a conscientização dos pais referente aos danos causados ao filho,
busca-se com essas ações, incluir os valores extrapatrimoniais, que representam o
sentimento mais íntimo do lesado, como valores verdadeiros.
Assim como evidencia Padilha (2007, p.36), quando comenta sobre dois
autores, Santos (2004) e Silva (2004) em sua dissertação de mestrado, “Ai o pai vira
42
réu”, um estudo sobre o exercício da paternidade e as indenizações por abandono
afetivo, que a indenização, segundo:
“(...) o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos (2004), corroborado por
Silva (2004), possui teor punitivo e dissuasório, além de compensatório. (...)
o aspecto mais importante dessa discussão é ajudar a criar uma
mentalidade de paternidade responsável”, ou seja, trata-se de advertir os
pais de que a responsabilidade paterna não se esgota no apoio material.”
E conforme Madaleno (2002) confirma, pois a finalidade das indenizações
revela a compreensão de que o afeto não deve ser mensurado, mas a sua negação
também não deve ser desprezada.
Então torna-se necessário, resgatar o amor o afeto, muitas vezes por meio do
quantum indenizatório, que é a linguagem que a sociedade atual escuta, para poder
trazer o valor do amor na constituição do sujeito. E é esse “valor-dinheiro” que
poderá se passar a analisar o afeto e ausência dele, nas relações onde houve o
abandono afetivo em dissoluções conjugais.
E conforme confirma Reis (2010, p167), em seu livro Dano moral em sua 5ª
edição, “que a parte mais sensível do corpo humano é o bolso”, especialmente na
sociedade contemporânea de consumo.
Com isso, buscar-se-a junto ao sistema jurídico, que no atual momento
atribui, ora nega valor pecuniário, a título de reparação de danos, que busque
analisar cada caso concreto com a prudência devida, juntamente com outros
profissionais em um trabalho transcidiplinar avaliarem o dano causado devido ao
abandono.
Nesse aspecto, há de se falar do valor imprescindível e indispensável para a
formação do seres humanos, suas relações de afeto, vinculo e amor, o que
possibilita o desenvolvimento o amadurecimento de si, para ser no mundo,
respaldado no princípio da dignidade humana.
43
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal protege os direitos da pessoa humana, ao
estabelecer segurança e igualdade no artigo 5°,e nos artigos 11° a 21° do Código
Civil ,
protege os direitos da personalidade. Essa proteção não é meramente
ilustrativa. Também não se pode olvidar que o direito de família não tutela o dano
moral
Funde-se o amor , dignidade, laços familiares ingredientes indispensáveis
para formação do sujeito, sujeito de direitos e deveres. As relações de afeto são os
alicerces que sedimentam o desenvolvimento e o amadurecimento do individuo,
para ser integrado a sociedade e nas suas relações, respaldado no principio da
dignidade humana.
Quando se atinge o bem mais precioso do ser humano, e principalmente de
uma criança, que são o seus sentimentos mais puros a sociedade não pode se furtar
dar uma resposta, exigir que ela tenha uma resposta financeira , que ao menos
acalme, traga alento a esse sentimento horrível de abandono, de falta de amor.
Não se pode comprar o amor, certamente, porem não se pode descuidar para
que a falta de amor, falta de cuidados não endureça o pequeno coração. Um alento,
uma ponta de esperança, de que a sociedade não abandonou também o seu filho,
trará dignidade a ele, trará respeito moral.
Incontentável saber que célula da sociedade é a família. Dela vem os filhos,
os netos e assim por diante. Mesmo que no passar dos séculos tenha mudado a
estrutura familiar, o que não muda é que dela são gerados os filhos
Rodrigues, escreve que
Silvio
"dentro da vida familiar o cuidado com a criação e
educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, porque as crianças
de hoje serão os homens de amanhã,” (Direito civil - direito de família, v. 6, p. 368).
O descaso daquele que mais deveria amá-lo, o desinteresse do genitor é o
que abala a moral, é o que mina a auto-estima. Põe no chão qualquer indivíduo que
experimentou por um momento o amor desinteressado e incondicional dos pais.
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