Arthur Migliari Júnior
Doutorando pela Universidade de Coimbra.
Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor universitário e de cursos preparatórios para concursos. Promotor de Justiça do Estado de São Paulo
desde 1987.
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Crimes contra a vida III
Crime de aborto
Conceito
Aborto vem da soma de duas palavras: ab que significa privação mais a
palavra ortus, que significa nascimento, formando abortus, isto é, a privação
do nascimento. Aborto vem a ser a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto, produto de uma concepção. A lei põe a salvo os direitos
do nascituro desde a sua concepção (art. 2.º do Código Civil) até depois da
morte. Nos dispositivos penais do aborto, a legislação penal cuida da proteção do produto da concepção, regulando os fatos criminosos tendentes a interromper a gestação, que tem três fases: até três semanas há a formação do
ovo, de três semanas a três meses é um embrião e, após isso, de três meses em
diante, já é considerado feto. Só é considerado o aborto a partir do momento em que se torna possível a vida intrauterina. A chamada interrupção da
gravidez extrauterina (tubárica, ovárica etc.) ou molar (patológica) não estão
previstas nesse delito, nem mesmo a mola, que é o produto degenerado da
fecundação de um óvulo, não tendo possibilidade de destino humano, geram
a possibilidade de delito, pois seria inapto para produzir uma nova vida.
Também não há crime no abortamento natural ou acidental.
O aborto se divide em:
autoaborto (CP, art. 124, 1.ª parte);
fato de a gestante consentir que outrem lhe provoque aborto (CP, art.
124, 2.ª parte);
provocação de aborto sem o consentimento da gestante (CP, art. 125);
provocação de aborto com o consentimento da gestante (CP, art. 126);
aborto qualificado pela lesão corporal grave ou morte da gestante (CP,
art. 127);
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Crimes contra a vida III
aborto legal:
necessário (CP, art. 128, I);
sentimental (CP, art. 128, II).
Analisemos os tipos penais em espécie.
Aborto provocado pela gestante ou com seu
consentimento (CP, art. 124)
CP,
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena-detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Pela Lei 9.099/95
Conforme o disposto no artigo 89, cabe suspensão condicional do processo em razão da pena mínima ser de um ano.
Objeto jurídico
A preservação da vida humana intrauterina.
Sujeito ativo
No autoaborto, somente a mulher que esteja grávida. Se terceiro provoca
aborto na mulher, mesmo com seu consentimento, responderá pelo crime
do artigo 126. Se terceiro provocar aborto na gestante, sem o seu consentimento, o crime é mais grave, previsto no artigo 125 do Código Penal.
Sujeito passivo
É o feto.
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Crimes contra a vida III
Tipo objetivo
Trata-se do autoaborto ou do aborto provocado pela própria gestante, interrompendo, ela mesma, o fruto da concepção ou consentindo que outrem
lhe provoque o abortamento. Consiste em provocar, no sentido de causar,
originar. Crime de forma livre, que pode ser praticado de diversas maneiras.
A segunda descrição típica está na situação ou consentir que lhe provoquem,
ou seja, dar anuência, concordar, não se opor, deixar que o faça, causando a
morte do feto. Evidentemente, trata-se de crime impossível, a pessoa iniciar
a provocação do autoabortamento, sem que esteja grávida, nos termos do
artigo 17 do Código Penal. O laudo pericial anatomopatológico para a prova
de que o produto da concepção foi extraído do corpo da mulher grávida
é imprescindível, principalmente anotando-se o tamanho do embrião do
vértex ao cóccix. Por esse laudo pericial se determinará o tamanho do feto
e o tempo provável de gestação. Considera-se, também, imprescindível o
exame na mulher, a fim de se saber se a mesma encontrava-se grávida, inclusive a ação agressiva ao corpo, com sangramentos, lesões corporais etc.
Tipo subjetivo
O dolo, consistente na vontade livre e consciente de abortar ou consentir
que outrem provoque aborto em si própria. Por isso, trata-se de “dolo genérico”. Perfeitamente possível a existência do dolo eventual.
Não há forma culposa.
Consumação
Com a morte do feto ou a destruição do óvulo.
Tentativa
Admissível. Pode o agente iniciar o abortamento, mas ser interrompido
por terceiro ou, ainda, não obter sucesso na prática, vindo a gestante a ser
socorrida a tempo, mantendo-se a gravidez por mais algum tempo.
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Crimes contra a vida III
Ação penal
Pública incondicionada, sujeita ao julgamento pelo Tribunal do Júri.
Aborto provocado por terceiro (CP, arts. 125
e 126)
Conceito
O Código Penal trata de maneira distinta aquele que provoca aborto em
mulher, esteja ela de acordo ou não, haverá o crime de abortamento pela
razão de que terceiro causou o fato. A modificação substancial está no fato
de haver o consentimento ou não, considerando-se a conduta mais ou
menos grave.
Provocar aborto sem o consentimento da gestante
CP,
Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena-reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.
Objeto jurídico
A preservação da vida humana intrauterina.
Sujeito ativo
Trata-se de crime praticado por qualquer pessoa, independentemente de
sua profissão, inclusive o médico ou parteiras, que não têm necessidade de
praticar o aborto.
Sujeito passivo
Há dupla subjetividade passiva, pois o crime é cometido contra o feto
e contra a mulher que se encontra grávida, embora se tenha em mente a
morte do feto, a mulher também é considerada vítima, eis que se trata de ato
de terceiro contra a mulher grávida.
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Crimes contra a vida III
Tipo objetivo
Consiste em provocar, no sentido de causar, originar, praticar um ato.
Crime de forma livre, que pode ser praticado de diversas maneiras. Evidentemente, se o agente iniciar a provocação do abortamento sem que
a mulher esteja efetivamente grávida, responderá pelo crime de lesões
corporais dolosas. Por tal razão, aqui também é necessário o laudo pericial anatomopatológico na mulher para saber se ela se encontrava grávida.
O tipo penal se completa com a descrição “sem o consentimento da gestante”, ou seja, para a existência do delito do artigo 125 é necessário que
não exista concordância quanto ao aborto: se a pessoa que consente o faz,
levada a erro, mediante fraude, grave ameaça, violência, ou se é menor de
14 anos, não se pode falar que houve consentimento válido, sendo o crime
presente e não o do artigo 126. Aquela que não tem condições de entender o caráter do fato – seja por força de sua tenra idade, seja porque não
consegue discernir – não pode consentir.
Tipo subjetivo
O dolo, consistente na vontade livre e consciente de provocar aborto em
mulher grávida. Por isso, trata-se de “dolo genérico”. Pode existir, também, o
dolo eventual.
Não há forma culposa.
Consumação
Com a morte do feto ou a destruição do óvulo.
Tentativa
Admissível.
Ação penal
Pública incondicionada, sujeita ao julgamento pelo Tribunal do Júri.
Pena
Reclusão, de três a dez anos.
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Crimes contra a vida III
Provocar aborto com o consentimento da gestante
CP,
Art. 126. Provocar aborto, com o consentimento da gestante:
Pena-reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Objeto jurídico
A preservação da vida humana, em especial do neonato que nasceu com
vida.
Sujeito ativo
Trata-se de crime praticado por qualquer pessoa, independentemente de
sua profissão, inclusive a parteira ou o médico, que não têm necessidade
de praticar o aborto.
Sujeito passivo
Há dupla subjetividade passiva, pois o crime é cometido contra o feto
e contra a mulher que se encontra grávida, embora se tenha em mente a
morte do feto, a mulher também é considerada vítima, eis que se trata de ato
de terceiro contra a mulher grávida.
Tipo objetivo
Da mesma forma que o delito anterior, consiste em provocar, no sentido
de causar, praticar um ato. É crime de forma livre, que pode ser praticado de
diversas maneiras. Da mesma forma que o artigo anterior, será necessária a
prova de que a mulher esteja grávida. Se houver lesões corporais, sem que a
mulher esteja grávida, o agente responderá por esse delito. Também é preciso o laudo pericial no produto extraído do corpo da mulher, para saber se
esta mulher realmente encontrava-se grávida. O tipo penal se completa com
o consentimento da gestante, aqui tratado de “aborto consensual”, onde há a
anuência da vítima para que o crime se consume. Ela consente, ou seja, adere
à vontade, para o cometimento do aborto. O consentimento da mulher pode
ser expresso ou tácito. Heleno Cláudio Fragoso (1976) dizia que: “a passividade e a tolerância da mulher equivalem ao consentimento tácito”. Assim
também o pensamento de Damásio E. de Jesus que não permanece inerte,
mas se prostra na posição (ginecológica). Não omite, age.
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Crimes contra a vida III
Tipo subjetivo
O dolo, consistente na vontade livre e consciente de provocar aborto em
terceira pessoa (mulher grávida). Por isso, trata-se de “dolo genérico”. Pode
existir, também, o dolo eventual.
Não há forma culposa.
Consumação
Com a morte do feto ou a destruição do óvulo.
Tentativa
Admissível.
Ação penal
Pública incondicionada, sujeita ao julgamento pelo Tribunal do Júri.
Pena
Reclusão, de um a quatro anos.
Forma qualificada (CP, art. 127)
Agravação das penas dos artigos 125 e 126 são aumentadas de um terço,
quando a gestante sofrer lesão corporal de natureza grave; e serão duplicadas, se sobrevém a morte (CP, art. 127).
Apenas haverá a exasperada em 1/3 (um terço), no caso de lesão corporal
de natureza grave (CP, art. 129, §§1.º e 2.º) ou pela pena em dobro em caso de
óbito da mulher gestante.
No caso de lesão corporal de natureza leve poderá haver o concurso material de delitos, sendo que a lesão corporal não é absorvida pelo abortamento, posto que se trata de outra objetividade jurídica.
Em caso de óbito, estaremos diante de um delito preterdoloso ou preterintencional, pois o resultado foi muito acima daquele pretendido, que era o
abortamento, levando a vítima a óbito.
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Crimes contra a vida III
Dos abortos humanitários
Conceito
Nem todos os abortos são considerados criminosos. Há os abortos naturais e acidentais que não interessam ao Direito Penal. E, ainda, os abortos
praticados com fins humanísticos, que a doutrina passou a chamar de:
aborto legal, aborto necessário (CP, art. 128, I);
aborto sentimental, ético ou humanitário (CP, art. 128, II).
Porém, inicialmente urge destacar que esses abortos têm, necessariamente, que ser praticados por médico. Somente ele tem permissão para assim
proceder, dentro de seu caráter de excepcionalidade da norma penal, não
podendo ser estendida a norma de exceção a parteiras, enfermeiras, irmãs
de caridade etc.
Pela Portaria 1.145, de 7 de julho de 2005, do Ministério da Saúde, existe a
maneira correta de proceder do médico, antes da manobra abortiva.
Não há possibilidade de existir o aborto eugenésico ou eugênico, quando
alguém mata o produto da concepção porque a mulher está gerando alguém
com possibilidade de nascer com anomalias, como é o caso de um feto que
irá nascer sabidamente com Thalidomide. Este é punível.
Punível, também, o aborto econômico ou social, ou seja, quando a mulher
não tem condições de cuidar do futuro filho, gerando os meios suficientes
para sua subsistência.
Também é punível o chamado aborto honoris causa, porque o filho gerado
fora do matrimônio também tem o direito de viver.
Abortos não puníveis
Aborto necessário (CP, art. 128, I):
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
[...]
Nesta primeira hipótese não há escolha ao médico, que se vê numa encruzilhada a respeito do sacrifício de um bem jurídico em detrimento de
outro. A lei é clara: só existe um meio para salvar a vida da gestante. Nesse
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Crimes contra a vida III
juízo de valor é evidente que a lei sobrepôs o interesse em se preservar a vida
da mulher em detrimento da vida intrauterina.
É o chamado aborto terapêutico, no qual o perigo para a vida da gestante
é atual, sendo que o médico deve agir imediatamente para evitar que se perca
uma vida humana – caso presente, da mulher grávida. Temos também o chamado aborto profilático, no qual o aborto é necessário não em razão da atualidade e urgência da situação, mas iminente, com uma probabilidade grande de
vir a mulher a sofrer com a gravidez, que poderá ocasionar seu óbito.
Nas duas situações o aborto é chamado de necessário.
É imprescindível a condição extrema da excepcionalidade do delito “não
há outro meio de salvar a vida”, caso contrário, haverá o crime de aborto e o
médico responderá pelo delito.
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro (CP, art. 128, II):
Art. 128. [...]
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Neste caso estamos diante do chamado aborto sentimental, humanitário
ou ético, em que a mulher está grávida de um filho indesejado resultante de
um crime de estupro o qual foi vítima. Nesse caso, haverá outra exceção à
punição do autor do aborto, que é o médico.
Para o médico praticar o aborto, há necessidade de preencher as seguintes situações:
que a gravidez tenha decorrido de estupro;
que tenha o consentimento da gestante ou de seu representante
legal.
O preenchimento dos dados da Portaria 1.145/2005-MS é suficiente.
Quanto ao estupro, é desnecessária condenação criminal, ou que exista
processo em andamento, sendo que o médico deve se preservar com um
mínimo de provas de que tenha efetivamente ocorrido um estupro.
Quanto ao consentimento da gestante para o abortamento, a mulher grávida tem que ser maior de 16 anos, pois somente a partir dessa idade é que
tem plena capacidade para contratar, conforme previsto no Código Civil de
2002. Sendo menor, somente os pais ou responsáveis é quem podem dar o
consentimento. Entre 16 e 18 anos qualquer um deles, ou havendo discussão
sobre o mesmo, deve ser feito pelo juiz, por meio de curador.
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Crimes contra a vida III
Outras situações possíveis
Feto com malformação (anencefálico, síndrome de
Patau, agenesia renal etc.)
Se o feto não tiver condições de vida, eis que não possui cérebro, rins,
possui abertura na parede abdominal etc. Diante disso, tem entendido a
jurisprudência que a solução menos ruim, não a melhor, é o deferimento
de alvará judicial para a prática de aborto nessas condições extremas (RT,
756/652, 791/581 etc.)
Em vários casos os juízes têm indeferido os pedidos afirmando que não
têm como abrandar os efeitos da lei, autorizando o abortamento, posto que
a criança nascerá sem condições de vida.
Concurso de crimes e conflito aparente de normas
Pode acontecer de o aborto ser decorrente da prática de outro delito,
como lesão corporal, e ser apenas agravante do outro delito, ou, ainda, ser
praticado em conjunto com o homicídio da gestante, que provoca a interrupção da gravidez e, consequentemente, o aborto. Nessa situação haverá
concurso de crimes, como já decidiu, por votação unânime, o Tribunal de
Justiça de São Paulo ao julgar os crimes de homicídio doloso e aborto sem
o consentimento da gestante praticado por um ex-Promotor de Justiça, que
matou sua esposa grávida de nove meses, ceifando a vida do feto também,
em Atibaia –SP (julgamento em 18/4/2001 – Órgão Especial do Tribunal de
Justiça –SP).
As lesões corporais de natureza gravíssima, tratadas mais adiante, também
são tipos penais que muito se confundem com o presente capítulo.
No entanto, nada obsta que possam ser reconhecidos ambos os delitos,
desde que se tenha em mente a prática dos dois delitos, por uma só ação
ou omissão, ou, sendo o caso, somente o reconhecimento da qualificadora
do aborto provocado em gestante, após as lesões corporais, eis que, para o
reconhecimento do duplo crime, há necessidade de conhecimento anterior
por parte do agente.
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Crimes contra a vida III
Questões para debates
1. É necessário alvará judicial para a realização de aborto? Sim ou não?
Por quê?
2. Havendo lesões corporais de natureza leve, será causa de agravação de
pena no caso de aborto cometido sem o consentimento da gestante?
3. O consentimento do menor inimputável para a prática de ato de aborto gera a isenção de punição para o agente?
4. Qualquer pessoa pode cometer aborto humanitário, em decorrência
de estupro?
Atividades de aplicação
1. (Cespe - adap.) Julgue o item a seguir como certo ou errado.
O médico Caio, por negligência que consistiu em não perguntar ou
pesquisar sobre eventual gravidez de paciente nessa condição, receita-lhe um medicamento que provocou o aborto. Nessa situação, Caio
agiu com erro de tipo vencível, em que se excluiu o dolo, ficando isento de pena, por não existir aborto culposo.
2. (Cespe - adap.) Julgue o item a seguir como certo ou errado.
O Código Penal brasileiro permite três formas de abortamento legal:
o denominado aborto terapêutico, empregado para salvar a vida da
gestante; o aborto eugênico, permitido para impedir a continuação
da gravidez de fetos ou embriões com graves anomalias; e o aborto
humanitário, empregado no caso de estupro.
3. (Cespe - adap.) Julgue o item a seguir como certo ou errado.
Os delitos de infanticídio, de aborto e de induzimento, instigação ou
auxílio a suicídio são denominados crimes contra a vida.
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Crimes contra a vida III
Dica de estudo
No caso de aborto é preciso fazer uma distinção bem clara das modalidades de aborto puníveis e impuníveis no Brasil, bem como as suas consequências, pois há delito em que se aplica a Lei 9.099/95 e outros que são
considerados graves.
Referências
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense.
­­­­­­­­­­­­
COSTA
JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal. Curso Completo. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 2000.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.
130. v. II.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2000.
Gabarito – Questões para debates
1. Não é necessário alvará judicial para a realização de aborto mesmo
porque somente o médico está autorizado a fazê-lo, dentro da fórmula restrita descrita no artigo 128 do Código Penal. Ademais, o médico
deverá ter o cuidado de preencher os dados da Portaria 1.145/2005MS, sob pena de responder pelo crime.
2. Em verdade, a causa de aumento da pena se dá somente no artigo 127
do CP quando houver lesão de natureza grave. Porém, nada obsta que
o agente responda pelo crime de lesões corporais de natureza leve
(art. 129, caput, CP) e o crime de aborto, mas aí não será agravação e
sim delito autônomo.
3. Não poderá isenção da prática de crime de aborto, eis que o menor
inimputável não possui capacidade alguma para consentir a realização do aborto, sendo que o agente que assim o faz, baseado nesse
consentimento, responde pelo crime de aborto.
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Crimes contra a vida III
4. Não, como se trata de exceção ao direito de punir do Estado, há uma
regra bem clara no sistema penal dizendo que o aborto deixa de ser
punido quando praticado exclusivamente por um médico. Ademais,
o médico tem que seguir regras bem específicas para a realização do
aborto.
Gabarito – Atividades de aplicação
1. Certo.
2. Errado.
3. Certo.
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